法院担保书篇1
江苏省高级人民法院、江苏省革命委员会外事办公室：
加拿大驻华使馆告，南京大学加拿大留学生MICHAELR？PHILLIPS为向加拿大申请换发新的护照，所填写的表格“代替担保人宣誓书”（DECLARATIONINLIEUOFGUARANTOR）需我公证机关予以公证，请我协助。
据加方规定，如申请人不能亲自到使馆办理换照手续者，均需填写此“宣誓书”并由所在地区官员作证。过去，上海、广州公证处曾为在华的中国血统加拿大籍人办过此种公证。今后，在华加拿大专家、留学生、中国血统加籍人，为换领新护照要求我为其填写的“代替担保人宣誓书”办理公证，可予受理并收费。
该项公证可由另纸作成，证词为：“兹证明×××（姓名）于×年×月×日来到我处，在我面前填写了前面的‘代替担保人宣誓书’并签字”。如有的“宣誓书”是请人代填的，可只证明其本人签字。公证办妥后，与“宣誓书”订在一起，交申请人自己使用，不必送领事司认证。
法院担保书篇2
《民事诉讼法》只规定当事人在申请财产保全、先予执行和执行程序中申请人或被执行人可以提供担保，对调解协议是否可以提供担保未作规定。实践中虽有法院进行了尝试，但因缺乏制定法上的支持，而无法展开。《若干规定》对此作了规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”调解协议属于当事人之间的合意，具有合同的性质。《担保法》中的相关规定同样适用于调解协议中关于担保的内容，但调解协议担保与合同担保又有不同之处。调解协议虽具有合同的性质，但毕竟不是一般意义上的合同。《担保法》中保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式均适用于合同担保，而其中有的担保方式就不适用于调解协议的担保。如定金具有证约、解约等功能，以及留置须履行先行为等特点，而不能适用于调解协议的担保。
《担保法》中的担保有债务人担保和第三人担保之分，债务人担保只适用于“物保”，而不适用于“人保”。与其相对应，调解协议担保分为当事人（负有义务的一方）担保和案外人担保。当事人担保也只适用“物保”，而不适用“人保”。在当事人提供“物保”之情形，抵押物须登记的自登记时生效，质物自交付时生效，“物保”的内容在调解协议中列明即可。而在案外人担保之情形，有“人保”和“物保”之分，原则上与合同担保相同，应遵守有关合同担保的规则。因调解书涉及担保人的权利义务，调解书应送达担保人，但有时会发生担保人不签收调解书的情况。《若干规定》规定，“担保人不签收调解书的，不影响调解书生效”。因为担保人是对当事人的调解协议进行担保，自担保人在调解协议上签字或盖章之日起生效。在当事人不履行调解协议约定义务时，权利人可凭调解书直接向人民法院申请执行担保人。
4、关于担保人的诉讼地位
《若干规定》规定了案外人可以为当事人的调解协议提供担保，并规定“人民法院制作调解书应当列明担保人”。但担保人的诉讼地位如何？调解书上应如何“列明”？担保内容如何表述？这些问题《若干规定》均未予明确，这也是大家普遍关注的问题。笔者认为，首先，应确认调解协议担保的效力。调解协议从性质上讲，是当事人之间达成的契约，担保的效力取决于调解协议的效力，调解书中所列的担保内容以协调协议中的担保内容为准。其次，由“案外人”为调解协议的当事人提供担保，其只是“私法”意义上的担保人，应该没有民事诉讼法上的诉讼地位，不属于诉讼参与人。再次，为便于对担保人的确认和执行，在调解书中将担保人列于债务人（被担保人）之后，写明姓名或名称等基本情况。在调解书正文部分查明事实之后另起一行，写明担保人提供担保的情况，可作这样表述：“本案在审理过程中，经本院主持调解，由担保人XXX自愿为债务人提供担保，双方当事人自愿达成如下协议”。为避免歧义，便于将来履行，在调解书主文部分应作更加详细的表述。可在调解协议之后另起一行写：“担保人XXX为上述协议提供担保”。担保人只对调解协议部分内容提供担保的，表述为：“担保人XXX为上述协议第X项提供担保”。在表述时应说明担保的种类。担保人提供保证的，应当写明是一般保证还是连带责任保证；担保人提供抵押的，应当说明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等；担保人提供质押的，应当写明质物的名称、数量、质量、状况等。根据有关司法解释的规定，担保人可请求人民法院依照《担保法》第31条、第57条和第72条的规定，在调解书主文中明确“担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。担保人可根据承担责任的情况，依据生效调解书，直接进入执行程序行使追偿权，而不必再经过诉讼程序。最后，在调解书的结尾部分，可作这样表述：“上述协议及担保，符合有关法律规定，本院予以确认”。
5、关于不得附判决条件的调解
《若干规定》规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”《仲裁法》第49、51条规定，“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书”，“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”。诉讼调解不同与仲裁调解，《民事诉讼法》对诉讼调解有明确的规定。该法第89条规定，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。”《若干规定》第4条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作 调解书。”据此，在诉讼程序中，当事人自行达成和解协议或达成调解协议后，只能请求人民法院制作调解书，而不能请求人民法院制作判决书。［25］因为人民法院制作的生效调解书，与判决书具有同等法律效力，具有给付性内容的调解书，一方不履行义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。所以，和解协议或调解协议均不得约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条件。
七、关于诉讼费的负担
人民法院以判决方式结案的，诉讼费“由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”，即由过错方负担，或按过错比例分担。以调解方式结案的，诉讼费一般由当事人通过协议的方式解决。而在调解中，有时当事人对所争议的事项达成了调解协议，对诉讼费的负担不能达成一致意见。《人民法院诉讼收费办法》第21条规定：“经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由人民法院决定。第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，第一审和第二审全部诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由第二审人民法院决定。”
根据该规定，当事人若对诉讼费的负担不能达成一致意见，人民法院在调解书之外，对诉讼费的负担须另行制作民事决定书，以决定诉讼费的负担，这样使诉讼程序更加复杂化。司法实务中，有的法官怕麻烦，就以当事人对诉讼费的负担不能达成协议为由，宣告调解无效，使已进行的调解工作前功尽弃，白白浪费了审判资源。同时，使原本能够以调解方式解决的案件以判决方式结案。《若干规定》从既能保证调解协议的效力，又能简化诉讼程序的前提出发，在第14条中对此作了明确的规定：“当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。”根据《人民法院诉讼收费办法》和《若干规定》的规定，诉讼费的负担有两种确定方式：一是由当事人协商解决；二是由人民法院依职权决定。第一种情形，诉讼费的负担作为调解协议的一项内容，是当事人意思表示一致的结果。第二种情形，是人民法院根据诉讼费负担原则，按当事人应负担的比例，以决定的形式在调解书中确定，而不是作为调解协议的一项内容，是体现国家意志的结果。同时，诉讼费的负担由人民法院决定的，无须在调解书之外另行制作决定书，将决定负担的比例记入调解书即可。
有观点认为，司法实务中有的当事人虽对争议的事项达成了调解协议，但认为承担诉讼费便是败诉，而不愿承担诉讼费；有的当事人还会以对方承担诉讼费为调解的条件，若对方不承担诉讼费，就不接受调解协议中的条件。在这两种情形下，人民法院就不能依职权决定诉讼的负担。笔者认为，《若干规定》作此规定，主要是以促成调解成功为目的，但同时应遵循自愿原则。若当事人以诉讼费的负担为达成调解协议的条件，人民法院就不能依职权决定诉讼费的负担，应在当事人不以诉讼费的负担为条件时，才能依职权决定诉讼费的负担。
另外，人民法院在依职权决定诉讼费负担时，应遵循《人民法院诉讼收费办法》规定的“由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”的原则，而不能任意为之。同时，还应注意的是，不能以当事人在调解协议中所作的让步作为过错或责任来决定诉讼费的负担。
八、关于先行调解
《若干规定》第17条规定：“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。”此规定看似《若干规定》作出的新的规定，实质上是缘于《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定。《仲裁法》第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”《民事诉讼法》第139条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”所谓“举重以明轻”，如某公园内书写“不得摘花折枝”，那么就更不得“断干刨根”了。人民法院在民事诉讼过程中对已查明的部分事实可以就该部分先行判决，对当事人部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院当然可以对该诉讼请求先行确认并制作调解书。当事人有数个诉讼请求时，可对其中已达成调解协议的一个或数个诉讼请求，先行确认并制作调解书，未能达成调解协议的部分请求可另行调解或判决。
调解协议的内容应全部是当事人合意的结果，不应有人民法院及法官的意见。但有时当事人对主要诉讼请求或争议事项达成了调解协议，却因受时间和精力的影响，或其他原因对一些次要的请求或争议无法达成协议，使已达成的调解协议归于无效，十分可惜。《若干规定》规定：“当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。”此规定有三个要件：一是当事人对主要诉讼请求或争议事项达成了调解协议；二是当事人共同向人民法院提出请求；三是人民法院作出的处理意见须当事人共同接受。需说明的是，人民法院作出的处理意见不是用判决或决定的形式作出，而是作为调解协议的内容，具有与调解协议同等的效力。
九、关于调解的执行
1、关于附条件调解的迟延履行责任
案件的调解过程也是当事人的博弈过程，调解协议的内容是当事人审慎和缜密思考的结果，当事人应按调解协议的内容全面、及时履行自己的义务。在实践中，通过调解的案件，大部分当事人能够主动履行，但也有少数当事人出尔反尔，不守信用，须权利人申请人民法院强制执行。
《若干规定》第19条规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”《民事诉讼法》第232条规定，当事人未按法律文书指定的期间履行义务，应当承担迟延履行责任。担保调解、附条件调解与一般的调解不同，担保调解在某种意义上也是附条件调解。只有债务人迟延履行义务，担保人才承担责任，所附条件才生效。担保人承担担保责任或当事人承担调解协议所附的民事责任，实际上就是当事人承担的迟延履行责任。迟延履行调解协议的当事人承担了上述责任后，对方当事人又要求其承担迟延履行责任的，人民法院不应支持。否则，会加重迟延方的责任，对迟延方不公平。
2、关于担保物上的权利负担
《若干规定》第20条前段规定：“调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。”所谓“第三人的物权”是指用益物权，担保物权和准物权等。用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内占有、使用、收益和处分的他物权。如地上权、永佃权、地役权等；担保物权是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。如抵押权、质押权、留置权等。准物权是指特定的债权因法律的特别规定，而具有物权性质的一种权利。如《合同法》第229条规定的“买卖不击破租赁”的继续承租权。“第三人的优先权”是指共有人、承租人、合伙人的优先购买权或优先受让权，土地承包人的优先承包权，以及建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权等。《若干规定》第20条前段“调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权”，是缘于物权的优先性及法定的优先权。经人民法院确认的调解协议或调解书虽具有强制力，但调解协议约定的权利仍属债权，当然不能对抗已经存在的物权和法定的优先权。
《合同法》规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。该法还规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担上述义务。一般情况下，当事人给付的标的物，不应存在权利上的瑕疵，更不能被第三人追夺。否则，应承担违约责任。但一方当事人知道该权利上存在瑕疵的，对方不承担责任。从对《若干规定》第20条前段规定的理解，应是指当事人在达成调解协议时知道或者应当知道调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权 和优先权。否则，该已经存在的第三人的物权和优先权虽不受影响，但当事人可以欺诈为由，请求人民法院撤销该调解协议。
《若干规定》第20条后段“第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百零八规定处理。”［26］此为提示性规定，应按有关规定处理，无须赘言。
注：
法院担保书篇3
1、民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保，而执行中的保证是保证人向执行法院担保。前者是平等民事主体之间的经济行为，若发生争议，如协商不成，必须通过诉讼途径解决，即经过法院审理后才可以执行保证人的财产。而后者是非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须通过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产。
2、民商事关系中的保证人为债务人提供担保，要以合同形式与债权人确立保证担保关系。而执行保证中的保证人，出具意思表示明确、内容合法的保证书，经申请执行人同意，执行法院认可，执行保证就已经成立。
3、民商事关系中的保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。但执行中的保证期间只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，保证期间永远依附于债务的存在而存在，不发生保证期间届满的法律事件。
4、民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。一般责任保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。而执行中的保证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第二百一十二条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”因此，执行中保证人的责任只能是连带责任保证而非一般责任保证。
二、执行担保中的抵押
抵押是指债务人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。执行担保中的抵押，总体适用《担保法》及其司法解释中的有关规定，由于执行担保中的抵押是一种特殊担保与民商事关系中的抵押有质的区别，在适用《担保法》及其司法解释时应当注意以下几点：
1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。根据《担保法》第三十八条 规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。但是，在执行担保中的抵押，因执行法院不是一方当事人，也不是债权人，因此，执行法院不能以一方当事人的身份与抵押人订立抵押合同，只要被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定，向执行法院提交执行抵押担保书即可。
2、民商事关系中的抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的，依照《担保法》第四十一条的规定，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但执行担保中的抵押不需依照《担保法》第四十一条的规定办理，而应当依照《担保法解释》第一百三十二条的规定办理，即“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。执行担保中的抵押不需要按《担保法》的规定办理任何登记手续，执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押，抵押关系即告成立和生效。
3、民商事关系中的抵押，债务人不履行债务时，债权人不能在协议不成的情况下直接处分抵押物，须经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任后方可实现抵押权利的利益；但执行担保中的抵押，抵押人在暂缓执行期届满后，被执行人仍未履行义务的，执行法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。
三、执行担保中的质押
质押可以分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿；权利质押是指债务人或者第三人将其权利凭证或有特定机构管理的财产权利移交债权人持有或依法办理登记，将该财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖财产权利的价款优先受偿。执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接的以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。
法院担保书篇4
调解双方当事人应全过程的参与，调解时当事人双方应同时在场，即“面对面”的调解。当事人可以开诚布公的把自己的想法和意见说出来，供对方参考。但有的当事人之间矛盾较大，在一起会“吵架”、“触角”，产生对立情绪，反而不利于调解。实践中针对这种情况，法官有时会分别做当事人的调解工作，进行“背靠背”的调解，即双方当事人不见面，由法官分别在当中穿梭斡旋。对“背靠背”调解方法，人们褒贬不一。有观点认为，法官单方面做当事人的调解工作，有“私下会见当事人之嫌”，并容易“暗箱操作”，不足取。《若干规定》肯定了这一做法：“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。”笔者认为，诉讼调解具有程序简便，方式灵活等特点。“背靠背”调解是较为可行的调解方式之一，在实践中有许多成功的范例。“背靠背”调解并不是每案必用的调解方式，而是根据案情和调解需要方才适用。至于人们担心会产生司法腐败问题，可采取调解时有两名以上审判人员（一审一书）在场，禁止法官单独与一方当事人接触，第三者在场见证等方式来防范。
2、关于居中调解
在过去的调解中法官职权主义色彩过重，法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益，甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。［20 ］从法官中立意义上讲，法官调解应尊重当事人的意志，在调解过程中，法官应尽量避免对双方争议的直接干预，而当事人应当充分发挥其积极性和主动性，就纠纷的具体解决进行协商和讨论。如果当事人不能决定协议的内容，而不得不听从法官的指令，则合意就不是真正意义上的合意。调解协议的内容是当事人双方对自己权利处分的结果，调解方案应当由当事人自行决定，只有强化当事人的处分权，才能使合意解决纠纷的功能真正发挥作用。［21］但当事人在调解时拿出的方案，往往会倾向于自己的一方，不够公允，法官此时可居中拿出折中的方案，供当事人参考。《若干规定》对此作出了明确的规定：“当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。” ［22］笔者认为，调解首先应当由当事人自行提出调解方案，若当事人不能提出调解方案时，主持调解的人员可以提出调解方案，但此调解方案只供当事人协商时参考，而不能强迫当事人接受此调解方案，更不能以将来的判决结果与调解方案相同相要挟。
六、关于超出诉讼请求和附条件的调解
1、关于超出诉讼请求的调解
“不告不理原则”是民事诉讼具有的消极因素所决定的，人民法院裁判案件应遵守“未经证明之事实不为事实，未经主张法官不得裁判”之规则，而不能“自作多情”，超出当事人的主张或请求进行裁判。司法实务中，当事人提出对诉讼请求以外的争议事项一并进行处理时，法官会以不属于起诉时请求的范围而拒绝处理。《23项措施》规定：“当事人达成的调解协议，超出当事人诉讼请求范围的，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，人民法院审查后可以依据调解协议内容制作调解书。”《若干规定》对此给予了肯定，“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”。笔者认为，因调解是建立在当事人完全自愿基础上的，调解结果是当事人处分权的体现。当事人不但可以对诉讼中提出的请求进行调解，也可以对诉讼请求之外的争议或权益一并进行调解，以彻底解决他们之间的争议，以达到双赢的目的，此举应当给予支持和鼓励。
有观点认为，“当事人达成的调解协议超出诉讼请求的，人民法院予以准许；但当事人要求人民法院制作调解书予以确认的，则必须变更或增加诉讼请求，并且按照规定补交诉讼费用。否则人民法院只确认诉讼请求部分，对超出诉讼请求的部分则不予确认。只有这样，才既符合民事诉讼法的基本规定，又可以防止当事人逃漏诉讼费用；最大限度地便民的同时，又有效地防止违法办案现象的发生；也才能够真正发挥民事诉讼定纷止争、维护社会正义与稳定的功能。”［23］2003年12月1日施行的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”据此，经人民法院“准许”的调解协议，人民法院应当另行制作民事调解书，而不必令当事人变更或增加诉讼请求。若当事人以规避法律，逃漏诉讼费为目的超出诉讼请求进行调解的，则应令当事人补交诉讼费。否则，人民法院不予准许。
2、关于附条件的调解
调解就是妥协与让步，甚至是以牺牲合法权益为代价的。徐国栋教授认为：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果，虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。［24］但当事人牺牲合法权益的目的为的是使矛盾纠纷及时解决或促使对方尽快履行义务，双方各得其所。但“牺牲了合法权利”的当事人若不能实现目的，就会为在调解时作出了让步而后悔，这种顾虑影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑，促进当事人达成调解协议，《若干规定》规定了调解履行的两种激励机制：一是当事人可以在调解协议中约定附条件；二是当事人可以为履行调解协议设定担保，以保证债权得到实现。
诉讼调解是否可以附条件，《民事诉讼法》未作规定，但《民法通则》规定民事法律行为可以附条件。《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”调解协议属于民事法律行为，依法理，可以附条件。附条件进行调解，实践中已有许多法院采用，并取得很好的效果。如调解协议约定一方当事人不按时履行义务时，可约定加倍履行义务。因为调解协议在本质上是一种契约，是赋予了强制执行力的契约，同样存在违约的成本和代价。《若干规定》规定的“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”其中的“承担民事责任”，应是指所附的条件。笔者认为，附条件进行调解，让当事人自己去衡量违约成本，能更好的督促当事人履行义务，降低执行案件的比例。同时，也体现对诚信者的保护，对失信者的惩罚。只要所附条件不被法律所禁止，就应当受到法律的保护。
3、关于调解协议的担保
《民事诉讼法》只规定当事人在申请财产保全、先予执行和执行程序中申请人或被执行人可以提供担保，对调解协议是否可以提供担保未作规定。实践中虽有法院进行了尝试，但因缺乏制定法上的支持，而无法展开。《若干规定》对此作了规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”调解协议属于当事人之间的合意，具有合同的性质。《担保法》中的相关规定同样适用于调解协议中关于担保的内容，但调解协议担保与合同担保又有不同之处。调解协议虽具有合同的性质，但毕竟不是一般意义上的合同。《担保法》中保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式均适用于合同担保，而其中有的担保方式就不适用于调解协议的担保。如定金具有证约、解约等功能，以及留置须履行先行为等特点，而不能适用于调解协议的担保。
《担保法》中的担保有债务人担保和第三人担保之分，债务人担保只适用于“物保”，而不适用于“人保”。与其相对应，调解协议担保分为当事人（负有义务的一方）担保和案外人担保。当事人担保也只适用“物保”，而不适用 “人保”。在当事人提供“物保”之情形，抵押物须登记的自登记时生效，质物自交付时生效，“物保”的内容在调解协议中列明即可。而在案外人担保之情形，有“人保”和“物保”之分，原则上与合同担保相同，应遵守有关合同担保的规则。因调解书涉及担保人的权利义务，调解书应送达担保人，但有时会发生担保人不签收调解书的情况。《若干规定》规定，“担保人不签收调解书的，不影响调解书生效”。因为担保人是对当事人的调解协议进行担保，自担保人在调解协议上签字或盖章之日起生效。在当事人不履行调解协议约定义务时，权利人可凭调解书直接向人民法院申请执行担保人。
4、关于担保人的诉讼地位
《若干规定》规定了案外人可以为当事人的调解协议提供担保，并规定“人民法院制作调解书应当列明担保人”。但担保人的诉讼地位如何？调解书上应如何“列明”？担保内容如何表述？这些问题《若干规定》均未予明确，这也是大家普遍关注的问题。笔者认为，首先，应确认调解协议担保的效力。调解协议从性质上讲，是当事人之间达成的契约，担保的效力取决于调解协议的效力，调解书中所列的担保内容以协调协议中的担保内容为准。其次，由“案外人”为调解协议的当事人提供担保，其只是“私法”意义上的担保人，应该没有民事诉讼法上的诉讼地位，不属于诉讼参与人。再次，为便于对担保人的确认和执行，在调解书中将担保人列于债务人（被担保人）之后，写明姓名或名称等基本情况。在调解书正文部分查明事实之后另起一行，写明担保人提供担保的情况，可作这样表述：“本案在审理过程中，经本院主持调解，由担保人XXX自愿为债务人提供担保，双方当事人自愿达成如下协议”。为避免歧义，便于将来履行，在调解书主文部分应作更加详细的表述。可在调解协议之后另起一行写：“担保人XXX为上述协议提供担保”。担保人只对调解协议部分内容提供担保的，表述为：“担保人XXX为上述协议第X项提供担保”。在表述时应说明担保的种类。担保人提供保证的，应当写明是一般保证还是连带责任保证；担保人提供抵押的，应当说明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等；担保人提供质押的，应当写明质物的名称、数量、质量、状况等。根据有关司法解释的规定，担保人可请求人民法院依照《担保法》第31条、第57条和第72条的规定，在调解书主文中明确“担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。担保人可根据承担责任的情况，依据生效调解书，直接进入执行程序行使追偿权，而不必再经过诉讼程序。最后，在调解书的结尾部分，可作这样表述：“上述协议及担保，符合有关法律规定，本院予以确认”。
5、关于不得附判决条件的调解
《若干规定》规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”《仲裁法》第49、51条规定，“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书”，“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”。诉讼调解不同与仲裁调解，《民事诉讼法》对诉讼调解有明确的规定。该法第89条规定，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。”《若干规定》 第4条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”据此，在诉讼程序中，当事人自行达成和解协议或达成调解协议后，只能请求人民法院制作调解书，而不能请求人民法院制作判决书。［25］因为人民法院制作的生效调解书，与判决书具有同等法律效力，具有给付性内容的调解书，一方不履行义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。所以，和解协议或调解协议均不得约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条件。
七、关于诉讼费的负担
人民法院以判决方式结案的，诉讼费“由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”，即由过错方负担，或按过错比例分担。以调解方式结案的，诉讼费一般由当事人通过协议的方式解决。而在调解中，有时当事人对所争议的事项达成了调解协议，对诉讼费的负担不能达成一致意见。《人民法院诉讼收费办法》第21条规定：“经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由人民法院决定。第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，第一审和第二审全部诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由第二审人民法院决定。”
根据该规定，当事人若对诉讼费的负担不能达成一致意见，人民法院在调解书之外，对诉讼费的负担须另行制作民事决定书，以决定诉讼费的负担，这样使诉讼程序更加复杂化。司法实务中，有的法官怕麻烦，就以当事人对诉讼费的负担不能达成协议为由，宣告调解无效，使已进行的调解工作前功尽弃，白白浪费了审判资源。同时，使原本能够以调解方式解决的案件以判决方式结案。《若干规定》从既能保证调解协议的效力，又能简化诉讼程序的前提出发，在第14条中对此作了明确的规定：“当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。”根据《人民法院诉讼收费办法》和《若干规定》的规定，诉讼费的负担有两种确定方式：一是由当事人协商解决；二是由人民法院依职权决定。第一种情形，诉讼费的负担作为调解协议的一项内容，是当事人意思表示一致的结果。第二种情形，是人民法院根据诉讼费负担原则，按当事人应负担的比例，以决定的形式在调解书中确定，而不是作为调解协议的一项内容，是体现国家意志的结果。同时，诉讼费的负担由人民法院决定的，无须在调解书之外另行制作决定书，将决定负担的比例记入调解书即可。
有观点认为，司法实务中有的当事人虽对争议的事项达成了调解协议，但认为承担诉讼费便是败诉，而不愿承担诉讼费；有的当事人还会以对方承担诉讼费为调解的条件，若对方不承担诉讼费，就不接受调解协议中的条件。在这两种情形下，人民法院就不能依职权决定诉讼的负担。笔者认为，《若干规定》作此规定，主要是以促成调解成功为目的，但同时应遵循自愿原则。若当事人以诉讼费的负担为达成调解协议的条件，人民法院就不能依职权决定诉讼费的负担，应在当事人不以诉讼费的负担为条件时，才能依职权决定诉讼费的负担。
另外，人民法院在依职权决定诉讼费负担时，应遵循《人民法院诉讼收费办法》规定的“由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”的原则，而不能任意为之。同时，还应注意的是，不能以当事人在调解协议中所作的让步作为过错或责任来决定诉讼费的负担。
八、关于先行调解
《若干规定》第17条规定：“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。” 此规定看似《若干规定》作出的新的规定，实质上是缘于《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定。《仲裁法》第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”《民事诉讼法》第139条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”所谓“举重以明轻”，如某公园内书写“不得摘花折枝”，那么就更不得“断干刨根”了。人民法院在民事诉讼过程中对已查明的部分事实可以就该部分先行判决，对当事人部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院当然可以对该诉讼请求先行确认并制作调解书。当事人有数个诉讼请求时，可对其中已达成调解协议的一个或数个诉讼请求，先行确认并制作调解书，未能达成调解协议的部分请求可另行调解或判决。
调解协议的内容应全部是当事人合意的结果，不应有人民法院及法官的意见。但有时当事人对主要诉讼请求或争议事项达成了调解协议，却因受时间和精力的影响，或其他原因对一些次要的请求或争议无法达成协议，使已达成的调解协议归于无效，十分可惜。《若干规定》规定：“当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。”此规定有三个要件：一是当事人对主要诉讼请求或争议事项达成了调解协议；二是当事人共同向人民法院提出请求；三是人民法院作出的处理意见须当事人共同接受。需说明的是，人民法院作出的处理意见不是用判决或决定的形式作出，而是作为调解协议的内容，具有与调解协议同等的效力。
九、关于调解的执行
1、关于附条件调解的迟延履行责任
案件的调解过程也是当事人的博弈过程，调解协议的内容是当事人审慎和缜密思考的结果，当事人应按调解协议的内容全面、及时履行自己的义务。在实践中，通过调解的案件，大部分当事人能够主动履行，但也有少数当事人出尔反尔，不守信用，须权利人申请人民法院强制执行。
《若干规定》第19条规定：“ 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”《民事诉讼法》第232条规定，当事人未按法律文书指定的期间履行义务，应当承担迟延履行责任。担保调解、附条件调解与一般的调解不同，担保调解在某种意义上也是附条件调解。只有债务人迟延履行义务，担保人才承担责任，所附条件才生效。担保人承担担保责任或当事人承担调解协议所附的民事责任，实际上就是当事人承担的迟延履行责任。迟延履行调解协议的当事人承担了上述责任后，对方当事人又要求其承担迟延履行责任的，人民法院不应支持。否则，会加重迟延方的责任，对迟延方不公平。
2、关于担保物上的权利负担
《若干规定》第20条前段规定：“调解书约定给特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。”所谓“第三人的物权”是指用益物权，担保物权和准物权等。用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内占有、使用、收益和处分的他物权。如地上权、永佃权、地役权等；担保物权是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。如抵押权、质押权、留置权等。准物权是指特定的债权因法律的特别规定，而具有物权性质的一种权利。如《合同法》第229条规定的“买卖不击破租赁”的继续承租权。“第三人的优先权”是指共有人、承租人、合伙人的优先购买权或优先受让权，土地承包人的优先承包权，以及建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权等。《若干规定》第20条前段“调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权”，是缘于物权的优先性及法定的优先权。经人民法院确认的调解协议或调解书虽具有强制力，但调解协议约定的权利仍属债权，当然不能对抗已经存在的物权和法定的优先权。
《合同法》规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。该法还规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担上述义务。 一般情况下，当事人给付的标的物，不应存在权利上的瑕疵，更不能被第三人追夺。否则，应承担违约责任。但一方当事人知道该权利上存在瑕疵的，对方不承担责任。从对《若干规定》第20条前段规定的理解，应是指当事人在达成调解协议时知道或者应当知道调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权。否则，该已经存在的第三人的物权和优先权虽不受影响，但当事人可以欺诈为由，请求人民法院撤销该调解协议。
《若干规定》第20条后段“第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百零八规定处理。”［26］此为提示性规定，应按有关规定处理，无须赘言。
注：
［1］参见，《加强诉讼调解确保审判公正――黄松有副院长在＜关于人民法院民事调解工作若干问题的规定＞新闻会上的讲话》，中国法院网，chinacourt.org.时间：2004－09－16.
［2］参见，湖南省高级人民法院民一庭、研究室：《重构诉讼调解制度的理念、原则与机制》，人民法院报，2004年8月7日第3版。
［3］2002年9月24日，“中办发［2002］23号”，中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》的通知。
［4］《若干规定》也适用于刑事附带民事诉讼进行调解的案件。
［5］《国家司法考试辅导用书（第三册）》，法律出版社2004年修订版，第579页。
［6］参见，中国法官协会调研组：《关于基层法院调解工作的调查报告》，人民法院报，2004年 7月24日第3版。
法院担保书篇5
关键是
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——让对方提供
反担保
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一、案情简介
1993年5月10日，甲银行与A公司签订一份借款合同，该合同约定：借款金额90万美元，借款种类为流动资金，用于购买原材料，借款期限为4个月，借款利率为年利率4．75％； A公司必须按合同规定的用途使用借款，否则对违约使用的贷款加50％的罚息；借款期内如遇贷款利率调整，接中国人民银行规定的利率调整幅度，相应调整借款利率；A公司必须保证按期还款，如需延期，经甲银行同意后办理延期手续，未经甲银行同意而发生逾期还款的，甲银行有权限期收回贷款并加收20％的罚息。 A公司为了从甲银行贷款，在该公司总经理杜某与乙银行原行长李某已协商的情况下，由该公司副总经理齐某从乙银行原行长李某处取走盖有乙银行公章的空白信纸两张，其中一张用于填写乙银行为 A公司90万美元贷款的担保书，落款时间为1993年5月8日。乙银行向甲银行出具的担保书注明：“A公司从甲银行贷款90万美元。为确保该公司还款，我行愿为该公司进行担保，如到期该公司不能按期还款时，我行直接承担还本金90万美元和付利息的责任。”该担保书交甲银行后，甲银行提出还需有外汇额度担保单位，故A公司请求B公司给予担保， B公司提出如无单位为本公司提供反担保，本公司不予坦保。在此情况下， A公司即用从乙银行取得的另一张盖有该行公章的空白信纸填写了乙银行为 B公司提供担保的反担保书，落款日期为1993年5月10日。反担保书注明；“A公司经由 B公司担保从甲银行贷款90万美元。为确保B公司的权益，我行愿为 B公司进行反坦保。如到期A公司不能按期还款时，我行将负责贷款本金90万美元和利息”。 B公司收到乙银行的反担保书并到乙银行的上级主管行核对乙银行的印模属实后，于1993年5月l1日为A公司出具了担保书，该坦保书注明：“甲银行与 A公司在1993年5月11日签订借款合同，我单位愿为A公司提供贷款本金90万美元的担保，并无条件承坦贷款本金和利息的连带责任。同时，如贷款到期前借款人无外汇额度，保证为借款人提供90万美元外汇额度”。该笔借款到期后， A公司末按时还款，甲银行在多次催促还款无果的情况下，于1994年10月以A公司、 B公司、乙银行为共同被告向人民法院提起诉讼。
一审法院通过审理认为：甲银行与 A公司签定的借款合同有效， A公司未按合同约定履行义务属违法行为，对此纠纷应负全部责任。乙银行原行长李某向 A公司出具作为担保用途的盖有乙银行公章的空自信纸，视为乙银行已授权给 A公司，由此产生的民事责任应由乙银行承坦，故乙银行对 A公司的借款坦保、对 B公司的反担保成立，乙银行应对 A公司偿还借款负连带清偿责任。鉴于乙银行为 B公司出具了反担保书及国家取消外汇额度的政策规定，免除 B公司的连带清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十二条和《借款合同条例》第八条、第十六条之规定，判决 A公司偿还甲银行借款本金90万美元和利息、罚息44166．20美元，于判决生效后15日付清，逾期加倍交付迟延履行期间的债务利息；乙银行对上述款项负连带责任。
乙银行不服一审判决依法提起上诉，乙银行上诉称：A公司骗取担保，并在所谓的担保书和反坦保书上伪造其原行长李某本人签字和印章，故担保与反担保属丁无效民事行为，乙银行不应承坦责任。即便担保成立，该笔贷款已办理了展期手续，担保关系已完全解除。 B公司的担保是全额担保，应无条件承担偿还贷款本息的连带责任，一审法院判决完全免除 D公司的连带责任是不公平的。请求二审法院依法予以改判。
甲银行答辩称： A公司没有骗取担保，担保内容不是私自填写的，坦保书上的印章也非私刻，故乙银行为 A公司的借款担保成分，其应承担连带清偿责任。乙银行提出该笔贷款已展期，担保关系已解除，没有任何事实根据和法律依据，本案贷款是否展期，并不影响乙银行依据该担保书约定而承担的连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
B公司答辩称：本公司为 A公司贷款提供担保，是以乙银行为我公司提供反担保为前提条件的，乙银行对本案贷款本息负连带消偿责任合理、合法，本公司无需再承担连带清偿责任。请求二审法院依法维持一审判决。
A公司未作答辩。
二审法院经过审理认为； A公司与甲银行的借款合同是双方当事人经协商一致签订的，不违反现行法律、政策规定精神，应认定为有效。借款期限届满后， A公司未按合同约定偿付借款本金和利息，应承担违约责任。乙银行 向 A公司出具作为担保用途的盖有公章的空白信笺，视为 乙银行已授权给 A公司。 A公司以乙银行名义填写的担保 书与反坦保书应认定有效，乙银行对本案借款90万美元本息承担连带清偿责任。 B公司出具的担保书是以乙银行为 其提供反担保为前提的，乙银行应承担反担保责任；随着国 家外汇额度政策的取消， B公司承担本案外汇额度的担保责任应予免除。乙银行关于 A公司骗取担保，该担保无效及A公司与甲银行对借款合同已办理展期，应当免除其担保责任的理由，没有事实证明与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。二审法 院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第—百五十八条之规定，于1995年8月1日判决驳回上诉，维持原判。
二、几点启示
启示之一：为他人提供担保并不等于自杀，关键是谁为你提供反担保。
《中华人民共和国担保法》已于1995年10月1日起实施。根据我国有关法律的规定，无论是单位还是个人为债务人向债权人提供担保，一旦债务人不履行债务，担保人就要承担相应的担保责任，担保人替债务人承担责任后享有向债务人追偿的权利，但是，担保人要实现其追偿极是非常困难的。因此，第三人为债务人向债权人提供担保时，如无自我保护措施，就等于自杀，但若有人为你提供反担保，你就会受到保护。本案中， B公司在为 A公司向甲银行提供保证担保时，要求有单位为自己提供反担保，并与乙银行设定保证担保，就是一种行之有效的自我保护措施。
启示之二：必须加强对公章、合同专用章、加盖公章的空白合同书、加盖公章的介绍信和空白信笺的管理。
我国《民法通则》第六十一条第一款和第二款规定： “公民、法人可以通过人实施民事法律行为。”“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”第六十五条第二款规定：“书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章”。《经济合同法》第十条规定：“代订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签定，才对委托人直接产生权利和义务”。在现实生活中，合同签订人末持正式的书画授权委托书签订合同时，合同签订人有无权是较难认定的。为了解决这一问题，最高人民法院于1987年7月21日了《关于贸彻执行 (中华人民共和国经济合同法)若干问题的解答》。根据该解答第一条第(一)项和第(二)项的规定，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，视为委托单位授予合同签订人权，委托单位对合同签订人签订的合同应承担责任；合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予权，介绍信中对事项、授权范围表达不明的，委托单位对该合同应承担责任，合同签订人应负连带责任。
乙银行向 A公司出具作为担保用途的盖有公章的空白信笺，从法律上讲乙银行已授予 A公司权，A公司以乙银行的名义填写的两份担保书都是有效的，乙银行应承担向甲银行和B公司提供担保的责任。
法院担保书篇6
文献标识码：A
金融机构在发放贷款或者以其他形式运作资金时，对项目所涉债权文书办理强制执行公证的情形越来越多。我国《民事诉讼法》第二百一十四条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”据此，债务人不履行或者不完全履行义务时，债权人可以向公证机关申请出具《执行证书》，并据该《执行证书》跳过漫长的案件审理程序直接向人民法院申请强制执行。实践中，各地法院对强制执行公证的态度不尽相同。然而，作为我国法制体系中的一项重要司法制度，债权人在严格按照相关法律办理强制执行公证事宜的前提下，可以尽量减少《执行证书》被法院裁定不予执行的情况发生。本文就强制执行公证制度中的一些法律及实践问题进行了探讨。
1 关于强制执行公证债权文书的范围及要件
1.1 强制执行公证的核心是公证机关赋予具有给付内容的债权类文书强制执行的效力
关于可以进行强制执行公证的债权文书范围，我国《公证法》第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。除此之外，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中对于债权文书的范围进行了列举式界定，主要包括：一是借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；二是各种借据、欠单；还款（物）协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
目前，金融机构绝大部分业务所涉债权文书均在上述规定范围之内，在不增加成本的前提下（可约定由债务人承担公证费用）可以做强制执行公证。如果项目进行之初未做强制执行公证，在项目进行中出现需要重新订立还款协议、需要债务人重新开具欠单等新的或者补充性的具有给付内容的文书时，依然可以进行此操作，以更好地保护债权人的合法权益。
1.2 强制执行公证的债权文书中要载明债务人愿意接受依法强制执行的承诺
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中对于债权文书的要件有比较明确的要求：第一，债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；第二，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；第三，债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。如果关于强制执行公证的指导性文件对于债权文书有明确的要件要求，那么在实践中，不符合该要件的债权文书，比如债权文书中没有明确条款载明“债务人愿意接受依法强制执行”，可能会导致公证机构无法正常出具《执行文书》，或者即使公证机构出具了《执行证书》，法院在受理强制执行申请审查时（也可能债务人基于此提出异议）也可能会因此裁定不予强制执行。
综上所述，金融机构根据需要对债权文书进行强制执行公证的，应当在债权文书中增加条款载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行。”
1.3 强制执行公证的债权文书应当包括担保类协议
关于主债权文书（主合同）是否在强制执行债权文书范围内比较容易界定。然而，对主债权进行担保的保证合同（限定于连带责任保证）、质押合同以及抵押能否直接进行强制执行公证在法学理论研究领域有不同看法。在司法实践中，大多数倾向于将保证类合同纳入强制执行公证范围，如《江苏省公证条例》第二十五条第二款明确规定：主债权文书给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用强制执行公证制度。如此操作不但方便全方位维护债权人合法权益，也符合《合同法》、《担保法》等立法精神。
尽管如此，金融机构在业务操作中也应当严格按照对债权文书的要求严格规范担保类协议，并且尽量在法律方面设计周严，减小在运用强制执行公证制度时产生的风险。首先，我国《担保法》规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的从其约定。据此，在制作担保合同（保证合同需为连带责任保证）时，可以在合同中增加特殊约定条款“非因甲方（债权方）原因导致主债权合同无效的，本担保合同继续有效，担保人应当按照本合同约定的担保范围向债权人承担责任。”以此来增加担保合同时独立性，明确担保人为附条件的义务履行人。其次.在所有担保协议中增加条款载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时，担保人愿意接受依法强制执行。”最后，从合同的连贯性及严密性来看，可以在主债权协议（如债务重组协议）中增加担保方作为一方合同当事人，将担保情况明确在主债权协议中，并由担保方签字盖章。
2 关于强制执行公证被法院裁定不予执行
2.1 目前强制执行公证并未在法院范围内得到广泛支持，出现裁定不予执行的情况不在少数
对于债权人而言，根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提讼人民法院是否受理问题的批复》，当事人一旦选择强制执行公证，便失去先诉权，而只能进行强制执行申请，被执行法院裁定不予执行时方可进行诉讼。对于人民法院而言，强制执行公证剥夺了其对这部分案件审判的权力，减少了诉讼费用的收取。并且，法院有权决定是否依照《执行证书》进行强制执行，我国《公证法》第三十七条第二款以及《民事诉讼法》第二百一十四条第二款均规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
2.2 债权文书内容及公证程序是否合法有效是法院确定公证债权文书是否“确有错误”的关键
法律对于何为“公证文书确有错误”并没有给出具体规定或解释，导致法院可以扩大化解释“公证文书确有错误”，从而对强制执行公证裁定不予强制执行。除此之外，有的法院对于强制执行公证的程序错误，比如不符合办理公证程序、公证机关在出具《强制执行证书》时没有告知债务人相关权利义务的，均作为做出不予执行裁定的理由。因此本文认为，债权文书确有错误的情况有：一是公证债权文书中的债权为非法债权.如借款合同中关于利息的约定超过法定上限等；二是公证债权文书不符合前文所述公证机关赋予强制执行债权文书的范围，如给付内容、给付期限不明确等；三是债权文书中未明确载明债务人（连带责任保证人及抵押人）愿意接受依法强制执行的承诺；四是公证程序存在严重违法的情况。
基于此，除了按照强制执行公证制度相关规定来设计债权文书及关注程序外，金融机构在选择公证机关做强制执行公证后，应当在公证机关的协助下与未来执行法院进行充分沟通，主动向执行法院介绍债权文书的合法性及合理性，最大程度地争取执行法院的支持。
3 关于公证管辖及强制执行公证的司法管辖
3.1 应当选择适当的公证机构对债权文书进行强制执行申请公证
我国《公证法》第二十五条及《公证程序规则》第十三条均明确规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证.可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。
在选择公证机构时，不能只考虑公证费用，更要考虑公证管辖的问题。一般而言，同一地区的公证处与法院具有一定的协同性。考虑到公证处出具的《执行证书》被法院认可的程度，在选择公证处时，可以在申请人（债权人、债务人均可）住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地（涉及到不动产的为不动产所在地）中选择与将来可能有执行管辖权的法院交流沟通较多、协同性良好的公证处。
3.2 强制执行公证的管辖法院为被执行人住所地或者被执行人财产所在地的人民法院
债权文书中可以约定诉讼管辖，但该管辖为案件产生纠纷时审判阶段的管辖，并不一定是强制执行公证中的执行管辖法院。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定“仲裁机构做出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。”因此，债权人依据《执行证书》申请强制执行时，只能在被执行人住所地或者被执行人财产所在地法院执行。
金融机构债权文书中一般将诉讼管辖约定在所在地法院，这一约定符合法律关于约定管辖的规定。在执行管辖的法院裁定不予执行、需要通过审判解决债权债务纠纷时，债权文书中的管辖约定依然有效，可以按照约定向金融机构所在地的人民法院提讼。司法实践中，执行法院可能会为争取自身利益（如争取诉讼费等）要求申请人在其法院提讼。此种情况下，债权人可以考虑是否在执行法院提讼请求，如果债权人认为可能在案件审理时无法与执行法院进行良好沟通而能够与债权文书中约定的管辖法院进行更有效沟通时，可以先期与执行法院保持良好交流，拿到不予执行裁定后，向债权文书中约定的管辖法院提讼。4最高人民法院对强制执行公证的态度
4.1 最高人民法院对强制执行制度在个案中持支持态度
关于执行法院裁定不予执行的标准从法律及法规层面上尚未细化，最高人民法院也未就此做出指导性的司法解释。然而，最高人民法院（2011）执复字第2号民事裁定书对于强制执行制度从个案裁定的方式给予了支持。案例概况为：重庆市国地资产管理有限公司受让重庆市商业银行和平路支行对重庆德艺地产公司不良债权，并由重庆恒通房地产公司提供抵押担保，债权文书中明确规定若重庆德艺房地产公司未能按期偿还本息，重庆恒通房地产公司无条件接受人民法院对其抵押物的强制执行。重庆市渝中公证处出具赋予债权文书强制执行力的公证。重庆市国地资产管理有限公司因德艺房地产公司未能按期偿还本息而申请公证机关出具《执行证书》，并据此向有管辖权的人民法院申请强制执行。期间，被申请执行人因债权文书内容中利息过高，及其系被“诱迫”签订等提出异议，最终最高人民法院驳回德艺房地产公司的异议。
4.2 司法实践中，最高人民法院的判例、裁定等对下级人民法院具有实质性指导作用
上述案例及最高人民法院对该案例的裁定，在金融机构具体办理强制执行公证案件中可以作为资料提供给执行法院，从而引导执行法院支持强制执行公证制度。
法院担保书篇7
(1)注明文书名称。
(2)担保人基本情况：担保人为公民，写明其身份基本事项;担保人为法人或其他组织的，写明其全称、地址及法定代表人姓名、职务。如果担保是由案外第三人作保证人的，还应写明被担保人的基本情况。
2、正文：
写明担保的案由及提供的担保财产。
(1)案由：写明担保人对何案的财产保全申请提供担保。
(2)担保内容：主要写明担保人提供的作为诉前财产保全或诉讼财产保全担保，以保证用于赔偿因错误保全给被申请人造成的损失的财产的名称、数量、价值。
3、尾部：
(1)致送人民法院名称。
(2)担保人签名，担保人为法人或其他组织的，应加盖单位公章，并由法定代表人签名。
(3)担保日期。
制作财产保全担保书时，应注意：提供担保的担保物的价值或担保的现金额，不应低于被保全财产的价款或金额。
格式
“财产保全担保书”范本，以下内容仅作参考，请按实际情况填写，范文具体如下：
财产保全担保书
担保人：(基本情况)
被担保人：(基本情况)
担保人愿做被担保人的担保人，为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保：
一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用;
二、如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。
三、将担保人定期(存折，现金______万元)交你院作抵押，可从中支付一、二项所需费用。
此 致
法院担保书篇8
第三条 根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。
经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
第四条 当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。
当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。
第五条 人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务。
第六条 在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。
第七条 当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许。
调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
第八条 当事人可以自行提出调解方案,主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。
第九条 调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。
第十条 人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。
调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。
第十一条 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。
案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。
当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
第十二条 调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:
(一) 侵害国家利益、社会公共利益的;
(二) 侵害案外人利益的;
(三) 违背当事人真实意思的;
(四) 违反法律、行政法规禁止性规定的。
第十三条 根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
第十四条 当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例,并将决定记入调解书。
第十五条 对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的,不影响调解书的效力。
第十六条 当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
第十七条 当事人就部分诉讼请求达成调解协议的,人民法院可以就此先行确认并制作调解书。
当事人就主要诉讼请求达成调解协议,请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的,人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容,制作调解书的记入调解书。
第十八条 当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。
第十九条 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时,当事人申请执行的,人民法院应当依法执行。
不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后,对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的,人民法院不予支持。
第二十条 调解书约定给付特定标的物的,调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的,应当按照民事诉讼法第二百零八条规定处理。
第二十一条 人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解,依照本规定执行。
法院担保书篇9
笔者认为，关于审判中保证人对当事人的保证，其性质应属执行担保而不属民事担保（即受担保法调节的担保），其理由如下：1、产生的根据不同。案件审理中案外人为当事人保证系根据《执行规定》和《调解规定》产生，而民商事担保依据担保法等实体法产生。2、担保的目的不同。审判中案外人担保的目的，是为了确保案件的执行，而民商事担保的目的是为了确保在民事活动中主合同的履行。3、发生的时间不同。案外人的担保发生在人民法院审理案件过程中，而民事担保发生在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动合同签订时。4、担保的期限不同。审理中案外人担保的期限应当至案件执行完毕前，而民事担保的期限则完全由当事人自由协商约定。5、抗辩权不同。审理中案外人担保因为适用《执行规定》和《调解规定》，担保人不完全享有担保法规定的各种抗辩权，如因主合同无效而导致担保无效抗辩、保证期间抗辩、先诉抗辩、诉讼时效抗辩等，只要被执行人无财产可供执行或财产不足清偿债务时，就应在保证的范围内承担责任。6、担保权益实现途径不同。审理中案外人担保权益的实现是由人民法院通过执行程序实现的，而民事担保权益的实现，当事人可以自己协商解决，也可通过仲裁程序或诉讼程序实现。
二、审理期间案外人作为保证人的担保责任是在法律文书中确认，还是在执行中裁定追加为被执行人在担保的范围内承担责任？如果在法律文书中确认，保证人的主体地位怎么确认？
《执行规定》和《调解规定》对案外人作为保证人的规定虽然是为了确保执行工作的顺利开展，但却与审判工作密切有关，人民法院在审理案件期间可借此规定执行，但对保证人的资格应严格审查，保证人应具有履行债务的能力，并征得对方当事人的同意为妥。其保证的方式可灵活掌握，一是可由案外人提供书面保证，二是可记入庭审笔录。根据两个规定的意思理解，人民法院可在审判法律文书中确定保证人的保证责任，也可不确定保证人的保证责任，由审判法官自由裁量。对于未确定保证人责任的案件进入执行程序后，一旦被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，执行法官则应当裁定追加保证人为被执行人，并由其在保证的范围内承担责任。但从节约司法成本和提高诉讼效能出发，保证人的责任在裁判文书中明确较好。
法院担保书篇10
《中华人民共和国公证法》第三十七条规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款规定，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。最高人民法院了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提讼人民法院是否受理问题的批复》，该《批复》明确了具有强制执行效力的公证债权文书具有不可诉性的法律适用问题。公证债权文书确有错误 ，人民法院裁定不予执行的， 当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法应当受理。据此，公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的公证书与人民法院制作的发生法律效力的民事判决和裁定一样，有同等的强制执行效力。那么，如何实现具有强制执行效力债权文书公证与公司、股东权益维护有效衔接是公证机构和公证员不容忽视不可回避的客观现实问题。本文笔者通过一起抵押物借款担保合同公证案例进行分析。
某甲（自然人）作为贷款人向红河县招商引资项目乙公司贷款人民币5000万元，四川省丙公司为某甲提供保证担保，丙公司又要求某乙公司以其所有动产和不动产为丙公司提供抵押反担保。抵押物借款担保合同上载明，乙公司不履行或者不完全履行义务时，乙公司愿意接受依法强制执行的承诺。某甲、乙公司、丙公司三方向红河县公证处申请抵押物借款担保合同强制执行效力公证。因该公证事项贷款数额巨大，公证处和公证员承担的风险较一般公证事项的风险大，于是公证处接到申请后第一时间组织公证员对申请人提供的抵押物借款担保合同进行审查。通过审查，公证处对抵押物借款担保合同作如下解释：（1）乙公司以其所有动产和不动产为丙公司提供抵押反担保，抵押物不详不便于法院执行要求其出具加盖公司公章的抵押物清单并提供抵押物权属凭证。（2）丙公司作为企业法人对外提供担保或投资的，不得对被担保或投资企业的债务承担连带责任，合同未明确约定丙公司的担保方式约定，根据《担保法》及《担保法司法解释》有关规定，推定丙公司对乙公司的债务承担连带担保，违反了公司法、公司法司法解释有关规定。（3）乙公司以其公司财产抵押的，须提供董事会、股东会或股东大会决议及公司章程。（4）丙公司以公司财产对外提供担保的，须提供董事会、股东会或股东大会决议和公司章程。（5）公司作为企业法人，应向公证处提供营业执照。公证处耐心细致地向公证申请人进行法律法规解释后建议申请人重新修改合同中的某些条款，因申请人达不成修改抵押物借款担保合同中违反法律法规强制性规定部分条款的补充协议。于是公证处对某甲、乙公司、丙公司分别进行询问，经询问查明如下事实：一是某甲是丙公司股东，因为企业之间的借贷不符合法律规定，故，抵押物借款担保合同上贷款人为某甲。二是乙公司用于抵押的国有土地使用权正在办理之中无法为丙公司即时办理抵押物登记。三是丙公司对外提供担保的董事会、股东会或股东大会召集程序是否合法和决议内容是否违反公司章程无法查实。公证处根据查明的事实，依据法律法规规定，拒绝受理该公证事项。
通过对上述公证案件的深入分析、研究和探索，结合公司利益最大化的目的，就如何实现具有强制执行效力债权文书公证与公司、股东权益维护有效衔接，有如下意见：
一、严格执行具有强制执行效力债权文书公证的条件和适用范围
具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下三个条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。具有强制执行效力的债权文书的范围应限定在以下范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
二、严格证明材料，力求证明材料达到最高盖然标准
公证处在办理公司对外提供担保的抵押公证时，除要求申请人提供《公证程序规则》第十八条规定的应当提交的证明材料外还应提交《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”规定的证明材料。
三、释明股东会或者股东大会、董事会关于公司对外提供担保决议的法律效力
《中华人民共和国公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。上述规定可以看出：一是某甲、乙公司、丙公司申请具有强制执行效力公证的抵押物借款担保合同应属企业之间的借贷，其行为违反了法律法规的强制性规定，丙公司股东会或者股东大会、董事会就此条款作出的决议无效。二是股东会或者股东大会、董事会的决议具有对内的效力，不具有对抗善意第三人的对外效力，从维护法律的稳定和交易的安全角度出发，有必要否定撤销之诉判决的溯及力，以保护善意第三人。
法院担保书篇11
两者的不同之处在于②：
1、发生的场合不同。诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保，从字面意思即可明白它们发生的场合不同。
2、担保的方式不同。诉讼程序中的担保有保证、抵押、质押方式。诉讼程序中的抵押、质押是从当事人角度而言，即当事人以自己的财产抵押、质押；而从法院来讲，是依法对当事人提供的这些财产采取扣押、冻结等措施。当事人以他人的财产作担保的，就是保证方式。一般经济往来中的担保除保证、抵押、质押外，还包括留置、定金方式。
3、产生的根据不同。一般经济往来中的担保，产生于当事人间的合意或者民事法律的规定；诉讼程序中的担保，只能根据《民事诉讼法》的规定或者人民法院的要求而产生。
4、所担保的债权性质不同。一般经济往来中的担保所担保的债权是确定的，即在担保行为发生时，所担保的债权是确定无疑的。而诉讼程序中的担保所担保的债权既可能是确定的，如执行程序中的担保；也有可能处于待定状态，债务人是否应履行债务需要通过确认之诉来判定，在人民法院予以确认的裁判生效后，债权才是确定的，如作为财产保全措施的担保与作为先予执行措施的担保。
二、诉讼程序中的担保之法律适用
诉讼程序中的担保应适用《担保法》和《民事诉讼法》的有关规定。人民法院在案件审理和执行程序中，当事人提供担保的，人民法院对保证人资格的适格性和担保内容的合法性负有审查义务，审查时所依据的法律是《担保法》。如果经审查保证人资格和保证内容违反《担保法》的强制性规定的，人民法院对这样的担保应不予准许。这是人民法院行使审判权的表现，并非不当干预当事人意思自治。人民法院在民事诉讼中采取具体的担保措施时，则应适用《民事诉讼法》的有关规定。
三、本案担保的效力及其法律后果
原温塘管理区是东莞市人民政府东城区办事处的一个派出机构，是一个具有行政管理职能的机构。原温塘管理区没有独立的财产，不能对外承担民事责任，因此，它不得作为民事活动的保证人。本案中，原温塘管理区的保证行为违反了《担保法》第八条的强制性规定，由于保证人不适格，本案的担保行为无效。
担保无效的法律后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有明确规定：国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即按照债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的责任。
本案的债务人已破产，只能考虑担保人和债权人的过错。担保人是国家机关的派出机构，属国家机关的一部分，应当知道其没有保证行为能力。而债权人也应知道这一点，他却接受了不应该接受的担保。因此，担保人和债权人均有过错。从前述司法解释看，国家机关违反法律规定提供担保给债权人造成损失的，国家机关应当承担相应的责任，该项责任的性质，应视为国家机关的缔约上过失责任。本案的特殊性在于，由于责任主体性质的变更，原来的国家机关派出机构已变更为基层群众性自治组织，而后者全面继受了前者的民事权利义务，因此，最终体现的并非国家机关的责任。在确定原温塘管理区的民事责任时，应当参照最高人民法院法释[1997]1号的精神，考虑下列两个因素：一、东莞市附城温塘瓷砖厂是否为原温塘管理区开办的；二、原温塘管理区是否收取了东莞市附城温塘瓷砖厂的管理费。如东莞市附城温塘瓷砖厂确为原温塘管理区开办，且向后者交纳了管理费，应当责令承担原温塘管理区权利义务的温塘村民委员会在收取管理费的范围内承担民事责任。其不足部分，则应是债权人萧锦玲承担保证合同无效的风险。
四、本案引发的思考
通过对该案的讨论，我们不能满足于对某一特定问题的解决，而应举一反三，对类似的问题都要引起足够的重视。如前所述，在采取诉讼保全措施过程中，人民法院负有审查保证人资格和保证内容的职责。本案原温塘管理区要求为瓷砖厂提供担保时，即使债权人同意，人民法院也不应准许，而应采取果断措施对瓷砖厂的财产进行保全。当诉讼程序中的担保无效时，人民法院难以置之度外，因为当事人可以按照《国家赔偿法》要求国家赔偿。《国家赔偿法》第三十一条规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，可适用该法刑事赔偿程序的规定。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》{法释[2000]27号}第三条对《国家赔偿法》的上述规定作了进一步的解释，笔者认为第（六）项的弹性解释是可以适用于本案的，因为本案的保全措施违反了《担保法》的强制性规定。
因此，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院对保证人资格和担保内容审查合格后，应当严格按照《民事诉讼法》及有关司法解释，要求当事人提交保证书或者责令担保人提交担保书，涉及不动产或者运输工具等财产的，应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定时间内不予办理担保财产的转移手续。人民法院如不依法采取诉讼保全措施，一旦当事人擅自将担保财产转移时，人民法院固然可以妨害民事诉讼为由对该当事人或者担保人采取强制措施，但是权利人的权利难以实现，而且法院可能陷入被当事人要求国家赔偿的被动境地。
为避免和减少实际生活中国家机关违反法律规定提供担保现象的发生，国家机关也应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员课以行政责任，并对其进行追偿。在这方面，可由人民法院以司法建议书的形式向有关行政机关提出。
注释：
法院担保书篇12
根据我国相关法律的规定，我国现行的民事执行依据种类主要有：法院制作的生效判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书以及法律规定由法院执行的其他机关做出的执行依据，如：仲裁机关做出的仲裁裁决、公证机关做出的具有强制执行效力公证债权文书、依法应由人民法院执行的行政机关做出的行政处理决定书和行政处罚决定书。
从世界各国关于执行依据的立法状况来看，近年来有一个令人欣喜的趋势便是各国都扩大了执行依据的范围。我国民事诉讼理论界也普遍认为需要扩大我国民事执行依据的范围，其出发点主要是从执行请求权的理论入手。强制执行法是实现民法上请求权的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可以还原为实体法上的债权请求权。但是，物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行的问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少个层次，执行依据自然应当具有层次性。笔者赞同这种观点。在此理论基础上进而主张将人民法院许可拍卖担保物的裁定作为民事执行依据。
首先，从担保物权的性质来看，担保物权是一种物权，权利人可以直接对物的价值进行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。抵押权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。
事实上，我国立法上的变化已经肯定了这种观点。我们先来看两条法规：1995年实施的《担保法》第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼”。2007年实施的《物权法》第195条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产获得的价款优先受偿”。第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据新法优于旧法的原则，从今年10月1日以后，如果出现抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而无需先向人民法院提讼。该《物权法》第195条第2款的规定充分肯定了担保物权的物权性质。
可见，我国民事实体法中已经对担保物权的实现方式做出了明确规定，即担保物权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请执行担保标的物，而在我国民事诉讼执行制度中并没有相关规定，执行依据中也并未将其作为执行依据，具体如何操作亦未规定。根据有权利就有救济的原理，应当规定此类具有物权性质的法律文书可以申请法院强制执行。
其次，针对如何具体操作，有学者主张，“抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行”。笔者认为，根据物权法的相关规定，抵押权可以分为强制登记的抵押权和任意登记的抵押权。所谓强制登记的抵押权是指应当办理抵押登记的抵押权，抵押合同自成立即生效，产生债权效力，而抵押权自办理登记时设立；所谓任意登记的抵押权是指抵押权自抵押合同成立生效时即设立，登记只产生对抗第三人的效力，而不决定抵押权的设立与否。
笔者认为，我国台湾地区的相关规定值得我们借鉴，即“抵押权人须声请拍卖抵押物裁定，以此裁定为执行名义始可据以强制执行拍卖标的物”。由最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》已经采取了相近似的作法：将抵押权人申请执行的依据设计成人民法院做出的许可对担保物进行拍卖的裁定书。换言之，抵押权人向人民法院申请对抵押物进行拍卖，由法院审查抵押权是否有效成立(可以通过审查抵押合同或“登记簿”来确定其抵押权是否有效成立)、是否存在违反国家禁止性、强行性规定的情况。在抵押权有效成立，并不存在违反国家禁止性、强行性规定的情况下，法院应当做出许可对担保物进行拍卖的裁定书，抵押权人凭此裁定书即可以启动强制执行程序。该种作法较直接将抵押合同或“登记簿”作为执行依据更符合法理，更科学，更便于法院操作。
另外，需要注意的是，由于强制登记的抵押权在抵押合同成立生效之时并未生效，所以法院在审查抵押权人的申请时，应当是审查抵押权是否生效而非审查抵押合同是否生效(尽管任意登记的抵押权自抵押合同成立生效时设立，为了便于审查，所以确定为统一标准)。再者，根据我国《物权法》的相关规定，债权人并不总是抵押权人。以动产质押合同为例，排除合同效力瑕疵的情形，质押合同成立即生效，但是《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时生效”。换言之，在未交付质押财产且质押合同已生效的情形下，“债权人”与“质押权人”是不统一的，因为此时质押权还未产生，也就没有所谓的质押权人。
参考文献：
[1].强制执行法起草与论证(第二册).中国人民公安大学出版社2004年版
法院担保书篇13
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”根据法律规定，经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行依据，与生效的判决书、调解书、仲裁书具有同等的法律效力，这对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 （以下简称《联合通知》）第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。上述条件中，债权文书应以给付债款、物品为内容等，在理论上和实践中均无疑义，但对债权文书的范围仍存在不同认识。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。
二、强制执行公证业务的范围
公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：
一、借款合同，借用合同、无财产担保的租赁合同；二、赊欠货物的债权文书；三、各种借据、欠条；四、还款（物）协议；五、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；六、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款形成的是典型的债权债务关系，是以货币为借贷实体的债权债务关系，即银行享有权利，借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。 因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵押权、质押权的债务，从而形成了一种债权债务关系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实，抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。 当然，根据我国《担保法》的规定，为债务人抵押、质押担保的第三人，在抵押权人、质押权人实现抵押权、质押权后，有权向债务人追偿。事实上，将抵押、质J甲合同视为债权文书赋赋予强制执行效力，不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。
三、强制执行公证业务的若干问题
l、可否对担保合同公证并赋予强制执行效力。
我国《担保法》第五条第一款规定， “担保合同是土合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的，那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。本文认为，如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立，不因主合同的无效而无效”，那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。 因此，只要符合规定的条件，公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为，主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力；并且土债权合同无效，经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力，这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。
2、赋予债权文书强制执行效力时，如何处理一般保证人的责任承担问题。
我国《担保法》规定了两种保证形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时，应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行证书中如实加以说明， 当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。
3、最高额抵押合同赋予强制执行效力的问题。
我国《担保法》第五十九条规定， “本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内， 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。相对于普通抵押，最高额抵押具有以下法律特征：（一） 、将来的债权担保；（二） 、债权有最高限额；（三） 、实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额；㈣对一定期间内连续发生的债权作担保。基于最高额抵押的上述特征，本文认为，在对最高额抵押借款合同进行公证时，不宜赋予强制执行效力， 而仅对最高额抵押担保合同进行公证为宜。
4、债务人是否具有还款能力不应作为赋予强制执行效力的公证文书的必要条件。
首先，从公证的职能上分析，公证只是证明债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力；其次，公证证明具有强制执行效力是对当事人债权债务关系的一种评价；第三，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的规定执行。因此，本文认为债务人有无还款能力应由执行机关在执行过程中实事求是地认定。
5、签发执行证书时应审查债务人对债权文书规定的义务有无疑义。
《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查：（一）不履行或完全不履行事实确实发生；（二） 、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分履行的事实；（三） 、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义。 当债务人表达了自己的无疑义意思表示，就接受了强制执行公证。在实践中， 当债权人中请公证机关出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。本文认为，公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人，限期答复，否则，依法出具执行证书。
6、执行证书应向被执行人送达。
