及时章工程承揽及招投标环节

导读]

中华人民共和国招标投标法》实施以来，工程项目建设普遍进行招投标。通过市场竞争机制的运作实现优胜劣汰，保障了工程质量，提高了工程经济效益。但建筑市场"僧多粥少"，竞争激烈的现状导致工程发包及招投标成为工程建设领域职务犯罪易发高发环节。一些建筑企业或施工队通过行贿等不正当竞争手段承揽工程，而建设单位及其工作人员则利用手中掌握的工程发包权，向投标人或承包方索取、收受贿赂。这不仅严重影响招投标工作的公正性和严肃性，损害广大投标人的利益，而且破坏了市场诚信环境。本章选取了该环节五个较为典型的案例，包括北京某建筑集团公司原经理王某受贿、挪用公款、巨额财产来源不明案，北京市原宣武区某建设主管部门李某受贿案，北京市某房地产开发有限责任公司配套工程部原经理张某行贿案，北京某装饰有限责任公司原项目经理靳某行贿案以及北京市某县建设工程招标投标管理办公室原主任侯某贪污、受贿案。编者对上述案例进行了深入分析，突出介绍案例反映的问题和具有警示意义的内容，并有针对性地提出了完善制度、健全机制、规范管理等方面的对策建议，以期引起读者思考。

工程发包以权谋私建筑经理借机敛财——北京市某建筑公司原经理王某受贿、

挪用公款、巨额财产来源不明案

案情介绍]

王某，男，1964年4月出生，中共党员，北京市朝华建筑有限责任公司(化名，以下简称"朝华公司")原经理。

20世纪80年代，王某从担任朝阳区某乡养鸡场司机开始，经过多年的打拼，一步步迈上了自己事业的高峰。2001年，王某受某乡党委的委派，担任乡属企业朝华公司(化名)和北京市达洋房地产开发公司(化名，以下简称"达洋公司")总经理职务，代表某乡政府负责这两个公司的管理工作，同时还兼任该乡农业服务部中心主任。此时的王某到达了事业的巅峰，风光无限，只可惜职务的升迁在给他带来事业成功满足感的同时，也带来了名利背后对岗位职责和法律的漠视，并最终使王某身败名裂。

建筑经理权力大工程发包受贿多

作为乡属的集体所有制企业，某乡的许多公共设施、房地产项目都由朝华公司与达洋公司负责开发统筹及招标协调，而身为两家公司老总的王某在公司决策过程中的权力逐渐成为许多人眼中可进行金钱置换的筹码。

2009年，曾任某建筑集团工程师的李某通过好朋友郭某了解到朝阳区某乡有个农副产品批发市场降水护坡工程项目正准备启动，而这个工程的发包方正是朝华公司。

为承揽这个工程，李某通过郭某等人联系到朝华公司，经过几轮谈判后，王某决定将降水护坡工程交给李某做。后李某跟朝华公司签订了施工合同，合同标的额约为400多万元。

2010年年初，李某得知王某准备跟郭某的父亲等一起去美国，且知晓王某与郭某父亲认识多年，关系一直不错。聪明的李某立即意识到这是个"送钱"的好时机。他迅速从自己的银行卡中取出10万元现金，当天就送到郭某父亲所在的北京某工程建设监理公司的办公室里，并对郭某的父亲说："听说您要和王总一起去美国，王总之前把降水护坡工程给我做了，我想感谢感谢他，您帮忙把这些钱换成1万美金送给王总吧，剩下的您留着花。"郭某父亲答应了。

2010年2月的24小时，王某与郭某父亲到北京首都机场T3航站楼候机时，郭某父亲拿出一个装有1万元美金的纸袋交给王某，并对他说这是李某给的，是为了感谢他把工程交给李某做，这些钱就当是给王某孩子在国外上学的零花钱。王某当时以自己已经带了外币，并且出境海关对携带外币的数量有限为由推辞了一下后，还是将1万美金收下了。

王某掌握着公司工程项目发包的最终决定权，大权在握的他自然成了众多施工队或建筑企业巴结的对象，而他正是利用了这一优势多次受贿。在王某担任朝华公司和达洋公司经理期间，还曾自行决定将某市场水电工程和某缆沟项目工程分别交由孙某和赵某承揽，并分别收受两人给予的贿赂款人民币10万元和20万元。

私人借贷用公款挪作他用为营利

2009年5月的24小时，王某接到了一位老朋友打来的电话。这个人叫邢某，早在80年代就与王某认识，当时王某还在某乡养鸡场当司机，而邢某是该乡饲料厂的车间主任，二十多年来两人一直保持联系。

邢某称自己在某镇的一个砖厂有一个院子，原来有一部分库房在出租，现在打算在院子里扩建库房，所以想从王某那里借10万元钱。考虑到多年的交情，王某未犹豫便同意了。

10万元对已成为两家房地产公司老总的王某个人来说并不是什么大数目，但他并不想让自己手中的公权力被"闲置"，于是通知公司财务人员徐某从单位"小金库"里取出了10万元现金。

后来，在朝华公司的办公室里，徐某按照王某的吩咐把10万元钱给了邢某。一个星期后，王某把10万元交给了徐某，说是邢某的还款，徐某把钱收好后，如实在公司的流水账上记录了邢某的借款、还款情况。

家有财产千百万合法来源道不明

案发后，侦查机关依法查明，王某家庭所有财产，包括近年来王某购买的房产和车辆累计支出竟高达人民币1000余万元，王某辩称这些收入都是自己和妻子的合法收入。后经依法查证，除能够说明来源的家庭收入和受贿所得外，王某仍对价值人民币500余万元的巨额财产不能说明合法来源。

2013年，经依法审理后，北京市第二中级人民法院做出终审裁判：判决王某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，没收财产10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年六个月，没收个人财产人民币10万元。

案例评析]

一、行贿方式不断翻新，难掩贿赂犯罪本质

本案中，工程承揽方李某某以"给孩子零花钱"的名义，通过第三人向王某行贿，这种"曲线贿赂"方式与传统"一对一"形式的贿赂犯罪相比更具隐蔽性，但仍难掩贿赂犯罪的本质。本案中的行贿方式反映出，近年来工程建设领域行贿犯罪方式不断翻新，已从单纯送钱发展到送股票、债券、购物卡、会员卡，包办孩子上学，解决其家人就业、就医等多种形式，使司法机关更加难以查处。

二、工程发包与承揽中"潜规则"现象突出，社会危害性大

在本案中，行贿方李某曾提到，"我给王某钱是因为行业的潜规则，王某是朝华公司的总经理，这次项目是王某给我承包的，我是为了表示感谢，想以后也能从王某那多接点工程。"从我国目前的实际情况看，由于建筑市场供大于求，工程承包方之间的竞争十分激烈，建筑企业或包工队、包工头则利用向发包方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等不正当竞争手段承揽工程，导致工程发包与承揽过程中权钱交易"潜规则"盛行，造成行业内部对腐败行为产生群体性默认和沿袭，使已经建立的规章制度成为摆设，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。

三、工程发包中权力集中且缺乏监督是造成贿赂犯罪多发的主要原因

工程建设项目的发包与承揽属于市场交易行为，应当按照法定的市场交易规则进行。多数建筑工程的发包与承包，应当按照公开、公平、公正的原则进行招标投标，以充分发挥市场竞争机制的作用。少数不适宜采用招标投标形式进行发包与承包的建筑工程，也应当由发包方与承包方按照正常的交易规则协商签订承包合同，实行直接发包。在不采取招标投标形式的工程发包中，由于发包权往往集中在发包单位具有决定权的部门负责人或单位"一把手"手中，再加上管理上的不透明和监督上的不到位，为工程发包留下了巨大的可操作空间和自由裁量余地，造成贿赂犯罪多发。如本案中，王某正是利用担任朝华公司经理的职务便利，多次凭借个人关系选择承包方并收受贿赂。

四、单位私设"小金库"为职务犯罪埋下隐患

在本案中，王某挪用公款的资金来源于朝华公司私自设立的"小金库"。据该公司财务人员徐某证实，"我去银行以个人的名字开户，如果有收入就直接存到这个存折里，至于支出我都是直接根据公司经理王某的指示去做，所有的收入和支出都如实记了流水账。"尽管国家已三令五申严格禁止设立"小金库"，但该现象在一定范围内依然存在并有蔓延的趋势，这种游离于监管之外的乱象正是很多腐败现象得以存在的"财政支柱"，其不仅严重干扰了财经管理秩序，也成为滋生挪用公款、贪污等职务犯罪的温床。

警钟长鸣]

工程承揽乱象多职务犯罪引深思

在工程建设行业里，有人戏称"只要能揽着活儿，神六、神七、神八都能干"，似乎暗示着在该领域"干活"本身并不重要，重要的是是否有本事将活儿揽到手，揽到手以后就是再高难度的活儿也能"干好"。

但如何能在激烈的竞争中脱颖而出、成功承揽工程？所谓"有本事"就是靠贿赂进行公关。使建筑市场本应该是技术、质量、信誉的竞争，逐渐演变成贿赂的竞争。一些如王某一样利欲熏心、抵不住诱惑的领导干部趁着自己手中有权，充分利用工程建设项目攫取钱财，创造"灰色"收入，致使工程建设发包环节成为职务犯罪的"重灾区"。如何进一步净化工程建设发包过程中的市场环境、预防和减少职务犯罪的发生、减轻国家和企业利益可能遭受的损失以及降低公众为"豆腐渣"工程埋单的风险，是值得我们深思的重要问题。

法律解读]

一、王某将10万元公款借给邢某仅一个星期后归还，为何仍构成挪用公款罪？

首先，根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条及时款的解释》中规定"归个人使用"包括将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的情形。因此，本案中王某将公款挪用供邢某使用、进行营利活动的行为，符合挪用公款罪的第二种情形。

其次，根据较高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，"挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。"因此，在本案中，王某挪用公款10万元，属数额较大、归他人进行营利活动，虽然在挪用后一个星期就已归还，但仍然构成挪用公款罪。

二、何为巨额财产来源不明罪？

较贪污罪、受贿罪而言，巨额财产来源不明罪无疑是新经济形势下的产物。20世纪80年代，随着我国改革开放的深入。各种思潮、社会现象的不断变革，一些国家公务人员在金钱和私利的诱惑下，开始利用法律制度的漏洞想方设法将手中的公权力异变为为自己谋取私利的工具，大肆聚敛非法之财。鉴于职务犯罪固有的复杂性和特殊性，司法机关有时只能查明其财产或者支出明显超出合法收入，但却无法获得国家工作人员巨额财产究竟系何种犯罪所得的确切证据，进而无法提起指控和审判。结合我国的基本国情，要切实解决国家工作人员的腐败问题，最行之有效的办法就是针对可能存在的贪污贿赂等犯罪设立一个折中的兜底性罪名。

刑法》第395条规定："国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。"同时，根据较高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，"不能说明"包括以下几种情形：(1)行为人拒不说明财产来源；(2)行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查证，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。"非法所得"一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。

在本案中，王某具有国家工作人员的主体身份，其财产、支出明显超过合法收入，除能够说明来源的家庭收入和其受贿犯罪所得外，尚有500余万元不能说明合法来源，符合巨额财产来源不明罪的构成要件，且因差额特别巨大，被法院判处有期徒刑五年。

对策建议]

一、严格执行工程发包相关法律法规，消除行业"潜规则"影响

一是严格执行《建筑法》、《招标投标法》等法律法规，采用招投标方式进行建筑工程的发包与承包。对不需要或不适宜采用招投标方式发包的，发包方应当对各承包竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价合理、技术强、质量保障体系、具有良好信誉的建筑企业作为承包商。二是严厉打击商业贿赂犯罪，对于在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款、没收贿赂的财物等处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，还应当责令其停业整顿，由相关部门降低其资质等级或者吊销其资质证书。只有通过法律手段调整建筑市场秩序，才能逐渐消除建筑行业"潜规则"的不良影响。

二、建立结构合理、程序严密、相互制约的权力运行机制，使工程发包决策权得以规范行使

一是完善工程建设权力运行的内部制衡机制，按照决策、监督、执行"三分离"的原则，科学配置和分解权力，建立结构合理、程序严密、相互制约的权力运行机制，真正达到用制度管人、按制度办事的规范化要求。二是坚持民主集中制，建立健全集体决策制度，对于工程建设发包事项按照集体领导、民主集中、个别提议、会议决定的原则进行议事和决策，并形成会议纪要，避免出现独断专行、一家之言等不良倾向，以减少工程发包决策的主观随意性。

三、推行工程发包过程的公开、公示，加强监督制约，防止暗箱操作

一是推行工程发包过程的公开、公示，尤其要将招标投标项目情况、投标单位情况、中标结果或承包方情况等信息向全社会公开，防止暗箱操作。二是加强专门监管机构的建设，或建立特邀监督员驻场监督制度，全程监督工程发包与承包工作。三是完善重大项目稽查、审计监督、财政监管和行政执法监察等制度，强化纪检监察部门对招投标环节的全程监督。四是畅通举报渠道，较大限度地发挥群众监督和社会舆论监督的作用。

四、完善建筑企业财务管理制度，铲除滋生职务犯罪的"土壤"

一是应不断健全和完善建筑企业的财务制度，规范财务管理，堵塞管理环节的漏洞，加强内部审计控制力度，对会计凭证、收款票据、货币资金、单位往来账户、收入情况、实物资产和出租投资情况等进行严格审查与核实，从源头上斩断"小金库"的资金来源。二是加强对工程建设单位以及建筑企业的财务监督，适时开展财务检查，定期进行专项审计，发现问题及早处理，做到防患于未然，彻底清查"小金库"，从而铲除滋生职务犯罪的"土壤"，有效预防职务犯罪。

……