法的新路径

1.自由之路

“法须稳定，但毋僵直。”一个代际之前，我曾以这句话引领话题，在某大学作过系列讲座。当时于我而言，稳定，并非仅因经济秩序的迫切所需(毕竟经济活动得以存续的前提，是人们对于合理预期的信心)，更因一种根深蒂固的认知，即自由之人不愿受制于他人的恣意胡为。改变势在必行，因为生命的特质就在于持续调整，从而适应不断变化的外部环境。如此一来，我们似乎遭遇到了一个难题，如何在保持稳定与寻求改变之间合理配置资源，寻找、维系二者的某种平衡，既不能忽左忽右，亦不能避重就轻。当下这个时代，之前明明不可分割的，可以被轻易切分；之前被认为不可能的，可以被轻易达成。在这个意义上，有人选择打破上述平衡，或者干脆将所谓稳定抛到脑后，也不能算很不自然。理想社会中，籍由稳定性达成的目标遭人忽略，相反，籍由毫不受限的个人意愿所追求的目标，虽然存在个体差异，仍倍受重视。但这种进步，标志着社会从将法律作为主要社会控制手段，转变为将行政意志作为主要社会控制手段。帕舒卡尼斯 认为，在理想社会中，法律将不复存在，或者说只存在一种近似于法律的规范，这种规范不是法律，而仅指行政规范或行政命令。然而，在这个社会中，如何达成理想状态下的人际关系这个疑问，似乎应当由政治学者而非法律人来加以回答。我认为，应当将这一体制理解为，通过社会政治体制的有序组织，系统性地动用社会力量调整关系、规范行为。这种体制，被大陆法系学者称之为法律秩序，属于对“法”概念的一种解读。而我，将以这个意义上实现法律目标的路径，作为演讲的主题。

在某个场合，我曾提出，法律体制的目标，至少说是其直接目标，是尽可能多地确保社会福祉较大化，其中就包括人在尽可能避免冲突、减少浪费的基础上，在文明社会中共同生活等全部需求。类似于工业工程，我将这一过程称之为“社会工程”(Social Engineering)。这就要求法律人在特定时空条件下，发现、发展针对文明社会合理生活预期的特定法律前提预设。如果一个政治秩序良好的社会想要得以存续，人类欲望、需求、主张的冲突、竞争与叠压，在形成、实现其合理预期的过程中，都需要对于人际关系进行系统性调整，对于人的行为进行理性规范。

古希腊伊壁鸠鲁 时代以降，哲学家们一直围绕是否存在界限，是否存在无限可能进行论争。宇宙，或者我们今天必须说，宇宙之宇宙，是否是无限的，抑或是有限的，属于康德鼓吹的理性的一种二律背反(Antinomies)。经验似乎表明，依照法律秩序实施的有效行为，在其目标的实现过程中存在局限。然而，法律发展所呈现出来的，却是法律承认的利益范围持续扩大，确保上述利益的手段愈发高效。从不胜枚举的示例中，我想选取隐私权与劳工权这两个在我获得律师资格的六十年间重要性日益凸现的例子，尝试说明在不危及社会稳定的情况下，可以在多大范围内、多大程度上实现上述利益。必须指出的是，很多看似翻天覆地的变革，都只是已有观念或程序改头换面的翻版。例如，新的联邦程序法中规定了驳回起诉申请以及裁定请求申请，用以取代先前法律规定的抗辩权(Demurrer)。这不禁让我们想起了马克?吐温曾谈及的所谓“荷马问题”：荷马史诗不是荷马所著，而是另外一个同名同姓的人所写。目前颇为博人眼球的审前会议等司法实践，像极了十四世纪的口头诉求，我们从布莱克斯通那里学到的繁复书面诉求体系正是来源于此，日后我们又试图对其逐步简化，最终不得不回头考察中世纪的司法审判实践，从而明确，审理的关键在于明确当事人之间争议的真正焦点。

相对而言更为重要的，应当是在霍姆斯为代表的历史法学派之后，法的方向、道路乃至要素出现的改变，我们可以将其称之为法的路径或法的道路。不同时代，对于法的目标，看法也不尽相同。为了达成特定的法的目标，也可能存在不同的路径。特定时空条件下，可以十分明晰地厘定通过何种路径，才能实现预期的法的目标。但在其他情况下，实现法的目标的路径却不甚清晰。法的道路，很可能会因为法的目标存在不同侧面而往复曲折，甚至大相径庭。适用的路径、列明的方法、实现法的目标的导向、乃至对于法的目标的认知，都可能会在法的层面出现改变，这是因为，作为行为规范或关于行为范式的判决的有约束力部分，会从法律秩序层面，或者从与法律秩序实施相一致的具有约束力的行为准则方面，潜移默化地改造法律。

十九世纪的十年间，一种法的分析路径开始萌发。时至今日，这一点已经变得十分显明。然而，尽管我们可以十分确定，在十六世纪适用此种法的路径所要实现的目标，也十分清楚十九世纪这种法的路径指向为何，但就现在我们所要实现的法的目标，或者通过何种方法能够实现这一目标，却很少能够达成共识。在中世纪之初，我们认为法律秩序的正式目标，就是维护社会安宁。在中世纪后期乃至近现代初期，法的目标变成了如同希腊人以及承袭其衣钵的罗马人所主张的“有秩序地维持社会现状”。早期，其认为应当通过规则、形式来寻求关系调整中的确定性与一致性；后期，其认为应当通过理性确保诚信与道德行为得以推广。到了十九世纪，法的目标演变为通过确保自由的平等性以及确保个人免受他人恶意干涉，维持、促进自由个体寻求自决的机会较大化。

在十九世纪的成熟法律中，平等，意味着自由个体自决的机会平等。安全意味着保障他人安全的情况下，自决的自由不受干涉。但是，这两个经常被提及的词汇，含义却一直在发生改变。十九世纪后半叶，马克思所教导的平等是指满足物质需要，但是当代，人们认为平等是指满足文明社会中生活所涉一切需要。晚近，安全开始变得包括免受肉体病痛的困扰，注意，安全开始变得不仅仅意味着免受他人的恶意攻击或干涉，不仅仅意味着避免机会遭到剥夺，还开始变得包括免受欲望、恐惧、失败乃至个人目光短浅等诸多要素所造成的困扰。