非全日制用工的风险管理

必备知识

1.非全日制用工的概念

2008年1月1日公布实施的《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此可见，非全日制用工区别于传统的“每天工作八小时，每周工作四十小时”的全日制标准用工方式，其工作时间更短，用工形式更加灵活，劳动者具有更多自由支配时间的权利。

2.非全日制用工的限制

虽然非全日制用工对劳资双方而言均带来了更多的自由度，但并非毫无限制。根据法律规定，非全日制用工主要限制有三：一为时间限制，即员工每周工作时间不得超过24小时;二为禁止设置试用期，即用人单位不得与非全日制员工约定试用期;三为低工资及工资支付周期限制，即非全日制员工小时工资不得低于当地政府公布的低小时工资标准，且工资支付周期不得超过15日。

3.非全日制用工的法律后果

如果满足上述限制性条件，则非全日制用工将带来与全日制劳动关系迥然不同的法律后果。主要差别有二：一为非全日制用工双方当事人不强制签订书面劳动合同，用人单位亦不存在支付二倍工资的法律责任;二为非全日制用工双方当事人均可以随时终止劳动关系，如用人单位终止用工的，无须向员工支付补偿金，这也意味着非全日制员工将不享受全日制劳动关系项下的解雇保护、补偿金、年休假等一系列有利于劳动者的制度设计。

典型案例

案例1促销员按月发工资是否成立非全日制劳动关系?

案例实录：王某于2011年5月1日进入A公司工作，工作内容为在卖场担任酒类促销员，工作时间为做六休一，每天工作4小时，但双方未签订劳动合同。每月15日左右A公司委托某人力资源有限公司向王某发放上月工资，每月实发工资4000-5000元不等。双方均明确工作期间没有考勤，A公司也未为王某缴纳社会保险费。王某工作至2013年4月。

2013年4月，王某申请劳动仲裁本书所指的“申请仲裁”是指向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，如最终表述为“法院认为”或“法院判决”，则系因当事人不服仲裁裁决起诉到法院，由法院作出最终判决的情形，下同。 ，要求A公司支付2011年6月至2012年4月未签订劳动合同的双倍工资差额48000元。仲裁裁决A公司败诉，A公司不服起诉到一审法院，认为与王某系非全日制劳动关系，依法无须订立书面劳动合同，也无须支付其二倍工资，故请求法院判决不支付王某双倍工资差额。

专家分析：本案中A公司支付工资不低于当地小时工资标准，且就王某每周工作时间未超过24小时进行了积极举证，可认定其工作时间符合非全日制用工要求。但其工资系按月发放，与法律规定的15日的工资支付周期相悖，是否据此认定非全日制用工不成立呢?

对此，应当结合非全日制用工的核心特征、《劳动合同法》第七十二条的具体条款进行评判。首先，非全日制的核心特征是工作时间的灵活性，而非工资支付周期的强制性，法律并没有以发放工资的周期作为认定非全日制用工的条件;其次，按月支付工资符合大多数企业惯例，客观上也未大幅减损劳动者利益;，“不得超过15日”确属法律强制性规定，但违反上述规定不宜导致整个非全日制用工安排无效，在双方未有建立全日制劳动关系的合意的前提下，强制拟制为全日制劳动关系与当事人的真实意思相悖。

本案审理法院最终综合“王某工作时间未超过24小时”“不考勤”“员工也未要求签订书面合同缴纳社保”等一系列事实作出评判，认为“工资结算周期并不是评判双方劳动关系性质的标准”，确认双方系非全日制劳动关系并驳回了王某的诉请。

案例2兼职驾驶员可否主张法定节假日加班费?

案例实录：占某于2013年7月16日入职武汉某物业公司(以下简称物业公司)从事轻轨站保洁工作，月平均工资为1700元。双方签订了劳动合同(非全日制用工)，物业公司未为占某缴纳社会保险费。占某未休过年休假，法定节假日加班亦未获得加班工资。2014年9月30日占某离职后申请仲裁，要求物业公司支付法定节假日加班费1876元。物业公司则认为双方属于非全日制劳动关系，故不存在加班费的说法。

专家分析：非全日制员工是否存在法定节假日加班费，现行《劳动法》没有具体规定。但结合非全日制员工每天工作一般不超过4小时，每周不超过24小时的特点，员工主张延时加班及双休日加班应无依据。但法定节假日作为全体公民放假的节日，非全日制劳动关系员工也应同等享受，考虑到法定节假日的特殊价值，用人单位安排非全日制员工在法定节假日加班，也应当向非全日制员工支付法定节假日加班费。最终仲裁机构支持了占某关于法定节假日加班费的诉请。

案例3工资中已含“社保费”，发生工伤单位是否应担责?

案例实录：吕某入职某物业公司担任保洁员，双方签订了非全日制劳动合同。其中劳动合同约定，吕某每天的工作时间是3小时，物业公司按每小时19元的标准向吕某支付工资，该工资中包含了吕某的社会保险费。吕某领取工资后并未前往社保部门缴纳社保费。两个月后吕某在上班途中发生“工伤”，经工伤认定、劳动能力鉴定后吕某申请仲裁，要求物业公司支付停工留薪期工资、工伤医疗费、伤残补助金等工伤待遇总计15万元。而物业公司则认为公司已支付了社保费，吕某自己没交社保应自行承担损失。

专家分析：非全日制员工可以与多家用人单位建立劳动关系，故目前用人单位将“社保费”(养老保险和医疗保险)随同工资一同支付给个人，由个人以灵活就业人员身份自行办理社保缴费手续是各地的通行做法，原劳动和社会保障部在《关于非全日制用工若干问题的意见》中也曾规定，企业在向非全日制职工支付的工资中，应当包含企业应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和。

然而上述规定中“工资包含社保费”仅涵盖养老保险和医疗保险，并未涵盖工伤保险费。2011年7月1日人力资源和社会保障部(以下简称人保部)公布实施《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，该规定第九条明确规定：“职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”由此可见，在《社会保险法》实施后，用人单位应当为员工缴纳工伤保险费，本案中因物业公司未为吕某缴纳工伤保险费，相应的工伤待遇损失应由物业公司承担，最终仲裁机构支持了吕某的全部诉请。

专家建议

综合上述案例、法律规定及非全日制用工其他潜在的法律风险，如下建议可供参考：

1.非全日制用工务必签订书面劳动合同

虽然从法律规定角度非全日制用工并不强制用人单位签订书面合同，但考虑到非全日制用工中用人单位对员工的工作管理通常较为松散，甚至不执行考勤，单位举证员工工作时间不超过24小时本身又有非常大的难度，如果通过合同形式明确约定工作时间，势必将大幅降低举证不能的风险。

如本节及时个案例中A公司若直接与王某签订了书面的非全日制劳动合同，甚至可能不会发生劳动争议，即使发生争议，则A公司可主张“双方已就建立非全日制劳动关系达成合意”，从而大幅增加案件胜诉的机会。

有鉴于此，用人单位采用非全日制用工方式务必与员工在入职时签订书面劳动合同。

2.应避免按月发放工资

鉴于法律明确规定非全日制工资支付周期不得超过15日，如有条件的单位仍建议调整工资支付周期，由“按月发放”改为“每15日发放”;如确实不具备按双周发放工资的条件，用人单位在招聘时应取得员工谅解，并在合同中加以注明，如表述为“乙方(指劳动者一方)同意，出于结算薪资的便利，甲方(指用人单位一方)可按月向乙方发放工资，上述薪资支付周期调整不改变双方非全日制用工性质”。相信在取得员工谅解、充分沟通并且有书面约定的情况下，发生争议的概率也将大幅下降。

3.非全日制用工应缴纳工伤保险费

非全日制用工虽然属于灵活用工，但双方建立的仍然是劳动关系，如发生事故，员工仍可按照《工伤保险条例》的规定申报和认定工伤，并享受相应的工伤保险待遇。另根据相关规定，用人单位有义务为非全日制员工缴纳工伤保险费，如未缴纳工伤保险费，则相应的损失将由用人单位自行承担。如第三个案例中由于物业公司未缴纳工伤保险费，导致所有工伤待遇均最终由物业公司承担。

据此，用人单位应积极为员工办理用工登记并缴纳工伤保险费，如确因当地政策因素导致无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费的，可考虑为员工购买雇主责任险等商业保险以适度降低公司的风险。

4.非全日制员工应避免安排“加班”

由于非全日制的核心特征在于工作时间的限制，即每周不得超过24小时。如果用人单位违反上述规定安排劳动者从事超过24小时的工作，即使用人单位将超过24小时的部分认定为“加班”并结算加班费，也将直接导致整个非全日制用工方式无效，司法机关可据此认定双方建立全日制劳动关系，用人单位将面临巨大的法律风险，包括执行月低工资(非小时低工资)、二倍工资(未签订书面合同)、经济补偿金(辞退补偿)、年休假工资等。

除了严格执行每周24小时的工作时间上限外，用人单位尽可能避免安排非全日制员工在法定节假日提供劳动，如果确因经营需要安排工作的，则应根据当地政策确定是否应支付加班费。

5.非全日制员工不享受“法定年休假”

我国《职工带薪年休假条例》规定，职工可享受法定带薪年休假，但对于非全日制员工是否有年休假，法律规定并不明确。人保部《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》中提及，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的 “累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位，民办非企业单位，有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。从上述规范性文件的表述来看，年休假适用对象应为全日制工作的员工，而不包括非全日制员工。

部分地区也作了进一步规定，如重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》规定，(享受带薪年休假的)“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》则明确“非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇”。

综上，考虑到非全日制员工工作时间并不饱和，用人单位可不予安排年休假。

相关法规

劳动合同法》

第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》

9.非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。

人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》

第九条 职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。