第六十四条 ［规范性文件的审查和处理］

第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

1.本条的宗旨

本条规定的是规范性文件的审查和处理，是本次修改新增加的内容。

2.在审理行政案件中，审查本法第五十三条规定的规范性文件

在第五十三条的注释中，我们曾经讨论了规范性文件审查的"附带性"。所谓附带性，就是指不能直接针对规范性文件提起行政诉讼，而是在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该行政行为所依据的规范性文件进行审查。所以，本条又一次强调了这种审查应当是在"审理行政案件中"。也就是说，在针对一个具体行政行为提起诉讼时，不光可以请求对具体行政行为进行审查，也可以一并请求对该具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。这样做的好处是显而易见的，正如法国学者所指出的那样："比如，一个地方当局作出决定，要征收一项税金；尽管起诉人可以提起税务诉讼，要求废除这种非法税金，但指控该决定的反越权行为诉讼应予受理。这是因为，提起反越权行为诉讼，撤销设置该项非法税金的行政法规，会使起诉人获得比单单废除这项非法税金更好的彻底满足。"

至于如何对规范性文件进行附带审查，第六十四条从以下几个方面作了明确：一是对规范性文件是否合法进行审查；二是规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据；三是并向制定机关提出处理建议。以下逐一讨论。

3.规范性文件不合法

对规范性文件的附带审查，目的是保障规范性文件的合法性。 第六十四条 ［规范性文件的审查和处理］

第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

1.本条的宗旨

本条规定的是规范性文件的审查和处理，是本次修改新增加的内容。

2.在审理行政案件中，审查本法第五十三条规定的规范性文件

在第五十三条的注释中，我们曾经讨论了规范性文件审查的"附带性"。所谓附带性，就是指不能直接针对规范性文件提起行政诉讼，而是在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该行政行为所依据的规范性文件进行审查。所以，本条又一次强调了这种审查应当是在"审理行政案件中"。也就是说，在针对一个具体行政行为提起诉讼时，不光可以请求对具体行政行为进行审查，也可以一并请求对该具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。这样做的好处是显而易见的，正如法国学者所指出的那样："比如，一个地方当局作出决定，要征收一项税金；尽管起诉人可以提起税务诉讼，要求废除这种非法税金，但指控该决定的反越权行为诉讼应予受理。这是因为，提起反越权行为诉讼，撤销设置该项非法税金的行政法规，会使起诉人获得比单单废除这项非法税金更好的彻底满足。"

至于如何对规范性文件进行附带审查，第六十四条从以下几个方面作了明确：一是对规范性文件是否合法进行审查；二是规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据；三是并向制定机关提出处理建议。以下逐一讨论。

3.规范性文件不合法

对规范性文件的附带审查，目的是保障规范性文件的合法性。

因此，多数实行规范审查的国家都将法院的审查范围限定在规范是否合法。本条规定："规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据"，可见，我国行政诉讼法也是将审查范围限定在规范性文件的合法性。如果人民法院经审查，认定规范性文件不合法，规范审查的请求就是具备理由的。至于规范性文件违法性的审查判断标准，一些国家的经验可资参考借鉴。例如，德国学者哈特穆特?毛雷尔从四个方面论述了法规命令的合法要件，分别是：授权根据、形式合法要件、实体合法要件、裁量。首先，法规命令需要充分的法律授权根据。在这里，法律保留原则是必须要强调的。"在重要的、议会保留的事务范围之内，不允许授权行政机关通过法规命令立法"。形式合法要件则包括管辖权、程序(特别是其他机关和特定组织的参与权)、形式(不言而喻，法规命令必须采取书面形式)、公布。实体合法要件是指，内容上符合授权根据、与其他上位阶的法律一致。，如果存在裁量，其无裁量瑕疵。

同样来自德国的弗里德赫尔穆?胡芬则从相反的角度阐述了大致相同的内容。他指出："一个法律规范是违法的，并因此也是自始无效的，如果它——由无管辖权的机关颁布；——有程序瑕疵(只要瑕疵并非不显著)；——缺乏必要的授权基础，或者该基础不适用或本身就是违法的；——违反了其他较高位阶的法律。"

值得注意的是，弗里德赫尔穆?胡芬接下来还强调了对规范性文件"只进行客观法律上的审查"，"也就是说，只要规范客观上是违法的，审查请求就具备理由；而无须检查主观上的权利侵害存在与否"。因为"规范审查程序仍然不是主观的侵权程序，而是客观的对抗程序"。进一步讲，规范审查请求权的前提是"一种法律地位"。当然，"这种法律地位必须属于申请人"，"由法规或者对法规的运用造成的损害，必须是现在，或者在可预见的时间内可能发生的"，"而且，可能发生的权利侵害，必须是恰好由规范，或者通过对此规范的运用造成的(因果关系)"。

4.不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议

本条规定："经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。"不合法的规范性文件"不作为认定行政行为合法的依据"，这是最起码的要求，即使在行政诉讼法修改之前，也不排除法院即有这种选择适用的职权，所欠缺的是法院并不能对于规范性文件的合法性直接作出评判。因之，在明确引入规范性文件附带审查之后，如果仍然满足于"不作为认定行政行为合法的依据"这一层面，就没有任何实际意义。新制度的价值在于，规范性文件不合法的，不仅"不作为认定行政行为合法的依据"，还可以"在裁判理由中予以阐明"。

较高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定："规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。"这样一来，就使得规范审查"`对所有人`产生效力"的功用得以发挥。关于这一点，我国台湾地区学者李震山曾有精辟论述："司法机关不予适用之决定，将对订定施行法规命令之机关，产生实质监督之功用。换言之，行政机关若依该被认为违法之法规命令再为行政行为时，就可能于法院审判过程中，遭到撤销之命运。尚值得一提者，行政法院之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力，该事件若涉及法规命令，其所产生实质监督之功用就更值得重视。"

在行政诉讼法修改过程中，有一种意见提出，既然新法规定了对规范性文件的审查，人民法院经审查认为不合法的，就应当判决撤销，或者确认其违法、无效。但另一种意见认为，根据宪法，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定，因此，人民法院不宜直接判决撤销不合法的规范性文件。立法机关最终采取了"不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议"的方案，认为"这符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题"。

这一模式并非如有的人所感知的那样偏于"保守"，而是与国际通行做法相类似的。以实行普通法制度的我国香港特别行政区为例，尽管司法机构拥有比较积极的司法复核权，尽管它有可能会颁布"移审令"(certiorari)把那些从一开始就是缺乏法律依据的行政决定撤销，但通常情况下，对于出现法律错误的法例或附属法例，法院只会颁布一个"宣布"(declaration)，订明其是没有法律效力的。考虑到"可能因撤销了有关法例或附属法例的法律效力会对行政管制造成很大的影响，或会规定有关的法例或附属法例的失效作用不带有追溯力。在有些情况下，法院甚至会让有关的法例或附属法例在一指定的时限内暂时有效或暂缓执行"。

在我国台湾地区，司法机关附带审查命令是否违法，"虽可不承认某法规命令之效力，而不予以适用，并非表示该命令已遭撤销而无效，在未经一定程序撤销、变更前，其仍属有效"。

5.几个具体问题

(1)处理建议的具体方式。人民法院向制定机关提出处理建议应当采用何种方式，法律对此并没有具体规定。较高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条对此规定："规范性文件不合法的"，"作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。"之所以规定由作出生效裁判的人民法院提出处理建议，一是考虑一审裁判作出后未必就能发生法律效力；二是考虑由二审法院提出处理建议使得法院的级别更高，更具性。至于处理建议书的具体样式，较高人民法院新近制定的行政诉讼文书样式中也专门作出了设计。司法解释规定可以将处理建议抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，则是为了督促制定机关对不合法的规范性文件及时作出处理。

(2)听取制定机关意见。在司法解释起草过程中，有的意见还建议，应当规定人民法院在对规范性文件审查时听取制定机关的意见。虽然最终没有就此作出规定，但在实践中人民法院认为有此必要时，应当通知制定机关以适当方式表达意见。对于制定机关来说，不应仅仅把它看作是一种义务，事实上这也是一种陈述申辩的程序权利，尤其是考虑到规范性文件往往涉及面广，审查结果会对行政管理造成很大影响，听取制定机关的意见就更有必要。在德国，不仅允许作为"被申请人"的规范制定机关前来参加程序，甚至"那些与裁判有利害关系的人们"，例如"一个规范的受益者"，也可能被"提供发表意见的机会"。不过，很久以来，德国的审判实践就否定了这种传唤的可能性，"因为被传唤人的范围无法界定，而且也不需要通过传唤延伸既判力——因为此时的判决总是对所有人有效"。

(3)是否中止案件的审理。在立法过程中，有的常委委员希望能够明确"在有权机关没有做出对规范性文件处理结果前，是否中止案件的审理"。

根据对本条规定的理解，人民法院向制定机关提出处理建议，是在"认定规范性文件不合法"并且"不作为认定行政行为合法的依据"之后所采取的行动，换言之，是在案件审理终结之后所进行的司法行为，因此无须中止案件审理去等待处理结果。

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