及时章 自然法

"它就是不对的。""它不符合人的本性。"你听到过几次针对某种实践或行为的诸如此类的看法？这些看法的意思是什么？当人们责备堕胎行为不道德或者声称无法容忍同性婚姻时，其根据何在？关于对错善恶，是否存在一个客观的可确证的标准？如果答案是肯定的，我们又如何能找到这种标准？

道德难题充斥着我们的生活并成为政治、法律争论的题材。而且，自联合国成立以来，各种国际宣言和国际公约日益反映了国际关系，尤其是人权领域中的伦理趋向。其中，多数国际宣言和国际公约都诉诸自然法未予言明的假设，即确实存在一套道德真理，只要我们应用自己的理性思维，所有人都能发现。

自亚里士多德以来，伦理问题就已理所当然地萦绕于哲学家们的心头。自然法理论的复兴或许暗示着，几个世纪以来我们在解决这些伦理问题方面并没有多大进展。

按照一位重量级的自然法学家的说法，"对自然法好的描述就是它为法律与道德的交点提供了一个名称"。其主张简单说来就是：本然的即为应然的。约翰?菲尼斯在他那本脍炙人口的《自然法与自然权利》一书中主张，当我们试图解释法律是什么的时候，不管愿意与否，我们都在假设什么是"善"的：

人们经常认为在对法律这种社会机制进行评价时，要想做到、彻底，就必须对其进行如实的、不带价值判断的描述与分析。然而现代法理学的发展表明，任何一个理论家都无法对社会事实进行理论上的描述与分析，除非他同时进行价值判断并理解什么对于人们而言是真正的善，什么是实践合理性所真正要求的。对任何社会科学方法论的反思也确证了这一点。

这是分析自然法的一个有力的根据。它认为我们在识别善的时候所运用的智慧与我们在确定何物存在时所用的智慧是不同的。换句话说，要理解自然法体系的性质和影响，我们必须承认这种体系揭示出了不同的逻辑。

借用斯多葛学派哲学理论，古罗马法学家西塞罗有效地指出了所有自然法哲学的三种主要构成要素：

真正的法律是与自然相一致的正确的理性；它普适、恒常、永续……去改变这种法律是一种罪过，也不允许试图限制它的任何部分，而废除它则是不可能的……(上帝)是这种法律的制定者、公布者和执行法官。

这里强调的是自然法的普遍性和永恒性、自然法作为一种"更高级别"的法的地位及其可通过理性思考来发现的特点(正是在这种意义上它是"自然的")。古典自然法学说曾被用来证明革命与反抗的正当性。公元前6世纪，古希腊人将人法描述为其重要性源于主宰一切的命运的力量。这种保守观点很容易被用来证明不公正现状的合理性。然而，到了公元前5世纪，人们已承认自然法与人法可能存在某种冲突。

相比自然法，亚里士多德更多地关注自然正义与约定正义的区别。然而如前所述，正是古希腊斯多葛学派特别关注自然法的概念，因为这里的"自然"之所指与理性一致。斯多葛学派的观点体现在古罗马法学家所持的态度中(由西塞罗表述出来)，后者至少在理论上认为，不遵从"理性"的法律不能被视为有效。

我们今天所理解的自然法哲学由天主教完整地表述出来。早在公元5世纪，圣奥古斯丁就问道："如果没有正义,国家除了强盗泛滥、土匪日增还会是何面目呢？"但对自然法最重要的阐释见诸多明我会修士圣托马斯?阿奎那(1225—1274)的著作。其代表作《神学大全》包含了基督教学说对这个问题最的论述。阿奎那区分了四种法律：永恒法(只为上帝所知的神的理性)、自然法(永恒法参与到理性动物中来，可为理性所发现)、神法(由宗教典籍所揭示)以及人法(为理性所支持，其制定是为了共同善)。

阿奎那的理论中有一个方面尤其引起了人们的关注和争议。他说道，一部"法律"如果不符合自然法或神法就根本不是法律。这就是通常所说的"恶法非法"(不公正的法律不是法律)。不过现代学者认为阿奎那自己从没有这样主张，他只是援引了圣奥古斯丁的说法。柏拉图、亚里士多德和西塞罗也表达了类似的观点，但这个主张与阿奎那的联系最紧密，因为他似乎已经表达了如下观点，即与自然法的要求相冲突的法律就失去了道德上的约束力。换言之，一个政府如果通过颁布不公正的法律(不合理或者违反公共善)来滥用其权力，它就会丧失要求人们服从的权利，因为这样的政府缺乏道德。阿奎那称这种不公正的法律为"堕落之法"。但他似乎并没有支持这样一种观点，即人们不服从不公正的法律总是正当的。因为虽然他确实声称如果统治者颁布不公正的法律则"其臣民没有义务去服从"，但他同时又谨慎地说道，"或许在某些特殊情况下，诸如事关避免丑闻"(即对他人而言是一种具有腐蚀性示范作用的典型)或者避免国内的无序状态时要另当别论。

到了17世纪，欧洲范围内对法律尤其是国际公法所有分支学科的阐释都声称是建立在自然法基础上。人们通常把胡果?德?格鲁特(1583—1645)，或者一般称其为格劳秀斯，与自然法的世俗化联系在一起。在他那本具有影响力的著作《战争与和平法》中，格劳秀斯认为，即使上帝不存在，自然法仍然有着同样的内容。这一点被证明是发展中的国际公法学分支的一个重要基础。也许格劳秀斯是指某些事物"从本质上来说"就是错的——无论上帝是否对它们有所安排；因为，用格劳秀斯自己的比喻来说，即使是上帝也无法使二乘以二不等于四！

18世纪威廉?布莱克斯通爵士的《英国法释义》标志着自然法在英国得到认可。布莱克斯通(1723—1780)在他那本伟大的著作中开篇就宣称英国法的源于自然法。但是，尽管他求助于实证法的这种神学渊源，甚至还认为它可以使已颁布的与自然法相悖的法律无效，但他对法律的论述实际上并没有体现自然法理论。不过，布莱克斯通尝试给实证法披上一层源于自然法的合法性外衣的努力招致了杰里米?边沁的批评，根据后者的描述，自然法与其他事物相比"不过是一种臆想的产物"(参见第二章)。

阿奎那支持的是一种相当保守的自然法观点。但自然法的原则却曾被人们用来证明革命——尤其是美国革命和法国革命的合理性，其根据是法律侵犯了个人的天赋权利。因而，美国反对英国殖民统治的革命斗争就建立于对全体美国人天赋权利的诉求，用1776年美国《独立宣言》的崇高措辞来表达就是，对"生命、自由和追求幸福权利"的诉求。正如宣言所示，"我们认为下面这些真理是不证自明的：人人生而平等，造物主都赋予了他们某些不可剥夺的权利"。同样，1789年8月26日法国《人权与公民权利宣言》也包含了一些激励人心的观点，并提及人类的某些"天赋权利"。

自然法在许多契约理论中得到应用，这些理论按照一种社会契约的形式来构想政治权利和义务。这种社会契约并非严格法律意义上的契约，而是表达了一种观念，即一个人服从另一个人的政治权力必须以前者的同意为条件。这种研究方法在自由主义思想中依然颇有影响力，尤其是约翰?罗尔斯的正义理论(参见第四章)。

第二章 法律实证主义

设想一下一个强有力的君主向其臣民颁布命令。臣民有义务按照君主的意愿去行事。法律即命令的观念是古典法律实证主义的核心思想，并得到该流派两位伟大的旗手杰里米?边沁和约翰?奥斯丁的支持。现代法律实证主义者对法律的概念这个问题采取了一种相对而言更为复杂深奥的态度，但和其的前辈一样，他们也否认上一章所述的自然法学关于法律和道德之间存在关联的观点。自然法学家主张法律由一系列的命题组成，这些命题是通过一种推理的过程从自然中引出的。法律实证主义者对自然法学家的这个观点提出强烈反对。本章即对这一重要法律理论的主要内容进行阐述。

"实证主义"(positivism)一词源于拉丁文positum，意思是指制定或颁布的法律。一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确证的渊源。简言之，如同科学实证主义，法律实证主义拒斥自然法学家所持的以下观点，即法律独立于人的立法行为而存在。通过本章的阅读我们将清楚地发现，边沁和奥斯丁的早期法律实证主义认为法律源自主权者的命令。H. L. A.哈特注意到一种承认规则，这种规则将法律与其他社会规则区分开来。汉斯?凯尔森则证明了一种使宪法有效的基本规范。法律实证主义者还经常声称把法律和道德联结起来毫无必要，对法律概念的分析则是值得研究下去的，并且这种分析与社会学和历史学的探究以及严格的价值评判是截然不同的(尽管并非是对立的)。

法律实证主义者之间最重要的共同观点是，出于研究与分析的目的，制定法应当与道德上应然的法律区分开来。换句话说，必须在"应当"(道德上可取的)与"是"(实际存在的)二者之间划分清楚。但由此并不能得出结论认为法律实证主义者对道德问题无动于衷。大多数实证主义者都批评现存的法律并且提出一些方法来对法律进行改革，这些通常都涉及道德判断。但实证主义者的确都认为，分析和理解法律的最有效方法是暂不进行道德判断，直到我们确定我们试图去弄清楚的是什么。

人们经常认为法律实证主义者持有这样一种主张：不正义或者邪恶的法律也是法律，因此必须得到服从。法律实证主义者并不必然认同这种主张。实际上，边沁和奥斯丁都承认不服从恶法是正当的，如果这种不服从能促进现状改善的话。用现代最重要的法律实证主义者H. L. A.哈特的话说：

证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素，……不管君王的光环多么耀眼，也不管官方体制的有多大，他们的要求都必须接受道德的审查。

对哈特和边沁来说，这是法律实证主义的一个主要优点。

法律即命令：边沁和奥斯丁

杰里米·边沁(1748—1832)的巨著为实证主义法学以及对法律和法律制度进行的系统分析作出了贡献。他不仅试图去揭露他那个年代的陈词滥调，构建一个建立在功利原则基础图4杰里米?边沁：法哲学中的路德？上的法学、逻辑学、政治学和心理学的综合理论，而且还尝试在几乎每个问题上对法律进行改革。他猛烈批评普通法及其理论基础。在启蒙精神的推动下，边沁试图让普通法服从理性的冷光。他努力剥去法律的神秘外衣并以他特有的犀利文风揭示法律的庐山真面目，声称诉诸自然法不过是"伪装的个人观点"或者"仅仅是自命为立法者的看法"。

边沁认为，普通法的不确定性是其特有的缺陷。不成文法在本质上含糊不清且难以预测，它无法提供一种的公开标准，使人们对其拥有合理预期来指导行为。普通法的这种混乱情况必须系统地加以处理。在边沁看来，这很简单，就是要进行法典编纂。法典将有效削减法官的权力，法官的任务因此将更多地表现于执行法律而非解释法律。同时这也会减少对律师的需求：法典无须法律顾问的帮助也易于理解。不像大陆法系采用以罗马法为基础的拿破仑法典已有很长历史，在普通法世界进行法典编纂仍然是一个梦想。

约翰?奥斯丁(1790—1859)在1832年边沁逝世那一年出版了其主要著作《法理学的范围》。作为边沁的弟子，奥斯丁的法律观建立在命令或责任的理念上，尽管他并没有过多详述什么是命令或责任。虽然这两位法理学家都强调人们对主权者权力的服从，但奥斯丁的法律定义强调对行为的控制，这个定义有时被认为对刑法以外的领域并没有太多涉足。他把命令等同于法律的标志导致其对法律的界定较之边沁所采纳的定义限制更多，边沁试图制定一种单一、的法律从而能充分表达立法机关的意志。

但二者都关注法学研究范围的限定，从而都能说明和解释法律的主要特征。然而，就奥斯丁而言，"确切意义上的法律"的涵盖面要比边沁的狭窄得多，只包含两类：神法和人法。人法(由人制定并适用于人的法律)进一步分为制定法或者"严格意义上"的法律(由政治地位高的人制定或者按照法定权利制定的法律)以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定权利制定的法律。"非确切意义上的"法律则分为类推的法律(如时装规则、宪法和国际法)和比喻的法律(如万有引力定律)。类推的法律以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定权利制定的法律仅仅是一种"实在道德"。只有制定法是法学的确切研究领域。

边沁是一个功利主义者(参见第四章)和法律改革家，这一点人们最为了解。但他始终坚持要把"说明性的"法学和"审查性的"法学区别开来。前者论述实然，后者则描述应然。奥斯丁无条件地保留了这个区分，但他的分析在范围和目的上都较边沁要狭窄得多。

尽管两人都坚持功利主义道德并在法学的性质、功能以及普通法传统的重大不足方面持有许多相似的观点，但他们在学科研究的一般方法上存在着几个重大区别。尤其是，边沁坚持一种单一的、能充分表达立法机关意志的法律观。他试图说明一个单一的法律如何生成一种单一的违法行为，这种违法行为的定义是法律承认的违法行为中含义最狭隘的一种。

奥斯丁则把其对法律体系的规划建立在权利的分类上；他不受寻求一种"的"法律的想法困扰。同样，在追求为一组涵盖广泛的法律和"立法艺术"的要素提供一种规划的过程中，边沁详述了一种复杂的"意志逻辑"，奥斯丁则试图构建一种法律科学，并没有花时间去研究边沁的立法艺术。边沁努力设计出一些方法，试图以此来对专断权力，尤其是法官的专断权力进行限制，奥斯丁则并不那么操心这些问题。

奥斯丁法学范围图景的一个特征是，法律的概念即主权者的命令。任何事物如果不是一个命令就不是法律。只有一般性的命令能算作法律，只有源自主权者的命令才是"制定法"。奥斯丁坚持主张法律即命令，这就要求其把习惯法、宪法和国际公法排除在法学范围之外，因为无法确定一个明确的主权者作为这些规则的创制者。因而，在涉及国际公法时，主权国家就恶名昭彰地随意漠视这类法律的要求。