及时章 刑法法规的组成

与其他所有不仅仅包含概念的法规范一样，刑法法规由保障权利或规定义务的构成要件(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)组成。构成要件是对特定事实从法律特征上的描述。如果实现了构成要件，就应当产生法律后果。

例如，非法故意或过失侵害了他人的生命、身体、健康、自由、财产或其他权利，应当予以损害赔偿(《民法典》第823条第1款)。故意杀死他人，会因故意杀人罪被科处5年以上自由刑(《刑法典》第212条第1款)，行为人过失致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金(《刑法典》第222条)。过失致人死亡既可能造成刑法后果，也可能造成民法后果，而过失造成他人损害的，只存在损害赔偿义务，而不必科处刑罚。

刑法规范的特殊性在于，其犯罪构成要件是对犯罪的描述，其法律后果为刑罚或处分。刑法的基本概念，犯罪、刑罚和处分(参见上文§2 II 1)，也是刑罚规范的组成部分。

§7 犯罪

I、作为应受处罚的不法的犯罪

1.犯罪是法秩序以刑罚作为手段制裁的人的行为。此等形式上的犯罪概念并没有说明在何种实体条件下应当科处刑罚，也就是说，立法者可以对何种行为方式予以刑罚威胁并不明确。由于《基本法》(第2条第1款)是保障一般的行为自由，所以，刑法中的要求和禁止规定，只有当刑罚这一国家最为严厉的制裁方式，是在保障人类社会的共同生活的权利所必需时，始可提出(实体的犯罪概念)。[1]其他的限制产生于国家刑罚的特点。由于刑罚意味着国家对违法行为的非难，对违法行为科处刑罚是犯罪人应得的报应，这首先使不法和责任成为犯罪的重要特征。然而，有责的不法并非总是要受到刑罚处罚的，甚至当有责的不法直接涉及对公众的保护，有时也不受刑罚处罚，法秩序往往使用刑罚以外的反应手段，或放弃使用任何反应手段。

例如，有责地未履行合同或过失地损害了他人的财产，(只)应当予以损害赔偿(民事法律上的不法)。对受警方保护的法益造成重大危险，作为“扰乱者”则要受到警方的处罚(警察法上的不法)。作为国家机关实施违反国际法的犯罪，行为人个人并不承担任何责任，而是由国家承担赔偿责任(国际法上的不法)。为未在户籍登记处结婚之人主持宗教结婚仪式的，是“违反秩序的行为”(《户籍登记法》第67条)，而不得科处其罚款(不予制裁的不法)。

a) 犯罪与违反民法和公法的违法行为的区别，不在其数量而在其质量的不同。适用刑法是公众较强的保护需要所要求的，与此相适应，犯罪必须具备严格的不法和责任内容：犯罪是应受刑法处罚的不法。该句应该这样来理解，刑罚是防止社会秩序遭受不法侵害的措施(处刑必要性)。[2]处刑必要性是以犯罪的应受处罚性为先决条件的。对于应受处罚性而言，受保护的法益的价值具有重要意义，但并非具有决定性的意义。“法益的价值”不能等同于行为人造成的实际损害的价值，而是与对社会共同生活有影响的利益的价值有关。

例如，不履行合同的人即使给对方当事人造成百万元的损失，也不受刑罚处罚，而最小的诈骗行为也会受到刑罚的威慑，因为遵守合同的利益可通过非刑罚的方式(如损害赔偿义务，违约金等)予以有效的保护，而私法交往中对事实主张的正确性的信任，一方面就其功能而言是不可放弃的，另一方面由于损害的不可知性，仅仅用民法方法却是不可能予以保护的。

b) 只有很少一些法益，如生命和身体的完整性，由于其具有特别高的价值，将以科处刑罚来防止对它们的任何侵害。通常情况下，对应受处罚性而言，正如诈骗案例所表明的那样，攻击的特别危险性必须算入被保护的法益的价值中，该特别的危险性导致公众较高的保护需要。行为的不法性存在于对行为客体的攻击的方式方法中。[3]

c) 在有些犯罪构成要件中，行为人思想的可责性必须达到一定的程度，它是由行为人蔑视社会共同生活的基本价值所表现出来的(对思想的否定评价，Gesinnungsunwert)。在此等情形下，只有当行为人的行为在很大程度上是建立在应受谴责的法思想基础之上，这种法思想特别明显地蔑视相关法益和被害人的利益之时，行为人在被科处刑罚的情况下才有可能受到严重的道德上的责难。

例如，过失造成财产损失不受刑法处罚，即使其涉及重大价值，但如果严重违反交通规则，且行为具有肆无忌惮性和特别危险性，那么，过失造成他人重大财产损失，即已满足了应受处罚性的要求(《刑法典》第315条c第1款第2项、第3款)。

应受处罚性取决于三个因素(法益的价值、行为的危险性和行为人思想的可责性)，而应受处罚行为的范围在不同的法秩序和不同的历史时期有所不同的。

在16世纪的帝国警察条例中，婚姻外的性行为即被规定为应受刑法处罚，而在自由刑法中，只有特殊之法益(例如性自决权的自由、未成年人保护或公共秩序)受到侵害或将受到侵害时，妨害性风俗的违法行为始受刑法处罚。在法国，乱伦行为不受刑法处罚，而在德国则要科处自由刑(《刑法典》第173条);在法国，认定诈骗行为需要有诈骗的阴谋诡计(Art刑331 1 C p 1994)，而根据德国法，具有简单的欺骗行为即可认定诈骗罪(《刑法典》第263条)。尽管存在历史的变迁和国与国之间的差异，还仍然有一些重罪，如故意杀人、盗窃、强奸、纵火等，总是且无论在哪个国家都是要受刑法处罚的，原因在于公众的价值观和保护需要，在任何历史时期和任何国度都是相同的。将特定行为规定为受刑法处罚的立法决定，具有广泛的后果：刑罚对公众的法律意识将产生影响(比如中世纪禁止复仇条例限制骑士武力自卫和血亲复仇)，[4]但如果在人民的法律意识中，刑罚规定得不到支持，并因而不可能得到实施，那么，人民的法律意识便会逐渐削弱(道路交通的某些规定便是如此)。人们也将之称为“象征性的立法”。[5]

2.刑度取决于同样的观点，只是在这里更加强调作为独立标准的被保护法益的价值。此外，起决定作用的还有对行为客体的影响程度(伤害或威胁)、行为人使用的手段的危险性，和行为人思想的可责性程度(故意或过失，行为的动机)。

例如，故意杀人被科处比损坏财物更加严厉的刑罚。通常情况下，犯罪未遂的可罚性要比犯罪既遂小，因为犯罪未遂排除了对行为客体的侵害，在不能犯未遂情况下，不可能产生危害后果。但此等缺陷因行为方式的危险性或具体情况下行为人思想的特殊的可责性而被消除(正因为如此，《刑法典》第23条第2款规定，可比照既遂犯减轻处罚)。谋杀(第211条)、故意杀人(第212条)、受嘱托杀人(第216条)和杀婴(第217条)的处罚规定是分层次的，它们不是根据受保护法益的价值，而是根据行为的危害性和行为人思想的可责性程度来划分的。故意犯罪和过失犯罪，由于其不法内容和责任内容的不同，其处罚总 是有着明显的不同(参见《刑法典》第212条和第222条)。