及时章 建院之初

1795年，曾竞选纽约州州长失利的首法官杰伊，在较高法院任上当选为州长后，辞职赴任。纽约一家报纸盛赞此举，将首法官当选州长称为"升迁"。华盛顿提名来自南卡罗来纳的约翰?拉特利奇接任首席，拉特利奇早先曾被任命为联法官，但还未正式开始工作，就辞职转任南卡罗来纳州较高法院首法官。这一次，拉特利奇欣然接受了总统的"休会任命"，可是，参议院没有批准他出任大法官。不过，拉特利奇的确于1795年8月12日至12月15日期间在任，所以，他仍被视为美国第二任首法官。

华盛顿随后提名在任联法官威廉?库欣出任首席，参议院很快批准。但库欣却以健康状况不佳为由拒绝了任命。总统又提名来自康涅狄格的奥利弗?埃尔斯沃思，这次终于成功了。第三位首法官于1796年履任，1800年12月15日因健康原因请辞。约翰?亚当斯总统邀请约翰?杰伊回原岗位工作。但此时已经担任两届纽约州州长的杰伊却拒绝履职，说他"确信"联邦司法系统存在根本"缺陷"，也无法"获得公众对本国司法一道救济途径所应有的信任和尊重"。

正是在这样的不利背景下，约翰?亚当斯提名自己的国务卿约翰?马歇尔出任第四任首法官。马歇尔是弗吉尼亚人，曾在独立战争中浴血奋战，时年四十五岁，至今仍保持着最年轻的首法官的履职记录。(第二年轻的是小约翰?罗伯茨，2005年履任时才50岁。)马歇尔是全国知名的人物，在推动弗吉尼亚批准宪法过程中发挥了重大作用，还曾赴法国执行重要外交使命。马歇尔的父母有15个子女，他排行老大，这或许可以解释他与生俱来的领导才能。马歇尔时常被人误以为是美国及时位首法官。这个错误可以理解。1801年2月履任后，他在首席任上一干就是34年，直到1835年7月6日去世。他逝世时，较高法院已完成重大转型，不再是跟在另外两个政府分支后面亦步亦趋的异父姊妹。马歇尔于1801年3月4日主持了托马斯?杰弗逊的总统宣誓就职仪式，然而，让杰弗逊失望的是，马歇尔领导下的较高法院秉持强烈的国家主义理念，积极适用宪法，并且利用自己在宪法解释上的地位推行这一理念。

1803年2月24日宣判的"马伯里诉麦迪逊案"，是马歇尔法院最广为人知的案件，也是较高法院历史上最著名的案件之一。当时，马歇尔才履任不久。这起案件之所以发生，要归因于1800年大选后政权由亚当斯领导的联邦党人之手向杰弗逊领导的共和党人手中过渡时的紧张关系和混乱状态。联邦党人居多的法院系统，本来就被在大选中获胜的共和党人视为"眼中钉"，更何况被联邦党人主导的即将换届的国会，匆匆批准设立了42个新司法职位，供亚当斯总统在离职前数周内任命新人补缺。

马里兰州一个名叫威廉?马伯里的征税官得到一份"午夜"任命，拟赴哥伦比亚特区任治安法官。参议院批准了对马伯里等数十人的任命。但是，要想正式履任，这些新被任命的法官还需得到一份委任状。然而，亚当斯行政分支卸任时，马伯里并没有拿到这纸公文。杰弗逊总统的国务卿詹姆斯?麦迪逊拒绝发出委任状。在联邦党人政治圈内十分活跃的马伯里直接向较高法院提起诉讼。他想申请到一份执行职务令状，这是一种命令对方交出委任状的司法指令。这似乎是一条唾手可得的救济途径，因为国会在1789年《司法法》中明确规定，公民可以针对某位联邦官员，直接向较高法院提出执行职务令状申请。

作为法律问题，此案结果似乎一目了然，但是，这起案件又高度政治化，使较高法院的受到挑战。麦迪逊极有可能无视法院将委任状交给马伯里的指令。较高法院应如何既维护法治尊严，又不与行政分支发生激烈对抗，避免从此长期处于弱势地位呢？

马歇尔的解决方式是，主张较高法院拥有这项权力，却没有直接行使。判决是以较高法院一致意见的形式的。较高法院统一发声，是马歇尔的新创举，判决不再由一系列单独的协同意见组成。较高法院判定，马伯里应当得到自己的委任状，但较高法院无权勒令行政分支发出。因为宪法第三条赋予较高法院的"初审"管辖权，并不包括执行职务令。法院认为，国会在《司法法》第十三节中规定较高法院可以直接受理像马伯里申请执行职务令这样的初审案件，这是违反宪法的，较高法院不能这类执行令。判决使较高法院得以在政治动荡时期远离纷争；因为没有执行令，杰弗逊行政分支也无从抱怨。当然，判决的重要意义，在于较高法院主张自己有权审查国会立法是否违宪。马歇尔宣布："决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任。"此话在较高法院的历史上被不断援引，影响一直持续至今。较高法院貌似谦恭地放弃了行动的(authority)，却为自己争得了更重大的权力(power)。

这一权力的威力并没有立刻显现。事实上，"马伯里案"宣判后的第六天，较高法院就在首法官马歇尔缺席的情况下，回避了一场潜在的宪政对抗。在1803年的"斯图尔特诉莱尔德案"中，大法官们以5票对0票，维持了国会废除1801年《司法法》的决定。一些历史学家认为，上述举措说明，较高法院不打算冒险试探，把自己刚刚自我授予的权力用得太满。较高法院第二次宣布国会某部立法违宪，已是半个世纪之后。1857年的"德雷德?斯科特诉桑福德案"判决宣布《密苏里妥协案》无效，并判定国会无权废除准州实行的奴隶制。这个臭名昭著的判决，将国家往内战之路上推进了一大步，或许并非司法审查的宣示。但是，从此以后，较高法院不再像最初那么缄默克制。它先后150多次宣布国会立法违宪。

那么，当代较高法院如何行使它掌握的重大权力？案件如何来到较高法院？大法官们又如何选案，如何判决？大法官都是些什么人？他们是如何被选中的？这是本书余下部分要介绍的内容。