及时章 批判法学受访人：邓肯 肯尼迪邓肯 肯尼迪，哈佛大学法学院卡特法理学讲席教授。他参与开创并推进了批判法学的研究，这是他在学界最广为人知的贡献。肯尼迪教授还有多本专著出版，包括《古典法律思想的兴起和衰落》(The Rise and Fall of Classical Legal Thought)(1975)、《法学教育和等级制的再生产》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy)(1983)、《性感衣着》(Sexy Dressing)(1995)和《裁决的批判》(A Critique of Adjudication)(1998)。肯尼迪教授对法律史做出了的贡献。而作为批判法学的奠基人，他向美国法学界引介了欧陆的法律理论。肯尼迪教授还运用经济分析的工具，在多个法律领域内为政策分析做出了贡献。与此同时，他也对主流的芝加哥学派的法经济学进路进行了激烈的批评。肯尼迪的作品还探讨了法学教育在社会中充当的角色。哈克尼: 你为什么选择从事法学研究？ 肯尼迪: 成为一名法学家，原本只是我的第三选择——如果可以的话，我更愿意当一名小说家。或者在自由派的政治改革运动中做一名主张州权的地下党人。直到我就读法学院时，从事法学研究才开始变得对我有了吸引力。刚入学那会儿，虽然我并未确定会从事学术研究，但成为小说家和州权地下党这两个选项一下子变得不那么可行了。而在法学院中，我发现自己还算一个有天赋的学生。那会儿的我们都非常在意自己的天赋和可能性。于是，我觉得从事法学研究既可以发挥自己在文学和政治行动上的天赋，又比我专门从事二者之一要更为合适。 哈克尼: 你在法学院期间，美国总统是谁？ 肯尼迪: 约翰逊。这也是为什么在我刚进入法学院时，左翼政治积极分子觉得为政府工作还是个不错的选择，但情况后来就不是这样了。在读法学院前，我为中央情报局工作了两年。在那两年和我在法学院的及时年，无论是我，还是整个国家，都发生了巨大的变化：1966至1969年，自由派阵营分裂——自由派的一部分开始变为激进的反战分子，另一部分则成为中间派或“保皇派”，整个文化都因此突然产生分裂。我本人就深受这一变化的影响：在1966至1969年这段时间，我变得非常激进。自由派各方面的主张都变得不再吸引我了。自由派之后长时间的衰落也由此开始。右派正准备掌权——如你所知，虽然这一过程是渐进的而非迅速的，但这一趋势在当时就已经很明显了——反动已经开始了。 哈克尼: 你说的中情局这段很有意思。你都为他们做些什么？ 肯尼迪: 我为中情局的全国学生联合会(National Student Association)行动服务，这基本上是冷战自由主义计划的一部分。这属于政府对学生或青年民主政治运动的资助。对于我以及很多1966—1969年的同时代人来说，另一件发生在我们身上的事情是，我们不仅丧失了对美国在全球扮演正义角色的信念，而且也不再认为共产主义还有什么威胁。苏联急剧且不可逆转地走向衰落，是导致这一切发生的重要原因。布拉格之春意义重大，并不是因为这一事件展示了苏联的巨大威胁；相反，它表明苏联已沦落到在中欧只能靠暴力来维持其地位的地步，而这恰恰证明苏联已不再构成威胁。而一旦苏联这一威胁消失，放眼国内外，能够成为威胁的只剩下美国自己了。 哈克尼: 好，现在我们来谈谈本科阶段，你当时主修什么？我知道你本科是在哈佛念的。 肯尼迪: 我主修的是发展经济学。 哈克尼: 哪些教授在发展经济学上影响了你？ 肯尼迪: 约翰 肯尼思 加尔布雷斯代表了我所认同的那种经济学，但他那会儿正担任美国驻印度大使，不在哈佛。另外两个对我影响很大的教授中，有一位并非经济学家。他是爱德华 班菲尔德，一位芝加哥大学毕业的保守的社会学家，和詹姆斯 威尔逊观点相近。但他观点犀利，政治敏锐，理解并熟练掌握了如何把新古典主义思想和社会学思想结合起来。我认为他很了不起，他是一位伟大并具有惊人批判思维的教师——虽然我们政治观点相左。 另一个对我影响很大的教授是理查德 卡夫斯，一个自由派。他现在还健在，是哈佛的荣休教授。他是工业组织方面的专家，但他并不是一个制度主义者。虽然他自己是当时广受尊重的新古典主义工业组织的学者，但他却教会我们如何批判新古典主义政策那些过于简单的前提预设。班菲尔德从新古典主义的立场出发，批评一切自由派的政策，而卡夫斯则从工业组织的角度去批判所有新古典主义政策的前提。此外还有卡尔 凯森，他属于最早一批在反垄断领域进行法律经济学研究的人，他同时在经济系和法学院开课。我上过他为研究生所开的一门反垄断课程。他认为主流新古典主义理论对去管制化的预设都是错的。总而言之，我接触到了上述三种经济学批判。它们告诉我，作为经济学家站在经济学的立场上，同样可以既否定头脑简单的自由派主张，也拒绝头脑简单的保守派主张。这就是我所接受的训练。 哈克尼: 相信这些都会对你后来就读法学院产生影响，圭多 卡拉布雷西那会儿已经在耶鲁了，我猜想法经济学运动也正在酝酿之中吧？ 肯尼迪: 卡拉布雷西已经在耶鲁了。他那时正在写《事故的成本》，但还没有出版。我记得他是在1970年出版该书的。事实上，耶鲁法经济学的代表应该是罗伯特 博克。 哈克尼: 你指的是博克那本《反托斯悖论》？ 肯尼迪: 没错，在我们去耶鲁前，博克就已经发表了他及时篇关于反垄断的论文。卡拉布雷西正在逐渐引起关注，但那时他还在继续修改他的书稿，这本书要比他之前所写的论文成熟很多。他之前的论文在面对科斯定理时都显得有些让人困惑。《事故的成本》则发展出了一套法律人对科斯定理的自洽理解。卡拉布雷西并不是一个非常具有领袖气质的人。也许我们的看法不太公平，我们总觉得他带着一种“顾盼自雄”(preening)的气质，让人觉得他只是“屈尊”于我们。耶鲁的教授当时分成不同的学派，但法经济学基本上就是卡拉布雷西和博克［或许还可以算上沃德 鲍曼和拉尔夫 温特，两人后来都成为里根提名的右翼法官］。 博克和卡拉布雷西彼此间没有什么影响和交集。博克是右翼的、芝加哥大学法经济学学者，而卡拉布雷西则彻底反对博克的进路。其实整个教授群体中更具代表性的是哈佛帮：哈里 威灵顿、亚历山大 毕克尔和罗纳德 德沃金。他们都是哈佛法学院毕业，担任过《哈佛法律评论》编辑和联邦较高法院的大法官助理——执着于符合推理的阐释和遵循原则的裁决——沃伦法院在其能动主义高峰的所作所为让这些自由派权利卫士深感矛盾。他们比法经济学在耶鲁更具影响力。事实上，正如我们这些耶鲁的左派学生所说，正是因为这些人的巨大影响力，哈佛后来变成了耶鲁，而耶鲁变成了哈佛。此外，还有一些搞社会科学的学者；他们并不是经济学家，但却构成教授群体的另一重要部分。 哈克尼: 这些搞社会科学的学者是否可算作法律现实主义在耶鲁的残存呢？ 肯尼迪: 他们可不是残存——他们十分活跃，代表了20世纪60年代法律与社会运动的典型。三位主要成员是亚伯 古德斯坦(Abe Goldstein)、约瑟夫 古德斯坦(Joseph Goldstein)和斯丹顿 维勒(Stanton Wheeler)。他们都对心理学和犯罪学颇有研究。约瑟夫 古德斯坦从事心理分析。他们就是博学教授群体中的另一重要分支——法律与社会科学。 作为今天法学界的统治性力量，在1975年前，法经济学运动都还没发展成今天的样子。1970年秋天，我开始找教职时，理查德 波斯纳邀请我去芝加哥大学面试，他对我非常友好。他那时已经开始成为今天鼎鼎大名的“波斯纳”，他刚刚发表了他的论文，论证工友责任规则(fellowservant rule)为什么是正确的，并批判现代侵权法对自由市场的干涉。在当时，这可是全新的立场。绝大多数读过并且理解他论文的人，都认为这是右翼对每个正直的自由派所坚信的理性真理的偏颇攻击。所以在当时，波斯纳的这篇论文更多地被视作是挑衅，而非智识上的冲击。 哈克尼: 罗纳德 科斯那时还没有渗透到法学界吗？ 肯尼迪: 是卡拉布雷西和波斯纳在传播科斯。科斯在法学界是通过这种方式传播的。除此之外，在主流法学界没有其他的渠道。在芝加哥，那里有一批研究反垄断的人，所以他们早就知道科斯的存在。 哈克尼: 没错，应用经济学。你思想中另一重要影响来自欧洲大陆。你可以讲讲欧陆理论家对你的影响吗？ 肯尼迪: 长期以来，我主要受到欧洲大陆两种思潮的影响：一支是批判理论、西方马克思主义、后马克思主义(包括其中最重要的两位：马尔库塞和萨特)；另一支则是结构主义(特别是列维施特劳斯和让 皮亚杰)。我是如何接触到这些理论的？主要通过两种途径。首先，我是时代精神的孩子。在20世纪60年代末至70年代，上述观点与左翼思想正在流行。那种流行程度是我们今天难以想象的。绝大多数认为自己有些左翼思想的人，多少都会有兴趣去学习这些理论。这是及时种途径，它同时适用于批判理论和结构主义。另一种途径则是由于我从小在坎布里奇长大，这是一个对自己的世界主义(cosmopolitanism)很骄傲的地方，因此对来自欧洲的影响十分开放。所谓世界主义，其实主要就是指英吉利海峡对岸的欧洲大陆，“欧洲大陆这样”或“欧洲大陆那样”。就像克里斯托弗 沃肯(Christopher Walken)在《周六夜现场》中所戏仿的那样——我们都是“欧洲大陆人”。年轻时，我在巴黎生活过两年。我会说法语，并能够流畅地阅读。因此我很容易将这种欧陆影响与我后来在耶鲁的现实主义法律教育结合起来。 哈克尼: 你在巴黎时多大年纪？ 肯尼迪: 我自己及时次去巴黎时18岁，刚从安多佛中学毕业。我住在巴黎，在一家银行做助理，一个月挣差不多120美元。这是一段对我影响至深的经历。在本科毕业后，我又为中情局在巴黎工作了一年。 哈克尼: 当你开始在哈佛法学院教书时，你都开了些什么课？当你寻找自己的定位时，你如何处理每位新教师都会面对的一系列问题：我应该如何教授法律和面对学生？我应该如何从事研究？当你刚成为一名教师时，你总会有那么一个时刻问自己：“好吧，我应该如何开始？” 肯尼迪: 当然。我视自己为某个集体代际运动的一分子——不是有组织的运动，但的确是集体的。我强烈地感觉到，存在着一个“我们”，这就是于1967年至1971年就读法学院的这代人。在法学院期间，我们令人惊奇和不同寻常地反抗法学院，但也开始用一种远比正统自由派更左的方式思考法律。那时法学院的主流是自由主义，而非保守主义。我们的批判不仅是文化批判，也是政治和知识批判。文化批判集中攻击法学院内的主义，这是一种由一本正经的、主张异性恋的白人男性主导的特质。并不是法学院的每个人都是主义的，但法学院的确围绕着一种主义的权力组织起来。其中存在着“硬派”(hard guys)和“软派”(soft guys)。“软派”都很友好，但在面对“硬派”时非常无力。这是法律训练中所要传达的核心观点。这个世界建立在硬派/软派的二分法上，硬派主宰着世界，压倒软派。这种职业系统同样反映在学生身上。这就是所谓的“等级制的训练”(training for hierarchy)。 从一开始，从及时节课开始，我的目标就是要摧毁或对抗这种文化。由于直到今天我都相信苏格拉底教学法，这意味着我必须在一个苏格拉底式的教室里找到与学生互动的不同方法。我喜欢上大课，我喜欢大课所拥有的张力和刺激。我不喜欢用亲密、鼓励性的小班教学来替代这个严厉残酷的世界，因为这只会复制硬派/软派的二分法。所以作为一名新晋教师，我的使命是从一年级140人的大课这一剧院景观的内部，找到一种训练方法，以避免将学生要么培养成粗暴的硬派主义者，要么培养成友善但毫无权力的软派。 问题在于，如何通过师生互动和课堂组织改变学生的课堂体验？这需要创造一种让学生能够真正发言的氛围，并以一种毫无保留和坦率的方式教学。典型的法学院一年级课堂的问题是，老师其实只是讲给少数聪明学生听，并让这些学生产生一种他们正在接收某种深刻而且神秘的知识的感觉，他们必须努力思考并且迅速领会。剩下绝大多数一年级学生都浑浑噩噩，他们每天都尽全力试图跟上而不掉队，但这并不容易做到。因此，关键就在于抛弃这种对学生中精英和大众的区分，让每个人都能了解那些看似神秘的东西，使这些东西变得直白明了。同样重要的是，上述学生“大众”中还包括之前从未被录取过的女性和有色种族，以及一些并没有为法学院做好准备的白人男性学生，或者那些无法与硬派教授合拍的人。我的计划是在法学院精英主义的世界中推行平等主义的纲领。......