专题十五拍卖与变卖

一、概述

拍卖与变卖是执行程序中处置财产的两种主要方式。我国执行程序中坚持拍卖优先原则，且一直采取委托拍卖的方式。2012年民事诉讼法修改，将第247条原条文中的“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”修改为“人民法院应当拍卖”，变“委托拍卖单轨制”为“自行拍卖与委托拍卖双轨制”。《民诉解释》第488条对此予以进一步明确。由于实践中拍卖制度会出现“失灵”，所以评估价格的意义重大。为了解决实践中评估资料及数据难以获得的问题，《民诉解释》第489条规定了人民法院可以强行检查或勘验，以获得评估资料。此外，《民诉解释》第490条还就变卖问题做了规定。

二、对《民诉解释》第488条的理解

民诉解释》第488条规定：依照民事诉讼法第二百四十七条规定，人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。

交拍卖机构拍卖的，人民法院应当对拍卖活动进行监督。

理解该条文，应注意如下问题：

1司法拍卖的基本问题

及时，任意拍卖与强制拍卖(司法拍卖)。任意拍卖，是公民或者法人基于自由意志，将特定的物品或者财产权利转让给较高应价者的行为。任意拍卖一般委托拍卖机构进行。而强制拍卖是有权机关基于国家的强制力对特定当事人的财产实施的拍卖。司法拍卖是一种强制拍卖，是指法院作为执行机关，就查封的执行标的物按照拍卖的方式出卖给较高应价者，以取得价金的执行措施。范向阳、范欣珂：“试论强制拍卖无效”，载《人民司法 应用》2009年第7期。 从法院的角度讲，一般习惯上所称的强制拍卖，就是发生在司法程序中的司法拍卖。任意拍卖作为一种特殊的买卖方式，要受到合同法与拍卖法的调整。而司法拍卖则不同。作为执行程序中财产变价的一种方式，司法拍卖制度的目的在于借助公开竞价的方式较大化实现执行财产的价值，以维护各方当事人的权利。司法拍卖同时追求两个目标，一是尽快将财产变价，以实现生效法律文书确定的债权;二是实现拍卖财产价值的较大化。这两个目标需要兼顾，从强制执行程序的目的出发，及时个目标更为重要。正是基于司法拍卖的这种特殊性，其原则上不受拍卖法的调整，而是要遵守专门调整司法拍卖的法律规范，目前主要是较高人民法院制定的专门司法解释。当然，司法拍卖也应适用普通拍卖的一般原则，对尚无司法解释专门规定的一些司法拍卖事项和问题，在不违背司法拍卖目的的情况下，仍可参照适用普通拍卖的具体规则。

第二，司法拍卖的性质与主体。关于司法拍卖的性质，理论上一直存在“私法说”与“公法说”的争议，随着时间的推移，“公法说”日渐成为主流观点。我国司法界一直坚持“公法说”的观点，主要理由如下：及时，强制执行的公法性;第二，拍卖主体的特定性;第三，处分标的物的非合意性;第四，拍卖法律关系中权利义务的不对等性;第五，拍卖程序的高度安定性。范向阳、范欣珂：“试论强制拍卖无效”，载《人民司法 应用》2009年第7期。

司法拍卖的公法性质决定了人民法院是司法拍卖的启动者与主导者。这在法院自行拍卖的情况下容易理解，在委托拍卖时，专业拍卖机构也只是接受人民法院的委托，凭借其专业性，实施拍卖的事务性工作。人民法院才是决定拍卖进程、监督拍卖活动并承担司法拍卖责任的真正主体。

2司法拍卖制度的演变

我国的司法拍卖制度是一个逐渐完善的过程。1982年民事诉讼法只是规定要将查封财产“交有关单位收购、变卖”;1991年民事诉讼法规定了“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产”，同时规定了拍卖与变卖两种财产变价方式;1998年《执行规定》首次确立了拍卖优先原则，规定人民法院变价查封财产，应当委托拍卖机构进行拍卖，不宜拍卖的才能采用变卖方式变价。2004年较高人民法院《拍卖变卖司法解释》(法释(2004)16号)在坚持拍卖优先原则的基础上，将司法拍卖制度进一步完善。

需要注意的是，我国在建立完善司法拍卖制度的过程中，一直坚持委托拍卖机构实施具体拍卖行为的原则，这与其他国家的做法迥然不同。2012年民事诉讼法对此予以改变，该法第247条规定了“人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产”，不再强调司法拍卖中的委托实施问题。该条文的修改对于司法拍卖制度意义重大。有人认为，此处几个字的变化其实完成了一场“悄悄地革命”，实现了司法拍卖向其本身性质的回归。

3条文的主要内容

本条文是民事诉讼法第247条内容的具体化，明确规定了人民法院可以自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。明确法院可以自行拍卖的理由在于：及时，通过人民法院自行组织拍卖，可以有效减少拍卖成本，减轻被执行人的负担。第二，一般来说，司法机关的性，能够更好的保障司法拍卖的公开公平性，达到公开竞价、较大化实现拍卖财产价值的目的。第三，这是司法拍卖性质的应有之义，也符合各国司法拍卖的惯常做法。不过，如何吸取过去的教训，通过制度及机制的合理设计与创新，防止权力寻租，也是新制度下人民法院必须解决的问题。

本条文第2款规定，交拍卖机构拍卖的，人民法院应对拍卖机构和拍卖过程进行监督。这一点在《拍卖变卖司法解释》第3条中已有规定，在此进一步强调。该规定坚持了司法拍卖的公法性质，明确了在司法拍卖过程中人民法院的主导地位，现在对此应该不存在争议。但是在司法拍卖制度设立之初，曾存在关于人民法院与拍卖机构关系的错误理解。有的法院与拍卖机构签订委托拍卖协议;有的法院受理拍卖机构起诉人民法院违反委托拍卖协议的案件。这些做法实际上将司法委托拍卖理解成了私法意义上的拍卖。

4实践中应注意的问题

执行实践中应当注意以下几点：及时，人民法院要积极稳妥地推进自行组织的司法拍卖实践，既要贯彻立法精神，降低被执行人成本，也要防止不负责任甚至违法行为的发生。第二，在网络信息技术的背景下，应积极开展网络司法拍卖。第三，注意切实履行财产状况调查、委托拍卖监督等职责，确保实现制度目的，切实保护当事人权利。第四，要保障相关当事人的救济权利。

三、对《民诉解释》第489条的理解

民诉解释》第489条规定：拍卖评估需要对现场进行检查、勘验的，人民法院应当责令被执行人、协助义务人予以配合。被执行人、协助义务人不予配合的，人民法院可以强制进行。

理解该条文，应注意如下问题：

1评估程序对于司法拍卖的意义

评估程序指的是人民法院委托具备相应资质的专业机构对于待拍卖财产进行价格估算的过程。评估价格对于确定拍卖底价乃至整个司法拍卖程序都具有重要参考意义。

应该从两个方面理解评估在拍卖程序中的意义。及时，从理论上讲，如果拍卖程序足够公开，能够吸引到所有对拍卖财产感兴趣者参与拍卖程序，则财产会卖给出价较高者。如此，就达到了司法拍卖制度通过公开竞价机制，较大化实现拍卖财产价值的目的。在上述拍卖机制理想运行的状态，评估制度是可有可无的。第二，现实中存在的诸多制约因素，决定了拍卖机制的理想运行状态难以存在。比如拍卖公告公开范围不足，司法拍卖市场垄断等情况都会导致拍卖机制失灵。正是现实制约因素的存在，凸显了评估制度的价值。执行实践中需要评估程序、拍卖底价等配套制度来矫正市场的失灵，防止财产拍卖价格过低，避免司法拍卖制度的目的落空。

2我国司法解释关于评估制度的规定

我国民事诉讼法没有规定评估制度。《执行规定》确立了拍卖前应当评估的原则。该司法解释第47条规定：“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”2004年《拍卖变卖司法解释》具体规定了评估的范围及例外情形。该司法解释第4条的第1、2款分别规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。”“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。”此后，较高人民法院2009年《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(法释(2009)16号)、2011年《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释(2011)21号)等司法解释及规范性文件进一步完善了司法拍卖程序中的评估制度。

3实践中的问题及条文目的

执行实践中，评估问题经常引起当事人的不满与申诉。导致这一现象的原因众多。及时，拍卖机制在实践中运行不畅波及评估问题。如上所述，如果拍卖机制能够有效运行，评估程序的意义并不显著。在拍卖机制不能有效运行、拍卖中问题难以认定的情况下，当事人的不满就会转向评估程序。第二，评估市场尚未成熟，评估机构良莠不齐，评估价格时常背离正常范围。第三，司法解释关于当事人救济规定的过于简单。众多关于评估程序的司法解释主要规范评估的基本程序与主体的分工制约，而关于当事人救济的条文却只有《拍卖变卖司法解释》第6条。该条第1款规定，当事人或者利害关系人对于评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内向人民法院提出;第2款规定，“有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的可以申请重新评估。司法实践中，当事人对评估报告提出异议的，人民法院一般是让评估机构予以说明，并将说明情况送达提出异议的当事人。除非当事人或者利害关系人能够证明存在2004年关于拍卖变卖司法解释第6条第2款规定的情形，才可以申请第二次评估程序。

除上述原因之外，消除上述原因需要付出多方面的努力，采取多种措施，但这不是本条的内容。 引发当事人不满评估程序还有一个重要原因，就是因为被执行人或者其他相关主体不履行协助义务，导致无法获得评估财产的详细信息，进而造成评估无法进行，或者评估价格严重偏离。本条文的目的就是要解决该问题，通过规定执行法院强行检查勘验的权力，来保障获得评估必需的财产信息，解决因财产信息缺乏所导致的评估难题。

4条文的具体理解

及时，评估中强制检查、勘验的实体要件。评估中强制检查、勘验的实体要件是“需要对现场进行检查、勘验”。待评估的财产情况千差万别，并不都需要进行现场检查、勘验。只有不进行现场检查、勘验就无法保障正确评估其价值的财产时才有本条适用的余地。至于应当进行现场检查、勘验的具体情形，则应根据财产的具体情况而定。

第二，评估中强制检查、勘验的程序要件。评估中强制检查、勘验的程序要件是“被执行人、协助义务人不予配合”。如果通过说服教育，被执行人、协助义务人予以配合的，也无需适用该程序。

第三，评估中强制检查、勘验的具体措施。该程序的目的是保障评估机构到达财产现场，了解财产情况，因此主要措施是强制开启。强制开启是《执行规定》确立的制度。该司法解释第31条规定，人民法院在搜查时，可以对可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所强制开启。本条文设计之初，就是表述为“人民法院可以强制开启”。讨论过程中有意见认为，强制开启的概念涵盖面不够大，且过于学术化，因此改成了现在的表述。

5与相关条文的关系

民事诉讼法第248条规定了搜查制度，并规定搜查令由院长签发。由于强制检查、勘验制度的主要内容是强制开启，因此，实践中需要参照适用搜查制度的规定，由院长签发命令后进行。至于是签发搜查令，还是规定一种新的令状，则可以在实践中继续讨论。在没有新的令状前，可以适用搜查令，但是应该同时规定，只能进行相应的财产检查、勘验工作，而不能搜查财产。

本条文的设计，参考了《拍卖变卖司法解释》第4条第3款、《拍卖变卖司法解释》第4条第3款规定：“对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的，可以强制提取”。 较高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条规定：“评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场，当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。评估机构勘验现场，应当制作现场勘验笔录。

勘验现场人员、当事人或见证人应当在勘验笔录上签字或盖章确认”。的规定。上述两个条文也有助于我们对本条文的理解与适用。

6实践中应当注意的问题

执行实践中应当注意以下几点：及时，根据待评估财产的价值、复杂程度等因素综合判断是否有必要采取强制检查、勘验措施。第二，由于该措施严重影响到相关主体的权利，可能引发冲突，因此采取该措施前应当进行说服教育工作，说服教育不成的，应该在经过院长的批准并制定预案后采取强制检查、勘验措施。

四、对《民诉解释》第490条的理解

民诉解释》第490条规定：人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。

对变卖的财产，人民法院或者其工作人员不得买受。

理解本条，应注意如下问题：

1本条是关于变卖财产的规定。与拍卖条款相同，主要是确定变卖的主体是人民法院，以及法院实施变卖的两种途径——交有关单位变卖和自行直接变卖。本条沿用《1992年意见》第281条，并参照《拍卖变卖司法解释》第35条，删除了原条文及时款中“由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理”的内容。

2变卖财产的措施一直与拍卖措施相伴存在。按照《拍卖变卖司法解释》的规定，执行程序中“变卖”的启动分为两种情况。一种是不动产、其他财产权拍卖三次流拍后的变卖;一种是不经过拍卖程序而直接采取的变卖措施。关于何种情况下启动直接自行变卖措施，经过《执行规定》《拍卖变卖司法解释》的发展，到2012年民事诉讼法时，其第247条规定为：财产“不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的”，人民法院可以变卖。及时种“变卖”规定在《拍卖变卖司法解释》的第28条。该解释第28条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”本条不涉及变卖启动的情形，只是规定采取变卖措施时，可以自行实施，也可以交有关单位实施。这是历次民事诉讼法修改和相关司法解释均一脉相承的规定。

3《1992年意见》及时款规定：“人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理”。

随着物价政策和法律制度的发展变化，原条文中关于变卖前“征求物价部门意见”的规定已经不符合实际情况，也不适应实践的需要。《执行规定》中，已经明确对拍卖、变卖的财产，其作价的基础，都是要委托评估机构进行评估。2004年 《拍卖变卖司法解释》也基本上是以评估为原则，同时对可不予评估的情形进行了列举。该司法解释第35条第1款对变卖是否需要评估区分了情形，进行了详细的规定：“当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖;无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。”本条文如果再简单地维持“征求物价部门的意见”，则与上述相关规定明显冲突。因此本次司法解释修改删除了上述相关内容。同时，删除“作价应当公平合理”，不等于变卖财产作价不需要公平合理，只是表明达到公平合理的途径发生了变化。原来是征求物价部门的意见，现在是区分不同情况，按照约定价格、市场价格或者评估价格来实现变卖作价的公平。