七、保全和先予执行

及时百五十二条人民法院依照民事诉讼法及时百条、及时百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

条文主旨]

本条是关于申请诉前保全和诉讼保全措施提供担保的规定。

背景透析]

从通常的诉讼程序来看，原告提起诉讼后，经过受理、开庭审理、法庭调查、辩论等程序，到法院最终作出判决，这需要经过一段时间。在此期间，债务人有可能转移、处分财产而使判决最终无法得到执行，导致当事人胜诉，也只是形式上的胜诉，实体上的权利并不能得到最终的保护和落实。为有利于切实、地保护当事人的合法权益，《民事诉讼法》设立了保全制度。通过保全制度，法院可以在诉前或者诉讼中对被申请人的有关财产采取限制处分或转移，或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制措施，确保将来的生效法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的损害，及时、有效地保护当事人或者利害关系人的合法权益。由于《民事诉讼法》对申请人申请保全的条件进行了相应的规定，特别是申请保全时应当提供相应的担保，但《民事诉讼法》对于提供担保的数额未作具体规定。《92年民诉意见》第九十八条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。这条规定在实践中并没有做到，近年来，地方法院还分别出台了不同的担保数额标准，在提供担保的形式上也多强调采用现金担保，限制适用物的担保和人的担保。社会各方面，包括全国两会的代表和委员，多次提出保全担保的门槛过高，不能很好地保护当事人的利益，要求较高人民法院解决这一问题。在修改此条文时，仍然存在较大的争议。但就诉前保全和诉讼中保全的担保问题，在征求意见时，无论是全国人大法工委还是其他各单位，都对区分诉前保全和诉讼中保全适用不同的担保要求持赞成意见。经研究，对过去的规定进行了修改：一是规定人民法院要求提供担保的，应当书面通知；二是区分诉前保全担保和诉中保全担保，规定不同的担保数额标准；三是增加行为保全担保的规定。总之，本条沿用《92年民诉意见》第九十八条部分内容，根据2012年《民事诉讼法》及时百条和一百零一条，结合较高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十二条规定作了修改。

法义精要]

一、责令申请人提供担保的形式

保全程序原则上应当依照当事人申请启动，只是在特殊情形下，人民法院知悉债务人正在实施或者准备实施转移、隐匿财产行为的，才会依职权采取保全措施，维护诉讼秩序。当利害关系人或者当事人向人民法院申请保全时，《民事诉讼法》及时百条、及时百零一条只规定可以责令申请人提供担保，但没有具体规定采用何种方式责令申请人。较高人民法院以前的司法解释对责令当事人提供保全担保没有规定具体的形式，实践中也存在不同的做法，有口头形式通知的，有电话形式通知的，有书面形式通知的，操作不规范。为了保障执法的统一性，本条司法解释明确，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当以书面形式通知申请人，以规范法院行为。同时，应当在通知中告知申请人不提供担保，将可能被驳回申请的后果。应当注意的是，这里的申请人包括利害关系人和当事人。其中利害关系人是诉前申请保全的主体。

二、区分诉前保全和诉中保全担保数额标准

根据申请保全的时间不同，保全可以分为诉讼中保全和诉讼前保全。所谓诉讼前保全，又称诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急不立即申请保全，将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。所谓诉讼保全，是指法院审理案件过程中，为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依当事人申请或职权对财产或行为作出保全措施，以保障将来判决生效后能得到顺利执行。

由于保全是一种临时性救济措施，且保全具有暂行性和非对审性。通常情况下，法院根据申请人提交的证据即可作出保全裁定，但由于当事人在起诉前或起诉时就提出保全，案件尚未审理，无法查明案件事实，即使查明了申请保全理由充分，应予保全，也不能保障申请人一定胜诉，可能会因申请人错误申请保全而给被申请人造成经济损失，因此，人民法院从平等保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，因申请人申请错误而导致被申请人基于保全所遭受的损失赔偿届时不至于落空，申请人就应当通过事先提供担保来证实确有能力赔偿，这也充分体现了法律对被申请人合法权益的保护。是否所有保全案件都需要申请人提供担保？《民事诉讼法》只是笼统地规定可以责令申请人提供担保，这可以理解为法律并没有对此作出"一刀切"的规定，而只是规定"可以"，不是"应当"，更不是"必须"，赋予人民法院一定的自由裁量权。

基于申请财产保全的主要目的在于保障将来的生效判决能够得以执行，顺利实现债权，有必要立即制止债务人正在实施或者准备实施的转移、隐匿财产等行为。由此可见，财产保全的核心是防止债务人处分财产。在诉前保全中，因案件尚未进入诉讼程序，人民法院无法了解基本案情，提出诉前保全申请的主体只能是利害关系人，而不是案件的当事人。正因为案件尚未进入诉讼程序，人民法院不了解基本案情，对申请人的经济状况、胜诉可能性、证据充分与否等情形都无法掌握，出现风险的可能性比诉讼中的保全要高，担保要求要高一些。因此，司法解释明确规定，对于利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保，这样才能对于被申请人因保全所遭受的损失而提供保障。同时，结合《较高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十二条的规定，"人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定"。因此，经研究，对诉前保全的担保和诉中保全的担保数额进行了区分。对于诉前财产保全的担保，因财产保全的对象是标的物或者财物，为确保被申请人因保全所遭受的损失得到赔偿，对于申请诉前财产保全的，申请人应当提供相当于请求保全数额的担保。但在极其特殊的情况下，人民法院可以根据案件的具体情况酌情处理，可以不是全额担保。也就是说，对诉前财产保全的担保，要求申请人提供全额担保是原则，不提供全额担保是例外。有观点认为，对诉前保全要求提供相当于请求保全数额的担保认为过于严格，不利于诉前保全制度的实施。我们经研究认为，诉前保全是在未提起诉讼或者仲裁的情形下采取的措施，如果不严格限制，极易被滥用。如果当事人认为担保过重，可以在起诉或者申请仲裁时一并申请诉讼保全，也可以保障其合法权益。

因为《民事诉讼法》对申请人在诉讼中申请保全提供担保数额没有作出明确规定，司法解释是否有必要予以规定。在调研中发现，司法实践中对于诉讼中保全担保金额既有不同的做法，也存在不同的观点。有些法院要求申请人提供全额担保，即提供的担保金额必须与保全金额相当；否则，该当事人因无法提供足额担保而被法院驳回保全申请。有的观点认为，担保金额不应超过保全金额的20%。经研究认为，作出诉讼保全裁定，并不需要严格的对审程序，只是根据申请人的申请，并提供了相应的担保就可以，提供担保的目的是为能及时有效地赔偿可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失。同时，也可以让申请人在申请保全时慎重考虑。从审判实际来看，不同的案件也是千差万别，有的申请人财力雄厚，如银行或金融机构，有能力承担因错误申请保全给对方当事人造成的损失，可以不要求其提供担保；有的申请人胜诉可能性较大，如借贷纠纷的债权人，且不会给对方当事人造成损失，也可以不要求担保。综上，基于上述各种原因，就申请人提供的担保金额而言，应当以被申请人可能遭受的损失为基础，综合考虑申请人的经济状况、胜诉可能性、证据充分与否等情形，人民法院对上述情况相对容易判断，故不宜明确要求申请人提供具体的金额或比例，应当根据具体案件情况确定为宜。综上，本条司法解释明确规定，诉讼过程中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的实际情况，决定是否由当事人提供担保以及担保的数额。也就是说，对于诉讼过程中，需要采取保全措施的情形，人民法院根据案件的实际情况灵活掌握，既可以决定当事人提供担保，也可以决定当事人不提供担保；既可以决定当事人提供担保的数额与额与请求担保的数额相当，也可以决定当事人提供担保的数额少于与请求担保的数额。如申请人基于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬等案件，当事人申请财产保全的，一般可以决定申请人不提供担保。当然，对于具体担保的数额也可以根据将要被保全的财产本身的特点来确定。例如，对不动产、现金、被申请人的到期收益等采取财产保全措施的情况，可以只要求申请人根据情况适当提供担保，可考虑不提供足额担保。因为此类物品属于非易耗品，价值稳定，即使采取保全措施错误，所造成的损失也往往小于被保全财产的自身价值。又如，对生产设备、重要经营设施、鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产等采取保全措施时，则可考虑需要申请人提供足额担保。因为，生产设备、重要经营设施等财产关系到企业的正常经营，一旦采取保全措施，对经营活动会产生重大影响；鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产等属于易耗品，价值不稳定，一旦保全措施错误，损失巨大且无法挽回。

三、增加行为保全的担保规定

根据申请保全的对象不同，保全可以分为财产保全和行为保全。所谓财产保全，是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保障将来生效判决的执行。所谓行为保全，是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。

行为保全是2012年修订《民事诉讼法》时新增加的内容。由于申请行为保全的目的主要在于避免债权人遭受其他不可弥补的损害，有必要立即制止债务人正在实施的侵权行为，或者要求债务人实施一定行为进行补救，可见，行为保全的核心是限制债务人的行为。因此，对于诉前行为保全，因保全的对象是债务人必须为或者不为一定行为，不存在具体的财产数额，提供担保的数额也无法与保全数额挂钩。为确保被申请人因保全所遭受的损失得到赔偿，对于申请诉前行为保全的，应当提供担保，只能由人民法院根据具体情况来决定担保数额。与诉讼中的财产保全同理，诉讼中的行为保全，是否需要提供担保以及担保的数额，由人民法院根据具体案情决定，既可以要求申请人提供担保，也可以不要求申请人提供担保。例如，有些在诉讼中的行为保全案件中，要求对方当事人停止实施明显的侵权行为，案件事实清楚，责任明确，也不会产生不良后果，无须要求担保。在人格权纠纷中，申请对人身行为实施保全的，可以不提供担保；知识产权纠纷中，采用行为保全的，一般要提供担保。

实务指引]

及时，本条规定与《92年民诉意见》第九十八条规定的情形有所变化，尤其是改变了过去不分情形"一刀切"的要求，即不再一律要求提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

第二，人民法院在采取诉前保全和诉讼保全措施时，对需要提供担保的利害关系人或者当事人应当用书面形式通知，不能用口头或电话、短信等方式。

第三，对股份申请人的称谓是不同的，申请诉前保全的为利害关系人；申请诉讼保全的为当事人。

第四，申请诉前保全中的财产保全担保与行为保全担保的数额要求是不同的，申请诉前财产保全的，必须提供相当于请求保全数额的担保，而申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的实际情况决定。但两者都必须应当提供担保，只是数额不同而已。

第五，诉讼过程中，人民法院无论是依申请还是依职权采取保全措施的，应当注意的是在依职权采取保全措施的，也可以决定由当事人提供担保，并不是因为是法院的职权行为而无需提供担保。

第六，对于担保方式不能仅限于现金。担保可以分为人的担保和物的担保，人的担保可以分为保障人的担保和当事人签订的定金合同，物的担保又可以分为抵押、质押、留置。强制要求申请人缴纳现金进行担保是可以的，但不应局限于现金，只要能够确实起到担保作用的担保方式，法院都不应拒绝。

法条链接]

民事诉讼法》

及时百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

及时百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

较高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》

第十二条人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件，依法律规定；法律未作规定的，由人民法院审查决定。

较高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》

第十六条人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。

较高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》

第五条人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款的规定，可以不要求金融资产管理公司提供担保。