陈兴良 北京大学法学院刑法讲席教授、博士生导师。

王发旭律师以其所办理的刑事辩护案件为原始素材写成的《无罪辩护》一书即将出版，邀我为之作序。我阅读了该书的电子版，感到本书内容真实，资料翔实，具有法律专业上的可信性和文字叙述上的可读性，因而欣然为之提笔作序。

无罪辩护，这是刑事辩护的较高境界。我对无罪辩护一直是较为关注的。在2010年10月16日北京举行的"第四届尚权刑事辩护论坛"论坛上，我曾经对无罪辩护作过一个简短的即席发言，基本观点是：律师为当事人做无罪辩护对于推动法治环境的改变，推动法治建设的发展具有一定的积极作用。但不可否认，在律师无罪辩护当中也存在着滥用倾向，这应当尽量避免。我认为，律师的无罪辩护率相当高，而法院的无罪判决率相当低，两者之间形成了鲜明反差。如何看待律师无罪辩护问题，这个问题值得思考。我觉得存在着两方面问题，从正面来看，律师做无罪辩护，无论是在法律上无罪还是证据上的无罪，律师可能主要是根据一种较新的司法理念，比如罪刑法定、无罪推定，做出法律上或者是事实上的无罪辩护。但是，司法机关在司法活动当中，在贯彻罪刑法定和无罪推定方面受到一些局限。因此，律师的无罪辩护和法律的有罪判决之间的反差，是较为前沿的司法理念和目前司法实践当中相对较为保守的现实状况之间冲突的反映。从这个意义上说，即使律师辩护没有被司法采纳，这种无罪辩护本身对于推动法治环境的改变、推动法治建设发展还是具有一定积极作用的。同时不可否认，在律师无罪辩护当中，也存在着滥用的问题，这里面有些可能是律师辩护的独立性没有得到重视，律师在辩护中更多受到当事人和当事人家属的影响，当事人和家属往往要求律师做无罪辩护。而事实上，这个案件本身无论是从证据还是法律方面来说都难以得出无罪的结论。在这种情况下的无罪辩护，反映了律师不能坚持依法独立辩护的立场。因此，为了满足当事人的要求而做无罪辩护。这样一种无罪辩护的滥用的倾向，也是应当避免的。这种无罪辩护如果任其发展，也会对我们国家的法治建设，包括对于律师的刑辩事业本身带来消极影响。我认为，依法辩护是刑事辩护基本的准则，也是刑事辩护事业的一个立身之本。刑事辩护必须要有它的独立性，只有根据事实和法律来进行辩护，才能在更大程度上为当事人提供法律服务，维护当事人的合法权利，同时也能够规避刑事辩护的执业风险。以上我对无罪辩护的见解，现在还是坚持的。王发旭律师这本《无罪辩护》的著作，正好为检验我对律师无罪辩护的观点提供了现实素材。

收入本书共有十件无罪辩护的案件，王发旭律师所有刑事辩护案件中所占的比例不得而知，但就其结果而言，法院最终真正做出无罪判决的只有一件，即刘传稳受贿、滥用职权案。因此，从总体上来看，律师的无罪辩护和法院的无罪判决之间还是较为悬殊的。当然，其他无罪辩护的案件，法院虽然没有最终做出无罪判决，但事实上做出了罪轻判决，有的案件从的无期徒刑到的免予刑事处分，两者之间较为悬殊，因此也是一种变相的无罪判决，只是为了给公诉机关留下颜面。这也恰好反映出我国目前司法的实际状态:法院做出无罪判决是十分不容易的。

刘传稳受贿、滥用职权案最终被判无罪，这是一起十分成功的无罪辩护案件。从案情来看，这是一起国家工作人员为亲属向他人借款的行为，这一行为并不构成受贿罪。在司法实践中，对于此类案件能否认定为受贿罪，关键是看是否存在实际的借贷关系，以此区别于以借贷为名的受贿罪。对此，司法解释曾经明确规定了以下七点区分标准：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去处；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因，等等。根据以上规定，对于本案是属于借贷关系还是受贿罪，本来是容易做出判断的。在本案中，不是刘传稳本人借款而是为其亲属借款，款项也确实为其亲属所用。而且，本案的借贷关系有借据为凭证，约定了利息，并且在案发前归还了部分借款。因此，从实体法的角度来看，被告人刘传稳的行为就不构成受贿罪。但枣庄市市中区人民检察院起诉书将本案的行为概括为：刘传稳以"借款"形式向刘某昌、王某伟索取贿赂20万元。在此，既没有真实地反映借款人是刘传稳的亲属这一事实，也没有确认借贷关系的客观存在。本案本来是一个法律适用问题，但令人疑惑的是，被告人刘传稳是否有罪，却都是围绕着证据问题展开的，其中包括非法证据排除。最终法院的无罪判决也是以事实不清、证据不足为由做出的，枣庄市市中区人民法院刑事判决书指出："本院认为，公诉机关指控被告人刘传稳犯受贿罪，证据不足。证人刘某昌、王某伟出庭作证时当庭翻证，当庭证实是通过刘传稳借给薛某的钱。薛某向刘某昌、王某伟借款，是在刘传稳作为证明人的情况下在其办公室当场出具了借条。公诉机关指控被告人刘传稳涉嫌受罪是索贿性质，刘某昌、王某伟应为受害人，在侦查阶段王某伟被刑事拘留，后变更强制措施取保候审。证人薛某在侦查阶段的证言与录音录像不一致，通知其出庭作证，在没有说明不出庭理由的情况下拒不出庭作证。被告人刘传稳供述薛某有要他帮助借款用于陕西开矿和刘传稳曾介绍他人把钱借给薛某的事实相互印证。故在侦查阶段刘某昌、王某伟、薛某的证言，本院不予采纳。薛某在侦查阶段证言中称交给刘传稳30万元款项的来源和去向没有查明，没有确实证据印证被告人刘传稳收到30万元现金，钱款的去向指向薛某，期间有还款10万元的事实。综上所述，按照证据裁判原则，公诉机关所指控被告人刘传稳受贿罪，证据不足，所指控受贿罪罪名不能成立"。其实，在本案中，借贷关系是否存在并不以出借人的证言所决定，而是要根据客观事实进行判断。就本案而言，根据出借的具体情况就应该得出属于借贷关系的结论，而不存在所谓证据不足的问题。在我国司法实践中，即使是无罪判决，也难得有法律适用上的无罪，大多数法律适用上的无罪都被转化成证据不足的无罪，这一现象是值得我们研究的。

在本书中，孙福泓诈骗案也是一起辩护成功的案件，虽然最终未能获得无罪判决，但结果也是满意的。对于本案，大连市人民检察院起诉书指控的事实是："孙福泓为骗取国家动迁补偿款，编造虚假事实，非法占有公共财产18 774 000元，数额特别巨大，严重破坏了社会治安秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任"。因为指控的诈骗数额达到一千八百多万元，因此大连市中级人民法院以被告人孙福泓犯诈骗罪，一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，一并处没收个人全部财产。上诉以后，辽宁省高级人民法院以事实不清、证据不足发回重审。大连市中级人民法院重审以后，鉴于被告人孙福泓诈骗犯罪情节较轻，且主动退还非法所得，使国家损失得以弥补，可对其所犯诈骗罪免予刑事处罚。重审判决指出："对被告人孙福泓及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人孙福泓在已获悉大窑湾疏港高速公路要从其承包地里经过时，为多获得补偿款，采取了抢栽抢种的行为，并在得知核量人员将其抢栽抢种的葡萄苗认定为新植后，采取非法手段找核查人员将新植改为原植，进而非法获得更多的征地补偿，具有虚构事实，隐瞒真相的主观故意和客观行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对其辩解及辩护人的辩护意见，均不予采信。被告人孙福泓及其辩护人关于不构成行贿罪的辩解及辩护意见，缺乏事实及法律依据，亦不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条及时款、第三百九十条及时款、第三十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人孙福泓犯诈骗罪，免予刑事处罚"。这是一个十分蹊跷的判决结果，我还没有见过一个诈骗一千八百多万元而被判处免予刑事处罚的案件。在本案审理期间，王发旭律师曾经邀请我们做过专家论证，该案被告人为多获得补偿款，在其承包地上抢栽抢种的事实是客观存在的，当然数量有待于进一步查实。但本案被告人孙福泓的行为是否构成诈骗罪，最为关键的是：该抢栽行为是发生在征地公告之前还是之后。如果发生在征地公告之前，则即使具有多获得补偿款的意思，也不能认定为诈骗行为。即使是在征地公告之后抢栽，也不能一概认定为诈骗行为，还要看是否具有将征地公告之后抢栽的苗木谎报为征地公告之前栽种的欺骗行为。根据本案的情况，被告人孙福泓是在风闻其所承包的土地要动迁的情况下进行抢栽的，虽有多获得补偿款的意思，但尚不能将该行为认定为诈骗罪。但法院判决却有意回避了这个对于定罪具有重要意义的时间点，将被告人孙福泓的行为模糊地表述为："被告人孙福泓在已获悉大窑湾疏港高速公路要从其承包地里经过时，为多获得补偿款，采取了抢栽抢种的行为"。这里的"已获悉"是在公告之前还是公告之后？判决没有加以明确。对于这个判决结果，王发旭律师在本书中认为："大连市中级人民法院的这一判决可以理解为事实上的无罪判决。根据我国《刑法》及相关司法解释，诈骗公私财物数额`五十万元以上`为`数额特别巨大`，将处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在司法实践中，诈骗数额达千万元的犯罪人一般将被判处无期徒刑。本案重审判决显然是否认孙福泓诈骗获得了动迁补偿款18 774 000元人民币。但是为了避免改判无罪的错案追究，重审依旧保留了对孙福鸿诈骗罪的有罪认定。"显然，这是一个妥协的产物。从这里也可以看出：法院判决无罪有多难!陈瑞华教授在接受记者采访时，对法院为什么不敢做无罪判决这个问题做了以下回答："法院要想防止冤假错案，他得有一个能力，能够说`不!`敢于宣布无罪。但大陆的法院能做到吗？你们看看近年来大陆法院宣判无罪人数的数字，无罪率到什么程度了？十几年前，全国各级法院全年几十万起刑事案件，判无罪的数千人;到了最近几年，刑事案件数量一年超过百万了，但判无罪的人才多少？不到九百个。按这个速度发展下去，20年后，中国大陆还有无罪的判决吗？我把这称为`惊心动魄的数字`。这些冷冰冰的数字表明了什么？大陆的法院，从基层到较高，已经越来越不敢做出无罪判决了。但问题在于，刑事案件的质量在提高吗？犯罪嫌疑人真的都有罪吗？恰恰相反，那么多冤假错案表明，公诉案件只要一进入司法程序，结果几乎注定。从这个角度而言，大陆的法院在面对公权力的时候，已经失去了基本的纠错能力，这是难辞其咎的。警察刑讯逼供，检察院滥用国家公诉权，这在全世界任何一个国家都是存在的，但如果法院能够坚持原则、保持底线的话，照样可以防止冤假错案，这是社会正义的一道防线，但现在已经几乎失守"。此言是哉。

王发旭律师长期致力于刑事辩护，这本以《无罪辩护》为书名的著作是其执业生涯的闪光点。我相信，王发旭律师在刑事辩护中，一定经历过更多的艰难险阻，甚至是黑暗的时刻，只不过这一切没有反映在本书中。我倒希望将来有机会，王发旭律师能够将这些黑暗的部分写出来，这样才能地反映出我国刑事法治的全貌。

王发旭律师受过法律专业的系统训练，具有博士学位，曾经当过法官，此后又毅然下海当刑辩律师，其经历丰富，令人敬佩。在从业之余，秉笔疾书，写下了这本对于他本人具有纪念意义，对于读者具有教育意义的著作，这是值得嘉许的。特此推荐给读者，也可以供刑事从业人员阅读。

是为序。

谨识于北京海淀锦秋知春寓

2015年6月9日

刑辩的策略

刑辩的策略

刘桂明，高级编辑，中国法学会《民主与法制》总编辑，曾长期担任中华全国律师协会《中国律师》杂志社总编辑。

作为及时位读者，我很快在及时时间就读完了王发旭律师的新作《无罪辩护》。一则因为本书读来有趣，全书所有办案策略可以当成一部"三十六计"的灵活运用版本来读；二是因为本书读来有用，本书从基本案情到辩护效果乃至辩护策略，对所有刑辩律师来说都值得参考借鉴。读完之后，一个问题随之油然而生：刑事辩护究竟需要什么策略？换言之，策略的运用对刑事辩护来说，到底有多么重要？

王发旭律师平常言语不多，但看得出是一个实在人，属于那种有一句就说一句、说一句话就办一件事的人。相对于他曾执业的京都律师事务所的"京都刑辩八杰"乃至与其有过合作办案经历且已在十多年前就已崭露头角的"京城四少"来说，他的办案数量乃至业界知名度似乎都不如他们。但是，他在刑事辩护方面的成功率乃至业界的知名度，却是可以与之相媲美的，所以值得重点关注与解剖。于是，便有了这部《无罪辩护》的出版，也有了我为这部新书写序而引发的思考：

一是刑事辩护不仅需要专业，更需要原则。

据王发旭律师自己统计，从2003年进入律师业至今，尽管他承办了大量的刑事、民事、经济案件，但在他最擅长的刑事辩护业务中，他辩护的刑事案件也不超过100件。令人惊奇的是，在他办理的刑事辩护案件中，无罪辩护成功率竟然超过30%，其中包括法院直接宣判无罪、公诉机关撤诉并作出《不起诉决定书》、公诉机关直接作出《不起诉决定书》等多种类型的结案方式。

王发旭律师确实不算高产刑辩律师。为什么呢？难道是因为自己案源不多还是有案子不接？对此，王发旭律师自己作出了回答。他说："之所以我辩护的刑事案件敢于做无罪辩护且无罪辩护成功率比较高，是因为我秉持严格的承接案件标准:1.通过分析事实和法律，案件没有无罪可能性的，我不接；2.委托人过于相信关系，对法律的公正没有信心的案件，我不接；3.委托人及嫌疑人不信仰法律，对律师不能如实陈述案情的案件，我不接；4.委托人及嫌疑人不赞同律师的工作方案，对律师提出过多要求的案件，我不接。我始终秉持少而精的办案方式，不盲目追求数量，宁缺毋滥，力求将每个案子都做成精品。"

在我看来，这个"四不接"，与其说是王发旭律师的接案方式，还不如说是王发旭律师的办案原则。作为一名刑事辩护律师，专业技能是立身之本。但是，从职业伦理上看，执业规范更加重要。在王发旭律师的"四不接"办案原则中，既有专业技能的自信表达，更有职业伦理的自我约束。十多年来，他始终坚持以事实为根据，以法律为准绳，以司法公正为追求，以执业规范为要求，不求办案数量，只求办案质量，不走勾兑之路，不做苟且之事，因而最终成长为一位有实务、有理论、有业绩、有品牌的知名刑辩律师。十年如一日，真要时刻坚守并能做到这些原则，绝不是一件容易的事。其中，面对诱惑，面对困难，面对威胁，作为辩护律师，既要守得住，也要挡得住，更要站得住。十年过去了，王发旭律师不仅守住了、挡住了，更站住了。可以说，他不仅做到了，而且还做好了。看来，机遇垂青于每一个人绝不是一句空话。

二是刑事辩护不仅需要勇气，更需要策略。

十多年来，王发旭律师为什么能够始终如一而不为外界所左右？难道他真有什么诀窍？通过阅读本书呈现的全部十个案例，我找到了王发旭律师的办案诀窍，那就是他自己总结的"辩护策略"：

刑事辩护面对的是公权力，而公权力的天性就是可能滥用公权力、欺凌私权利。为私权利代言的刑事辩护律师，自然而然就需要面对公权力可能的刁难与压制。因此，任何一位刑事辩护律师首先需要的就是敢于与公权力依法抗争、据理力争。这是及时策略。同时，作为刑事辩护律师，此时也需要考虑辩护策略。对此，王发旭律师进行了有效的总结。他说："我辩护案件，总是根据案件的进展审时度势，每一个案件的辩护策略都不相同，遇到司法机关故意制造冤假错案的案件，我死磕程序并敢于对司法机关的行为予以控告；遇到权力机关及领导干预的案件，我寻求媒体的关注，没有公开就不可能有公平、公正；遇到没有外来干预，检察官、法官文明司法的案件，我除了将案件事实和法律梳理清楚之外，并尽量温文尔雅、循序渐进地让司法人员接受我的法律观点和辩护意见。"可见，王发旭律师所说的策略，实际上就是建立在了解案情、充分吃透法律基础上的办案策略。

研读本书之时，我们读到了王发旭律师办案策略的三个关键词：死磕程序、公开关注、以理服人。这三个关键词感觉像是我们决策时的所谓"下、中、上"权衡。其中"死磕程序"属于强攻，可谓下策；"公开关注"属于造势，可谓中策；而"以理服人"则属于"不战而屈人之兵"的上策。

有律师认为，"死磕派律师"造成误解的关键在于死磕的方式太单一，无非是申请回避、被逐出法庭、死磕程序等，而法庭上的辩护词、辩护策略这些技术性的内容公众没有看到，因此容易形成死磕派没有技术含量的印象。

在我看来，在某种意义上来讲，所谓"死磕"，就是"对司法机关的违法进行坚决的抗争"，因为律师较大的武器就是法律。所以，"死磕派"确实不是一个组织，不是一个团队，不是一种派别，而是一种态度、一种技术、一种方法。所以，"死磕"就是对诉讼证据的小题大做、对诉讼程序的吹毛求疵、对法律规定的斤斤计较。从这个意义上说，与其说是"死磕"，还不如说是"死抠"。于是，"死磕派"律师凭自己对法律知识的如数家珍、对法律精神的孜孜以求、对法律信仰的顶礼膜拜，为权利而斗争，为法治而奔走。

可以说，王发旭律师所说的"死磕"实际上也是"死抠"，他"死抠"的是法律规定，是诉讼程序，是事实证据。但是，他与其他律师同行一样，其实并不主张所有刑事辩护都要死磕。如果要"死磕"，一定是只剩华山一条路，迫不得已而为之。正如著名刑法学家陈兴良教授所言，死磕派律师确实"不像律师"，但是"律师不像律师首先是因为法官不像法官"，他认为"不可否认死磕派律师以一种自我牺牲的方式推动法治进步"。

如果没有"死磕"或者说根本就不需要"死磕"，所有的刑事辩护律师当然都渴望能够获得"依法辩护"、"以理服人"的待遇和机会。由此看来，刑事辩护的应然与实然将达到和谐一致。王发旭律师自己也认为，他之所以整理出版这部回顾自己作为刑事辩护律师心路历程的《无罪辩护》一书，是因为他看到我们的司法环境正在向好的方向发展，我们的司法机关敢于面对现实，不再将错就错，而是敢于纠正错误，尤其近年来人民法院不再就羁押期限做出实报实销的判决，敢于直接判决无罪。这对法院来说，是一种制度自信与理论自信。对律师来说，则是一种职业自信与专业自信。总而言之，这是一种对于法治中国的信心与信仰。

三是刑事辩护不仅需要效率，更需要效能。

在刑事诉讼的制度设计中，设立律师这个角色，正是为了在强大的国家机器与弱小的被告人之间不均衡的天平上特别设置的一个砝码。换言之，法律体系如此设计律师角色，就是为了壮大孤立的被告人的力量来面对庞大的国家机器，以避免因国家机器的强大而导致个体弱方的合法权利被侵犯。于是，作为被告人的辩护律师，就是利用"现有法律的所有可能性"(包括现有法律的漏洞)来帮助刑事被告人摆脱嫌疑，从而获得被告人的"较大利益"。在刑事辩护中效率就是程序正义，就是要正确的做事；效能就是实体正义，就是要做正确的事。程序正义和实体正义相统一，是每一个辩护律师所追求的终极效果，也就是通过效率和效能的统一，让正义以正确的方式出现。

陈兴良教授说，司法的较高境界是无冤。对刑事辩护律师来说，我们是否可以说，成功的无罪辩护就是辩护的较高境界？本书将带我们进入从如何实现无罪辩护到是否实现无罪辩护的较高境界。正如王发旭律师所说："让我们每一个刑事辩护律师辩护好每一起案件，较大限度地减少冤假错案。"

是为序。

2015年6月

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2003年，在离经叛道的反对声中，我毅然辞去公职挥师北京，开始了自己的律师生涯。律师执业十余年，较高的无罪辩护成功率或许某种……