商事立法论文篇1

商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。

在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为，而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是人究竟是以人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②

二、商事的特征新探。

（一）营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事的发展过程看，商事人，由原先普通的、偶尔的、非专业的，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事，而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求；第三，从商事的发展结果来看，商事无论是给被人、人，还是给第三人都带来了经济利益，整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善，所以，商事具有鲜明的营利性色彩。

（二）互惠。

纵观商事的各个关节，从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到人接手事务，并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益，再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事具有明显的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

在商事中，被人委托人从事业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。

而此时，b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴，且对b省的业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的区别。

商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定，我们可以看出商事是对民事的创新和发展，商事与民事相比，具有明显的区别。

（一）是否显名不同。

商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时，人向交易相对人公开被人的姓名和利益，的效果直接归属于被人。在这种情况下，人一般不承担任何法律责任，也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的，即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中，人事实上得到本人的授权，有权，但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行，但表明其为了被人的利益。在这种情况下，人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事中，人必须是以被人的名义而为民事行为，显名是民事有效的条件，也是区别与商事最主要的特征。

（二）责任承担的方式不同。

在商事中，由于人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事中往往承担着更大的法律责任，当商事出现问题时，法律后果的承担者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有过错，否则，的法律后果都直接归属于被人。

（三）人资格要求不同。

在商事中，人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人，他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得权，无须另外取得某种资格。

（四）权的存续期间不同。

在民事中，被人死亡；被人恢复行为能力；被人取消委托；指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而获得权，权的存续期间一般以约定为主，很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。

当然，商事和民事还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。

四、我国商事立法模式的选择。

纵观世界各国的立法例，关于商事主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出权衡是关键。

（一）一元结构。

一元结构的立法例为：民事和商事应当统一立法。

这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事，属于民事中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中，商事适用民法关于的有关规定。同时认为，商事是民事在商事领域中的运用，没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事和民事的关系中，我们已经认识到商事拥有许多独特之处，其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定，难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

（二）二元结构。

二元结构的立法例为：在民法中对的一般规则做原则性规定，而关于商事，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事的特殊性，认为在民法中对商事进行原则性规定不利于商事制度的发展和商事法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事上，存在显名主义说、商行为说和权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调人从事事务必须表明其为人而为（以人的名义），这直接限定了商事为直接，与现实当中各种各样的间接商事不符。商行为说则把商事限定为商的行为，严重缩小了商事的种类范围。我们知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而权说同样过分强调商事行为的合理性（即必须取得权），但未能跳出委托的狭小圈子，未把法律规定的如企业经理人之和依商业习惯而产生效力的行为（如店员的）纳入到商事的视野，因而对商事的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事理论的深入研究为前提，特别是对商事与民事的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“”这一章节中对有关的基本制度做原则性的规定，例举的总类，并且明确承认间接。而在商事单行法上则对商事的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事，在《证券法》中规定证券，在《保险法》中规定保险，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事制度。

注释：

①②肖海军。商事立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。

商事立法论文篇2

由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

商事立法论文篇3

    对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

    从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

    所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

    二、我国当前民商立法模式的论争及评介

    对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

    1.民商完全融合论

    我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

    这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

    2.民商分立论

    在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

    事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

    3.大融合、小分立

    在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作

中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

    这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

    三、我国未来民法典中商法规则的设计

    民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

    1.探求第三条道路的必然性

    其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

    其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

    其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

    通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

    2.三级层次并非民商分立的变脸

    民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

    首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。

    其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

    同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

    这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

    参考文献：

    [1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

商事立法论文篇4

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

商事立法论文篇5

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

关于民商合一的理论最早可以追溯到19世纪中叶。 1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，苏俄于1922年，泰国于1925年，±耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一与民商分立的比较分析

民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。

通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。

三、商事通则与单行法并存

通过上面的阐释可知民商合一体例无法显示商法优越性，而要适用民商分立模式一味强调形式化的商法典也显得没有必要，关键在于为当下日益复杂的商事关系提供较为全面的规制和保障。针对现存的对商法内容的规制情况可知，我国已经颁布了大量的单行商事法律法规，其存在虽具现实性，但是单靠单行法的规制是远远不足的，单行商事立法模式虽然具有灵活、易行等优点，但也存在很多弊端：如单行法众多容易增加交易成本，不利于商法促进交易功能的发挥;诸单行法之间难以建立富有理性的逻辑联系，容易产生法律之间的冲突;单行法之间缺乏共同的指导原则，导致冲突难以有效解决;不利于系统的商法理论的形成，也不利于商法意识的成熟，等等。所以，与之对应地，在不否定单行法存在必要性的同时应对单行法进行一定整合，而最适合的选择则是推出商事通则，商事通则的选择有其可行性和现实性：大量的单行法已使立法基础充实;大量的商事案件，提供了丰富的司法经验;商法学界已经取得的大量科研成果，理论基础已经具备;我国与国外商事交流日益频繁，有了可遵循的国际准则;我国市场经济的深入发展也提供了相应的经济基础。由此可知，在用商事通则完善我国商事立法体系的基础上，通过另行制定单行法来满足日益复杂的商事经济关系将成为时下最具现实性和可行性的模式选择。

参考文献：

[1]任尔昕.我国商事立法模式之选择--兼论商事通则的制定[J].现代法学，2004（1）.

商事立法论文篇6

尴尬的生存状态是我国自由商贩面临的基本现状。一方面，自由商贩和城管的冲突仍频频见诸报端；另一方面，有关部门对流动摊贩的新型管理方式也在部分地区兴起。然而，自由商贩作为私权主体，其基本权利仍没有得到充分的认识和肯定，使得公权力可以任意干涉。所以，在人本主义大潮下，有必要对于自由商贩的法律地位进行明确，解决现有的社会矛盾。

二、自由商贩现有的法律地位

自由商贩首先是受民事法律规范的民事法律主体。而由于其行为的特点又被冠以“商”字。那自由商贩是否是商事主体？

我国一直有着民商合一的传统，但是民商合一和民商分立却也一直是学界争论的热点。事实上，从现有的法律体系来看，我国采取的是“民商不分的混合立法模式”。2因此我国商事立法始终缺少总则性的规定，未能形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制和合理的体系。

而通过对现有法律制度和有关规定的考查，可以发现有关自由商贩的立法基本是一个空白。首先，法律并没有明确规定其地位不合法，国务院1992年6月28日颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》没有禁止在城市各类公共场所摆摊设点3；其次，自由商贩事实上处于不合法状态，各地的市容环境卫生管理条例往往对于流动摊贩进行限制。

“名不正则言不顺”，虽然自由商贩有着自身的商事经营特点，但是由于缺乏具体明确的法律规定，使得其经营受到现实的困扰，不能享有商事主体的合法经营地位。因此，应当尽快确定自由商贩的法律地位，保障其基本的营业权。

三、自由商贩的商事主体地位确定方法

对于自由商贩的商事法律地位定位，很多学者也做了有益的探索。无名商事主体和有名商事主体两条道路的提出为研究自由商贩的法律地位的定位奠定了基础4。无名商事主体路径认为只要不存在与商行为本质相悖的因素，任何自然人无需经过许可登记程序，只要登记备案程序即可营业。有名商事主体路径则通过有限修正个体工商户、个人独资企业制度，放宽营业限制，使自由商贩成为个体工商户或者个人独资企业。

在现行情况下，可以通过分析比较法和自由商贩的自身特点，结合无名商事主体和有名商事主体的优点，发展新的途径：

（一）比较法上的小商人和自由商人

原《德国商法典》上有小商人的概念。小商人作为一类特殊商人，既有商主体的某些权利,又不必适用商法的某些严格义务。小商人的制度设计初衷是为保护小规模经营者,使其节省经营费用,具有灵活性与随意性的特点5。

虽然1998年《德国商法典》经过修改，删除了小商人的概念，但是小商人在实质上已包含在修改后的自由登记商人的范围内。此外，《日本商法典》、《韩国商法典》至今也有关于小商人的规定。小商人制度在当今时代仍有存在的空间和实践的必要性。

（二）我国农村承包经营户

根据《民法通则》规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户和自由商贩在不完全商事属性方面有着共性：不完全营利性，即具有满足个人和家庭需求的功能，营利性的特点不显著；不完全营业性，即经营规模较小，不具有现代企业大规模从事营业活动的条件。

由于两者具有不完全商事主体的特点，因此也提出了相同的立法要求，即在赋予其商事地位保障其合法经营资格的同时，还需要对其进行特殊规定，使其不必承担过重的义务。但和自由商贩不同的是，农村承包经营户的商事主体地位已经得到了法律的确认，通过合同的简易方式获得商事主体地位，无需登记既可开始营业。

农村承包经营户和修改前《德国商法典》中范围较为狭窄的自由登记商人极为相似。而自由商贩则更接近《德国商法典》修订前存在的小商人概念。《德国商法典》在修改后，把小商人和原自由登记商人合并，产生新的自由登记商人概念。可以说，小商人和原自由登记商人的相似性已经有立法加以确定。沿着这条思路，我国完全可以结合农村承包经营制度，用如合同等简易方式赋予自由商贩以商事主体地位，并结合其内在本质，发展和农村承包经营户制度平行的新型制度，避免对于和自由商贩有相当差异的个体工商户、个人独资企业制度进行折中修改，使得自由商贩能够享受传统商法典上小商人制度的优越性，适应现实需要。

四、总结

商法虽然有着民族和地域特色，但同时也有着发展上的共性。我国完全可以根据现实情况，参考比较法上的制度，确定自由商贩的商事主体地位。这要求我们对现有制度进行适当修改，通过引入比较法上的小商人和自由登记商人的概念丰富现行商法理论，促进商事立法，维护自由商贩的经营权利，也为商法体系的进一步完善打下良好基础。

参考文献：

[1]自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。

[2]王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25

[3]吕来明.“流动商贩合法化”争论中的问题辨析[J].商法研究2010年卷:41

[4]李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构[J].中国政法大学学报,2009 年(6)

[5]李建伟.对我国商个人立法的分析与反思[J].政法论坛,2009(5)

[6]范健,王建文著.商法论[M].高等教育出版社,2003

[7]梁慧星著.《民法总论》（第三版）[M].法律出版社,2010

[8]杜景林、卢湛译.《德国商法典[M].法律出版社,2006

[9]林艳琴.对我国商自然人法律制度的审视[J].政法论坛,2009(1)

[10]邓雪萍.流动摊贩合法化路径探析[J].企业导报.2011(1)上

[11]樊涛.我国商主体法律制度的评判与重构[J].法治论丛,2006(9)

[12]杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学,2006(2)

[13]吕来明.论我国商事主体范围的界定[J].北方法学,2008(4)

[14]肖海军.论营业权入宪――比较宪法视野下的营业权[J].法律科学,2005 (2)

注释：

1自由商贩也称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串巷的小商小贩等，本文中自由商贩指的是城市中的自由商贩，出现农村中的自由商贩另行说明。

2王建文.中国商法立法体系批判与建构[M].法律出版社,2009:25

商事立法论文篇7

就商事立法体例而言，世界各国的立法模式主要有以下几种形态：一是以法德日为代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士为代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外，还有人将中国大陆及台湾的商事立法归为另一类，为单行的商事法律式，即只制定民法典，没有商法典，另再制定单行的商事法律。

一、现有的几种商事立法模式分述

学界对于中国商事立法到底该用哪种模式长期以来一直争议不断。英美法系的商法因为与中国已经形成的法律体系在内容、结构上都大相径庭，基本上没有人主张制定英美模式的商法。学界关于中国商事立法模式的争议主要是围绕“民商分立”及“民商合一”展开。

从中国商法的整个进展史看，一直占据着优势地位的是民商合一的商事立法模式。20世纪20年代就有了民商分立和民商合一的论战，当时的立法者最终采用了民商合一的立法模式。新中国成立初期，不止是形式意义上的商法典被否定，整个商法存在的基础――市场经济也被否定了，以至一般人根本不知晓商法。改革开放后，商品经济得到承认，与之相关的法律才开始复苏。到20世纪90年代，中国颁布了一系列的商事单行法，商事法律体系才开始建立[1]。而同时，民法的研究开展得如火如荼，相比之下，商法的处境一直颇为尴尬，其中商法基础理论的研究更是乏人问津。这些都使得民商合一的立法模式在中国占据着优势地位。

从世界范围而言，民商分立的立法模式占有明显优势。大陆法系几个较为主要的国家如德国、法国、日本等都是采用民商分立的模式，在制定民法典之后，再单独制定商法典。而中国所仿效推崇的德国更是一直采用民商分立的立法模式，有着一部历史悠久而又较为成熟的商法典。即使是在出现“民商合一是未来发展趋势”声音的今天，民商分立仍是世界商事立法模式的主流。

另外，也有针对中国的实际情况，考虑到民商合一的商事立法模式在中国历史传统中的强势地位，试图以折中的方式解决商法的独立问题。提出了抛弃形式上的商法典，获得实质上的民商分立的以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式。这一中庸的务实之道提出以后，立即得到了很多学者的赞同，它不仅使以前就认同这一中庸思想的人旗帜鲜明地树立起了队伍，也使得之前一直提倡单独制定商法典的学者们出于对实际情况的考量而加入其中。这一观点也与中国实践相符合，中国的立法机关以其更加务实的立法精神，在短短十年的时间里，出台了公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等重要的商事法律，初步构建了有中国特色的商法体系。

二、几种商事立法模式的评析

针对以上几种模式，以下几个方面的问题需深入探讨：

1.“民商合一”论者主张不应在民法典之外另立商法典，而是将商法的内容如商事主体、商事行为、商事等归入民法典中。但是无论从其理论依据或是实践来看这一观点都是不能成立的。

首先，民商合一的理论依据难以成立。中国主张民商合一的学者提出的理由大致有以下几点：（1）商法是中世纪维护商人阶层利益的法律，现代社会已经不存在商人阶层了，所以也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律；（2）若以企业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法，有损法律面前人人平等的原则；（3）商品经济市场是一个由商品生产者和消费者组成的统一市场，民商合一对市场商品经济关系进行统一的调整，有利于维护市场的统一性，否则会损害市场的统一性；（4）民商分立，将不可避免地造成商法典与民法典内容上的重复和矛盾，造成法律适用上的困难；（5）商自然人和商法人的营业活动虽然存在着一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决，并不构成民法典之外制定一部商法典的理由；（6）一些原先采用民商分立体制的国家后来都采用了民商合一体制，说明了民商合一已成为私法发展的世界趋势[2]。这些理由完全没有超出20世纪20年代民国时期胡汉民《民商划一提案报告书》中所列的中国应采用民商合一立法模式的八条理由[3]。而日本学者我妻荣早就对此进行了批判，虽是针对民国时期民商合一立法理由的批判，却也完全可以说明问题，中国学者也针对这些理由多有批驳。商法有着与民法截然不同的特点。商法有其特定调整对象、性质、价值取向及独特的交易方式，且因为商法产生于市场经济，其规范具有较强的技术性。而在单行的商事法律中，商法与民法的区别更是显而易见。这些特点决定了民法典难以很好地将商法整合进去。

其次，民商合一在实践中也是行不通的。实际上，推行民商合一的国家要么是地小人少，经济关系并不复杂，法律关系比较单一，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等，要么是市场经济发展极不充分，如前苏联等。而中国目前市场经济已成为主流，需要更完善的商法对之进行保护、调整，这势必与民商合一的形式相排斥。

最后，将商法内容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的，如瑞士等民商合一制的国家也只是将个别或部分的商法内容纳入民法中，即便如此，瑞士债务法也被一些知名学者批为“一种失败的尝试”[4]。民法典中包容商法总则中的商主体、商行为、商事、商业账簿等已是十分费力，更遑论单行商事法律中的特殊制度。若将这些商法内容都塞进民法典中，结果就只有民法的异化。

2.“民商分立”论者认为中国应制定独立于民法典外的商法典。认为将已颁布的单行商事法律编纂成统一的商法典，有利于更好地实现中国经济与世界经济的接轨。但这种形式意义上的民商分立却不见得能适应中国的国情。

从理论基础来看，中国商法基础理论的研究严重缺乏。制定一部法典需要较强的理论研究支撑，而由于历史传统等方面的影响，中国的商法理论研究非常薄弱。这种情况下，要编制一部系统的商法典可能性渺茫。何况大陆法系的商法也不像民法典那样具有深厚的理论积累与逻辑严谨的技术改造，目前也并无一个可供借鉴的成功范本。

商法发挥其作用并不以商法典的存在为前提条件。商法的独立有两个方面的含义，商法的独立性与商法部门的独立性[5]。商法部门的独立其实已经得到广泛认可，而商法的独立也并非与商法典的有无直接相关。即使是在没有独立商法典的国家中，商法照样有生存的空间，也能保持其相对独立性。中国立法机关采用的务实实用、灵活简便、符合客观需要的单行商事法律的模式也较好地调整了商事关系，担负起了独立法典的作用。

商法典的社会适应性令人怀疑。商法典不够灵活，比较僵化，很难适应社会日新月异的变化。制定商法典后，虽然可以对商事关系的一般规则进行调整，但是商法典缺少灵活性，有僵化的缺陷。而中国正处于社会转型期，商业活动本身具有灵活变通性，使得分别制定一部民法典和商法典难以适应中国的现实情况。

3.主张以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式论者，要求在制定民法典，分别将调整商事关系的法律规范编纂为单行商事法律的同时，制定商事通则。此种主张可以说是折中主义的观点。

他们给出的理论依据如下：依靠商法自身的健全与完善解决总则的欠缺问题；由总则统率各单行商事法律，使商法更成体系；矫正形式主义的偏颇，使商事立法更符合国情，更好地被立法机关所采纳 [4]。另外，他们主张虽无立法例可供直接借鉴，但是可以仿照中国民法通则，对《民法通则》进行借鉴。并认为《深圳经济特区的商事条例》便是一个很好的可供借鉴的成功范例。诚然，其理论依据自有道理。比之商法典形式，它中庸务实，更易推行。

三、结论

由商事总则统率各单行商事法律，比之传统的民商合一及民商分立有着明显的优势。然而，其间也应该注意几个问题：（1）商法的国际化倾向。现今，商业贸易活动的全球化、国际化趋势日益加剧，在制定商法总则时，我们应从全球化的视野进行考量。（2）确保商法总则的灵活性。商法的调整对象――商事法律关系，属于市场交易关系，其调整对象的灵活多变使得商法成为部门法中最为“善变”的部门法之一。而中国现下又处于社会转型期，市场交易关系更是频繁多变。故在制定商法总则时，应确保其灵活性以适应社会发展。若其不紧跟商事实践的变化，那么它将很快便落后于现实，不仅不能促进商业的发展，反而会成为商业活动的绊脚石。（3）加强商法基础理论的研究。必须加强商法基础理论的体系化研究，并可适当借鉴理论积淀深厚的民法典中的基本理念、技术，也可以借鉴英美国家和国际上的立法结晶，更好地为中国市场经济服务。

社会经济的发展变化，商法也随之发展完善。私法一元化结构已不能适应中国现有的市场经济体制，私法二元化结构得到广泛承认，同样的道理，中国商法立法模式也应该与中国特色社会主义市场经济相吻合，有效地促进中国商业贸易的健康发展。

参考文献：

[1]范健，王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京:中国人民大学出版社，2004.

[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

商事立法论文篇8

    一、商法在我国的发展历程

    (一)商法在我国的产生的历史背景

    中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策,以农为本,工商为末,商业极不发达,在法律上诸法合体,民刑不分,更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来,海禁大开,洋商蜂拥而入,民族工商业也得到了一定的发展,同时华洋商人诉讼事件也日益增多,由于领事审判权的存在,每有纠纷,洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判,而华商则因无法可依,即使权利受到侵害,只能听凭地方官吏任意裁断,其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际,满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法,以保护国权商利。

    (二)商法在我国的曲折发展

    1904 年清末政府制定和颁布《钦定商律》,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9 条和《公司律》131 条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。此外,清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

    北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外,由于内乱频频,政府更迭频繁,无瑕顾及立法建制,因此,商事立法少有建树,正式颁布的法规也多具有暂行性质。

    南京国民政府时期立法成果丰富,只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上,南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法, 改而建立了民商合一的立法体例,同时实行单性行的商事法。

    新中国成立到改革开放前期,由于废除了国民党的六法全书,新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济,消灭商品经济,最后消灭商法本身,因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

    (三)改革开放后商法的新发展

    随着社会主义市场经济改革取向的确立,我国立法机关相续颁布了《海商法》(92年11月7),《公司法》(93年12月29),《票据法》(95年5月10号),《保险法》(95年6月30),《合伙企业法》(97年2月23),《证券法》(98年12月29),《个人独资企业法》(99年8月30),在此之后,《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台,为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

    二、关于商法的几种立法模式

    (一)国外商法在法律体系中的地位

    1.民商分立模式以法国德国为代表:即既制定民法典,又制定商法典,商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式,商人法模式和折衷商法模式三种。2.民商合一模式以瑞士为代表:即只制定民法典而不制定商法典,把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分,要规定于民法典中,要么规定于单行法中。3.示范性质的统一商法典模式以美国为代表:即商法典只具有民间示范法性质,对全美并无法律约束力。4.单行商事法模式以英国为代表:没有典型的商法典,更没有独立的商法典,而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

    (二)我国关于商法立法模式的几种观点

    1.民商合一论:民法和商法的分立并不是科学的构造,而是历史的产物。因此,商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门,它只是民法的一个组成部分,属于民事特别法范畴,民法是对民事关系作出规定的一般法,而商法则是对商事关系作出规定的特别法,两者是一般法与特别法的关系。2.民商分立论:在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样,都是我国私法领域的两个基本法,是两个并行的,相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整,民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法,它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3.经商合一论:商法与经济法均以企业为规范对象,两者有很多共同属性,因此商法应是经济法的重要部分,这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门,而是包括在经济法之内的法类别之一,并以单行法的形式出现。[2]

    三、对商法是否具有独立性的思考

    (一)商法与相邻法律部门的比较

    1.历史条件:商法,产生于近代自由竞争经济;民法,产生于古代简单商品经济;经济法,产生于现代市场经济。2.调整对象:商法,商事主体在商事活动中形成的商事关系;民法,平等主体间的财产关系和人身关系;经济法,国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3.法律性质:商法,私法公法化;民法,私法;经济法,公法。4.规范着眼点:商法,技术性;民法,伦理性;经济法,管理性。5.价值取向:商法,以商事组织为本位,追求效益;民法,以公民个人利益为本位,追求公平;经济法,以国家利益为本位。6.调节机制:商法,意思自治;民法,意思自治;经济法,宏观间接管理。7.立法原则:商法,强制性与任意性结合;民法,任意性;经济法,强制性。8.形成过程:商法,习惯法发挥重大作用;民法,某些情况下有习惯法与成文法之分;经济法,与习惯法关系无关。9.稳定性:商法,修改较频繁;民法,稳定;经济法,修改最为频繁。10.适用范围:商法,国际性较强;民法,区域性民族性较强;经济法,目的性较强。11.责任承担:商法,过错责任,也大量实行无过错责任;民法,一般实行过错责任;经济法,多种责任承担方式。

    (二)商法是民法的重要组成部分

    我个人认为,商法是民法之重要组成部分,并不是一个独立的法律部门。

    从法理上来讲,划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象,即一定的社会关系领域。我个人认为,叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系,利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种,即公共利益和公共利益之间的关系,公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系;在量上又可分为三个层次,从而决定一国法律部门的划分,其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整,第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整,第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系,且商事关系有自己的特点,其特点是:发生在平等商主体之间,基于营利动机而建立,发生在持续的营业之中。然而,这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话,那么将导致法律部门的泛滥,法律部门的划分也将失去意义。

    从历史发展的角度来看,民法的出现远早于商法,在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性,而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益,教会对商人持打压态度,并不可能将其利益用法律加以保护,而商人又成立了团体,制定了规则,形成了习惯法,这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外,商人成为世俗统治者财力的支持者,世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用,统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立,商人的特权也逐渐被取消,商人的特殊利益已不复存在,商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下,商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人,民法的原则可保护一切人,也可以避免一方为商人,一方为非商人的法律关系中,因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

    无论怎么争论,民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分,因为我个人认为,只有在同一法律部门中始有此关系,不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门,对某一事项商法有规定的适用商法,没有规定的适用民法之普通规定,这种援引不在少数,这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

    商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分,是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例,但因其具有特殊性,在学理上有对其继续进行专门研究之必要!

    参考文献

    [1]王志文,《中国商法百年》[J],《比较法研究》第二期

商事立法论文篇9

一、问题的提出――商事人格权的定性

商事人格权这个概念的提出本来就是基于商品经济的发展而自然产生的现象,却给理论界带来了一个很大的难题:这项权利如何定性?传统民法认为,人格权是非财产性权利,并不以一定的财产利益为内容,人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱来衡量。人格权又具有专属性,只能为权利主体所享有,不能转让和继承。显然,依据传统民法理念,自然人人格利益的商品化现象及企业人格利益,并不能为传统民法人格权理论所解释。

对此,理论界提出了几种不同的解释:一种说法是将这种属性的权利解释为“商品化权”或“公开权”,认为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业用途,并禁止他人未经授权进行商业使用的权利”,与此相类似的提法,还有“形象权”,所谓形象权就是指以给人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。从性质上讲该种权利是一种独立于物权、债权和知识产权的独立财产权类型。尽管这些提法能够较好地解释自然人人格利益商品化利用,但对于企业法人人格利益的直接财产属性则仍然是无能为力。另有人就企业法人名称、商誉等人格性质提出了不同的主张:一种认为商号权具有人身权性质和财产权性质双重属性的权利;有人认为商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权,其内容具有人身权和财产权的双重属性,在权利类型上属于知识产权。有人认为商誉属于法人名誉内容的一部分,法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异,商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分。应该说,这些学说理论都各有其合理性,但其立论的依据依然是传统的人格权理论,坚守着传统民法的人格权特征,从这一点上说,这些理论并没有突破和创新,难以得出令人信服的结论。因此,“商事人格权”作为一个全新概念的提出,具有其创新性。它是人格权的商事化,反映的是自然人和法人在现代经济活动中人格因素商品化、利益化的形象体现,反映了对传统人格权在观念上的变化,是适应现代经济社会的一个新鲜产物。商事人格权观念的提出,带有明显的盈利色彩衍生于人格权的权利属性,从而解决了传统人格权理论自我限定于人身的非财产性。但是该种名称的提出,不应局限于人格权内部加以解释和理解,否则将使这种建立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有难以克服的逻辑矛盾。如果我们从商法的角度出发,就会发现,正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,商主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。基于概念上的严谨性考虑,笔者认为将商事人格权限定于商主体专有意义上的商事人格权理论的提出,则更具有其存在的意义和价值。同时也能够将商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决。因此,商事人格权不属于财产权,不属于知识产权,也不属于兼具人格权与财产属性的复合性权利,而是作为商主体存在基础的独立的人格权。

二、商事人格权内涵的界定

对于人格权的含义,理论上有多种理解,在法律上也具有多重意义。因此“人格是法律上一个最为抽象的概念”。[7]就商事法律人格和商事人格这两个概念而言,虽都使用“人格”二字,但意义大相径庭。前者主要是就商主体而言,后者则是针对商主体所享有的人格利益而言。对于作为特殊形态的民事主体的商主体而言,商事人格权既为其不可或缺之要素,同时,商事人格权的存在也必须以商事法律人格来作为前提和依托。因此,不是所有人都能享有商事人格权,只有限定在作为特殊民事主体的商主体才是其合法的拥有者。有基于此,自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权,因主体具有一般民事主体的属性,即并没有履行其作为适格商事主体的相关手续,而不能归入到商事人格权的范畴中来。其原因如下,要想成为法律意义上的商人,其行为必须满足特定条件,一般来说须以其财产作为基础而具备连续性经营行为。商主体虽最为特殊形态的民事主体而存在,可以享有民事主体的许多权利,但是一般民事主体则不能享有专属于商主体的权利。尽管现代社会的发展环境,造就了每个人都不可避免地要参加市场交易活动,但由于缺少法律所要求的财产条件和持续的经营行为,而轻易地将一般民事主体与商事主体之间的身份界限虚无化。在现代商法体系中,只有经过工商登记的企业才能成为商主体,而一般自然人固然可以从事商事经营活动,但是前提必须通过组建公司或企业,才能取得持续、稳定、大规模的商事主体资格。

关于商主体的判别标准殊为复杂,各国立法例各异,但一般来说,商主体的成立须以商事登记为必要条件则是各国立法的共同之处。目前采商事登记作为商事主体成立要件主义立法例的占绝大多数国家。就我国而言,对于商事登记向来高度重视,并一贯将其视为商主体的成立要件。因此,虽然商事主体的形态各异,但都以企业的形式表现出来。因此,对于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化全”,并不是本文所称的商事人格权。目前,对于商事人格权既无立法上的规定,又缺乏学理上的研究,但综上所述我们可以对商事人格权作如下界定:“所谓商事人格权,指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。”

三、商事人格权的类型

商事人格权并在我国并无立法上的规定,只在《民法通则》中对人身权作了专章规定,明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自等具体人格权,为法人所享有的人格权则规定了名誉权、荣誉权,此外,还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。除此之外,我国《反不正当竞争法》第10条还对侵害商业秘密的行为做了专门的规定,从而确立起了商业秘密权。那么,在我国,究竟哪些权利应划入到商事人格权的范畴,不同的学者在理论上有不同的认识。有的学者认为商事人格权应该包括“商号权、商誉权、商主体的荣誉权、商业形象权、商业秘密权这几种权利。”有的学者认为商事人格权应该包括“自然人人格标识的公开权、商号权、商誉权、信用及商业秘密”很明显,不同的学者对于商事人格权的种类存在不同的观点,这些权利是否都当然的归入到商事人格权中,也是一件仁者见仁智者见智的事情,因此,下文将对这些权利分别进行阐述。

1.商号权

商号权在不同的国家的法律中解释不尽相同,差异主要是体现在对商号外延的不同认识。如《德国商法典》第17条第1款明确规定:“商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。”日本、意大利等国也是在商主体名称意义上使用商号概念的。也有国家从广义上理解商号的概念,将商号等同于“商业名称”,使商号概念泛化为产品的名称等具有商业价值的名称。如在美国,“产品、服务或商业企业的描述性词汇,以及人名、合伙名、公司名或一特殊地理位置的名称,被法院承认它们在商业交易中普遍使用,并将其归入商号(Trade Name)类。在我国,商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。但是在这些法律文件中,存在的问题是关于商号的界定很不清晰。因此多数学者从传统习惯及理论体系出发,主张将商主体的名称统称为商号,作广义上的理解。尽管我国现行立法上界定的商号概念仅限于商主体名称中的核心词,但是这一做法明显与国际管理及实践不太一致,在现实使用中,还将导致商号作为企业名称的一部分而引起人们认识上的歧义。因此,笔者认为,在规范商号时,将商主体的名称称为商号更为适宜。以此可以解决商号与企业名称之间的混淆,同时也更能明确界定商号与商标的不同职能和作用。

由于商号是商事主体存续期间所创造的商誉的载体,商誉的无形财产性决定了商号的无形财产的属性;同时通过对商号的转让可以将商号转化为经济利益,在商号受到侵害后又能够获得财产的赔偿,因此使得商号具有了无形性和财产属性的特征。商号权不同于姓名权,因其具有可以转让与继承的直接财产内容,并以依法公开为必要;也不同于财产权或知识产权,因其具有严格的“人身”依附性,不可脱离商主体而独立存在。因此,与姓名权为民事主体所必须相同,商号权作为商主体的人格权,为商主体所必须。

2.商誉权

商誉权是指商主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。商誉权作为商事人格权,总是和具体的商品生产者和经营者联系在一起;离开了这些特定的主体,就谈不上商誉权。基于商誉权的商事人格属性,可知商誉权属于权利主体特定而义务主体不特定过的对世权、绝对权。因此,在立法上,完全有必要确立商誉权的实体地位,直接规定其权能,使其受到应有的保护。然而,就立法与司法实践而言,各国极少有将商誉权确立为人格权或商事人格权而予以直接的、积极的、绝对的保护的立法例。目前我国的商誉权的法律保护制度虽已基本确立,如《民法通则》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中有相关规定,但是这些散见于多部法律之中的规范还不够完备,许多规范还过于粗疏而缺乏可操作性。在商誉权的法律保护模式上,虽然我国既有竞争法模式下的保护,又有民法侵权行为法模式下的保护,但是前者由于其自身的局限性而使得保护不够周延,后者则由于其传统的人格权制度与理论认识上的局限性使得保护的范围过于狭窄,因而仍然难以充分有效地保护商誉权人的合法权益。因此,笔者认为,我国急需强化法律对商誉权的保护,并设计出一个合理的商誉权的法律保护模式。

3.商业秘密权

商业秘密,一般指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在今年来的经济竞争中,商业秘密的保护逐渐成为各国政府和企业所关注的焦点,多数国家都通过制定法律,创制的了商业秘密权。商业秘密权的保护理论经历了从合同理论到侵权理论再到安全理论的演变过程。不过,视商业秘密权为一种产权的理论并非一帆风顺,一些学者往往认为商业秘密权在效力、侵权后果、权利客体上与普通财产权存在显著的差异而对其财产权属性提出质疑,有学者对此做出的解释是,商业秘密权是一种不同于普通知识产权的特殊知识产权。另有学者则将其作为企业法人人格权的重要内容,还有人将其归入“商事人格权”的范畴。当然,并不是所有的商业秘密都能成为商事人格权的客体,只有那些在主体的产生、存续和发展过程中自然形成的、与主体人身联系紧密并且为主体不愿公开的具有商业价值的经营信息才能作为商事人格权的客体加以保护。对于是否应将商业秘密权纳入到商事人格权的范畴内加以保护,学者之间的分歧还很大。持反对意见的学者认为,商业秘密对于企业来说确实具有决定其兴衰成败的无可比拟的作用,但是,这种对企业育婴具有直观重要的生产因素,从本质属性上说,并非决定商主体法律人格的因素,因其既不依附于商主体,也非商主体维系其法律人格所必不可少之要素。因此,持此类观点的学者主张不宜将商业秘密权归入商事人格权的范畴。笔者更赞成第二种观点,即商业秘密一旦被侵害,其侵犯的是经营者的人格权,而不是企业本身的人格权,从严格意义上说,商业秘密权的侵害更应该纳入到“经营权”的保护范畴中去,则显得更为合理。

4.商主体的荣誉权

商主体的荣誉权概念既未见任何法律规定,在学理上也是极少有人使用。所能见到的,唯有我国《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”学理上的定义是:荣誉权是指自然人、法人或其他团体获得保护、利用荣誉并享有其所生利益的权利。”关于荣誉权的归属也大致分为两派,一种认为应归入到身份权的范畴,一种认为荣誉权应为人身权。从实践操作上来看,往往是将商主体的荣誉权作为商誉权的一部分来看待。对于荣誉权能否成为商事人格权,要回答这个问题,其实也简单。既然根据我国《民法通则》之规定将一般民事主体的荣誉权作为独立的人格权或者作为名誉权的一部分并无争议,那么商主体的荣誉权作为商主体的人格权当无疑义。并且企业的荣誉直接关系到商誉,损害了企业的荣誉往往会造成该企业严重的经济损失。同时,商主体的荣誉权与商誉权一样,也具有严格的人身依附性,从而与财产权区别开来。因此,将其归入独立类型的商事人格权较为适宜。

5.商业形象权

商主体作为法律拟制物,并无自然人的肖像,自然无肖像权可言。但商主体在经营过程中,往往会为其设计形象,这种企业形象也往往会成为企业的标志,从而使其具有了相当于自然人肖像对于自然人的标识作用的人格标识功能,因此形成的虚拟的企业商业形象利益也需要得到法律保护。因此,在欧洲、美国、日本即出现了日益发达的“商业形象权”保护方式。与此相近似的概念还有公开权、商品化权、形象权等。在某种意义上说,商业形象权与肖像权有某些近似之处,但商业形象权与肖像权相比,商业形象权又具有明显的为肖像权所不具有的财产属性,良好的企业形象对于企业的生产经营往往具有巨大的促进作用,能为其带来可观的利益。除此之外,商主体可以自由地将其处分而获取高额回报;商主体终止后,其继受着还可以继续拥有其商业形象权。基于此,笔者认为,商业形象权应当划入到商事人格权的范畴中。

四、商事人格权的制度价值

商事人格权既不能为传统人格权所解释,也不能为知识产权与财产权所解释,只能作为一种独立的商事权利而存在。事实上,也恰恰只有独立存在的商事人格权才能使商主体制度得以健全起来。因此,提出商事人格权概念并在商法典或相关商事立法中予以明确规定,对于完善商主体制度具有非常重要的意义。众所周知,近代商法只是对商事习惯法的简单承认,尽管用立法的方式加以确认,但缺乏像民法那样深厚的理论积累,可谓先天不足。在近代商法产生之时的19世纪,由于商事关系的相对简单,这种矛盾尚不突出。但是,随着经济生活急剧变化,在现代的21世纪,这种弊端则日益凸显。如果仅仅用传统的民法理论体系作为调整,则远远不能适应当今的社会经济发展的步伐。例如,长期以来一直作为学界争议焦点的股权及法人财产权性质问题,人格权商业化利用所形成的权利性质问题,就不能再传统民法理论框架内或得令人信服的解释。对于商事人格权而言,同样如此。

确立根源于民法又独立于民法的诸如商事人格权等特殊制度,既能更好地解决民法理论试图解释而实际上又不能及时的理论困境,同时又可使商法制度具备了独立发展的坚实的理论基础。商事人格权可分为一般商事人格权和具体商事人格权,具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定之外,还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制。一般商事人格权的制度价值则难以通过其他法律得以实现,但作为具体人格权的抽象和补充,一般商事人格权的制度价值不容忽视。并对于维护商主体的独立法律人格具有非常重要的意义。基于此,当商主体的人格独立或人格平等的利益受到损害,又不能根据商号权、商誉权等具体的商事人格权得到有效救济时,就应当根据一般商事人格权予以保护。这就需要以包含了一般商事人格权的商事人格制度来加以调整。

五、结语

综上所述,商事人格权概念的提出,无疑将对商事法律制度体系的健全和完善起到不可忽视的作用,同时也将伴随产生一些新的权利现象,而单纯用传统的财产权或人格权概念对此进行解释和保护已远远达不到法律应有的保护效果。商事人格权的提出,体现了人格权在商品社会中的发展和变化,是人格权的商事化。一方面,它仍然保留部分传统的普遍民事人格权的基本属性,另一方面,它又是适应社会商品化发展的产物,因此,提出商事人格权概念的意义在于,首先为人格权的商业利用提供理论基础;其次,引起人们对人格权中经济利益内涵的重视并将此经济利益加以全面的保护。

参考文献:

[1]参见王利明等:《人格权法》,13页,北京,法律出版社,1997

[2]梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),5页,北京,法律出版社,2000

[3]参见董炳和:《论形象权》,载《法律科学》,1998.

[4]阮赞林:《商号权的几个问题探讨》,载《商业经济与管理》,2001(5)

[5]张丽霞:《试论我国商号立法中的问题》,载《国际经贸研究》,1997(1)

[6]张新宝:《名誉权的法律保护》,35页,北京,中国政法大学出版社,1997

[7]梁慧星:《民法总论》,103页,北京,法律出版社,1996.

[8]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》第二版,308页,北京,中国人民大学出版社,200年

[9]参见《民法通则》第98~103条

[10]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》第二版,313~340页,北京,中国人民大学出版 社,2007年

[11]程和红:《商事人格权论》---人格权的经济利益内涵及其实现与保护,55~108,北京,中国人民大学出版社,2002年

[12]参见《日本商法典》第16、17条规定,《意大利民法典》第2563条规定

[13]【美】查尔斯.R.麦克马尼斯著,陈宗胜等译:《不公平贸易行为概论》,59页,北京,中国社会科学出版社,1997

商事立法论文篇10

一、商事的内涵

商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：

(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：

(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；

(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；

(四l商事人的主体资格应当符合法律规定。商事人除具有民事所要求的相应民事行为能力外，还应当具有从事经营活动的能力。

二、两大法系商事制度之辨析

(一)就立法体例而言：大陆法系民商法在立法体例上存在着所谓民商分立主义与民商合一主义。对于制度，民商分立主义国家一般在民法典中规定民事，而在商法典中规定商事；民商含一主义国家并无商事制度伪专门规定，一般只在民法典中规定制度，为民事制度与商事共同适用。另外，作为补充在有些法律法规中规定特殊的形式。而普通法系不明确区分民事与商事，商事制度有专门的商事法规定，其他有关制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。

(二)就立法的理论基础而言：大陆法系制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”，也被称为“抽象原则“，是指把委任契约与权限严格区别开来。具体说来，是把人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限。本人和人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定义务所决定。普通法系国家的制度立法以“等同论”作为理论基础。所谓“等同论”，指将人所实施的行为视为本人亲自所为，不区分内部、外部关系。与”区别论”相比较，“等同论“的灵活性较强，更适应复杂多变的商事实践活动。

(三)商事的基本分类不同：大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定了每类形式中权限的范围。而普通法发展了的整体概念，避免了大陆法上典型的分割状态。相应地，的外延较大陆法广泛，除直接外，间接、居间、行纪、信托等均可纳人的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的，合伙组织内部成员之间，成员与合伙组织间均存在典型的关系。显然，以谁的名义进行，所得利益直接还是间接归属于被人，在多数场合下并不重要。

(四)确定无权人对第三人承担责任的原则不同：大陆法系的无权人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人在订立合同时是否知道该人没有权。英美法系在判例中确定了默示授权担保原则以确定无权人对第三人的责任。

(五)表见理论不同：“表见”是大陆法系特有的概念，“不容否认的”是英美法系特有的概念。两者的根本区别：表见是广义上的无权，从一定意义上讲，不容否认的就是有权。

三、我国商事立法现状及存在的问题

商事行为在我国的广泛兴起只不过是近20年的事情，而其发展之迅猛、范围之宽广、地位之重要、作用之积极为我国历史上所未有，在世界经济发展史上也是罕见的。经济发展的市场化、国际化及两大法系的融合、统一，影响了我国的立法。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：

(一)法律类的有《民法通则》、《合同法》等；《民法通则》关于的规定继受了大陆法系的直接：而《合同法》关于的规定，则吸收了两大法系关于的一些观点和理论。在看到其先进性的同时，我们也不得不注意到其不足。从体例上看，委托合同是借鉴大陆法系的概念，调整的是委托人与受托人之间的内部关系，第402条、403条规定的隐名和第三人选择权及本人的介入杈，更强调商业交易的实质内容，将其放在委托合同一章不妥；委托是权产生的依据，行纪是间接的表现形式，两者并列也不妥等等。从内容上看：

(二)法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规：我国现有的专业法规绝大多数是行业管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的法律规范却寥寥无几。

(三)行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。行政规章类的规范不仅从效力上不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。

四、我国商事法的构建

综观世界各国民商法律，商事制度都是其中一项重要的内容。尤其加入WTO后，我国的公司企业将会更加广泛地借助商事制度参与国际竞争，国内市场的竞争同样离不开商事，笔者认为。有必要总结我国的立法经验和司法实践，结合内贸、外贸商事经营实际，借鉴国外先进的法律理论及立法技术，使我国的商事规则与国际惯例接轨。

(一)关于商事法的立法体例

近年来，国内关于民法、商法关系问题的争论中，民商合一的观点是主流。从立法实践方面看，我国也是朝着民商统一立法方向发展的。而且商事与民事并非径渭分明，民事自身的发展同样可以接纳商事的特殊原则，实践中商事人多种多样，有些商事主体需要特殊的资格限制，不同的商事也不是以专门的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作为成文法国家的中国，应借鉴国外立法的成功经验，尽可能在未来民法典中将涉及民、商事活动的制度予以概括性规定，对于不同行业的商事人，则根据需要设立单行法规予以规范。这样，从民法总则到债编中的有关规定，再到单行法规，这三部分规范层次分明，又是一个有机整体，他们将共同构成我国以民法典为核心，辅之以商事单行法的商事法律规范体系。

(二)关于商事法的立法原则

商事虽无需专门立法，但在完善商事法律规范的过程中，应当贯彻一定的原则来体现商事的立法宗旨和精神。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制；其次，应重申公平、平等的竞争原则。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商等，严重妨碍了商事的正常发展。再次，应贯彻遵循国际惯例的原则。把国际商事实践中反复使用、形成惯例的规则，纳八我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。最后，两大法系兼收并蓄的原则。两大法系理论各有侧重，且英美法不仅在普通法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美法的先进理论和制度，而且一些国际公约也导入了英美法的合理成分。《国际货物销售公约》明确规定了被人身份不公开的就是很好的例证。因此，我们要把两大法系法放到同等重要的地位上，作为我国的立法借鉴。

(三)相关法律的完善

首先，就《民法通则》而言。

第一，我国在制订民法典时，应该扬弃大陆法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在确认直接(包括显名和隐名)的同时，承认未披露本人的为法律关系，并吸收英美法上确定行为后果归属的“责任标准”和关于未披露本人的有关原则，使《合同法》相关规定(如介入权、选择权等)有了法理基础，也使没有“内外”之分，在适用上更为便利。

第二，随着商事制度的建立，调整关系的法律规范大量增加，这将会改变目前民事制度的规范结构，使民事制度由行为规范单一重心结构转变为行为规范和关系规范并重的双重心结构。由此，笔者认为，未来的民法典不宜再将民事制度与民事法律行为制度并列共同组成一章，较妥当的做法是提升民事制度的地位，在新民法典中将其单独作为一章作出规定。

第三，有关的一般法律制度应纳入民法典的总则篇，现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、法规、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能地吸收到民法典中。

其次，从《合同法》层面来讲。

第一，《合同法》第402、403条的立法基础为“等同论”，而第22章的理论基础则为“区别论”。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。笔者认为应该舍弃双重理论基础，以英美法系的“等同论”作为我国商事制度的唯一理论基础。因此，应取消《合同法》第421条的规定，以第402、403条一般适用之。

第二，《合同法》第402条的规定起意于我国的外贸。对于减少外贸公司、企业的风险，解决其权利和义务不对等的问题，具有一定的存在价值。但其过于绝对的规定，却不利于保护交易第三人的合法权益。作为《合同法》第402条的母法的英美法，它们均不认为人可完全置身于交易合同的法律责任之外。因此，笔者建议将《合同法》第402条改为：“受托人以自己的名义，为委托人的利益与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

第三，依英美法，委托人行使介入权和第三人行使选择权几乎没有限制。笔者认为《合同法》第403条关于委托人的介入权和第三人的选择权的规定适用范围较窄，应予扩展，建议将行使介入权、选择权的条件界定为：“如受托人丧失了债务清偿能力，或者对委托人，第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限眉满之前。就已明确受托人将会违约。”

商事立法论文篇11

有人说，人类的思想是由自私自利的基因构成的，但它却朝着社会的、相互信任的和彼此合作的方向发展。该观点看似自相矛盾，但却具有坚实的社会基础。在现代社会，几乎找不到任何形式的商事行为，不需要人们的社会合作就可以完成。信任如同钱财一样可以外借，可以用来下注冒险，可以贮藏，也可以挥霍浪费。在人际往来中，多一份信任，就会多一份回报。[1]现代经济是契约经济，商事契约以诚信伦理为前提，同时契约的履行以诚信伦理得以持续的证明，经济越是发展，越是需要建立诚信的商业伦理。但是，在现阶段，商事主体在商事交易中违背诚信的行为时有发生。“诚信危机”在很在程度上制约了我国商事交易的发展。

一、商事契约中的商事诚信

正如梅因在其《古代法》中所说“迄今为止，所有进步社会的发展，都是一个‘从身份到契约’的过程”。[2]人类早期社会是一个身份社会，而不是一个契约社会。在当时的社会条件下，商业往来中的信任关系更多地依赖于人们在社会中的血缘纽带及身份，而不是依赖普遍性的契约制度。因此，人类早期的商事信用并不发达。基于此，梅因才对所谓古代社会的人们更加诚实、善良的说法提出了质疑，并进而认为商事信用是伴随着文明的进步而不断扩展的。诚信是个限定行为的概念，包含了无论是在订立契约还是履行契约过程中都要避免诡诈和欺骗行径。商事契约的订立虽是自由的，但如果没有商事诚信存在的话，契约自由也可能只是神话，而演变成强者控制弱者的不自由局面。在订立商事契约时，双方当事人在订立契约时应该如实告知相关事实，不应该刻意隐瞒，也不能胡编乱造，扭曲事实。诚信的概念不仅常常用来惩罚交易约定时的欺诈和缺乏诚意，还要求一种友善的态度，并且反对在履行契约义务过程中的诡诈和骗行。这使得有人主张在履行阶段诚信原则包含了分担的义务、利他主义的义务。[3]商事契约订立后则是履行的问题，在履行契约时，应该在时间、地点、交易标的物等上严格按照契约来，不应该弄虚作假，以次充好，也不应该迟延履行或不履行。

二、商事契约注重诚实信用的法伦理基础

1、契约正义理论

契约法不仅是理论中的法，更是实践中的法。诚如耶林在一百多年前所说，“法不仅仅是思想，而是活的力量。”[4]如果契约法不关注社会的变化，不建立起它与社会生活的实际联系，那它就将真的走向死亡。[5]契约正义理论正是基于对社会生活的关注而提出来的，因为纯粹的契约自由的结果往往导致形成了强者控制弱者的不自由局面，导致了契约垄断的局面，以合法形式掩盖了非法目的。契约正义理论强调实质正义，而契约正义理论的实现途径是限制契约自由，具体的限制途径是通过立法限制和司法限制来实现的，尤其是在立法中确立了诚实信用原则和在司法中适用诚实信用原则。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求，使当事人确立的契约条款公平化。[6]诚实信用原则本来是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”，[7]但是法官正好利用这一弹性特点，发挥其正义衡平功能，为限制契约自由服务，使契约条款公平化。

2、职业责任

现代民商法中越来越只注重人的平等性和抽象化，而忽视了人的多层次和多维度。商事活动具有较强的技术性，那从事商事活动的商主体也具有一定的职业要求。以消费者为一方当事人的提供服务的商业交易关系中，另一方当事人应当有一种不必规定在法律条款与合同文字中的保证，即按照所属行业或特殊服务项目自身性质来说必须具备的法律保障，体现出其营利的正当性与承担道义上义务的必然要求。一旦超出了这种正当性的合理界限，就应该由法律施加必要的限制，或者授权司法机关进行裁判上的有效救济，以此来达到对于弱势群体的特殊关怀。

3、社会责任

商法的社会责任不仅仅是一种具体的法律或道德义务，而是商法在调整商主体实施营利性商行为的过程中，站在社会整体利益的高度，对商主体及其商行为的营利性所作出的限制，以及对利益相关的社会主体给予的特殊保护。这是商事立法者、执法者、司法者所应承担的责任，同时也是作为商法调整对象的商主体在实施商行为过程中所应承担的责任。[8]但商法也不是不加区分地限制行为人处分其财产利益的权利，任意牺牲一部分营利性主体的利益换取对相对人利益的维护。实际上，商法以充分尊重行为人的正当利益为前提，只是在特殊场合，为了保护更大的社会利益，才有可能对个别商事主体自由处分的权利施加必要的限制。

4、信赖利益

信赖规则在契约法上的出现，使契约关系发生了巨大的变化。首先，契约法不再仅仅以期待利益的保护为宗旨，更以依赖利益的保护为原则。其次，依赖规则的产生，对价已非契约执行的唯一依据。再次，依赖规则是在契约自由与公平之间所进行的优序评判，评判结果是公平成为规则的最高准则。一旦订立商事契约，在当事人之间就产生了基于契约被履行的合理依赖，当事人应该诚实守信地履行其所签订的契约，并应承担在其不能履行契约时对他人造成的合理依赖利益损害的补偿。

三、 从商事契约角度完善商事诚信制度

1、建立规则透明的商业文化，避免制度性弱者

信用是人们实现经济利益的手段，也是建立信用市场的必备要素。我国优秀的商业文化应走出被遗忘和被淹没的历吏泥潭，并在商人这个特殊群体中得到传承与发展。商事契约注重营业自由与交易安全之间的平衡。在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上扩大自治的范围并提升交易效率。与此同时，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。而为了达到交易安全，则必须建立规则透明的商业文化，使得当事人能够高效率的完成商事交易。为了促成商事交易快捷商效地完成，我国必须形成这样一种文化：寻求更大的透明度，更多地依赖规则而非关系，更加追求公平交易。

2、商事诚信自律制度的完善，强化专业化行为人的职业责任

“诚信”定格为一种法律制度后，它并没有抛开意识形态上的约束，只有对行为人的内心状态和外在行为同时进行规范，诚信才能达到最优状态。中国商业发展过程中一直沿袭着诚信自制的内容。实行诚信自律离不开两个关键要素，一是倡导伦理道德，注意培养人们的职业道德、思想品质和法律意识，二是制定内部控制机制，制定企业自律制度对高层主管人员进行制约，并制定企业内部相关制度，对可能产生的隐瞒、欺诈、违反职业道德的行为，通过教育、示范、监督和技术控制，甚至处分，将它们降至最低限度。按照星野英一的说法，民事人是“弱而愚”的人，而商人是“强而智”的人。[9]因此，商事契约的主体因其商事活动的特质，而负有更多的职业责任。

3、建立失信惩戒机制，增强商人的社会责任

自改革开放以来，我国的立法不断增多，在一些法律中已经有关于诚实信用的规定。但是仅有原则性规定是不够的，如果失信行为得不到有效的法律制裁，即使通过司法程序确认，没有惩罚或惩处的力度相当小，根本不足以起到对行为主体的警戒作用。当受到处罚的成本远远低于因失信获得的利益时，市场主体便会很自然地选择逃避法律选择失信。现代商事行为规模巨大，会造成一定的正外部效应和负外部效应，而一旦负外部效应发生时，则因其从事商事行为的特殊性，对社会造成一定的社会影响，所以其必须惩戒其承担相应的社会责任，如商法中的加重责任制度的相关规定。

4、加强商事主体的附带责任

基于信赖利益的保护，订立商事契约产生的前契约义务、协力义务、保护义务和保密义务也必须履行。因此，在完善商事诚信制度的过程中，在立法和司法中应适当加强商事主体的附带责任，促使商事主体完全实践商事诚信。商事主体从事商事活动不是一时性的，而是经常性的，商事主体切实履行附带责任，由此也有助于商事信誉的建立和形成。

新的商业文化是需要讲规则而非讲关系。商事诚信是商业文化的核心部分，虽说人们往往对自己所陌生的、遥不可知的东西心怀信仰或尊敬，但那是在存在信任的基础上的，所以说在商事契约中，要想真正实现商事契约之目的，必须使契约当事人心存信任，才会真正地实现契约自由。

注释：

[1]参见[美]麦特·里德雷：《美德的起源——人类本能与协作的进化》，刘珩译，中央编译出版社2004年版，第282页。

[2]参见梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年版。

[3]参见邓肯·肯尼迪：《私法判决的形式和实质》。

[4]参见耶林：《为权利而斗争》，载于《民商法论丛》（第二卷）胡宝海译。

[5]参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年第1版，第23页。

[6]参见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第211页。

[7]海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载梁彗星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第233页。

[8]参见范健《论商法的社会责任——从金融安全角度展开的商法考察》。

[9]梁彗星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第351页。

参考文献：

[1]王坤.私法中的契约制度与商事信用扩展的关系[J].政法论坛，2010（5）。

[2]王利民.试论诚实信用原则[A].民商法研究（第4辑）[C].北京：法律出版社，2001。

[3]周小燕.企业诚信与商业伦理的构建探析[J].广东财经职业学院学报，2009（12）。

[4]黄伟.论商法的诚信原则——从《乔家大院》谈起[J].商场现代化，2007（4）。

[5]林艺丹.浅谈商事信用法律系统的构建[J].湖南冶金职业技术学院学报，2006（9）。

[6]李翔德.诚信：晋商之魂[N].光明日报，2009-09-29。

商事立法论文篇12

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

商事立法论文篇13

[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

[关键词] 商事立法模式 商事通则 商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式

（一）商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。十字军东征打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的“法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2]（p372）

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

（一）我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法，就绝大多数国家而言，都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中,中国民法典的制定已经进入实质阶段,2002年12月,民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定,使得我国的民商事立法体例面临重大抉择:规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢,还是另行制定一部商法典,抑或采取其他方法。虽然在我国,有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑,缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证,但在民法典制定之际,民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此,确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证,特别是从实证的角度作出考察。

目前,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制定民法典以外,再制定一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制定商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制定单行法的方式规范。[3]

（二）商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式，一直存有争议。早在民国之初，就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是，面对这些激烈的论争，我国立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说，民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范，仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。 [6](p158)近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高,因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典，实行形式意义上的民商分立。从实践看,由于新兴行业的不断发展,商事立法的范围不断扩展,各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系,希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此,无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运,还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

（一）我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中，笔者曾一度坚持民商合一的主张，强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法，这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式，其虽然具有灵活简便等有点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的，在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义（或法典意义）的独立，理由如下：

第一，我国采取单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难以起到提纲挈领的作用，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

第三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

第四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。

（二）《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构，《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走“大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中，相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应包含在《商事通则》之中，原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更好追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。

此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细”的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。

按照以上制定《商事通则》的总体思路,笔者认为,《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

[参考文献]

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[2] 余能斌主编.民法典专题研究[M].武汉大学出版社，2004. 1.

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