商法理念论文篇1

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。

二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析

笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：

(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平

实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。

(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择

首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。

其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。

第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。

(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：

首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。

其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。

第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。

(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的。

首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。

其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。

三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向

(一)无过错责任原则的局限性

任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。

由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。:

商法理念论文篇2

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

商法理念论文篇3

一、思想政治的高要求。要求工商行政管理人员具有坚定正确的政治方向和政治立场。只有坚持正确的政治方向，才能清醒地准确把握党的十六大精神的实质，始终紧紧抓住发展这个执政兴国的第一要务，将服务经济发展放在重要位置，明确市场监管执法的方向和目标。坚持正确的政治立场，就是要求工商行政管理人员坚定地站在党和人民大众的立场上，一切从国家和人民的利益出发，树立"经营者是社会主人，执法者是社会公仆"的理念,全心全意为人民服务。

二、依法行政的高标准。作为代表国家依法行使经济行政监督权的工商行政管理人员，要有高度的法治意识，对所执行的法律法规要把握其精神实质，做到"不走神"、"不变形"，不曲解、不掺假。对市场主体的行为监督管理，不仅自觉遵循实体法规范，而且遵循程序法规范。在执法中确立独立行使行政权，不受其他单位、个人干涉的原则，能排除各种因素和特权现象的干扰，保证正常执法，综合地监管执法，不顾此失彼，厚此薄彼，并对本地区的市场环境有全面、深刻的了解，以利于结合实际创造性地执行。

三、行为品质的高境界。工商行政管理人员的行政行为、处事和言行，做到公平、公正，其出发点和动机诱因均是维护交易安全和法律精神，执法者应正本清源,清除自身价值取向上"偏私"的尘埃污垢，讲究"意诚"、"心正"，充分尊重当事人的人格，尊重当事人的权利，平等地对待行政相对方。对于法律赋予的自由裁量权，能正确运用法律的基本原则，根据立法目的和精神，充分依据案件事实决定其法律后果，最大限度地兼顾合法、合情、合理，追求法、情、理的统一，以激活长久以来严肃依法行政之理性，体现工商管理之道德关怀，取得最佳的执法效果。

四、理论素养的高水平。工商行政管理缺乏理论指导，缺乏科学理念与理性，其市场经济监督管理的效能是事倍功半乃至劳民伤财的管理。这就要求工商行政管理人员具备理论思维、理论概括、理论创新、运用理论指导实践的能力;具备扎实的政治理论修养，对当今市场经济理论、行政体制改革理论、法学理论比较精通、熟悉，并且能够运用这些科学理论和方法，分析和解决市场主体准入和监督管理中遇到的新情况、新问题。

五、文化知识的高层次。现代工商行政管理的综合性、复杂性、专业性、全局性和超前性，要求工商行政管理人员具备广博的文化知识，成为知识相对渊博的杂家、通才。其合理的知识结构应当是以工商行政管理学知识为核心的各种知识的合理构成和搭配。具体来说，一是娴熟的工商行政管理学知识，包括工商行政管理的一般原理、方法以及相关的管理心理学、行政管理学等知识。二是扎实的专业法律知识，包括刑法、民法、经济法、行政法等法律法规知识。三是丰富的人文科学和自然科学知识。四是深厚的社会生活知识。

六、业务技能的高起点。业务技能主要是指工商行政管理人员娴熟运用工商法律法规的能力和技巧。一是登记方面，审查员（核准员）能正确树立"准入服务''''的理念，对登记注册的程序性规定内容(要件、步骤、时限等)了如指掌，简便、快捷、公开、公平、公正、准确地核准或驳回。二是办案方面，要求执法人员对承办的案件做到心中有数、独立思考、综合分析、胸有成竹；对复杂、疑难案件，具备娴熟的调查取证能力，做到游刃有余；具有紧急状态下（如非典时期）的办案能力，且根据非常态的行为特点，做出快速决策。

七、廉政建设的高风尚。要求工商行政管理人员做到廉洁奉公、艰苦奋斗、抵制腐朽思想侵蚀的表率，始终保持高风亮节，过好改革开放、市场经济、权力、金钱、美色等"关",抵御各种诱惑，增强拒腐防变的能力，构起拒腐防变的心灵上的"万里长城"。

八、职业忠诚的高追求。职业忠诚是指工商行政管理人员对自己的职业、职责忠心耿耿，以及一丝不苟、认真负责的敬业精神与行为的表现。工商行政管理人员是国家的"经济卫士"和消费者的"保护神"，工商行政管理人员必须对工商这个光荣而神圣的职业忠贞不渝，在工作中保持积极奋进的精神状态，认真履行职责，积极承担任务，勇挑重担，勇于献身。

九、生理心理的高耐力。工商行政管理活动常处于复杂多变与高风险的环境下。因此，一要有"能耐"，既要有能力更要有能耐力，有"路遥知马力、日久见人心"的能耐力，能耐受挫折、遭失败的痛苦；二要在推进事业发展的心路历程上，"艰难困苦、玉汝于成"的顽强拼搏和经久"耐磨"精神。

建设高素质工商队伍的途径

建设高素质工商队伍必须坚持两个前提。一是坚持正确的指导思想--邓小平理论、"三个代表"重要思想。其对于建设高素质工商队伍，无论从宏观、中观还是微观甚至对每一个工商行政管理人员来说，都具有直接的重大指导意义。因此，我们要站在跨世纪的战略高度，做一名用邓小平理论、"三个代表"重要思想武装起来的工商行政管理人员，直接有效地为发展先进生产力服务，为发展先进文化服务，为最广大人民的根本利益服务。二是坚持不断提高自身的觉悟--严于解剖自身的缺点、错误。当今世界管理学界的三大名言给人以深刻的启示，这就是:智力比知识重要；素质比智力重要；觉悟比素质重要。第三句是落脚点，从某种意义上说，没有觉悟的管理者是最危险的管理者，包括工商行政管理人员在内，要深刻觉悟到，自己在知识、能力、素质等方面，与时代的潮流及职务要求有差距，必须迎头赶上，急起直追。经常具有这种自觉的醒悟，是建设高素质的工商队伍的动力源。在坚持两个前提的基础上，我们提出下列五条提高个体素质的具体路径：

1、树立新观念。观念是素质的根本，观念决定态度与行为。要提升自我，赢得革命性的效果，必须从观念着手，克服"惯性"的思维，更新传统的观念。作为工商行政管理人员，必须树立与新旧转变相适应的新观念，包括依法行政观念、发展观念、市场观念、竞争观念、信息观念、系统观念、效益观念、改革观念、创新观念、开放观念、未来观念、新的价值观念等等。我们必须时时刻刻主动理解、消化、熟悉和接受这些新观念，全面造就自己的新观念。

2、忠诚于目标。目标是方向，目标是行动的先导，我们要对照高素质标准，综合分析和诊断，认真地计划自己要成为什么样的工商行政管理人员，清晰确立自己的"使命宣言"。该计划目标应该是（1）有的放矢的，具有针对性。（2）具体的，如一年要读几本书籍，要争取办多少起案件，要写几篇理论文章等等。（3）系统的，要着眼于高素质的标准。（4）切实可行的，必须建立在现实条件的基础上而不能凭空设想。(5)需要阶段性地评估以及持续修正和改良。（5）符合世界观、人生观、价值观，这是计划目的"根"和"本"的性质问题。计划目标确立之后，使我们洞悉自己的工作生活重心是什么？什么是自己生命中最重要的？这样我们就能凝聚意志力，全力以赴且持之以恒的付诸实现。

3、不断地学习。非学无以广知，非学无以明识，非学无以立德。科学研究表明，在现代社会里，一个人的知识，只有20％是靠正规学校获取的，其余80％是靠工作实践和在职勤奋学习获得的。因此，我们一定要善于学习，善于重新学习。首先，要明确学习的目的，端正学习的态度。学习"三个代表"重要思想，关键在牢固树立"三个代表"重要思想在工商工作中指导地位，找准工商工作落实"三个代表"重要思想的结合点和切入点。学习各门学科要切合实际，学以致用。如通过学习现代计算机技术，推行网上登记、网上年检、网上查询、网上收费、网上举报、网上完成办案审批程序和网上制作办案文书等，以提高工作效率和综合监管效能。在处理工作和学习的关系时，要树立学习是工作的核心、学习与效率是同义词、学习是工作的新形式等新理念，自然而然地正确解决“工学”矛盾。其次，要选准学习内容。我们应根据新旧转变需要，结合工商工作的实际，选定内容，既从书本上学，又从实践中学，从自己和别人的经验教训中学，既着重学习工商行政管理专业知识，又要学习法律、社会科学和自然科学等知识。最后，运用各种手段，提高学习效率，并持之以恒。

4、致力于实践。实践出真知，实践长素质，实践增才干。当前，我们要紧密围绕党的十六大提出的需要工商行政管理系统落实的任务，在发展服务经济、体制机制改革、整顿和规范市场经济持序、队伍建设等方面进行大胆实践。通过实践，不断提高科学决策能力，有效执行能力，组织协调能力，改革创新能力，收集、处理信息能力，生理、心理承受能力，紧急应变能力，全面推进市场监管与服务创新，保障工商行政管理工作与时俱进。

5、塑造好形象。因为工商行政管理职业的特殊性，执法人员的形象很重要，这并非指工商行政管理人员都要英俊美丽仪表堂堂，而是说应该有得体自信的举止，端庄亲切的仪表，大方谦虚的言谈，清正廉洁的气质，沉稳自强的性格。并且登记人员应使服务对象产生一种信赖感、亲切感，办案人员应该给人以庄重感和威严感。塑造良好的形象，要靠自身不懈的"四自"磨练。"自重"--珍重、钟爱自己所投身的事业、所在的岗位、所任的职务，以及业务、身体、情感，做到自尊、自信；"自省"--自我反省、领悟，经常地严于剖析自己，并以自身的缺点、弱点与过错为"敌"，以求自我的"日日新"。"自警"--时刻警惕和抵制外界的各种诱惑，在特定的条件下，保持着"念念有如临敌日、心心常似过桥时"这样一种高度的警惕性。"自励"--在困难条件下和各种困境中，总是勉励自己以坚忍不拔、自强不息的精神去战胜困难，赢得胜利。

建设高素质工商队伍的机制

一、建立完备的考核体系。我们要用"严格考核"这把尺子为标准，衡量每一个工商行政管理人员在什么岗位该干什么？干了些什么？干得怎么样？这就要靠建立完备的考核运作体系，从根本上解决制约考核效果的"瓶颈"。具体应把握两个转变：一是从抽象到具体转变，把工商行政管理的目标任务层层分解，落实到人，确立一个个具体的目标指数，使抽象、形式化的一般考核变为具体有效的量化考核。这里强调的是建立一个科学、客观、严格、公正的考核平台，通过计算机收集、整理、计算、汇总有关数据和信息资料，如实估量一个工商行政管理人员的真正业务能力、工作业绩和职业修养。二是从统一到分类转变，以往我们对工商行政管理人员进行评价，仅按照公务员考核办法，适用一个标准、一个程序、一个评价体系、一样的奖惩机制，不能反映责任轻重和工作性质的不同。因此必须在系统内实行分类考核，将人员职位分为"企业登记类"、"经济检查类"、"案件核审类"、"后勤保障类"等类别。并制定相应的考核标准、程序和方法，如对企业登记人员可以通过登记质量、登记效率来体现登记技能，对经济检查人员可以通过对法律文书大检查评比等监督形式，以案件的办理程序及实体处理结果来评查办案技能。从而使所与所之间的人员考核等次拉开，局与局之间的人员的素质也可以比较，发挥考核的激励性导向机制作用。

商法理念论文篇4

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

商法理念论文篇5

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

商法理念论文篇6

这种课程设计理念下培养出来的学生，只关注企业经营管理的有效运行，以效益经济作为企业运行效率的唯一标准，缺乏生态理念，只会被动履行或者隐性逃避企业的生态责任，更不会主动实施清洁生产与生态管理。总之，没有融入生态文明理念的课程设计理念也会培养出相应的缺乏生态理念的企业管理人员们、企业家们乃至企业们。其次，课程设计内容上缺乏环保教育。在工商管理本科课程设计的内容上，无论是理论教学内容还是在实践教学内容中，都难以找到基本的环保通识课程和环保专业课程，如传统的工商管理本科课程设计中缺乏基本的环保课程、日常环保意识和环保知识教育以及环保实践操作，更不必说企业的清洁生产、循环生产等绿色课程。最后，课程考核环节缺乏环保导向。传统的工商管理本科课程设计的考核环节基本上以对基础知识的掌握为基点，考查学生解决企业管理实际问题的基本能力和基本技能，可以认为现有的课程考核环节是单向的以知识和能力为导向的，缺乏基本的环保导向，如没有要求学生进行清洁生产、循环利用方面的社会调查和生产设计，没有要求学生掌握的基本必要的环保知识等等。

二、生态文明视域下高校工商管理课程设计改革

如前所述，随着人类环境问题的日益凸显，工商管理学科也应该融入生态文明理念，越来越多地关注生态环境，不断地进行课程设计改革探索。

(一)生态文明视域下高校工商管理课程设计理念改革

如前所述，高校工商管理课程设计理念上缺乏生态意识，因此必须将生态文明理念融入到工商管理课程设计的整个过程。不仅关注学生学到了什么知识和技能以及能否运用这些知识、理论和方法为企业服务，还应关注培养出来的学生是否是“生态人”———具备强烈的生态意识，主动履行企业的生态责任，主动实施清洁生产与生态管理，生态思维成为一种常态，并将其融入到企业的方方面面，形成真正意义上的生态型企业。从而践行教育的共同目标———个人的发展、适应环境及与社会互动。要将生态文明理念融入高校工商管理学科的课程设计，就必须确立新型的生态知识观。传统的课程体系信奉客观主义知识观，将知识视为普遍的外在于人的真理。个人见解无法融入给定的课程知识体系。对知识客观化与科学化的追求以牺牲个人知识与见解为代价。而新型的生态知识观融入了学生个人对生态文明的理解，强调对生态知识的深刻理解与重新建构。

由于学生这一个体的参与，学习知识不再是纯粹的认知活动，它与学生对生态文明的兴趣、情感、信仰等态度相关，学生的个人生态生活、个人生态知识、个人生态经验也构成了课程内容的重要组成部分。课程成为教师与学生共同创造的资源与材料，面对课程知识，师生获得“某种尊严和言说的权力”。在课程设置的生态目标上，应致力于人的自然性、社会性和自主性的协调发展，注重一致性与差异性的统一、理性与感性的统一以及个体需要与社会需要的辩证统一;在课程设置的内容上，应突破狭隘的科学知识的束缚，谋求科学知识课程与生态文明理念的完美融合，使得工商管理课程体系之中渗透生态文明理念和环保体验等人文精神，把科学知识、生态文明理念、社会道德与社会责任融为一体，进入每一个学生的意识，成为每一个学生的事业成就过程之中，使学生的个人生态知识、环保意识与社会责任成为他自己的特殊精神世界，并在高校工商管理课程设置中占有重要位置，使得生态意识成为工商管理学科学生的一种习惯思维方式。

(二)生态文明视域下高校工商管理课程设计内容改革

王牧华、靳玉乐等学者认为，生态主义课程是运用生态主义理论研究课程的产物，它主要表现为三种形态。以生态主义理论为指导发展起来的课程及其理论;有关于生态主义理论的课程;为了实践生态主义而发展的课程。以生态主义理论为指导发展起来的课程及其理论是一种广义的理解，它包含了广泛的课程形态及其理论。生态文明视域下的工商管理课程主要是指第三种涵义，即为了践行生态文明理念而设置的课程，目的在于在高校的工商管理学科中更好地传播和践行生态文明理念。在高校工商管理学科课程设置的具体内容与实施之中，可以采取如下几点措施:第一，设置若干关于环保生活常识、企业清洁生产、节能减排系统设计、企业关于环境方面的社会责任等选修课程或讲座，工商管理专业学生必须选修一门或者若干门课程并达到规定的学分才能毕业。

同时加强隐性生态文明教育，使学生从中得到潜移默化的滋养，养成“生态人”的思维习惯。第二，设置绿色实践课程。主要包括设置绿色课程实践和设置绿色社会实践。绿色课程实践方面，学校可以通过相关课程的野外参观和调查，让学生深刻领会可持续发展和生态环境保护的重要性。建立工商管理“清洁生产”或“生态教育”校内外课程实践基地，组织学生进行清洁生产或节能减排实习体验或模拟实验;利用节假日组织安排学生到荒野中体验与实践，激发生态环境悟性，让学生在融入大自然中体味自然环境、热爱自然环境、保护自然环境。绿色社会实践方面，可以积极组织学生参与学校或社区环境保护实践或社会调查。如生态或绿色协会组织学生开展建议废除一次性方便筷、回收旧电池、垃圾分类、节能减排、减量消费、生态消费、环保知识竞赛等活动，深入中小学和居委会开展生态宣传教育活动等;积极组织学生参与一些环境问题的社会调查，如环境与疾病发病率的关系、企业排污对社会的危害、企业实施生态生产对自身的经济效益与生态效益等，从而认识到环境问题归根结底是人的生存和发展问题，企业实施绿色生产兼具经济效益与生态效益，使得工商管理学科的学生在环境知性、悟性和德行方面形成健全的生态人格。

商法理念论文篇7

[中图分类号]G641 [文献标识码]A [文章编号]1672—2728（2013）01—00103-04

贵州财经大学提出“儒魂商才”的治校方针，其基本内容是以儒家精神为立世之本，积极进取，以商业才干为济世之用，经纬邦国。有感于该校治校理念，笔者不揣鄙陋，试论述在财经高校应提倡“儒魂商才”的教育方策。儒家精神与现代商业人才有着密切的联系，儒家提出了仁爱学说，强调以人为本、任人唯贤、敬天爱人。这其中，仁学的具体德目、忠恕的具体途径、仁礼的实行模式、中庸的道德要求等思想对培养商业人才有着重要意义。研究儒家文化，从文化影响的事实当中提取有益于现代商业活动的行为规则，让潜意识变为明意识，不仅知其然，还知其所以然，则必能增进商业主体的行为动力。达此目的，可以从三个环节着手：一是辨明儒家伦理思想和商业文化的关系；二是强调经济伦理的实践对于儒商文化形成的作用；三是践行“儒魂商才”的创新手段和创新方法。

一、辨明儒家伦理思想和商业文化的关系

二十一世纪的竞争归根到底是文化之争。如果一个中国人把西方文明奉若神明，言必称希腊，赋中国传统文化弃若敝屣，那么可以不把他当做中国人。相反，如果一个外国人把自己的思想行为都融入到中华文明之中，则反倒可以把他当做中国人，这不是提倡文化绝对主义，而是全球文化冲突的事实。在这个事实的基础上，国人如何求其“是”？也就是说，如何将这个事实的本然转化为价值的应然、当然和必然，如何在传承优秀传统文化的同时，结合新时代的需要，吸取其他文化的精髓为我所用，这也是自中西之争以来直到新儒家运动所探讨的主要课题。现在看来，至少有三点可以明确。第一，儒家文化之用要归结到当前社会主义新文化的体上，也就是要归结到科学发展、以人为本和创造公民社会的根本上。第二，儒家文化的最高理想是人文主义，它是道德精神和宗教精神的统一，其心性之学是中国传统文化的本原和核心，只有在对中国传统文化认同的基础上，才谈得上对西方文化的吸纳和会通。第三，儒家文化体系之外的任何文化形态都有其存在的基础和理由，积极认识和理解这些文化在现代文明的价值，有助于儒家文化的新发展。

“儒魂”这两个字可以完整地表述以上思想。首先，儒家思想本身在不断完善之中，这个完善，是在被实践所证明为正确的儒家思想精髓的基础上进行的，比如“亲民爱物”、“仁礼合一”等等，坚持了这个“魂”，就是在坚持社会主义的新文化。其次，“魂”是一个人赖以生存的精神本质，魂没了，就是行尸走肉，只有对儒家文化有深入的理解，真切的体认，才能有“匹夫不可夺志”的勇气和信心。另外，一个人除了“魂”，还有“魄”，没有魄就没有魂，魂魄是一个完整的整体，这也就形象地说明了学习其他优秀文化的必要性。儒魂和商才的结合就是指培养出有儒家情怀的有才干的商人，简单地讲，就是有道德、有修养、有文化、有经营管理能力的商人。这样的人多了，就形成了氛围，这种氛围，就是儒商文化。儒商文化就是把儒家的理论、儒家的伦理道德，通过潜移默化的形式深入到商品创意、设计、生产和流通乃至消费的全过程中，形成一种商业行为，在商品流通过程中所体现出来的这种儒家伦理道德的行为，其反映就是儒商文化。可以说，儒商文化内在地蕴涵了人们对“真、善、美”的价值追求。在西方宗教文明中，真善美之上有个“神”，真善美是趋向于神的。在中国道德文明中，真善美基本上由“圣”来统合，“圣”是个半宗教半道德的概念，所以儒学又被称为儒教。这种区别反映了两种文明本质上的差异。儒商行为在各个层面各个环节诠释着这种现代价值：设计和制造产品需要遵循产品生产的规律，有着固有的物的逻辑，这是科学之真，又是“商”的本质；商品流通的全过程体现了人际交往之间的文化特色，在儒商而言，这又是“儒”，即伦理之善；由对这种文化的认同所激发出来的借助形象表达的，同时又具有想象和情感的形式化特征，这就是美。三者又往往呈现出互动和交替的现象。剔除历史糟粕，儒家提供给现代商业活动的思想资源，即儒魂，其内涵主要有以下几点：（1）基本原则。仁：“仁”是儒家的基本观念和基本准则，仁就是保有一颗“泛爱众”的爱心，对待他人要博爱，要有“幼吾幼，以及人之幼。老吾老，以及人之老”的情怀。中庸：中庸精神就是适度把握，按照适中方式做事，并力求保持在一个合情合理的范围之内。这里有原则性和灵活性的统一。（2）政治伦理观念。从根源上来说，儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，由此引申出“孝”、“悌”、“忠”的观念。由孝及忠，是一个情感外推的过程。在现代社会中，儒商之孝，是对家庭的情感和责任感；儒商之忠，则是强调对所在集体和商业对象的忠诚和诚实。由忠而及忠恕，变为实现仁的途径，忠为积极待人，恕为宽恕他人。儒家的民本思想则可以开阔儒商之心胸，使其胸怀天下，为民请命，发展慈善事业等等。（3）美德德行观念。个体修养：“修己安人”、“正心修身”等等。义：就是合宜，指行为合乎礼法。礼：“礼”也是一种法的形式，儒商应该遵纪守法。智：指知道、了解、见解、知识、聪明、智慧等，其内涵主要涉及知的性质、知的来源、知的内容、知的效果等几方面，是一种人的行为规范的知识。信：指待人处事的诚实不欺，言行一致的态度。此外还有“恭、宽、敏、惠、勇”的具体要求，“温、良、恭、俭、让”的道德境界，都是可资利用的。四，学习教育观念。比如知行合一的践行方法，“温故而知新”、“三人行必有我师”、“学而不思则惘，思而不学则怠”的学习态度和方法，这些都是在长期历史实践中形成的优秀价值原则，可以转化为时代精神来继承。

此外，《周易大传》中“天行健，君子以自强不息”的刚健有为精神，《论语》中所提倡的舍生取义、见利思义、见危授命、“三军可夺帅，匹夫不可夺志”的品质，以及“士不可以不弘毅，任重而道远”的抱负和使命感，《孟子》中提出的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的独立人格以及“乐以天下，忧以天下”的忧患意识，《春秋公羊传》中强调的天下统一的思想等，都是可资借鉴的宝贵精神财富。

二、强调经济伦理的实践对于儒商文化形成的作用

具体来说，结合现代商业活动，儒魂这种精神内核表现在儒商身上有以下几个方面，或者说，培育学生成为儒商的基本践行标准。首先就是要坚持儒家理论的财富观和价值取向。比如，“君子爱财，取之有道”。君子并非不爱财，但有一个前提，那就是要“取之有道”，要根据道德原则取得财富，不能取不义之财。根据儒家的理论，儒商有三个行为准则。第一，获取财富的三种途径：一是诚；二是恕；三是和。儒商之道，简单而言就是诚道、恕道以及和道。诚道就是诚实、诚信，做商人首先要诚实、可靠、不欺诈、不作假，另外就是物有所值，童叟无欺。恕道，就是“己所不欲，勿施于人”，对商人来说，恕道就是心胸广阔、宽以待人，因为商业联系着生产商、销售群体和客户，这种中介的性质，决定了恕道的价值和地位。把各种关系处理好，将恕道应用到人脉和人缘的建立上，就为成就优秀商人奠定了牢固的基础。和道是《论语》中的一句话，“理之用，和为贵”，伦理准则的践行，其用处就是为了和谐。和谐意味着调和纷争，求同存异，这也是在商业中儒商达到共赢的一个重要条件。另外，儒商还要具备三个美德，即商人要有仁爱之心，商人要有知识、有谋略、有智慧，商人要勇敢，要勇于承担责任、勇于决断、勇于拼搏。具体而言，现代儒商要做到如下几点：第一，要做到以人为本，“天地万物，唯人为贵”，要求现代商业人才要充分认识到人才的重要性，要任人唯贤。第二，现代儒商要遵纪守法，正确处理好义和利的关系，君子爱财取之以道，要把获取利润和完善服务结合起来。第三，以德服人，儒家强调“仁者，莫大于爱”，可见，仁的核心是个爱字，这就要求现代儒商要懂得增进员工之间、员工与企业之间的感情。第四，以信取利，儒家强调做人要诚信，这就要求现代儒商在经营过程中要注意诚信，唯有诚信才是经营成功的根本。第五，严于律己，现代儒商要注意自己纪律观念的培养，唯有这样自己才能在企业中建立和别人的互信关系，老板或员工才能真正信任你，这样才能更好地为企业服务，从而树立企业的良好形象。

提出“儒魂商才”的教育理念，是在实事求是的基础上，本着对莘莘学子的未来高度负责的态度，在理论上的高瞻远瞩，具有重要的教育实践意义，对目前的教育改革将会起到引领作用，对办好高校也具有理论指导意义。那么，如何践行这一重要理念？可以从三个层面来谈。（1）作为学校的决策层和管理层，应该制订出一系列的践行办法和准则，在全校推行开来，努力形成儒商文化的校园气氛。在各个系部内，积极组织有关儒商文化的读书会和演讲活动，在各个系部之间，广泛开展有关的竞赛和文艺活动，也可以节日的形式如儒商文化艺术节来激发全校师生员工的热情。学校也可以成立儒商文化研究中心，对外交流和学习，对内进行理论指导。各部门领导之间也要积极组织读经日和恳谈日活动，用以统一思想，形成上行下效的良好风气。（2）作为教育理念的直接推行者教师，更应该加强马克思主义和儒家文化的学习，对其他文化形态也要有所了解。这其中，尤其是和儒商文化直接相关的哲学、文学、历史学和教育学老师应该率先垂范，起到顶梁柱的作用，不断读书，发表文章，申请课题，参加研讨会，积极组织相关学生活动。（3）作为教育理念的受教者学生，应该努力按照学校的意图行事，积极配合、不断参加各项活动，刻苦读书，深入体会，努力锻炼和培养自己的能力，有意识地将儒商文化融入到生活的方方面面，最终形成一种儒商气质。要能够实事求是地从容面对当今的市场经济，学以致用，获取实惠，这才是真正的中庸之道。学生可以订立一些计划，切实有效地开展课外活动和相关实习，真正把学校的教育理念落到实处，成为社会有用之才。

李泽厚在谈到儒学时认为它是实用理性主义或者是经验理性主义，指出儒家的现代转换需要从深层次挖掘，“既保存又改换传统的情理深层结构”，任何思想的践行都存在现实的矛盾，这说明了贯彻一个伦理原则的境域问题，也就是说一种行为原则的实行在具体条件下可能会产生矛盾，而儒学的一些原则的践行也会碰到困难，这需要经验的积累和理性的考量来判断。广大师生员工在实践中就应该注意到这一点，比如经权问题、中庸的度的问题等等。只有在不断地吸取经验的基础上，才能真正领会儒学之魂，才能真正将儒和商结合起来，从而形成一种人生证悟和生命智慧。

三、践行“儒魂商才"的创新手段和创新方法

为什么要创新？创新是时代的要求，创新是人性的诉求，创新是对未来之路上展现的无限可能性的理性考量和经验计较的现实化。对儒魂商才而言，一个“魂”字，就说明了创新的变与不变的统一，也就是说，无论怎么变化，思想的合理内核不能丢，只是其表现形式产生了不同，变的是理论样式，变的是思想内部结构的组合方式，创新的结果必然是兼收并蓄的理论形态和践行方法。因此，儒商文化的与时俱进就包含了以下几个创新方面：（1）理论创新。时代的发展必然产生不同的思想，儒商文化必定会面临各种文化思想的挑战，比如急功近利的思想等等，如何在坚持中不断发展，就成了儒商文化所面临的一个首要的问题。这就需要对所有新的理论形态进行批判吸收，将其合理因子进行改造和组合，在实践中不断完善，从而形成新的儒商文化的表现形态。（2）教育管理创新。教育管理的创新来自于两个方面，一是原有儒商文化形态要求教育管理的转变，二是新的儒商文化形态要求教育管理的改造。不管怎样，都是为了具体地落实教育理念。学生的行为从心理学上来讲可以分为两个向度，一是心理认同产生新的行为，这是从内到外；一是外部刺激形成行为习惯，逐渐产生认同心理，从而导致新的行为，这是从外到内。新的管理应该结合学生心理落实到具体的学生个体上，以个体为基础，逐渐实现一加一大于二的群体效应。2007年10月长沙理工大学城南学院成立的湖南省高校第一家“道德银行”中，推行了有“约束性”的考评管理机制。所谓道德银行，是指储蓄学生良好道德行为习惯的银行，仿照银行的形式，学生把自己在学校、社会、家庭的优秀道德行为兑换成一定的道德币，存入“道德银行”，如有不良的行为习惯，将消费一定的道德币，其目的在于通过这一活动培养学生良好的道德行为习惯。这种机制，产生了一定的效果，尽管不尽如人意，但毕竟作出了创新的举措，为以后建立新的可行机制奠定了基础。（3）教育方法创新。做一个商人，需要做事也要做人，要做优秀的商人就要学会做人，然后结合商业经验形成优秀的商人。儒家的经典著作，特别是孔子的《论语》基本上讲做人做事的原理原则，实际上对一切事业、对所有人都适用。教育方法的创新，就是要把儒家理论贯彻到教学之中，把学生的做事与做人结合起来。课堂教学除了讲授法以外，还可以结合其他方法，诸如谈话法、讨论法、演示法等等。课外实习和其他教育活动可以采用参观法、榜样示范法、情境教学法和评价法等等。

四、结语

亚洲的许多国家都善于把当代西方科学的管理与儒家文化相结合，从而形成具有自己特色的经营思想与管理模式，并且创造了许多经济奇迹。儒家文化是中国传统文化的核心，儒家思想体系是中华民族的文化财富，也是华夏民族两千多年传统美德和行为规范的重要基础，其精华部分对培养现代经济、管理人才有着不可估量的重要意义。儒家的伦理道德理论，加上现代科学的经营管理，将会培养出一批新的商业人才，构成新的儒商群体，对企业文化建设起到促进作用，对社会诚信建设和发展也将具有非常积极的意义。

我们相信，在“儒魂商才”教育理念的指导下，学校必将培育出更多的儒魂商才。在经济高速发展的二十一世纪，儒家文化必将与现代经济产生越来越多的联系，也必将成就一代又一代担负新时代历史使命的“儒魂商才”！

[参考文献]

商法理念论文篇8

以「数目字管理来检视人类历史的社会发展阶段以及其中「经济、法律、道德间的互动内容，即是「从技术上的角度看历史（technical interpretation of history），也正是黄先生强调的「大历史观。他相信，以「数目字管理、「大历史观考察人类历史，不仅能藉以标订不同地区的社会发展阶段，更能拨开纷纭历史表象、直捣社会贫穷问题的核心， [3]进而为包含二十世纪中国在内的其它落后国家开出妥切药方：避开无谓的「资本主义、社会主义路线争议，减少完成改造「国家社会架构的时间与痛苦，早日跻身「能在数目字上管理国家之林。 [4]

因为黄先生相信上述史观的实用性，他建议在大学设立「大历史课程，帮助「历史家伸张他们的眼光深度并放??视界，写出一种「宏观的研究：「能够报告读者，何者变化为短时性的，何种改革有永久性，藉以修补现今史学训练过于钻研「小题目的习气。他对他的史学同僚提出以下呼吁：

有些同事可能认为这种建议过于急燥、过于浮泛。而我所恐惧的，乃是与他们顾虑的相反。我们已经处于一个前无古人的环境里。世界的变化如斯的迅速，今日有很多政治家、战略家以及企业家甚至旅游者，都不待我们的真知卓见采取行动。我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。 [5]

细绎本段文字脉络，黄先生所谓的「真知卓见，并不只限于他倡议的「大历史观与「数目字管理概念，而是对所有史学研究者的一种高度期许。然而，这段文字最令我印象深刻的，仍是黄先生赋予史学「经世致用的关怀与忧心：「我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。在为黄仁宇先生《资本主义与廿一世纪》一书作序时，余英时先生曾指出：「作者对中国现代化的关怀是十分迫切的……我们无论是否接受作者的史学预设或同意他对具体事件的解释，我们都不能不对他的知识真诚和故国情深表示一种同情。这部《资本主义与廿一世纪》正是作者的理智和情感交织而成的作品。 [6]我认为，「理智和情感交织，正可贴切说明黄仁宇先生史学研究的最大特色。

黄仁宇先生史学研究的情感层面， [7]以及他在对日抗战期间由运输补给过程体会的中国实况，本文都无能力谈及，只希望能对他「数目字管理概念做些分梳，配合明清市场与政府间的演变关系做些相关讨论，进而重新省思这个「数目字管理概念的价值与问题。

（一）「数目字管理中的经济、法律与文化

黄仁宇先生标举的「数目字管理概念，有两个主要学术根源，一是他对明代中国财政制度与政治社会的专力研究， [8]二是他对西方资本主义发展史的密集阅读与师友讨论。 [9]前者精华具体表现在Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China（1974，中译《十六世纪明代的财政与税收》），与1587, A Year of No Significance（1981，中译《万历十五年》）两书；后者则表现在〈我对「资本主义的认识〉（1986）与《资本主义与廿一世纪》（1991）。四种书文可视为黄仁宇先生形成与论证「数目字管理观念的代表作。本文开始即指出「数目字管理概念具有两个主要内涵：一是将人类历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同「国家社会架构，前者是「不能在数目上管理的国家，后者是「能够在数目上管理的国家。二是以「经济组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三要素的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征。将这组概念落实到历史上，黄先生分别以明代中国为「不能在数目上管理的国家的典型，而以1689年清教徒革命以后的英国为「能够在数目上管理的国家的典型。为了更方便说明这两种「国家社会架构典型及其意义，黄先生有时也将前者形容为「金字塔倒砌（a pyramid built upside down）、「间架式管理（schematic design）， [10]或是「?K水艇夹肉三明治（submarine sandwich）， [11]后者则径称为「资本主义。

黄先生将明代中国做为「不能在数目上管理的国家的典型，主要与他专研的明代财政制度有关。他指出：明太祖创设的「洪武型财政是种「收敛性财政制度，与唐宋帝国「扩张性财政制度大不相同，同时，明朝「政府之中层机构缺乏后勤能力，也远比唐宋帝国严重， [12]政府集中掌握的财税资源规模受到很大限制。黄先生强调，洪武型财政基本上是种「大而无当的结构（monolithic structure），缺乏总揽其成的国库制度，中央财政主管机构户部以及全国各地税收机关之间，几乎不存在任何可由户部统辖调度的「分支财库，也因而在财政制度上缺乏暂时集中财税收入的有效「中层机构，只能纯任各级地方政府以「原额主义缴纳税粮，各地税收记录主要只是上报户部交差了事的「官样文章（superficiality），不反映真实税收数字的变动。因为是采用「原额主义缴纳税粮与计算报销，即使民间经济成长带来商业部门税收增加，政府基本上也不必主动因应，无需针对农业、商业税收比率结构调整财政制度，充份呈现一种「被动性格（passivity），全国财政的主要目标乃放在「维持政治现状，而非反映经济社会的动态。而维持这套财政制度的主要手段则是将「文化与政治的支配（the cultural and political dominance）强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统（a large and self-sufficient economy）上，可以完全不顾「商业压力及外来的竞争（commercial pressures and competition from outside）。 [13]

明代「洪武型财政至少产生两个严重后果，一是财税资源无法集中而影响全国交通基础设施的成长，二是不重视商税收入而使政府施政与法律无法因应商业变动而调整。第一种影响的根源是：财政制度既缺乏中层机构，全国财税资源乃无法有效集中，只是权宜性地在各级政府机构间挪移调用：「全国盖满了此来彼往的短线条补给线，一个边防的兵镇，可能接收一、二十个县份的接济；一个县份也可以向一打以上的机构缴纳财物，黄先生指出：明朝户部从来即「不是一个执行机关，而是一所会计衙门， [14]资源无法集中，也难以带动相关统筹运输的交通运输设施成长。第二种影响的根源是：既然中央或地方政府都不在财政制度上重视各地经济发展带来的商税收入，官员对于各地商人的实际经商需求，诸如改善各种交通、通讯基础设施，以及创设适用商业的新式法律，都不可能真正列入施政考量。这两种影响带来的综合结果是：

国家经济里带着服务性质的部门，即无法伸足前进。交通与通信是交纳（税收）的轮轴，现在物资既没有集中收发，也就用不着此种车辆了。银行业与保险业也无法抬头，它们是商业的工具。现在最大的主顾——政府衙门——作事如此，尚不照商业办法，其它也可想而知。法庭和律师的服务当然更谈不上，因为倚靠他们的商业活动尚未登场……政府自己本身既不需要此种种服务，大小衙门官僚，当然无意替私人的经营着想。而以上服务事业又不能不由正式立法或类似的程序维持，（难）以自己打开局面。 [15]

黄仁宇先生指责明朝政府财政制度「不照商业办法，主要指的是户部无法在全国各地建立有效分支财库，不能像现代商业公司组织一般将所有收入与支出确实登录、管理与统一调度。 [16]影响所及，不仅交通、通讯等基础设施无力扩大，金融、保险等私人商业部门发展机会也连带受到限制，这些原本可因「国家经济规模扩大而成长的商业「服务部门，也都被明朝财政制度特质所连累。同时，因为这些提供商业交易必需的服务部门，又在在需要「正式立法或类似程序才能稳定支撑，但在政府大小衙门官僚又受财政制度限制而「无意替私人的经营着想，适应商业发展需要的法律改革也无法进入明朝的司法体系。

一方面是明代国家与民间经济组织同时限制了商业服务部门的成长，一方面是法律未能因应商业发展而有效创新，除此之外，黄仁宇先生也强调明朝财政制度中的「文化观念影响：「文化与政治的支配强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统。洪武型财政制度只是一个具体而微的抽样，反映在财政制度背后的基本经济组织、法律体系、与文化观念特征，三者同时形构了明代做为「不能在数目上管理的国家的典型。

《万历十五年》对文化观念如何影响经济组织与法律体系，有更多的叙述与描绘。如论及「古怪的模范官僚海瑞提倡农民「一归本业，力返真纯时，黄先生的评论是：「希冀以个人的力量，领导社会回复到历史上和理想中的单纯。但是他和洪武皇没有想到，政府不用技术和经济的力量扶植民众，而单纯依靠政治上的压力和道德上的宣传，结果只能是事与愿违。 [17]在批评海瑞只能以空洞条文禁止民间当铺高利贷剥削农民无法收效时，黄先生说道：「我们的帝国缺乏有效的货币制度和商业法律。这两个问题不解决，高利贷就无法避免。但是， [18]

本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等，都被看成私人间的事情而与公众福祉无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定自然会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展……本朝的官僚政治把这种情形视为当然，因为立国以来的财政制度……无需乎商业机构来作技术上的辅助……扶植私人商业的发展，则照例不在（地方官）职责范围之内。何况商业的发展，如照资本主义的产权法，必须承认私人财产的绝对性。这绝对性超过传统的道德观念。就这一点，即与《四书》所倡导的宗旨相背。海瑞在判决疑案时所持的「与其屈兄，宁屈其弟等等标准，也显示了他轻视私人财产的绝对性，而坚持维系伦理纲常的前提。 [19]

这段长引文突显了两个重点，一是黄先生将《四书》儒家经典反映的「伦理纲常传统道德，视为是与「私人财产的绝对性相互对立的文化观念。一方面则同时呈现了「商业机构、产权法、私人财产的绝对性三项关键词眼，印证本文用以拆解黄先生「数目字管理的三组基本要素：「经济组织、法律体系、文化观念。

由明到清，这种肇因于特殊「经济组织、法律体系、文化观念而形成的「不能在数目上管理的国家，即使经过了十六世纪因应白银流通的「一条鞭法改革、盐商也因「商专卖的纲法改革而对明清财政更形重要，雍正年间大力推行的「火耗归公，山西票号也在十九世纪日渐活跃，然而，黄仁宇先生仍然强调：这些现象与改革都未发生「决定性的力量、剧烈的改进，洪武型财政造成「组织与制度的体系仍未转型，明清财政制度仍未具有「现代性的合理化。 [20]直至二十世纪初期，中国仍是「缺乏中层经济上的组织与交流，迫使中国经济的发展，只有单线条数量上的扩充，缺乏质量上的突破。 [21]也就是说，明清至二十世纪初期的中国历史，一直未能形成真正能够「数目字管理的「国家社会架构。

在黄仁宇先生看来，明清中国迟迟不能进入「数目字管理国家之林，其实是一种「制度性失败，而非特定个人的功过是非，《万历十五年》〈自序〉对这种「制度性失败有以下总结：「中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。写作本书的目的，也重在说明这一看法。这一看法，在拙著《财政史》中已肇其端……书中所叙，不妨称为一个大失败的总记录。（书中）叙及的主要人物……没有一个人功德圆满。即便是侧面提及的人物……也统统没有好结果。这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。 [22]检讨这段历史，黄先生多次强调，要跳脱人物臧否与评价的「道德层面，而「从技术上的角度看历史。至此，「数目字管理与「大历史观也就成为黄先生史学精华的一体之两面。

做为突显明代中国无法在数目字上管理的对照项，十七世纪以后英国即成为一种「能够在数目上管理的国家典型。在1689年光荣革命之前，英国也「有如中国二十世纪，高层机构与低层机构同时与时代脱节，中层的社会、宗教、经济、法律各种支持因素都要重创。 [23]光荣革命发生，打破了英国原先「英皇与议会（parliament）间牵强的平衡，顺利改造了高层机构；与此同时，随着圈地运动加速土地买卖，以及新兴地主领导内战获得成功等因素的进展，农村也发生「土地的领有集中和使用的规律化，英国的「下层机构也必有显著的改进，上层与下层机构同时得到改进，加速了新税制的展开以及「公平法（equity law）与普通法（common law）对流，各种涉及「典当间死当时借方权利、女子财产权保障、破产、合同、股份和船舶所有的支配案件，以及欺诈内涉及「过份的施用诱导力（undue influence）原则的案件，种种涉及私人财产权的案件终能「积少成多地以成例创造制度。 [24]适用商业的法律不断被引入与创造出来，并对组织组织产生重要影响：

商业性的法律可以使用于农业社会里面去，就引起农业的资金与工商业的资金对流，滨海与内地融结为一，生产与销售的距离缩短。十七世纪末年的一个征象，乃是「土地银行（land banks）纷纷组成。他们希望一方面仍能原封不动的保持自己手中的田土，一方面即以这所有权作信用的根本，获得现金。只是组织不良，求功心切，又纷纷失败。还要再等几十年，这些错误才被更正。十八世纪中期以后，英格兰和苏格兰的地方银行、乡村银行才如雨后春笋样的显露头角，在伦敦也有很多私人组织的小银行出现。于是信用货币不仅膨涨，而且有了一个全国性的组织。 [25]

保险公司也在十七世纪末年在英国伦敦逐涉成立与发展，「象征了英国金融财政组织的成熟。此后英国的经济组织不仅超过荷兰，而且成为世界之最先进，执全世界牛耳达好几个世纪之久。 [26]这个过程，具体反映了十七世纪末年以后英国法律体系与经济组织间的相互冲击与彼此支撑，使资本主义成为「一种组织和一种运动。 [27]

黄仁宇先生强调，以1689年英国光荣革命为具体关键的这种资本主义组织和运动，其实又有十七世纪英国「思想界的支持：

不论内战前后，或是散发政治传单，或是著作专论，他们的文字都与时局有关。当日并没有被认为是推行资本主义的根据，可是连缀起来，则痕迹显然，可见得这种历史上的组织与运动之称为资本主义者，是有思想界的支持，而且前人领导后人，后人又扩充前人的见解，一脉相承。 [28]

经济组织、法律体系与文化观念，三者同时汇合凑集、相互支撑，才有人类历史上的第一次「能够在数目字上管理的国家社会架构经验，这正是首先完整发生于英国的「资本主义。

总结十七世纪末年英国成功「进入资本主义的历史经验，黄仁宇先生提醒读者以下三点：一，「我们从技术角度（不以意识形态作出发点）看来，资本主义不外一种国家的组织，有如亚当‧斯密（Adam Smith）所说，施用『商业的系统（system of commerce）『去增进国民的财富。在这个大前提之下，就不期而然的包涵了一个各人『有识见的私利观（enlightened self-interest），倘非如此，其下层机构就组织不起来。所以私人财产应有保障，以及私人财产在公众生活中发生庞大的影响，都成为必然的趋势。二，十七世纪末年英国「这样一个有农业基础并且法制传统坚强的国家，竟能使全国的管制数字化，首尾相应，有如一个自由城市，实在是历史上前所未有。三，「在英国，一六是一个具体的关键。没有这时间上汇集的话，则零星资本主义的因素，和抽象资本主义的观念，都不能构成一个言之有物，在历史书上站得住脚根的资本主义。 [29]

黄仁宇先生透过他对明代中国与十七世纪英国历史的认知与比较，捻出「数目字管理这组概念，并大力宣扬从中引申而来的「大历史观，这两组概念既出自他个人进行历史比较的理智考量，也带有吁请改革中国与世界所有「不能在数目字上进行管理国家的关怀情感。研究历史与其它人文社会学科如何才能真对人群做出「贡献？那关连到更为主观的研究者价值设定问题，本文无法处理，此处只能讨论以下的问题：以现有明清史研究而论，黄仁宇先生「数目字管理概念是否真能贴切说明众多明清史学者建构的「史实？特别是在理解明清市场与政府关系时，「数目字管理概念究竟是洞见或是限制？

（二）「数目字管理的洞见与限制

就我个人观察，如果仅以十六、十七世纪明清时代这两百年历史来看，黄仁宇先生建构的「数目字管理概念确实具有若干洞见，能够比较有效地点出当时中国缺乏「经济组织、法律体系、文化观念三者间「注重加速交换（exchange）的互动与支撑；然而，这并不是说是当时中国市场与政府之间，即如黄先生所谓的仅是藉由「政治上的压力和道德上的宣传来连系。无论是商业组织、法律体系或是产权观念，在十六世纪以后中国即有不少有意义的变化可说；黄先生当然可用以下文字贬抑这些变化的意义：「好多近代中国作家找到明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，提及经济政策应该稍微开放，商人对社会的贡献不可全部抹杀，个人的私利无法洗刷得一乾二净，都不能和西方同时的革命思想相比拟， [30]但是，不符合「革命思想是否便只是「传统道德观念呢？十六世纪明朝注释律例名家王肯堂（1549-1613），对当时法律取消将亲属间委托放置财物「按服制减罪的规定，有以下评论：「寄托财畜，多系亲属，若以服制减罪，则负者众矣。故与凡人一体科之。 [31]这不是思想家偶尔发表的文字，而是具体修改法条后的法律解释。

十八至十九世纪的两百年间，清代「经济组织、法律体系、文化观念三者间的变化愈来愈多，即使排除十九世纪后半西方势力影响的时期，1700至1850年的一百五十年间，不仅中国全国市场规模急速扩大， [32]商人结成商帮种类与累积资本规模也不断增多与加大， [33]金融机构及其发行的钱票、银票等「私票也有巨幅成长， [34]具有降低交易成本作用的商人团体也在各大城镇不断出现， [35]这些是经济组织的一些重要变化。在法律体系方面，不仅各种注释律学持续编辑与出版，成为官员学习法律甚至判案参考的专业知识来源， [36]大批习法专家的「刑名师爷更实际成为地方官理讼判案时不可或缺的专业幕僚。 [37]

随着十六到十九世纪间明清市场经济的发展，许多地区的民间商人与政府官员都曾经面对商业带来的新挑战产生某些制度创新。自十六世纪以来，史料记载的客商愈来愈多，固然如黄仁宇先生所观察的，通常情形是「多数客商集资合雇一船，反映了当时交通、通讯设施的缺乏， [38]但随着各种旅途遇盗以及本地牙行中介商人欺骗外来客商的案件增多，政府官员与士大夫都开始正视这种问题，并且更积极地提供法律协助。乾隆初年的1740年代，江西省级官员设计了「合同联票保护客商的交易安全：

为设立行店联票之法、以杜侵骗、以恤商贾事。照得：一应客商载货投行、凭牙发店、评价归账，皆藉牙行于中交易。客人与店家，别无执据，以致不法牙行往往侵吞客本、贻累客商。今本司特立联票之法，详奉抚宪，通颁各属……嗣后，各行照式设立合同联票，凡客货到行，行家代为发店后，即将客货若干、议价若干，中用本客、本店图记花押，将联票裁分，一付本客收执，一存本店查对。至日清账，店家合票发银，如无合同对验，店家概不许发银；如有无票私给者，概不作准，仍照客执联票清追其银。 [39]

这种官员主动介入预防商业债务纠纷的作法，并不是当时特例。「重农抑商等观念固然依旧存在，但由当日地方官判决商业纠纷的实际案例看来， [40]「抑商云云，很可能只是现代史学家过度轻率的推想。 [41]乾隆五十六年（1791）由刑部官员撰写的一份法律案件意见书（「说帖），明显看到当时法律刻意加重处罚运输业者偷盗客商财物的犯罪行为：

客商投行雇夫，所有赀物，悉交运送，即与店家、船户为客途所依赖者，情事无异。一被拐挑，则血本罄尽，进退无门，其情节较之寻常鼠窃为可恶，是以各省有因为害商旅即照实犯〈窃盗〉律定拟者。通查汇核，详加参酌，似应以脚夫挑负运送客民行李财物中途潜逃、赃至逾贯、实系为害商旅者，俱照〈窃盗〉治罪。若非行路客商，止系托带银信、寄送货物、致被拐逃者，悉照〈拐逃〉律科断。谨具说帖，候示。 [42]

乾隆34年（1769）因为北京「兴隆当铺失火毁损典当人财物案件而产生了以下新创的法律：

凡典商收当货物、自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数；邻火延烧者，酌减十分之二；按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石、棉花等?重之物，典当一年为满者，统一贯三计算，照原典价值，给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数，给还十分之三；均不扣除利息。至染铺被焚，即着开单呈报地方官，逐一估计，如系自行失火者，饬令照估赔还十分之五；邻火延烧者，饬赔十分之三。均于一月内给主具领。 [43]

这是由当铺而适用染铺的新法律。整体来看，由十六到十八世纪之间，无论是牙行制度的改革， [44]市场管理法规的演变， [45]四川自贡井盐业中流行的合资开矿资本分割、顶让与承接的「股份化契约， [46]乃至前述会馆、公所商人团体以及票号、钱庄等金融组织，都不是独立于当时法律体系之外的经济组织，在当时的「经济与「法律之间，的确产生许多有意义的制度创新。这些现象不是黄仁宇先生一句「不能在数目字上管理或是「注重凡事维持旧有的均衡即可轻易概括。

除了经济组织与法律体系之外，在所谓「私人财产权神圣不可侵犯等相关文化观念中，明清中国的确缺乏可与近代欧洲相比拟的财产权理论，充份反映这些近代西方产权观念的民商法典，诸如破产法、票据法、海商法、保险法等等，都在清末才由西方、日本引介移殖到中国。 [47]然而，二十世纪初年以前中国没有这些成套的商业法律，并不即是表示财产权问题未因市场经济发展而进入司法体系或是公共意见的讨论。围绕着富人或商人的财产问题，明清时期也出现过不少有意义的讨论与争辩。以清初士大夫魏禧为例，他即曾对可否将富人田产课征类似「累进税的问题，与几位好友发生如下的争辩：

予覃思五年，作限田三篇，其法：一夫百石，止出十一正赋，过百石者，等而上之，加以杂差。若田多者卖与无田之人，或分授子孙，不过百石，则仍止出正赋。是同此田也，贫者得之则赋轻，富者得之则赋重，所以驱富民贱卖，而田不必均而可均矣。私谓三代以后最为善法，质诸君子，亦皆叹服。独家伯子以为不可，谓苟行此法，天下必自此多事；后世天下之乱，止在官府缙绅贪残，民不聊生，不系富人田多、贫民无田，苟刑政得理，民自乐业，何必纷纷为此也。浙江秀水曹侍郎（原注：名溶，号秋岳）则谓：此法议之南方尤可，若北方贫民佣田者皆仰给牛种衣食于多田之富户，今即每夫分以百亩，耕作所须，亡有，田渐荒而赋不可减，数年之后，唯有逃亡，况望其以贱价买诸富民乎？陕西泾阳杨兰佩（原注：名敏芳）则谓：田赋倏轻倏重，朝无成法，官无定规，吏因作奸，民多告讦，非天下县官人人贤能则扰乱方始矣。予以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿。因笔记于此，以见变法之难为，独见之难任，人当国事，切不可轻试纷更也。 [48]

这场十七、十八世纪之间的小论辩，表面上看来也可以包括在黄仁宇先生所谓的「明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，但是，不仅魏禧「以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿的认真态度令人印象深刻，这篇文章后面附加的「保富观念则更带有普遍意义。该文编辑者张潮，在文章后面加上如下按语：「富民之田，非由攘夺及贱价而得，今勒贫民买田，不知田价从何出？恐贫者未必富而富者已先贫矣。大抵当今治道，惟宜以保富民为急务，盖一富民能养千百贫民，则是所守约而所施甚博也。 [49]

「保富论述其实是十八世纪以后具有相当普遍性的看法，知名幕友与法律专家汪辉祖（1730-1807）也对「保富的必要性提出下面说明：「藏富于民，非专为民计也。水旱戎役，非财不可。长民者，保富有素……而事无不济矣。且富人者，贫人之所仰给也。邑有富户，凡自食其力者，皆可藉以资生。至富者贫，而贫者益无以为业，适有公事，必多梗治之患。故保富，是为治要道。 [50]不仅官员士大夫谈「保富，清朝雍正皇帝也对富人何以拥有众多田产而提出以下「解释：

自古贫富不齐，乃物之情也。凡人能勤俭节省、积累成家，则贫者可富；若游惰侈汰、耗散败业，则富者亦贫。富户之收并田产，实由贫民之自致窘迫、售田产于富户也。 [51]

除了「保富观念外，明清官员与商人间逐渐密切的「士商相杂关系，以及随之而来的种种文化观念变化，更令人印象深刻。

明清五百年间，不仅商人本身与其子弟透过科举考试或是捐纳方式获得官员身份的人数大增，商人与士大夫之间的日常来往也更加密切。余英时先生自明清文集中收罗了众多史料，证实明清中国商人与士人间的「士商相杂现象以及「贾道论述的逐渐兴起。 [52]部份明清商人与士大夫提出「良贾何负于闳儒的「贾道论述，既反映也促使商人不断的「士大夫化；另一方面，士大夫频与商人联姻，并且形成坦然收受撰写寿序、墓志润笔的新「辞受标准，甚至发诸为商人商业利益辩护的政策时论，这些现象反映着士大夫的「商人化。与这些「士商相杂现象、「贾道论述出现的同时，种种新型态的「义利观、公私观、侈靡论、富民论等社会思潮，也更加普及。 [53]「贾道以及新发展的「义利观，可以更有效地减缓主流社会价值观对获取「私利的敌视程度，增强商人累积财富的道德正当性。十五世纪以后，类似「以公护私这类新型态「义利之辨的观念，不只是士大夫表达的思想，更成为士大夫与商人合组「会馆组织的理念，使这种新式「义利观成为一种「制度性的存在。 [54]

以上简介有关明清经济组织、法律体系与文化观念的变化内容，固然都无法与黄仁宇先生所述十七世纪末年英国的变化相比，但是若谓明清种种变化都是无关轻重，也不能符合十八、十九世纪中国「经济组织、法律体系、文化观念之间互动关系的演变实际。

整体看来，黄仁宇先生「数目字管理概念突显了十六世纪明代中国与十七世纪末英国之间的「国家社会架构差异，一方面让某些原本相信传统中国也可以自行发展出「资本主义的人理解其中的不切实际（虽然那些曾经天真相信其中确有可能的学者寥寥可数），另一方面则以历史著述论证并呼吁中国大陆该当跳出「姓资、姓社意识形态的无谓争议，变化思想观念，改革法律体系，尽快完成「最基本的现代组织。 [55]同时，我认为黄仁宇先生运用「数目字管理概念分梳中国与世界史的努力，也对读者带来如下的方法论省思：对于「经济组织、法律体系、文化观念三者，要正视其如何有机地连系并影响到不同社会的发展。

尽管黄仁宇先生已注意到「经济、法律、文化三者互动关系对社会发展的关键性，但严格来说，他未能进一步呈显三者间的复杂互动。他以如下的描述来呈显资本主义或是现代化社会：「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件；更因之社会上的分工可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作，这可说是他对「现代性的理解与界定。若借用Charles Taylor区分的两类「现代性理论做说明，黄先生「数目字管理概念对现代化社会所做的描述与解释，的确很接近那类「少文化的（acultural）现代性理论：将现代性的发生，视为是「不带文化因素影响而纯任理性或社会性的操作（a rational or social operation which is cultural-neutral）；而现代性的传布，则是「任何或每一个文化都可以完成的一组社会转型（a set of transformations which any and every culture can go through）。Taylor将其与另一类「文化性的（a cultural）现代性理论相对比，这类理论将近代西方社会的出现，主要视为是一种「新文化的兴起，背后涉及诸种「人观（personhood）、「自然观（nature）、「社会观（society）、「时间观（time）、「优劣观（goods and bads）、「善恶观（virtues and vices）等等属于近代西方自身的特殊认知方式（own specific understandings）。 [56]尽管黄仁宇先生也将「数目字管理国家的出现设定在十七世纪末的英国，也谈及私有产权神圣性观念如何在英国特殊时空条件中扩散，然而，他对资本主义「文化的说明其实相当有限；同时，他经常列举「官员应付科举考试、阅读《四书》等因素论证「传统道德对明代经济、法律条件的影响，更是严重简化了明代影响经济、法律发展的「文化因素。更重要的是，他相信：只要有心改革，勇敢地抛弃「传统道德，则包含中国在内的其它「不能在数目上管理的国家，也可以顺利转型为「能在数目上管理的国家，就和十七世纪末英国所完成的「现代性社会改造一样。因此，黄先生「数目字管理概念背后所抱持的「现代性理念，应是接近Taylor所分类的「少文化的（acultural）现代性理论。

Taylor指出，「少文化的现代性理论有以下重大缺点：既扭曲了近代西方社会发展过程的复杂性，也轻估了现代性在传播过程中受限各地不同既有文化影响而出现的「他类现代性（alternative modernities）可能性。忽略了西方「现代性其实也部份植基于「原本的道德框架（original moral outlook）。以十七世纪以后近代科学发展而论，的确具有改进技术与增加效率的层面，但是，时人所谓的「将事实（fact）自价值（value）中区分出来，却和当代人从事物理学研究希望发现「科学真理的心态不可等同而论。表面上是要解决现实的技术问题，但背后动机却可能是宗教道德性的理由。 [57]同样的道理，视个人为原子式存在的观念，也同样嵌植在近代西方的特殊认知方式中，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件一语，其实不能自当时西方「人观、社会观等成套成组认知观念（a constellation of understandings）抽离出来。当西方技术传到东方时，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件，或是「法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并等「现代性特征，又会与不同东方国家既有文化观念相互结合与创新？这些都是Taylor所说「少文化的现代性理论不能妥善交待的重要发展。

不仅「文化观念可以如此重要地影响「现代性历史与理论的建构，「经济与「法律之间的种种复杂关系， [58]又岂是可以轻易放过！无论如何，黄仁宇先生在研究与阅读明代财政史和英国资本主义史方面，已花费众多努力与心血，他的明代财政史研究，确能由小观大、独具创见；他对英国、荷兰、威尼斯近代经济史的介绍，也为中文读者提示及消化了众多重要西方史学成果，这些都会是中文读者的重要资产。特别是黄先生揭示的「经济组织、法律体系、文化观念三要素，我个人觉得其在分析明清经济史上确有洞见、极富潜力，如何努力将这三者关系予以细致化、动态化？应仍是值得继续发展的学术事业。

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注释

* 本文原为「与大历史对话——黄仁宇研讨会（台北，中国时报人间副刊主办，2001/1/6）撰写的会议论文，感谢我的评论人刘瑞华先生对本文的指教。也谢谢业师徐泓教授以及熊秉真教授、巫仁恕先生私下提出的有用建议。

[1] 黄仁宇，1997，〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页268。

[2] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页46-47。

[3] 如以下文字所说：以「大历史观看中国，将「中国现代史的基线向后推转五百年，包括明朝，则「这长时期的视界，使我们了解最近中国所遇困难的渊薮，同时也看清好多问题互相连锁的情形（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218）。

[4] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218。黄仁宇，1988b，〈中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇〉，页197。

[5] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页219。

[6] 余英时，1991，〈序〉，收入黄仁宇《资本主义与廿一世纪》，页3。

[7] 黄仁宇《万历十五年》原以英文刊行于1981年（书名1587, A Year of No Significance），但作者其实是很希望能在中国出版该书并将书中观点推展给国内同胞，作者曾谓：该书英文草稿完成于1976年夏季，「仍在执政时代，当然不能盼望在中国出版；至于《万历十五年》中文版在大陆初次出版时，出版社则将黄仁宇作者名字前冠以「美籍字眼，黄仁宇也略带无奈地特别对此做了一番解说：作者姓名前有一「美字，「表示我现在为美国公民。这在表彰事实之余，也很符合目前需要。因我之所谓大历史观，必须有国际性，我很希望以四海为家的精神，增进东方与西方的了解，化除成见（〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页265、267-268）。余英时所说黄仁宇的「故国情深，其实也深藏在他对自己「美国国籍的说明中。

[8] 黄仁宇在《万历十五年》简体中文版〈自序〉上对此有清楚说明：「1959年，我在密西根大学历史系读书，选定了《明代的漕运》作为博士论文的题目。这一研究花了五年。论文完成后，算是对明代的财政税数制度有了一知半解，然而遗留的问题仍然不少。为了解决自己的困惑，并图对明代财政与税收窥其全豹，乃开始收集材料，撰写Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China一书。当时正值台北影印出版了《明实录》，此书为明代史料的渊薮，自然在所必读。全书133册，又无索引可资利用，所以只好硬着头皮，在教书之余每周阅读一册。这一走马观花式的阅览就花去了两年半。除此而外，参考奏疏、笔记、各地方志，搜寻国内外有关的新旧着作，费时更多。此书从计划撰写到杀青定稿，历时七年（黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页1）。

[9] 黄仁宇曾回忆，自1972年正式襄助李约瑟（Joseph Needham）博士撰写《中国科学技术史》第七卷第四十八节以来，两人即不断讨论西方资本主义形成的相关问题：由1972至1973年居剑桥一年「和李公日夕蹉商（黄仁宇，1986，〈明《太宗实录》中的年终统计：李老博士所称中国的一个例证〉，页125）；并谓：李博士「以他多年读书的经验，深觉得欧洲的文艺复兴、宗教改革、资本主义的形成，和现代科技的发展，是一种成套（package）的事迹，一有都有，四种情事前后发生，彼此关连。我至今还觉得这是有识者之言。1974年，黄氏趁在美教书带薪休假期间再赴英国，在此期间，「李约瑟所收藏的书籍中，已有很多关于欧洲资本主义形成的文章，我也照他的指示，阅读了一遍。1975年，他们两人联名向两个文化基金会申请经费，试图向基金会评议专家证明「研究中国科技而顺带牵涉到英国土地制度和法庭程序是确实可行，黄仁宇强调了：「我在密西根大学念书的时候，也选读过十六门有关近代欧洲史的课。更不说李约瑟的凯易思书院（Gonville & Caius College，简称Caius College）也有好多专家，可供我们的咨询，他的贴邻现已去世的罗宾生教授（Joan Robinson）是世界闻名的经济专家，也曾看过我们的文稿，提出过修正的建议，可见我们并非完全铤而走险，异想天开。只是这种解说终于没有用（页26-27、30）。

[10] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页26。

[11] 黄仁宇，1988a，〈明代史和其它因素给我们的新认识〉，页63。

[12] 黄仁宇认为，明朝财政制度缺乏中层后勤能力，远比唐宋严重：「唐朝和宋朝的转运使在各地区间活动，手中有大量的款项及物资周转，由中央的指示，广泛的行使职权。在大体上讲，明朝放弃了这样的做法（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199）。

[13] Ray Huang, 1974. Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China, Pp.322-323.

[14] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199。

[15] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200。

[16] 黄仁宇有时也描述此现象为：「全国的现金和实物不是总收集发，财政制度无从以严密的会计制度加以考察（黄仁宇，1985，《万历十五年》，页159）。

[17] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页158。

[18] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页160。

[19] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页161-162。

[20] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200-201。

[21] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页205。

[22] 黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页4。

[23] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41。黄仁宇对此段叙述做了个人的定义：「凡是一个国家必定要有一个高层机构（superstructure）和低层机构（infrastructure）。当中的联系，有关、社会习惯，和经济利害，统以法律贯穿之……要是当中连系不应命，政局必不稳定。补救的办法，或改组高层机构，或修正低层机构，再次之则调整中层机构，有如重订税制，颁行新法律（同文，页41）。

[24] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41-44；黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页173-180。黄氏强调：「资本主义牵涉私人财产权，务必在真人实事之间，判别得明白，所以司法权成为有效的工具（黄仁宇，〈我对「资本主义的认识〉，页44）。

[25] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。

[26] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页180。

[27] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。

[28] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页188。

[29] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45-46。

[30] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页32。

[31] 王肯堂，《大明律笺释》，影印康熙三十年（1691）刊本，收入《四库未收书辑刊》，1辑25册，页424。

[32] 由十六至十九世纪前半期间的中国长程贸易与全国市场扩张趋势与数字估计，可见：吴承明，〈论明代国内市场和商人资本〉、〈论清代前期我国国内市场〉，氏着《中国资本主义与国内市场》，页217-246；247-265。李伯重，〈中国全国市场的形成，1500-1840〉，《清华大学学报（哲学社会科学版）》，14,4(1999)：48-54。

[33] 这方面研究众多，可略见张海鹏、张海瀛编《中国十大商帮》，该书讨论了明清山西、陕西、宁波、山东、广东、福建、洞庭、江右、龙游、徽州等商帮的经商活动概况。

[34] 参见：王业键，《中国近代货币与银行的演进（1644-1937）》，页5-37。史若民，1992，〈票号的组织和初期的业务〉，氏着《票商兴衰史》（北京：中国经济出版社），页85-153。黄鉴晖，1987，〈清初商用会票与商品经济的发展〉，《文献》，1987,1：3-16。

[35] 洪焕椿，1992，〈明清苏州地区的会馆公所在商品经济发展中的作用〉，收入氏着《明清史偶存》，页566-612。范金民，1998，《明清江南商业的发展》，页242-249。Fu-mei Chen and Ramon H. Myers, 1989. "Coping with Transaction Costs: The Case of Merchant Associations in the Ch'ing Period." in The Second Conference on Modern Chinese Economic History. Pp. 317-341.

[36] 张晋藩，1992，〈清代私家注律的解析〉，氏着《清律研究》，页164-188。何敏，1998，〈从清代私家注律看传统注释律学的实用价值〉，收入梁治平编《法律解释问题》，页323-350。

[37] 参见：缪全吉，1971，《清代幕府人事制度》。张伟仁，1989，〈清代法学教育〉下，《法学论丛》，18,2：1-55。高沅月，2000，《清代刑名幕友研究》。

[38] 黄仁宇，1974，〈从《三言》看晚明商人〉，《中国文化研究所学报》，7,1：141-142。

[39] 凌?b，《西江视臬纪事》，卷4，〈设立行票示〉，页149。

[40] 邱澎生，1995，〈由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系〉，《文史哲学报》，43：37-92。

[41] 早有学者以坚强史料批驳那些夸大传统中国「抑商观念实效的历史想象，可见：谷霁光，1942，〈唐末至清初间抑商问题之商榷〉，《文史杂志》，1,11：1-10。

[42] 祝庆祺编，《刑案汇览》，卷17，页1213-1214。

[43] 薛允升，《读例存疑（重刊本）》，卷16，页401。

[44] 吴奇衍，1985，〈清代前期牙行制试述〉，《清史论丛》，6：26-52。韦庆远，1989，〈清代牙商利弊论〉，氏着《明清史辨析》，页289-298。

[45] 邱澎生，1998，〈由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范〉，收入历史系编《史学：传承与变迁学术研讨会论文集》，页291-334。

[46] 彭久松、陈然，1994，〈中国契约股份制概论〉，《中国经济史研究》，1994,1：56-65。

[47] 朱英，1993，〈论清末的经济法规〉，《历史研究》，1993,5：92-109。俞江，1998，〈《大清民律（草案）考析》〉，《南京大学法律评论》，1998：146-161。

[48] 魏禧，《日录杂说》，收入张潮辑《昭代丛书》，卷12，页13上-14上。

[49] 魏禧，《日录杂说》，卷12，页14上。

[50] 汪辉祖，《学治续说》，页125。

[51] 《大义觉迷录》，卷1。

[52] 余英时指出：「明代以前，我们几乎看不到商人的观点，所见到的都是士大夫的看法。但是在明清士大夫的作品中，商人的意识型态已浮现出来了，商人自己的话被大量地引用在这些文字之中……更值得指出的是：由于「士商相杂，有些士大夫根本已改从商人的观点来看世界了……我们尤应重视商人的社会自觉。他们已自觉「贾道即是「道的一部份（余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页162-163）。

[53]余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页104-163。余英时，1996，〈现代儒学的回顾与展望：从明清思想基调的转换看儒学的现展〉，氏着《现代儒学论》，页14-27。余英时，1998，〈士商互动与儒学转向：明清社会史与思想史之一面相〉。有关十五世纪以后士大夫为商人撰写「寿诗、寿序的社会风气，可另见：邱仲麟，2000，〈诞日称殇——明清社会的庆寿文化〉，页120-127。

[54] 刘广京，1987，〈后序：近世制度与商人〉，页41。

[55] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。

商法理念论文篇9

根据财经类高校的实际情况，现阶段高等教育应当树立多样化的质量观，不同类型的高校应当确立自己的办学定位，形成自己的办学特色，在定位与特色的前提下提高教育质量。作为高等教育重要组成部分的一般本科院校及独立学院，应当将其办学定位确立为“以市场需求为导向，以社会服务为目标，培养适用区域经济建设、社会发展所需要的本科应用型人才”由此可见，培养应用型人才已经成为一般本科院校与独立学院的共识。在经济管理类学生的培养目标中，我们认为，其正确的目标定位应当是“以市场需求为导向，培养适应区域经济与社会发展所需要的具有现代商务理念和现代信息技术的高级应用型人才”，将“现代商务理念”作为现代商务人才应当具备的基本素质之一，以现代信息技术和现代商务理念的紧密结合作为人才培养和学科建设的基础。本文拟就现代商务理念有关的问题进行探讨，以期对经管类学生现代商务理念的养成有所助益。

一、现代商务概念的探讨

“商务”一词在我国相当长的时期里没有得到广泛应用。在国内权威性的辞书中，“商务”一词均极少见。上海辞书出版社出版的《辞海》(1982年版)中，共有“商”字词条116条，其中与商务相关的词条有三条，即“商务参赞”、“商务代表处”、“商务印书馆”，但均无“商务”的直接词义。商务印书馆《现代汉语词典>)1994年修订版中对“商务”一词的释义为“商业上的事务”。再经过对“商业”一词的检索，词义为“以买卖方式从事商品流通的经济活动”。把“商务”和“商业”这两个词条结合起来，加上对相关词条的理解，“商务”一词的定义可以表述为“在买卖商品过程中的事务”。这是从极少的辞书词条中得到的对“商务”一词的仅有的释义。

商务概念在国际上习惯的理解或说法。由北京外国语学院编辑、商务印书馆出版的《汉英词典》(1980年版)中，与“商业”一词对应的英文词汇有三个：commerce、trade、business；与“商务”一词对应的英文词组有两组：commercialaffairs、businessaffairs。

著名汉语言学家梁实秋先生主编的《远东英汉大词典》中，将Commerce释义为“商业、商务、贸易”，将business释义为“营业、商业、商店”，将trade释义为“商业贸易、交易、买卖”，并对词义的应用特别加注：“trade、commerce均指买卖或交易货物”。

对上述词典中各词条的词例应用进行综合分析，基本上可以得出这样的结论：以上三个英文词汇都贴近于汉语的“商务”一词。Commerce更贴近于传统意义上的商业，泛指一切交易活动，强调的是交易本身；Trade更贴近于贸易活动，强调贸易本身；Business更贴近于商业过程，泛指从事商业活动的企业、商业组织或企业行为等概念，相对比较宏观、抽象。在Business概念里，相对的汉语词义既有“商业事务”概念，更有“工商组织行为”概念，强调的是过程。英美国家相关教育机构的名称，使用Commercial和Business存在着较大的差异。属于从事MBA教学与研究工作的教育机构，一般都使用Business。比如Harvard BusinessSchool、ColumbiaBusiness School、London Business School等。

BusinessSchool及相关专业系统介绍当代商务管理的方方面面，包括美国的商务体系、全球商务环境、人力资源管理、产品开发、市场营销、财务管理等内容。从事商务领域专业知识与技能教育的学校一般都使用Commercial，如AmericanCommercialCollege。国内一些同类大学的英文名称也叫法不一，如天津商业大学、兰州商学院、杭州商学院、武汉商业服务学院、福建商业高等专科学校等都使用Commerce，广东商学院、上海商学院、湖南商学院、大连商务职业学院、北京国际商业大学等都使用Businesso从本文探讨的本科院校及独立学院专业设置与学科建设的特点以及人才培养目标来看，涉及的“商务”概念既有“工商管理”的概念，同时也包含了“商务领域专业知识与技能教育”的概念，或者说其内涵更倾向于Business，即以商务管理或经营管理内容为主，同时兼顾商务技能。因此，“商务”一词，源白英文“BUSINESS”，泛指“企业”、“商业”行为。事实上，“商务”是一个现代气息非常浓郁的词汇，包含了存在于各种生产企业和服务企业管理行为中的企业结构、管理设计、决策过程、生产组织、市场营销、人力资源以及企业文化、社会责任等各个方面的内容。随着现代科学技术的飞速发展，现代商务依托信息技术和现代管理理念，更加突出知识与技术密集的特点，具有更广泛的涵义。现代商务无所不及，无处不在，是现代企业管理行为科学中极其重要的专业知识、操作技能与创新元素。对于“理念”一词，上海辞书出版社2003年12月出版的《新词语大词典(1978—2002)》释义为“在对事物理解和认识的基础上形成的观念”。“观念”一词的英文对等词有concept、idea、notion、thought、impression，其中concept用于大范围内的成形的思想，意思是“系统而确切的思想或观念”。综合汉语和英语的用法，“理念”实际上就是我们对某种事物的观点、看法和信念。

综上所述，理念即思想认识，是分析与判断事物的思维方式，是看问题的一种角度和视野。那么，现代商务理念就应该理解为“在现代经济与社会环境中，审视、分析和判断商业事务和企业发展的一种思维方式、决策方式”。所以，现代商务理念要研究的内容既不是现代商务的操作技能，也不是现代商务的必备知识，而是研究影响现代商务发展变化、思维决策的主客观因素。现代商务理念属于认识论的范畴，是传授“分析判断商务事务的思维方法”。

因此，将具有“现代商务理念”作为经管类大学本科生必须具备的专业基础素质之一，对学生的素质发展、专业能力的形成、走向社会后的应用均具有重要的意义。

二、现代商务理念的内涵分析

既然我们将现代商务理念定位为“在现代经济与社会环境中，审视、分析和判断商业事务和企业发展的一种思维方式”，就需要进一步明确现代商务理念这一概念的内涵，也就是说，具备了什么样的“要素”即具备了现代商务理念。我们认为，现代商务理念的内涵包括六个方面的内容。

其一，良好的道德理念。良好的道德理念是现代商务理念的第一要素。中国古代商人包括晋商很早就提倡“重然诺守信用”，把诚信作为最主要的商业道德一直延续下来，并且不断有所发展。晋商诚实守信的三个方面的内涵：一是在商号内部讲诚信；二是在商号之间守诚信，晋商非常重视朋友间的信誉；三是对顾客诚信，顾客是商家的衣食父母，所以对顾客诚信尤为重要。晋商坚持诚信为本，做任何一桩买卖，总是脚踏实地，赚了不骄傲，赔了不气馁，宁肯赔钱也不做玷污招牌、坑害顾客的事情。因此，在商业道德方面要坚持“首先是做人，其次才是做事”的理念，要有发自内心深处的诚信观，而不仅仅是为了商业利益的“诚信”。

其二，以人为本的管理理念。在管理过程中要尊重人、重视人，不仅将人视为管理的第一资源要素，而且是从内心深处认识到人的重要性和生命的宝贵。具体而言，落实以人为本要体现在四个方面，即重视人的需要、鼓励员工为主、重视培养员工、组织设计以人为中心。通过努力，做到以实现人的全面发展为目标，从企业员工的根本利益出发谋发展、促发展，切实保障员工的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体员工。

其三，勇于承担社会责任的理念。企业社会责任是指企业运营应当公开透明，符合伦理道德，尊重劳工群体，保护自然环境，从而既能为股东又能为社会创造价值，企业在经营活动中应当守住经济底线、社会底线、环境底线跚。因此，作为未来商务活动的参与者与领导者，应当树立承担社会责任的理念，认识到商务活动不但不能危害社会，而且要造福于社会，有利于社会环境的整体优化，为社会创造价值。另外，不论是企业本身还是作为商务活动的领导者，都应当积极参与公益慈善活动，树立良好的企业形象。

其四，掌握基本的经济、管理知识。要正确地分析和判断商业事务，做出有利于企业发展的决策，管理者必须具有良好的处理商务的能力，而掌握基本的经济管理知识是形成这种能力的必要前提。经济学知识应当包括：经济学基本原理、价格理论、消费者行为理论、生产理论、分配理论、失业与通货膨胀理论以及宏观经济政策。掌握管理科学的基本知识，了解市场营销、企业生产过程管理的基本环节，熟知企业财务管理、人力资源管理、信息管理的主要内容，对于做出高效率的管理决定无疑具有十分重要的意义。

其五，良好的个人素质也是做出符合现代商务理念决策的重要基础。这方面的基本能力包括人际交往能力、公文写作能力、信息技术的应用能力。另外，作为现代企业的管理者，最好能具有突出的专业技术能力，即本人在企业关键技术领域具有较高的水平，这对于企业的技术创新与发展、产品的研发均十分有益。当然，对一个优秀的管理者而言，技术不一定是必备的条件，但能够合理安排使用掌握技术的人或具备整合技术的能力却是必须具备的素质。

其六，一名优秀的现代管理人员还应当具备宽阔的国际视野。在经济全球化深入发展、知识经济方兴未艾、科学技术日新月异、国际竞争日趋激烈的今天，大到国家综合实力的竞争，小到企业乃至个人的竞争，归根到底是人才的竞争。谁拥有数量多、素质高、具有国际意识和富于创新能力的人才，谁就能把握经济与社会发展的主动权，就能在日益激烈的竞争中立于不败之地。因此，现代商务理念的掌握者应当具备宽阔的国际视野，考虑问题应当从全国甚至全球的观点出发，形成经得起环境检验的正确决策，更好地为企业、社会服务，也有利于个人的成长。

当然，要培养和形成一名具有现代商务理念的管理者，以上只是对其应当具备的基本条件的一个列举，我们还需要在这方面进行更深入的研究。

三、现代商务理念的培养与形成

前面我们探讨了现代商务理念的概念及其内涵，也谈到了其在培养经管类大学本科生基础素质、专业能力中的重要性，因此如何培养学生具备现代商务理念就成了需要探讨的一个问题。由于现代商务理念属于认识论的范畴，其侧重点为“分析、判断商务事务的思维方法”，因此，现代商务理念的培养就不是一件简单的事情，也不可能一蹴而就。我们认为，经管类大学本科生现代商务理念基本素质的培养与形成应当从四个方面人手。

第一，通过营造大学校园的现代商务理念环境来培养学生的现代商务理念。营造一个有利于现代商务理念形成的校园环境需要多方面的努力工作。在教学实践中，一方面，可以通过开设相关的公共选修课来培养学生的现代商务理念，这些选修课包括管理思想史、管理学原理、市场营销、晋商文化赏析、读史言商、电子商务理论与实务、反垄断法与企业竞争培育、中国企业管理案例选讲等，这些课程对于学生学习现代管理的基础知识、了解现代企业管理成功的经验与失败的教训、探究商务管理的历史与未来具有重要的意义；另一方面，可以通过举办校园学术文化系列讲座来丰富同学们的思维视野，让同学们通过与具备现代商务理念的专家学者们的近距离接触来树立现念，例如可以邀请相关学者来做相关内容的学术报告，包括老子思想在现代管理中的应用、会计人员应当具备的专业素质、如何加快企业财务信息建设、营销改变人生、企业文化等。

商法理念论文篇10

一、问题的提出――商事人格权的定性

商事人格权这个概念的提出本来就是基于商品经济的发展而自然产生的现象,却给理论界带来了一个很大的难题:这项权利如何定性?传统民法认为,人格权是非财产性权利,并不以一定的财产利益为内容,人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱来衡量。人格权又具有专属性,只能为权利主体所享有,不能转让和继承。显然,依据传统民法理念,自然人人格利益的商品化现象及企业人格利益,并不能为传统民法人格权理论所解释。

对此,理论界提出了几种不同的解释:一种说法是将这种属性的权利解释为“商品化权”或“公开权”,认为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业用途,并禁止他人未经授权进行商业使用的权利”,与此相类似的提法,还有“形象权”,所谓形象权就是指以给人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。从性质上讲该种权利是一种独立于物权、债权和知识产权的独立财产权类型。尽管这些提法能够较好地解释自然人人格利益商品化利用,但对于企业法人人格利益的直接财产属性则仍然是无能为力。另有人就企业法人名称、商誉等人格性质提出了不同的主张:一种认为商号权具有人身权性质和财产权性质双重属性的权利;有人认为商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权,其内容具有人身权和财产权的双重属性,在权利类型上属于知识产权。有人认为商誉属于法人名誉内容的一部分,法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异,商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分。应该说,这些学说理论都各有其合理性,但其立论的依据依然是传统的人格权理论,坚守着传统民法的人格权特征,从这一点上说,这些理论并没有突破和创新,难以得出令人信服的结论。因此,“商事人格权”作为一个全新概念的提出,具有其创新性。它是人格权的商事化,反映的是自然人和法人在现代经济活动中人格因素商品化、利益化的形象体现,反映了对传统人格权在观念上的变化,是适应现代经济社会的一个新鲜产物。商事人格权观念的提出,带有明显的盈利色彩衍生于人格权的权利属性,从而解决了传统人格权理论自我限定于人身的非财产性。但是该种名称的提出,不应局限于人格权内部加以解释和理解,否则将使这种建立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有难以克服的逻辑矛盾。如果我们从商法的角度出发,就会发现,正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权,商主体要作为独立的法律人格而存在,也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。基于概念上的严谨性考虑,笔者认为将商事人格权限定于商主体专有意义上的商事人格权理论的提出,则更具有其存在的意义和价值。同时也能够将商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决。因此,商事人格权不属于财产权,不属于知识产权,也不属于兼具人格权与财产属性的复合性权利,而是作为商主体存在基础的独立的人格权。

二、商事人格权内涵的界定

对于人格权的含义,理论上有多种理解,在法律上也具有多重意义。因此“人格是法律上一个最为抽象的概念”。[7]就商事法律人格和商事人格这两个概念而言,虽都使用“人格”二字,但意义大相径庭。前者主要是就商主体而言,后者则是针对商主体所享有的人格利益而言。对于作为特殊形态的民事主体的商主体而言,商事人格权既为其不可或缺之要素,同时,商事人格权的存在也必须以商事法律人格来作为前提和依托。因此,不是所有人都能享有商事人格权,只有限定在作为特殊民事主体的商主体才是其合法的拥有者。有基于此,自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权,因主体具有一般民事主体的属性,即并没有履行其作为适格商事主体的相关手续,而不能归入到商事人格权的范畴中来。其原因如下,要想成为法律意义上的商人,其行为必须满足特定条件,一般来说须以其财产作为基础而具备连续性经营行为。商主体虽最为特殊形态的民事主体而存在,可以享有民事主体的许多权利,但是一般民事主体则不能享有专属于商主体的权利。尽管现代社会的发展环境,造就了每个人都不可避免地要参加市场交易活动,但由于缺少法律所要求的财产条件和持续的经营行为,而轻易地将一般民事主体与商事主体之间的身份界限虚无化。在现代商法体系中,只有经过工商登记的企业才能成为商主体,而一般自然人固然可以从事商事经营活动,但是前提必须通过组建公司或企业,才能取得持续、稳定、大规模的商事主体资格。

关于商主体的判别标准殊为复杂,各国立法例各异,但一般来说,商主体的成立须以商事登记为必要条件则是各国立法的共同之处。目前采商事登记作为商事主体成立要件主义立法例的占绝大多数国家。就我国而言,对于商事登记向来高度重视,并一贯将其视为商主体的成立要件。因此,虽然商事主体的形态各异,但都以企业的形式表现出来。因此,对于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化全”,并不是本文所称的商事人格权。目前,对于商事人格权既无立法上的规定,又缺乏学理上的研究,但综上所述我们可以对商事人格权作如下界定:“所谓商事人格权,指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。”

三、商事人格权的类型

商事人格权并在我国并无立法上的规定,只在《民法通则》中对人身权作了专章规定,明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自等具体人格权,为法人所享有的人格权则规定了名誉权、荣誉权,此外,还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。除此之外,我国《反不正当竞争法》第10条还对侵害商业秘密的行为做了专门的规定,从而确立起了商业秘密权。那么,在我国,究竟哪些权利应划入到商事人格权的范畴,不同的学者在理论上有不同的认识。有的学者认为商事人格权应该包括“商号权、商誉权、商主体的荣誉权、商业形象权、商业秘密权这几种权利。”有的学者认为商事人格权应该包括“自然人人格标识的公开权、商号权、商誉权、信用及商业秘密”很明显,不同的学者对于商事人格权的种类存在不同的观点,这些权利是否都当然的归入到商事人格权中,也是一件仁者见仁智者见智的事情,因此,下文将对这些权利分别进行阐述。

1.商号权

商号权在不同的国家的法律中解释不尽相同,差异主要是体现在对商号外延的不同认识。如《德国商法典》第17条第1款明确规定:“商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。”日本、意大利等国也是在商主体名称意义上使用商号概念的。也有国家从广义上理解商号的概念,将商号等同于“商业名称”,使商号概念泛化为产品的名称等具有商业价值的名称。如在美国,“产品、服务或商业企业的描述性词汇,以及人名、合伙名、公司名或一特殊地理位置的名称,被法院承认它们在商业交易中普遍使用,并将其归入商号(Trade Name)类。在我国,商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。但是在这些法律文件中,存在的问题是关于商号的界定很不清晰。因此多数学者从传统习惯及理论体系出发,主张将商主体的名称统称为商号,作广义上的理解。尽管我国现行立法上界定的商号概念仅限于商主体名称中的核心词,但是这一做法明显与国际管理及实践不太一致,在现实使用中,还将导致商号作为企业名称的一部分而引起人们认识上的歧义。因此,笔者认为,在规范商号时,将商主体的名称称为商号更为适宜。以此可以解决商号与企业名称之间的混淆,同时也更能明确界定商号与商标的不同职能和作用。

由于商号是商事主体存续期间所创造的商誉的载体,商誉的无形财产性决定了商号的无形财产的属性;同时通过对商号的转让可以将商号转化为经济利益,在商号受到侵害后又能够获得财产的赔偿,因此使得商号具有了无形性和财产属性的特征。商号权不同于姓名权,因其具有可以转让与继承的直接财产内容,并以依法公开为必要;也不同于财产权或知识产权,因其具有严格的“人身”依附性,不可脱离商主体而独立存在。因此,与姓名权为民事主体所必须相同,商号权作为商主体的人格权,为商主体所必须。

2.商誉权

商誉权是指商主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。商誉权作为商事人格权,总是和具体的商品生产者和经营者联系在一起;离开了这些特定的主体,就谈不上商誉权。基于商誉权的商事人格属性,可知商誉权属于权利主体特定而义务主体不特定过的对世权、绝对权。因此,在立法上,完全有必要确立商誉权的实体地位,直接规定其权能,使其受到应有的保护。然而,就立法与司法实践而言,各国极少有将商誉权确立为人格权或商事人格权而予以直接的、积极的、绝对的保护的立法例。目前我国的商誉权的法律保护制度虽已基本确立,如《民法通则》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中有相关规定,但是这些散见于多部法律之中的规范还不够完备,许多规范还过于粗疏而缺乏可操作性。在商誉权的法律保护模式上,虽然我国既有竞争法模式下的保护,又有民法侵权行为法模式下的保护,但是前者由于其自身的局限性而使得保护不够周延,后者则由于其传统的人格权制度与理论认识上的局限性使得保护的范围过于狭窄,因而仍然难以充分有效地保护商誉权人的合法权益。因此,笔者认为,我国急需强化法律对商誉权的保护,并设计出一个合理的商誉权的法律保护模式。

3.商业秘密权

商业秘密,一般指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在今年来的经济竞争中,商业秘密的保护逐渐成为各国政府和企业所关注的焦点,多数国家都通过制定法律,创制的了商业秘密权。商业秘密权的保护理论经历了从合同理论到侵权理论再到安全理论的演变过程。不过,视商业秘密权为一种产权的理论并非一帆风顺,一些学者往往认为商业秘密权在效力、侵权后果、权利客体上与普通财产权存在显著的差异而对其财产权属性提出质疑,有学者对此做出的解释是,商业秘密权是一种不同于普通知识产权的特殊知识产权。另有学者则将其作为企业法人人格权的重要内容,还有人将其归入“商事人格权”的范畴。当然,并不是所有的商业秘密都能成为商事人格权的客体,只有那些在主体的产生、存续和发展过程中自然形成的、与主体人身联系紧密并且为主体不愿公开的具有商业价值的经营信息才能作为商事人格权的客体加以保护。对于是否应将商业秘密权纳入到商事人格权的范畴内加以保护,学者之间的分歧还很大。持反对意见的学者认为,商业秘密对于企业来说确实具有决定其兴衰成败的无可比拟的作用,但是,这种对企业育婴具有直观重要的生产因素,从本质属性上说,并非决定商主体法律人格的因素,因其既不依附于商主体,也非商主体维系其法律人格所必不可少之要素。因此,持此类观点的学者主张不宜将商业秘密权归入商事人格权的范畴。笔者更赞成第二种观点,即商业秘密一旦被侵害,其侵犯的是经营者的人格权,而不是企业本身的人格权,从严格意义上说,商业秘密权的侵害更应该纳入到“经营权”的保护范畴中去,则显得更为合理。

4.商主体的荣誉权

商主体的荣誉权概念既未见任何法律规定,在学理上也是极少有人使用。所能见到的,唯有我国《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”学理上的定义是:荣誉权是指自然人、法人或其他团体获得保护、利用荣誉并享有其所生利益的权利。”关于荣誉权的归属也大致分为两派,一种认为应归入到身份权的范畴,一种认为荣誉权应为人身权。从实践操作上来看,往往是将商主体的荣誉权作为商誉权的一部分来看待。对于荣誉权能否成为商事人格权,要回答这个问题,其实也简单。既然根据我国《民法通则》之规定将一般民事主体的荣誉权作为独立的人格权或者作为名誉权的一部分并无争议,那么商主体的荣誉权作为商主体的人格权当无疑义。并且企业的荣誉直接关系到商誉,损害了企业的荣誉往往会造成该企业严重的经济损失。同时,商主体的荣誉权与商誉权一样,也具有严格的人身依附性,从而与财产权区别开来。因此,将其归入独立类型的商事人格权较为适宜。

5.商业形象权

商主体作为法律拟制物,并无自然人的肖像,自然无肖像权可言。但商主体在经营过程中,往往会为其设计形象,这种企业形象也往往会成为企业的标志,从而使其具有了相当于自然人肖像对于自然人的标识作用的人格标识功能,因此形成的虚拟的企业商业形象利益也需要得到法律保护。因此,在欧洲、美国、日本即出现了日益发达的“商业形象权”保护方式。与此相近似的概念还有公开权、商品化权、形象权等。在某种意义上说,商业形象权与肖像权有某些近似之处,但商业形象权与肖像权相比,商业形象权又具有明显的为肖像权所不具有的财产属性,良好的企业形象对于企业的生产经营往往具有巨大的促进作用,能为其带来可观的利益。除此之外,商主体可以自由地将其处分而获取高额回报;商主体终止后,其继受着还可以继续拥有其商业形象权。基于此,笔者认为,商业形象权应当划入到商事人格权的范畴中。

四、商事人格权的制度价值

商事人格权既不能为传统人格权所解释,也不能为知识产权与财产权所解释,只能作为一种独立的商事权利而存在。事实上,也恰恰只有独立存在的商事人格权才能使商主体制度得以健全起来。因此,提出商事人格权概念并在商法典或相关商事立法中予以明确规定,对于完善商主体制度具有非常重要的意义。众所周知,近代商法只是对商事习惯法的简单承认,尽管用立法的方式加以确认,但缺乏像民法那样深厚的理论积累,可谓先天不足。在近代商法产生之时的19世纪,由于商事关系的相对简单,这种矛盾尚不突出。但是,随着经济生活急剧变化,在现代的21世纪,这种弊端则日益凸显。如果仅仅用传统的民法理论体系作为调整,则远远不能适应当今的社会经济发展的步伐。例如,长期以来一直作为学界争议焦点的股权及法人财产权性质问题,人格权商业化利用所形成的权利性质问题,就不能再传统民法理论框架内或得令人信服的解释。对于商事人格权而言,同样如此。

确立根源于民法又独立于民法的诸如商事人格权等特殊制度,既能更好地解决民法理论试图解释而实际上又不能及时的理论困境,同时又可使商法制度具备了独立发展的坚实的理论基础。商事人格权可分为一般商事人格权和具体商事人格权,具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定之外,还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制。一般商事人格权的制度价值则难以通过其他法律得以实现,但作为具体人格权的抽象和补充,一般商事人格权的制度价值不容忽视。并对于维护商主体的独立法律人格具有非常重要的意义。基于此,当商主体的人格独立或人格平等的利益受到损害,又不能根据商号权、商誉权等具体的商事人格权得到有效救济时,就应当根据一般商事人格权予以保护。这就需要以包含了一般商事人格权的商事人格制度来加以调整。

五、结语

综上所述,商事人格权概念的提出,无疑将对商事法律制度体系的健全和完善起到不可忽视的作用,同时也将伴随产生一些新的权利现象,而单纯用传统的财产权或人格权概念对此进行解释和保护已远远达不到法律应有的保护效果。商事人格权的提出,体现了人格权在商品社会中的发展和变化,是人格权的商事化。一方面,它仍然保留部分传统的普遍民事人格权的基本属性,另一方面,它又是适应社会商品化发展的产物,因此,提出商事人格权概念的意义在于,首先为人格权的商业利用提供理论基础;其次,引起人们对人格权中经济利益内涵的重视并将此经济利益加以全面的保护。

参考文献:

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[8]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》第二版,308页,北京,中国人民大学出版社,200年

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[11]程和红:《商事人格权论》---人格权的经济利益内涵及其实现与保护,55~108,北京,中国人民大学出版社,2002年

[12]参见《日本商法典》第16、17条规定,《意大利民法典》第2563条规定

[13]【美】查尔斯.R.麦克马尼斯著,陈宗胜等译:《不公平贸易行为概论》,59页,北京,中国社会科学出版社,1997

商法理念论文篇11

（二）无形资产会计理论形成的法制环境 法制环境主要是由国家的法律和制度所构成的有机整体和立体系统。法制环境对会计理论的形成与发展具有自上而下的影响。经济的发展促进了法律制度的完善，而法律制度的完善又加速了会计理论的发展。经济全球化的发展突出了知识经济对国家经济乃至世界经济发展的支配作用。这一经济环境的变化决定了法律制度的发展趋势，促使了相关法律制度规范中对知识产权法律地位的重视。当前，知识产权在宪法和民商法中的地位凸显，《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法律的建立，充实了无形资产保护的内容，并逐步完善了无形资产的法律制度。这为无形资产会计理论的形成与发展创造了良好的外部法制环境，使无形资产也随之成为会计法律制度体系和会计审计准则体系的核心控制对象。

（三）无形资产会计理论形成的文化环境 文化是经济和法制政策的根源，决定着会计理论发展的深度和广度。文化环境是制约和影响会计模式形成与发展的各种文化因素的总和，由思维观念、思维方式、价值趋向、行为准则和语言、文字、风俗习惯等构成。文化是人类在长期的社会实践中创造和积累的，体现了一个国家或民族的精神财富。不同社会和不同国家的文化具有独立性，这种独立性导致了各国会计模式的特色性。当前，各国会计差异的一个主要方面就体现在无形资产会计的差异上。西方文化中对个人价值的关注促进了人力资源和智力资本会计的发展。我国文化中的相对保守主义和集体主义等，促进了无形资产会计中的谨慎性和对公允价值的排斥性，也形成了特许权、土地使用权等独特的无形资产会计理论。文化的差异性，既导致了无形资产会计在各个国家之间的差异，又直接或间接地影响了无形资产会计理论的形成与发展。

二、无形资产会计理论演进阶段

环境的变迁促进了无形资产会计理论的演进与发展，也拓宽了无形资产会计理论研究的边界，使无形资产会计理论历经不同发展阶段。

（一）传统无形资产会计阶段 传统无形资产会计理论所探讨的通常是无形资产的基本理论及无形资产会计准则所涉及和规范的问题，主要体现于对无形资产会计准则的研究。（1）时间。据考证，国外对无形资产问题的研究是在19世纪末期，由美国经济学家托尔斯・本德首次提出无形资产概念。19世纪末期以后，无形资产开始被司法实践承认并在一系列经济纠纷案中得到强化，而会计和资产评估活动也推动了无形资产的运用。1926年，我国著名旅美会计学家杨汝梅先生的《无形资产论》为无形资产会计研究做出了突出贡献。1985年，我国财政部颁布的《中外合资经营企业会计制度》首次将无形资产纳入会计核算体系。而我国开始全面系统的规范无形资产会计是自1992年的会计改革之后。1993年，在《企业财务通则》和《企业会计准则》中我国对无形资产首次作出了权威完整的官方界定。（2）关键词：“无形资产”、“知识产权”。在会计上，无形资产通常作狭义的理解，即将专利权、商标权等称为无形资产。因此，传统无形资产会计阶段主要是对专利权、商标权和非专利技术等知识产权类无形资产的探讨，这些无形资产的会计理论问题基本已经反映在无形资产会计准则之中，纳入会计法律制度与规范之内。（3）主要理论成果。一是无形资产的基本理论。无形资产基本理论主要涉及无形资产概念内涵与外延的界定、分类及特征分析等。国内外对无形资产概念的界定主要采用直接列举法（西德尼・戴维森，1983等）、特征归纳法（佩顿，1922等）和本质描述法（杨汝梅，1926；巴鲁克・列弗，2001；等）三种方法。概括而言，无形资产概念的代表性观点有：超额收益观、无形固定资产观、无形资源观、智力资本与知识资产观、无形财产权和无形成果观、集合观、未来收益要求权观、非货币性资产观等。对无形资产分类具有代表性的观点是按是否具有存续期限分类、按是否可辨认分类、按存在形式分类或产生的条件分类、无形资产的扩展分类、广义和狭义无形资产的分类（汤湘希，2010）。而在无形资产特征上，学者们提出了“三特征说”到“八特征说”等不同观点，均赞成无形性和价值不确定性特征。二是无形资产会计准则。对传统无形资产会计理论的研究成果主要体现于无形资产会计准则中。伴随会计国际化的趋势，世界各国无形资产会计准则逐步趋同，我国经过对《企业会计准则》的多次修订，也已形成了比较完整系统的无形资产会计准则，对无形资产会计确认、计量、记录和报告都有了比较详尽的理论规范。而自1996年至今，我国会计学术界已召开九届无形资产理论与实务研讨会，其中均涉及无形资产会计准则，至今争议仍较大的问题主要在于：无形资产准则核算范围；研发支出资本化与费用化问题；无形资产摊销问题；无形资产价值评估问题。

（二）商誉会计阶段 在无形资产会计理论问题中，商誉会计理论问题是关注最多的热点问题和难点问题。国内外学者曾从经济学、会计学和法学角度对商誉问题进行了大量研究，但由于其本质上的特殊性与复杂性，使得商誉至今仍是会计界尚待解决的难题之一。（1）时间。根据美国在线辞典中关于商誉的定义，商誉（Goodwill）一词最早出现于12世纪。然而，商誉普遍引起会计界的重视并出现于会计账簿中却始于19世纪末期。1926年，杨汝梅先生所著的《无形资产论》（Goodwill and other Intangible Assets），实质上就是商誉会计研究的典范。（2）关键词：“商誉”。很长一段时间内，学术界对无形资产的研究主要都集中于对商誉的研究上。应当说，无形资产最初的雏形即为“商誉”，而无形资产会计理论研究最初则源于对商誉会计的研究。（3）主要理论成果。一是商誉的基本理论。法学、经济学和会计学领域均对商誉的概念提出了不同的概念。以会计领域而言，其更侧重于从计量角度审视商誉。至今为止，会计界对商誉的概念与本质的认识仍存在较大差异，主要代表性观点有总计价账户观、超额收益观、好感价值观、“核心商誉”观、协同效应观、无形资源观和核心能力观等。对商誉的分类，学者们基本赞成将其分为外购商誉和自创商誉两类。而大多数人也基本认为商誉的构成具有多元性，由许多因素所构成。二是商誉会计确认与计量理论。我国2006年企业会计准则规定对合并过程中产生的商誉予以确认和计量。对于外购商誉（合并过程中产生的商誉）的确认和计量，大多数学者坚持我国企业会计准则的传统做法，只是对某些计量问题有所分歧。目前，商誉计量的方法主要有两种，一种是直接计量法，即超额收益法。另一种则是间接计量法，即割差法或残值法。对商誉的后续计量则主要有直接冲销法、系统摊销法、减值测试法、永久保留法四种典型计量方法。而会计学界对商誉会计理论争议较大的主要是自创商誉和负商誉的确认与计量。负商誉是否存在？自创商誉应否确认？如何确认？自创商誉能否计量？等，这些问题的解决还有待商誉理论的进一步完善。三是商誉会计报告理论。我国大多数学者认为，商誉信息披露在现行会计准则中的反映严重不足，而学者们对于商誉信息是表内确认抑或是表外披露持不同观点。有的学者（张秋生、李玉菊、冯卫东）提出，无论是并购商誉还是自创商誉，都应当纳入会计报表核算体系，反映在财务报告中。也有学者（侯海玮等）提出，商誉信息披露应采用表内谨慎确认与表外补充披露相结合的方式，对商誉的不同信息以不同模式反映在财务报告中。这些理论的适用性目前并未能在实务中得到证实。实质上，其理论分歧主要源于商誉会计计量的复杂性，因此，商誉计量的完善依然是商誉会计理论与实务问题的关键所在。

（三）智力资本会计阶段 智力资本虽不完全等同于无形资产的概念，但其内涵与外延却与无形资产有着千丝万缕的联系，许多学者甚至认为智力资本即为无形资产（安妮・布鲁金，1996；托马斯・A・斯图尔特，1997）。（1）时间。理论上，智力资本（Intellectual Capital，IC）最早是西尼尔（Senior）于1836年作为人力资本的同义词提出的。1969年，经济学家加尔布雷斯（John Kenneth Galbraith）发展了这一概念，首次明确提出了“智力资本”这一名词。智力资本会计是知识经济时代对人力资源会计内容的扩展与升华。20世纪80年代中期，国外会计与经济管理领域的学者们就开始了对智力资本确认、计量与报告的研究（Guthrie&Petty，2000）。1995年之后，瑞典Skandia保险公司的一系列智力资本报告为智力资本理论奠定了现实基础。而我国对智力资本会计的研究起步较晚，始于20世纪末期。（2）关键词：“智力”、“知识”。“智力（Intellectual）”与“知识（knowledge）”本是两个完全不同的词汇，但智力资本和知识资本均可由“Intellectual Capital”这一词汇翻译而来。在许多文献中，“智力资本”、“智力资产”、“知识资本”和“知识资产”等术语经常混淆使用，这些词汇虽有细微差异，但在本质上并无实质差异，均突出了知识经济中“智力”与“知识”的重要性。（3）主要理论成果。一是智力资本的概念与构成。关于智力资本概念主要从知识和能力观角度、企业权益角度、企业价值认定角度三个方面进行界定。而对智力资本构成要素及其相互关系的研究，主要有二元论、三元论和多元论。到目前为止，西方大部分学者支持智力资本三元论，即将智力资本分为人力资本、组织资本和关系资本三个部分。二是智力资本会计的理论基础。有研究者认为，现代企业契约理论和智力资本稀缺可推演出智力资本会计的理论基础（谭劲松等，2001）。智力资本会计流派以企业契约理论和基础资源理论为理论基础，其研究重点为智力资本的测量、评价、呈报和信息披露（李东伟等，2009）。而有些研究者（冉秋红，2007；杨帆，2010）认为，智力资本会计以企业资源基础理论、能力理论、知识理论为基础。三是智力资本会计计量理论。目前已经开发出的智力资本测量体系主要包括以财务指标评价为主的客观测量和以量表测评为主的主观测量两种方式。这些计量方法可分为采用货币计量和非货币计量两类。从财务角度对智力资本的会计计量方法包括经济增加值法、托宾Q比率法、现实期权法、智力资本会计法与智力资本潜能增值法等单因素测量法，以及斯堪迪亚导航仪法、平衡计分卡法、无形资产监视器法与技术经济人法等综合测量法（朱瑜等，2009）。由于智力资本构成要素在不同行业及不同阶段的异质性，至今还没有一种计量方法被普遍接受。四是智力资本会计报告理论。20世纪90年代之后，西方发达国家的一些学者、学术性团体和企业开始对智力资本计量与报告问题进行研究。在这些智力资本报告模式中影响最大的是无形资产监视器、斯勘迪亚导航器、智力资本评级、丹麦智力资本报告指南、欧盟智力资本报告指南等几种典型的智力资本报告模式（董必荣，2010）。

（四）无形资产会计新阶段 20世纪90年代，“核心竞争力”概念的提出，使得以无形资产为载体的核心竞争力的作用日益凸显，也促使了无形资产会计的新阶段――核心竞争力会计阶段的形成与发展。（1）时间。“企业核心竞争力”这一概念，于1990年由普拉哈拉德与哈默尔在《哈佛商业评论》上发表的文章――“企业核心竞争力（The Core Competence of the Corporation）”中率先提出。至此之后，对企业核心竞争力的研究已历时二十余年，核心竞争力理论问题一直是经济学与管理学关注的热点问题之一。但长期以来，鲜少有学者从会计视角研究核心竞争力。21世纪初期，学者们开始关注核心竞争力理论与会计的关系，并初步尝试对企业核心竞争力会计的研究。谭劲松、熊传武（2000）明确提出“培育企业核心竞争力――会计应该怎么办”这一命题，正式开始了对企业核心竞争力与会计关系的探讨。（2）关键词：“核心竞争力”。随着人类全面进入知识经济时代，核心竞争力成为企业战略的核心内容。企业核心竞争力属于无形资产的范畴（汤湘希，2003）。无形资产是企业核心竞争力的构成要素，是其载体（李悠诚等，2000）。核心竞争力会计成为无形资产会计发展面临的新问题，而核心竞争力会计理论亦随之成为无形资产会计理论的核心理论之一。（3）主要理论成果。一是核心竞争力理论。国内外学者基于不同视角对企业核心竞争力理论进行了比较全面系统的研究。概括其具有代表性的学术流派主要包括能力流派、资源流派和知识流派等不同流派。进入20世纪90年代以后，关于核心竞争力理论研究已基本形成了整合观、网络观、协调观、组合观、知识载体观、元件-构架观、平台观、技术能力观等观点（陈劲等，2000）。企业核心竞争力的特征从“三特征说”到“八特征说”不等，而其要素则从“两要素”至“十三要素”不等。二是核心竞争力会计的基本理论。一些学者（如姚刚，2003；汤湘希，2003，2006，2009；盛明泉和李昊，2006；林克利，2008）对核心竞争力会计的概念进行了不同的描述，但总体而言，均认为企业核心竞争力会计应包括对企业核心竞争力进行确认、计量、记录和报告。在已有研究中，部分学者基于财务会计视角进行了研究（如姚刚、汤湘希等），而部分学者则主要基于管理会计视角进行研究（如胡玉明、冯巧根、黄曦、郑丽惠、林克利等）。三是核心竞争力会计核算理论。当前只有少数研究者对企业核心竞争力会计核算体系进行研究。有研究者认为，企业核心竞争力属于一项资产，可在改革现行财务报告理论体系的基础上，参照其他资产确认方法予以确认。同时，将货币计量与非货币计量模式结合，形成了以过去超额收益为基础、以未来现金流量为基础和其他计量方法等三类具有代表性的核心竞争力会计计量方法。对核心竞争力会计报告，则可采用自愿信息披露机制，通过彩色报告模式、对内报表与对外报表相结合的模式或表内披露与表外披露结合的模式等进行揭示与披露。然而，核心竞争力的难以计量性，必然导致对货币计量假设的挑战，对现行会计概念框架提出挑战，也影响了实务中对企业核心竞争力的会计确认与报告。因此，对企业核心竞争力进行会计核算，首先应从理论与实务上解决企业核心竞争力的会计计量问题。

无形资产会计理论上述四个演进阶段并非绝对的递进发展关系，而更多体现为交叉融合与并行发展的关系，这主要源于社会经济发展对无形资产会计理论发展的促进，使无形资产会计理论在不同发展阶段体现出研究范围、内容与侧重点的异质性。

三、无形资产会计理论的发展趋势

从19世纪末期开始，国内外学者们对传统无形资产会计、商誉会计、智力资本会计及核心竞争力会计等无形资产会计理论的研究取得了较大进展。这些理论对无形资产会计实务的运用与完善起到了不可忽视的指导作用。然而，由于无形资产会计理论的复杂性，使得无形资产会计理论仍然存在值得深思及尚待完善之处。

（一）完善无形资产会计理论框架 未来无形资产会计理论研究应注重完善其框架体系。（1）明确无形资产会计边界。随着时间的推移，在经过较长时间的理论探索之后，无形资产的边界在逐步拓宽的同时也有泛化的趋势。从无形资产会计理论发展之初开始，无形资产、知识产权、商誉、人力资产、智力资本（或资产）等概念之间的相互关系即混淆不清。明确界定无形资产的边界，是完善无形资产会计理论框架的基础和前提。（2）补充或更新会计概念框架。当前，对诸如商誉、核心竞争力等会计理论的主要争议源于无形资产的难以计量性及难以确认性。对此类资产的确认与计量将导致对当前会计基本假设、会计确认与计量原则等的挑战，进而引起对现行会计概念框架的变更。因此，建立完善的无形资产会计理论体系，需要补充或改革现行会计概念框架体系，将更多信息纳入会计信息系统。（3）建立无形资产会计系统。在明确无形资产边界的前提下，对无形资产会计要素确认、计量、记录和报告建立较为全面的框架系统。为此，可采取以下做法：一是在现行会计系统中，确定哪些无形资产应当确认与计量，并在财务报表及其附注中反映或披露；哪些无形资产采用其他报告形式予以披露。二是在现行会计系统基础上，补充建立一套适应无形资产的辅助会计框架。三是对现行会计系统进行彻底变革。

（二）加强无形资产会计准则建设 在完善无形资产会计理论体系的基础上，推进我国无形资产会计准则建设的改革，将是无形资产会计理论发展的一个重要趋势。（1）扩宽无形资产确认范围。受到我国企业会计准则中无形资产确认标准的限制，目前我国准则中所确认的无形资产范围较窄，仅确认一些知识产权类的可辨认无形资产。然而，这远远不能反映企业真正拥有和控制的无形资产。为此，应考虑适量扩充无形资产会计准则的确认范围。智力型资产、人力资产等是否应予确认？自创商誉是否确认？网络经济中计算机软件、网址和域名等无形资产是否确认？等，这些问题还有待进一步研究。（2）正确区分自创无形资产研发支出。我国《企业会计准则》规定，符合资本化条件的研发支出应予资本化，计入无形资产，而不符合资本化条件的研发支出应予费用化。自创型无形资产的计量，必须正确分配企业研发支出，根据研发特点区别对待。因此，提高会计准则的可操作性，合理分配研发支出是无形资产准则建设必须解决的问题。（3）改善无形资产会计计量。无形资产的价值评估一直是会计界的难题。关于无形资产的会计计量，是否引入公允价值计量模式？是否对无形资产采用货币计量与非货币计量相结合的模式，以保证无形资产的充分披露？在考虑无形资产减值时是否应考虑增值？这些问题应结合无形资产会计理论体系的完善对会计准则进行适当调整。（4）强化无形资产信息披露。针对目前披露过于简略的现状，对无形资产的信息披露，应合理界定披露范围，分类进行整体和具体的披露。并结合无形资产会计理论框架的完善增加披露的方式和内容，如详细披露企业的研发支出和其资本化与费用化的具体金额及无形资产的辅助信息等。

（三）构建无形资产审计理论体系 随着无形资产在知识经济中的作用不断提升，无形资产数量和种类的增加扩大了无形资产审计的比重，而无形资产计量的不确定性也增加了其审计的难度。由于现今许多企业无形资产观念单薄，无形资产管理较为混乱，致使无形资产流失严重。对比其它有形资产审计，无形资产审计更具复杂性、风险性和综合性，因此，无形资产审计应在强化责任和保持高度的职业谨慎的同时，兼顾效率与效果原则。适当合理进行无形资产审计，应构建无形资产审计理论体系，拓展无形资产审计领域的研究。而建立无形资产审计的研究框架则是无形资产审计研究首要解决的问题。例如，在完善的商誉会计和核心竞争力会计理论基础上，构建商誉审计框架和企业核心竞争力审计框架等。

商法理念论文篇12

一、《海商法》第165条

《海商法》第165条规定："船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。"

该条将"船舶碰撞"明确界定为只有船与船之间有接触的情况下才构成船舶碰撞，排除了可能与碰撞相关的一切非接触性事件，清楚地界定了船舶碰撞的定义。因此仅就该条来看，《海商法》对于船舶碰撞是否必须存在实质性接触并非处于一种模糊不清的态度，理论与实务中之所以会对此产生分歧，主要仍是因为受到了《海商法》第170条的影响。

二、《海商法》第170条

《海商法》第170条规定："船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。"

究其法理，该条是一项典型的准用性规则。所谓准用性规则，是指虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其法律条文或法律文件中某一规定的规则。基于该条的这一性质，如果认为该条意味着《海商法》下的船舶碰撞概念包括无实际接触的情况，那么至少有以下两点不合理之处：

第一，法理上的依据不足。准用性规则是对准用事件在法律上解决方式的规定，而并非对准用事件本身概念的规定。具体就该条而言，该条只是规定了该条中所描述的事件可以准用《海商法》第八章的规定，而与事件本身的性质无关。因此，仅仅基于该条的内容，既无法得出无实际接触的情况属于船舶碰撞的结论，也无法得出其不属于船舶碰撞的结论。

第二，立法上的逻辑不通。《海商法》第八章整体上都是关于船舶碰撞法律制度的规定，如果立法者在立法时就认为无实际接触的情况属于船舶碰撞的一类，那么完全可以将无实际接触的情况一并写入该法第165条关于船舶碰撞的定义之中--就像许多学者在其著述中将第165条与第170条的文字内容简单组合便作为船舶碰撞的定义那样，这在立法技术上并无困难。立法者之所以选择在该章的最后一个条文通过准用性规则对无实际接触的情况的解决方式加以规定，正是因为不认可此类事故属于船舶碰撞，只是考虑到无实际接触的情况在责任认定、损害赔偿等方面都与船舶碰撞有着足够的相似度，才准予适用该章关于船舶碰撞的规定。因此，仅就该条便认为《海商法》无意将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，这种观点在法律的体系解释上难以自圆其说。

此外，还有一些学者将《海商法》第170的规定视为一种类推适用，这则是另一种法理上的混淆。类推适用与准用性规则中的准用是两个截然不同的概念，类推适用是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身并无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来进行处理。类推适用是针对立法本身空白的一种法律漏洞填补方法，并不属于法的创制活动。比照《海商法》第170条，该条规定是在法的创制阶段就已经明确规定了无实际接触的情况的法律制度，虽然仅有一个条文，但已经认可了《海商法》第八章规定的整个船舶碰撞法律制度均适用于无实际接触的情况，因而不存在立法上的空白，所以该条并不属于类推适用的情况。

综合《海商法》第165条与第170条，《海商法》已经明确将无实际接触的情况排除在船舶碰撞的概念之外，只是在立法技术上通过准用性条款将《海商法》第八章适用于无实际接触的情况，这在法律的文义及体系解释上应当均无异议。

总括而言，中国法下船舶碰撞的概念，就是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。其中具体包含三项构成要件：碰撞发生在特定船舶之间、碰撞船舶之间存在实质性接触、碰撞造成了损害。不符合这三项构成要件的其他任何情况，如船舶与码头之间的碰撞、船舶与船舶之间不存在实质性接触的事故等情况，均应排除在中国法下船舶碰撞的概念之外。

参考文献

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[2]司玉琢. 海商法[M]. 北京：法律出版社，2012.

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[5]王海明. 论船舶碰撞的定义、概念、责任[J]. 中国海商法年刊，2008，18，186-196.

[6]张文显. 法理学[M]. 北京：高等教育出版社，2007.

[7]曲涛. 船舶碰撞概念正义[J]. 中国海商法研究，2012，23（3），34-43.

[8]司玉琢，胡正良. 《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M]. 大连：大连海事大学出版社，2003.

商法理念论文篇13

一、商标淡化概述

(一)商标淡化理论产生的背景。

商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。

商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。

商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。

此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。

(二商标淡化的概念。

商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。