公司的概念和法律特征篇1
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1．主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2．公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4．补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
公司的概念和法律特征篇2
一、设立中公司的概念界定
要对设立中公司的法律地位与法律属性等问题进行分析探讨,首先要搞清楚的是设立中公司的法律属性问题,具体言之包括设立中公司的概念与法律特征等方面,下面详细论述之。
对于设立中公司这一概念,源于大陆法系的学者,在英美法系国家,学者们绝大多数将其称之为“萌芽公司”或“胚胎公司”,并不存在“设立中公司”这一概念。即使在大陆法系国家和地区,对于设立中公司这一概念的界定,也是众说纷纭,莫衷一是。其中比较有代表性的观点包括柯芳枝认为:“设立中公司,谓自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”;赵旭东认为:“设立中公司系指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体”;童兆洪认为:“所谓设立中公司,是指从公司的设立合同的订立生效开始,至在工商登记部门获准登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的过渡性组织”;周友苏认为:“从设立人订立设立公司的协议至设立登记完毕领取营业执照的期间,公司虽未正式成立,但它却又是作为一个实体而存在的,在公司法理上称之为设立中公司”。纵观以上学者关于设立中公司概念的阐述,可以发现其不同点或争议之处主要在于对设立中公司的法律属性的认识分歧。
基于上述学者观点的介绍与评析,笔者认为对设立中公司概念的厘清应着眼于整个公司法体系乃至整个商法系统,对于其概念的界定应与整个公司法体系相兼容,不能只顾一点而舍弃其他,即使对设立中公司概念的界定十分之精准与明确,但如果这种界定不能与整个公司法融为一体,退一步讲至少能够与公司法整体相兼容的话,那么这种界定也是没有多少实践价值的。因此,从整个公司法体系来看,着眼于设立中公司的法律属性、地位与责任,设立中公司可认定为以取得法人资格为目的,从设立人订立设立公司的协议时起,至公司登记完毕取得营业执照(或设立失败后进行设立清算时)时止的一种具有过渡性的非法人团体组织。
二、设立中公司的法律属性特征
大多数学者认为设立中公司的根本特征在于它的过渡性,比如赵旭东、龙卫球、施天涛等人就持此种观点,都认为设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物。毛健铭先生认为目的性特征也是设立中公司的一个根本性特征,因为设立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的设立行为从而促成公司的有效成立。还有学者,如赵旭东先生,曾世雄先生认为设立中的公司具有依附性,是依附于未来经登记成立的公司法人而存在的,只有未来的公司法人经登记成立,设立中的公司在法律上才是有意义的。笔者认为设立中公司具有以下几方面的特征。
第一,以取得法人资格为目的。设立中公司的根本目的是为了取得法人资格,即使其发生设立失败,进行清算,但仍不能否定其作为根本特征的目的性。设立中公司所进行的一切行为与经济活动基本都是围绕着取得法人资格展开的,因此以取得法人资格为目的是设立中公司的根本特征。
第二,设立中公司具有过渡性。如前所述,设立中公司是一个中间的过渡实体,属于公司正式成立前的预备状态,其存续有一定的时间性,因此具有过渡性正是因为设立中公司属于一个中间过渡实体,法律并未赋予其法人资格,但它却在为争取并最终获得这种资格而进行着不懈的努力。
第三,设立中公司是一种非法人团体。设立中公司作为公司成立前的一种预备状态,可以肯定其不能作为法人团体来活动,否则公司的成立便失去其意义,但设立中公司以取得法人资格为目的,因此对其宜认定为一种非法人团队或者准法人团队。有人主张赋予设立中公司以法人资格的地位,这断然是不能成立的,这也是笔者一直强调的这种观点与整个公司法的基本理念与制度相背离,无法兼容。另有人主张,可赋予法官以自由裁量权,根据司法实务中的具体情况,如果赋予设立中公司以法人资格能够更好地解决纠纷则赋予其法人资格,反之,如果让设立人承担责任能够更好地满足纠纷的解决,则由设立人承担责任。这种想法有值得肯定的地方,其出发点是好的,但基于中国的现实在,这种观点注定只能是一种美好的设想,在当下中国缺乏可行性。 此外,设立中公司还具有动态性、依附性等法律特征,需要指出的是这些特征基本都是有其取得法人资格的目的性所生发的。
三、关于我国设立中公司法律责任的理论分析
上文所讨论的设立中公司的概念界定、法律性质、法律地位等相关问题都直接关系着设立中公司的民事责任体系,可以说探讨上述设立中公司的法律性质、法律地位的相关问题,就是为了解决设立中公司的民事责任承担问题。由于公司成功设立是公司设立的常态,而公司设立失败为非常态,所以实践中产生的法律纠纷大多是涉及在公司设立阶段签订的合同对成立后公司的效力及责任归属问题。因此下文将在公司成功设立这一常态下讨论设立中公司的民事责任问题。
发起人为了设立中公司的的利益而从事民事行为可能采取以下三种方式:一是发起人直接以设立中公司的名义实施行为;二是发起人以成立后公司的名义实施行为;三是发起人为了设立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名义实施行为。笔者将在下文就上述三种情况下设立中公司的民事责任的归属问题进行探讨。对这一问题,笔者认为,虽然发起人以个人名义实施行为是为了设立中公司的利益,但是第三人无从得知设立中公司的存在,更无从得知发起人是为设立中公司的利益从事(下转第58页)(上接第55页)该行为,同时发起人以个人名义对外实施行为产生的公示效力即是由发起人承担该行为的后果,因此,一般情况下,原则上应由发起人承担该行为的责任。然而,因为发起人以个人名义实施行为确实是为了设立中公司的利益,若是成立后的公司实际上也享受了发起人该行为所产生的利益,那么根据权利义务相一致的原理,公司也得为该行为产生的责任负连带责任;当然,若是公司在事后对发起人的该行为进行确认,也就是说公司愿意取起人的行为人地位,并享受行为产生的利益,那么依然根据权利义务一致性的原理,公司即当然要为该行为负责任。
公司的概念和法律特征篇3
一、离岸公司的概述
（一）离岸公司的特征
1.绕开关税阻碍享受免税待遇
离岸公司之所以能风靡全球一个最大的原因就是离岸公司所享受的税收方面政策。离岸公司建立在实际运营地之外的低税地或是不征税地，免受本国法律约束，在进行进出口货物时能够先将货物出口给离岸公司，在由离岸公司向本地出售，那么该程序就合法的规避了本国关税壁垒享受免税政策。
2.避税地法律环境相对宽松且保密制度严格
离岸公司大都建立在发展中国家的低税地或是不征税地，发展中国家为发展本国经济吸引外资，为投资者们创造一个法律环境宽松、保密性好的条件。由不同司法管辖区管辖，对于这样的规模，避税地几乎没有任何公开信息。各国的投资者们，利用避税地宽松的法律环境和保密性较好的特征，将离岸公司沦为资产转移和“洗黑钱”的工具。所以，宽松的法律环境和严格的保密制度成为建立离岸公司风靡全球的又一理由。
（二）国际避税的常用避税手段
1.转让定价转移利润
转让定价作为避税的通用手段之一，大部分母公司通过在低税地建立内部公司，利用转让定价人为的把利润转移给低税地的内部公司，由于低税地税率较低，尽管征收一定的税收，但实际上远比高税国征收的税收低很多，最终使得企业全球税负减少，以表面上的合法蒙混企业背后巨大的利益。
2.信托方式转移财产
信托方式转移财产主要体现在英美法系（普通法系）之间，英法法系认为委托人将财产委托给受托人是一种法律关系，实质上委托人已与其财产分离，在对财产所属关系上已不具备具有控制能力。这样，一些高税率国家的居民将财产委托给地税率国家，从而规避本国的高税负，又加之财产是由信托公司管理，当地对其所得不征税或是征税很少，达到了避税效果。现在很多离岸公司通过联合信托公司，利用信托公司的关系把低税地控股公司的资产委托给信托公司，从而隐匿了公司对资产具有控制力事实。
二、中国当前的反避税税收政策近况
2015年反避税管理办法新条例。
然而这些反避税措施具有一定的不足，内涵较小而外延较宽，一般带有“原则性”的特征。因此，在2015年又出台了《一般反避税管理办法（试行）》（简称办法），进一步完善了我国的反避税法律体系框架。
1.明确“税收利益”、“避税安排”的含义及主要特征
在《一般反避税办法（试行）》中规定，税收利益主要是指企业所得税税额的减少、免除或者推迟纳税①。与此同时，在对避税安排具有特征进行说明，其主要特征是企业都以希望税收利益最大化为主要目的，同时该税收利益的获得虽然在形式上符合税法规定，但是与其经济实质却存在不相符②。从以上规定可以看出，我国对于税收利益含义有明确规定，对界定企业是否构成避税，具有直观性的解释。同时，对避税一词做出了侧面解释，虽然符合国家税法规定，但与经济实质不符合的仍然被视为具体避税行为动机。
2.提出“实质重于形式”原则
在一般反避税办法（试行）中具有合理商业目的和经济实质等类似安排应当作为税务机关核定基准③。该规定将“实质重于形式”作为一般反避税规则的重要原则。“实质重于形式”原则是许多国家的反避税法立法原则，它不仅仅只是针对一般反避税，一些国家将这一原则写到税收基本法里。因此，《办法》中引入的“合理商业目的”和“实质重于形式”两原则，对于丰富我国反避税法律的内涵意义重大。
3.7号公告关于转让财产企业所得税问题的出台
7号文件的出台在698号文件上添加了一些更为详细的元素。第一，首先提出“中国应税财产”新概念。对于非居民企业实施不具有合理商业目的经营活动，将居民企业股权间接转让从而规避本国所得税的，仍需按照企业所得税法四十七条重新核定并将此活动确认为中国居民企业的股权财产。④这条法律对于只要的来源于中国的财产都徐征税，对于境外转移企业财产进行约束。第二，7号文件列举了更多的高危关键词。如：股权主要价值、在中国境内的投资、来源于中国境内、经济实质、存续时间、在境外应缴纳所得税情况等等。这些高危词汇都更加明确了税务人员在判断其转让股权是否构成中国股权资产其具有借鉴意义，也为税务人员反避税方面增强信心。
三、美国反避税税收政策现状分析及经验借鉴
（一）美国反避税税收政策现状分析
1.严格的反避税制度
美国对于企业避税净税额超过500万美元以上的（主要针对所得税），应当如数追究，与此同时，对于避税企业将处于避税净税额的20%至40%不等。根据美国税法规定，不管是美国居民或美国企业只要控股达到25%以上，无论直接控股还是间接控股，都被视为美国的报告公司。这类报告公司有权向美国税务机关定期报送与其经营活动相关的详细资料。
2.借鉴FATCA制度设置
美国最早以立法的形式进行治理反避税的国家。2013年1月，美国政府正式颁布实施了《海外账户纳税法案》（简称为FATCA）。该法案要求在美国有投资利润的非金融机构和美国全部的金融机构（比如银行、证券公司等）需要与美国财政部署签订协议，要求这些机构向美国无条件提供持有美国账户人相关资产信息，同时成为这些纳税人的代扣代缴人，如若这些机构不能按质完成，美国有权对来源于美国所得征收其30%的预提税。同时，FATCA也对那些符合条件的美国公民做出规定，如若海外资产不低于二十万美金的，需在规定时间内申报其海外资产相关信息，否则将会受到税务署对其五万美金处罚。
（二）发达国家反避税经验借鉴总结
1.严格反避税制度实施
美国对于反避税的制裁力度是很大的，对于一些想通过离岸公司进行避税的企业望而止步。所以，态度上强硬对于反避税是极为有利，对于税务人员在查处避税企业更有信心。一部完备的反避税对于在反避税上具有重要意义，加快立法、借鉴外国经验，使得避税有法可依显得尤为重要。
2.FATCA经验借鉴
对于美国FATCA制度而言，第一，我们可以看到美国对于纳税对象有明确要求，对防止离岸公司利用金融机构隐瞒其公司信息具有阻碍作用，在减少了国家税收流失的同时也为市场营造了公平、公正的氛围。第二，将避税不仅仅是看作是政府责任也将其视为一种社会金融环境的责任。由于国际税收征收成本较国内征收成本高，利用金融机构使得政府征收成本减少，因此，利用金融机构防止离岸公司进行国际避税的做法值得借鉴。最后，美国建立起海外申报制度，掌握公民海外资产，对其控制海外资产以及控制海外资金流动具有积极意义。
四、我国针对离岸公司避税存在的问题
（一）中国目前不具备避税地特征
1.双重税收管辖权
我国同时实行居民管辖权、地域管辖权，即对本国居民的境内外所得征收所得税，同时对本国境内的外国居民所得也征收所得税。所以，可以看出实行双重税收管辖权的国家较为注重国家的税收利益，由于严格的税收管辖权，也使得中国目前不能成为避税地的又一原因。以此相反的中国香港，实行单一制的税收管辖权即地域管辖权，该类管辖权与中国大陆不同只在于对居民的境外所得不征收任何所得税，正是这一优势使得香港成为亚洲著名的避税地。吸引了大量外商进行投资，对于香港的经济给予了极大的刺激。
2.外汇资金管理较为严格
我国目前对于外汇管理较为严格，不管对公账户还是对私账户出入境的每一笔资金必须报经外汇管理局，需要将资金金额、用途等进行核对查看是否符合外管局要求，如若存在不符其申请极有可能退回或直接拒绝汇出，同时对于非居民在境内开立个人账户，余额变动都受到外管局监视。由此可见，在我国不管对汇出资金还是汇入资金管理较为严格，而跨国公司利用避税地进行避税时经常需要与避税地的基地公司之间调入与调出资金，由于避税地得天独厚的经济管理环境使得对汇出资金管理宽松。有很多避税地大都是根本没有外汇管制，如：开曼群岛、巴拿马、瑞士、香港等。还有一部分国家属于虽实行外汇管制，但是这类国家外汇管制不适用于非居民企业，因此对于离岸企业汇入汇出的资金也不受限制。
（二）立法缺失，没有完备反避税法，还未建立资产申报制度，离岸概念不明确
1.对于海外资产无法监管
我国目前对于海外资产仍然无法监控，许多官员通过设立离岸公司转移资产，由于离岸公司资产不受本国法律监管，因此，对于被移居的海外资产我们仍然一无所知。对于海外资产的监管一直是各国备受关注的一个问题，各国对于海外资产的监管手段对加强我国对海外资产的监管具有借鉴意义。
2.尚未明确离岸公司具体概念
目前我国对于离岸公司的概念至今还未真正提出，尽管对于受控外国公司的相关内容已具备，但是我国还未明确提出离岸公司的概念。由于概念的缺失，造成我国税务人员在判断是否是离岸公司时造成一定困难。
五、健全我国应对离岸公司避税的政策建议
（一）发展特定港口地区成为避税地
1.实行单一的税收管辖权
目前实行单一制税收管辖权的国家以发展中国家为主，如阿根廷、乌拉圭、赞比亚等等。这些实行单一制税收管辖权，其目的是为了吸引外资在本国设立机构以从事外海经营活动。香港实施单一制地域管辖权以来，经济不断发展，吸引了大量外商投资也为大陆经济发展提供借鉴经验。同时，很多拉美国家认为对于所得税实行地域管辖权对来源国和居住国而言都是相对公平的，即以属地原则征税。因此，我国实施单一制税收管辖权具有可实现性。
2.营造宽松的汇出资金制度
我国对于外汇汇入汇出管理较为严格，几乎每一笔资金都受到政府监督。中国要想成为避税地必须营造出宽松的外汇政策。世界上对于外汇汇出管理有两种情况，一种几乎没有外汇管制，另外一种。目前，我国实施几乎没有外汇管制的政策不太可能，但对于另外一种可以借鉴即虽然实施外汇管制。这种外汇管制不适用非居民组建的外国的公司，这样既对本国居民企业实施管理监督，同时给予外商一定优惠的政策便于吸引外商投资，达到一政两治的效果。
（二）制定《反避税法》等相关法律文件，明确离岸公司相关概念，建立海外资产申报制度
1.提出“离岸公司”具体概念
在法律文件应该明确提出“离岸公司”概念，确定离岸公司具体概念是进行反避税的第一步。在确定其概念时，综合整理各国关于离岸公司的相关概念，对于符合我国国情的条例积极借鉴，提出一个符合国情符合税收征收原则的概念。离岸公司概念的提出对于提高我国税务人员效率具有积极意义。
2.对于公司海外资产实行申报管理制度
对于海外资产申报制度中，美国是做得较好的一个国家，在2013年美国实行FATCA，对于那些符合申报海外资产的美国公民应该对海外资产进行申报，否则将受到罚款处罚。因此，不论对于居民企业或是本国居民建立起相关制度，只要符合申报条件的都应该对其海外资产进行申报。这样不仅有利于政府加强企业海外资产的监管，也有利于防止我国国有资产的流失，准确掌控我国海外资产的流动，具有加强反避税等积极作用。
注释：
①源自于2015年《一般反避税管理办法（试行）》第三条。
②源自于2015年《一般反避税管理办法（试行）》第四条。
③源自于2015年《一般反避税管理办法（试行）》第五条。
④源自于2015年《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告）》第一条。
参考文献：
[1]朱青.国际税收[M]（2014年版）.北京：中国人民大学出版社，2014，101-101.
[2]吴睿鸫.补齐短板加大力度打击跨国避税[N].评论，2014-6-30（8）.
[3]尚雯婷.国际避税行为及应对浅析[J].经济研究导刊，2014（6）：129-130.
[4]杨美霞.离岸公司国际避税法律规制研究[D].厦门：华侨大学，2014.
公司的概念和法律特征篇4
（一）商法的概念和特征
商法亦称商事法，是调整商人在从事商事活动中所形成的社会关系的法律规范的总称。它分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。我国不存在形式意义上的商法，但已有大量的实质意义的商法存在，如《公司法》。
（二）商法的特征
商法与其他法律相比有以下特征：（1）法的盈利性（2）商法的技术性（3）商法的兼容性（4）商法的国际性。
（三）中国商事立法概述
奴隶法制和封建法制下，国家立法采取的是刑民不分，以刑为主，诸法合体的形式。因此，这一阶段，中国没有独立的上市法律制度。在清朝末期，中外商事交易逐渐增多，商事交易活动规模、形式有一定的发展。同时西方国家的立法模式影响中国，先后颁布了《商人通例》、《公司律》民间政府成立后，对清末制定的商律草案进行修正并颁布了《中华民国商律》。现如今，我国的商事立法不断完善发展。
二、公司的概念和法律特征
公司是按照《公司法》的规定成立的，由股东投资组成的，以营利为目的，具有法人资格的企业。
公司的特征是公司的内在属性，是公司与其他组织相互区别的标志。从组织依据上看，公司是依据公司法规定成立的，具有法定性。从组织基础上看，公司是由股东投资组组成的，具有股东性。从组织目的上看，公司以营利为目的，具有营利性。从组织地位上看，公司是法人，具有独立性。
三、公司法的概念和调整对象
公司法是指调整公司在设立、管理、活动、变更和解散过程中发生的社会关系的总称。从适用对象的角度看，它是以公司为适用对象的法律。从基本内容的角度看，它是规定规定组织和行为的法律。从形式和实质的角度看，它有广义和狭义之分。广义的公司法即实质意义上公司法是指一切规范公司法律和行为的法律规范的总称。狭义的公司法即形式意义上的公司法，是指专门规定公司制度的公司法典，也就是体系化的制定了一个规范性法律文件的公司法。
公司法的调整对象是公司在设立、管理、活动、变更和解散过程中发生的社会关系，简称为公司的组织和行为关系。
公司法的调整对象主要有以下方面。从内容上看，它主要有公司的全部组织关系，公司的部分行为关系和国家对公司的组织和行为的管理关系。从范围上看，它可分为公司的内部关系和公司的外部关系。从性质上看，它可分为分为财产关系和管理关系。
四、公司立法的历史沿革
（一）、西方国家公司立法的历史沿革
西欧中世纪中后期，随着资本主义商品经济的产生和发展。近代公司的雏形已经出现，但由于封建制度的阻碍，公司立法滞后。1673法国国王路易十四颁布的“商事令”是最早的公司立法。19世纪，西方公司法的形成其中，各西方资本主义国家先后制定了商法典或民商法典。20世纪尤其是“二战”以来，是西方公司法的发展变革时期，主要表现在以下方面：从公司法的表现形式看，出现了单行公司法的立法趋势：公司的法定形式趋于集中，即越来越集中于有限责任公司和股份有限公司；出现了授权资本制和折中资本制；出现公司重整制；公司的权利重心下移。而公司股票、债券的发行，转让和上市的规定更加严格。
（二）我国公司立法的历史沿革
旧中国的公司立法主要包括1903年《大清公司律》、1910年《大清商律（草案）》、1914年《中华民国公司条例》、1929年《中华民国公司法》。
新中国成立后，长期实行计划经济只，没有商法的需求，也不可能有商法的地位，中国现代商法的兴起是20世纪80年代，尤其是在90年代确立起市场经济体制后逐渐兴起。商法的作用也日益突出，在社会主义市场经济中发挥着不可替代的作用。
五、公司法对企业发展的影响
公司的概念和法律特征篇5
无论是《宪法》，还是新颁布的《物权法》，对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性，并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中，而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性，不可能实现对公共利益这一概念的完善。
立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补，这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中，法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下，完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗？ 况且在实践中，由于立法体制的不完善，部门立法现象的大量存在，公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使，根本无法进入司法程序，其公正性可想而知。由此可见，对于公共利益的界定问题，我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象，很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定，并提出了自己的观点。
一、国内外关于公共利益界定的学说。
关于公共利益的界定，国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。
早期德国公法学者洛厚德（C. E. Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，以地域作为判断的基础，试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限，随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进，地域之间的界限逐渐淡化，其理论逐渐淡出人们的视野。
与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼（ F -J. Neumann）在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”，指出公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性，其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致，所以至今仍被各国广泛应用。
针对2004年修宪中，《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出，公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征； 袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出，公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点，可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征，为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。
那么，在我国的立法过程中，究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢？ 民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业， 以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然，建议稿中采用的是列举式规定的方式，但由于社会情况在不断发展变化，“公共利益”的外延随之不断扩大中，用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面，用兜底式条款又失去了立法的本意，不利于法官引用断案，于是在最终颁布的《物权法》中，我们只看到了“为了公共利益的需要？？”这样的概括式规定。还有的学者建议，采用一个多数人的决策机制，以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定，多数人的意见即为公共利益。[ 7 ]但是笔者认为，这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。
二、对公共利益的界定：法律的缺失。
公司的概念和法律特征篇6
广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行{1}。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。www.133229.CoM
那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”{2}因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。
二、监狱刑罚执行性质的多维度分析
（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权
监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权 上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”{3}而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”{4}
笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：
首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。
其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。
再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院起诉（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。
除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。
（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系
法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？
监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：
1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征
一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。
2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征
从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。
3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征
从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。
4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征
监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。
（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为
监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。
监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。
其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。
（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为
从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”
那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。
第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。
三、几点启示
（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系
不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。
（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重
司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。
（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行
在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。
（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量
行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。
【参考文献】
{1}张明楷．刑法学[m]．法律出版社，2000.471.
{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[j]中国监狱学刊，2006, (6) :23-24.
{3}王顺安．刑事执行法学通论[m]．群众出版社，2005.5
公司的概念和法律特征篇7
行政征收必须仅限于以“公共利益”为目的，征收的概念以权利的永久性取得为核心，征收的范围应当包括对所有权、用益物权以及其他财产权利的永久性取得。因此，征收的客体不仅限于“所有权”，也应当包括各种财产权利。
英国约翰·洛克说过：没有私人物权的地方，就没有公正。人们联合组成国家并置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的私人财产。者的权力绝不允许扩张到公共利益的需要之外，而应当是必须保障每个人的财产。从统治阶级的利益看，虽然某些统治阶级的眼前利益与被统治阶级的利益是对立的，但从长远看，实际上并不对立，比如公民的义务教育、卫生保健等，这部分利益就上升为国家利益，被统治者才会对统治者予以拥护。
我国宪法规定了征收必须是出于公共利益的需要这一限定性条款，但是何谓公共利益，《物权法》在起草制定的过程中，法学界、实务界均引起了广泛关注以及热烈的讨论，最终法律并未对公共利益做出概念规定，采取了回避的态度。公民私有财产保护本应通过法律规范加以确认，但没有法律概念的定义，这样的法律条款无法成为保障私有财产的最后壁垒。政府的行政征收行为如何规范，最关键还是在于法律应当对公共利益做出界定，否则，即使宪法对征收是出于公共利益的需要做出了法律规定，但是华而不实，没有真正起到保障公民私有财产的作用，只能沦为一款摆设。
公共利益具有极大的抽象性和不确定性，它涉及到价值矛盾的权衡，公民与政府之间对于财产的博弈。征收的合法利用，在一部分情况下，会实现公共价值，会对经济发展做出贡献；另一方面，相对于公民个人而言，征收会使私有财产所有者感到不安和恐慌，对行政征收会有抵触。判断公共利益应当考虑国家发展目标、事业的公益性、受益对象的数量、效益与损害的比较、正当法律程序等因素。①
“公共”两个字，一般指的是公众可以随意使用，或者指的是不排除公众使用，公众在数量上是个开放的概念，公共利益所指向的受益人数的多少，并非可以用准确的数量来定义，但是公共利益的范围应属于非特定、非明确。每个国家的普通公民均可以成为直接或间接的公共利益受益主体，并且受益的公共利益应当是客观存在的。不特定的受益主体是基于公共利益征收的普遍原则，若受益主体是特定的，但是为了兼顾社会公平，应当也认为是公共利益。
公共利益体现在维护国家安全、促进科教、发展经济、提高生活水平等方面，可能商业性开发在某种角度来看，也是符合上述某些方面特征，但商业性开发一般不认为是因为公共利益。如我国实践中常出现类似观点：关于房地产开发，虽该行为定性为商业行为，但房地产开发，会增加就业、改善城市面貌、增加税收等，这些有利因素被归纳为公共利益。显然，这种观点将一般的公益性归为公共利益一类。
二、域外公共利益界定
世界范围内，各国对“公共利益”的概念有不同的认定，也有不同的标准，大致上可以从三个类型概括：
（一）概括式
以美、德、法等国为主，主要采用概括的方式，其只规定土地征收及其他征收权均应当基于“公共利益”，至于“公共利益”是什么？哪些属于“公共利益”范畴未做明确的界定。而是通过一系列法律规定，对私人财产给予相应的保护。澳大利亚、加拿大、菲律宾等国也采取类似的“公共利益”概念规定。
以概括式“公共利益”为主的国家，主要有相同的几个特点，基于自身国情做出相应的法律规定。第一，该类国家普遍实行三权分立。不同的政治体制对法律的规范存在规定，三权分立的体制更能增强司法机关的独立性，并对政府的行政权有相当强的约束力。法院的判例更成为法律适用规范，通过对“公共利益”的个案判定，由此形成的概念认定，使得难以界定的“公共利益”概念得以清晰。法国对于判例同样重视，判例对于司法实践有很强的作用。第二，私有财产保护的法制健全。该类国家提倡财产私有，相应的法律、法规得到足够完善，主要目的就是为了防止私有财产被政府以“公共利益”之名滥用权力并造成不当侵害。
（二）列举式
以韩国、波兰、日本、我国台湾地区为主，主要通过列举的方式对“公共利益”进行描述，确定“公共利益”的范围。
列举式的“公共利益”界定也存在一定的特点，该类国家主要以成文法国家或地区为主。这种方式规定的国家的立法原则，一般是为了增加概念的明确性，以便司法实践中能直接引用，并提高法律在司法运用中的可操作性。通过列举的方式对征收的目的进行较详细规定并加以限制，以此来约束政府的征收权。如日本有关法律对于可以征收的公益事业进行详细列举，确定“公共利益”范畴。立法中对于列举的事项不可能全面涉及，但是通过兜底条款，可对未列举事项进行补充。
（三）未规定
以俄罗斯、乌兹别克斯坦等为主的国家，对“公共利益”未做明确规定。这类国家的特点主要是经济转轨，难以对“公共利益”做出界定，缺乏相应的法律支持，实践中是否属于“公共利益”范畴主要取决于政府的决定。俄罗斯规定，为国家或市政的需要，可以允许征收土地，但并未在立法里确定，这就可能使国家征收范围放得过宽而达到别的目的。②立法上没有对概念做出明确鉴定，在实践中可能就会扭曲立法本意，并对实际操作产生不利因素。这种不对“公共利益”概念做出明确解释的方式，若不因国家经济发展实际需要，这样模糊的方式可能会难以保证公正性。
三、公共利益的程序限制之借鉴
（一）程序对公共利益的限制
对于征收的立法，西方多数国家在程序上加以限制，以期对难以概括难以界定的“公共利益”做出补充。“公共利益”无法被明确，无法做出详细描述，应属普遍认识，通过分析美国关于征收的程序限制，对我国公共利益完善做出借鉴。1791年12月15日签署的第五条美国宪法修正案规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。而没有合理的补偿，私有财产不得为基于公用所征用。”③
细读美国第五宪法修正案，我们会发现其对行政征收设定了三条可能的限制：其一，行政征收的目的必须是为了“公共使用”；其二，必须给予被征收人以充分合理的补偿；第三，行政征收必须依正当程序进行。④以上的程序限制，就是利用程序手段对征收中的公共利益予以控制。在19世纪30年代以前，美国的征收权主要是限于政府基于公共使用的情况下，对公民的私有财产进行征收，比如公园、学校、道路等。如果政府将征收的财产通过其他方式转于其他私人，这是严重的权力滥用。30年代开始，美国法院通过判例，将“公用”范围界定为“公共福利”，如增加税收、减少犯罪、消除贫民窟等。1954年的Berman V.Parker案，此案主要纠纷在于哥伦比亚特区政府为了城市更新对土地进行征收，但是将该征收土地转给另一私人所有。上诉人主张该政府违反了美国宪法第五条修正案，土地征收后未按规定由公共使用，而被另一私人所有。美国联邦最高法院驳回了上诉，法院认为，公共福利包含了精神和物质层面，也包含审美和金钱，说明公共福利是多方面的。在本案中，国会及授权机构认为一座城市尤其是首都，它是需要优美的环境和干净的卫生，权衡各种价值观带来的各方面因素，联邦宪法第五条修正案不具备适当的理由，因此可以征收。最后法院认为当财产所有权人受到公平补偿时，其权利即受到满足，而公平补偿正是宪法第五修正案所强烈要求征收必须付出的代价。⑤该判决主要体现的是美国宪法中对于征收所要遵循的正当程序与合理补偿两大原则，两者紧密结合，相辅相成，以此来保障公民私有财产。
以美国的土地征收程序为例，主要有以下程序：1、征收主体。美国各州是征收的主体，且州可以授权行政机关、政团等行使其相关的只能。各州可因正当目的而将土地征收权授予上述组织行使，州宪法规定的行政长官或州议会设立的委员会也可以行使土地征收权。⑥2、法律渊源。（1）州宪法；（2）一般制定法；（3）有关州和地方规划与管制方面的单个制定法。3、确定补偿。当私有财产被征收，征收者需要偿付相应的补偿金，但不能多于占有时的补偿金额。不动产所有人若未明确继承人，则所获得补偿金等于全部补偿金扣除该财产中其他权利人所占份额。如果土地毗邻的所有人因土地征收，其受到永久的、实质性损害时，则该所有人可以受补偿。4、土地价值。土地或者房屋被征收，一般需要对被征收财产进行评估，不同的情况适用不同的方式，比如市场比较价、成本价、替代价、开发成本价、重置价等。5、诉讼程序。征收机关有告知义务，对财产所有人应当告知其有提讼的权利，并且在诉讼过程中，应当积极应诉，若财产所有人受到损害是因征收机关恶意延迟诉讼造成的，该征收机关需要承担相应的责任。如果征收机关在诉讼中处于原告地位的，且未积极应诉，则法院将会驳回原告请求。被法院驳回后，征收机关就得为被征收人重新提供评估，且要重新提讼。美国的多数州法律都有规定，财产所有人可以对征收者是否具备征收的权利提出抗辩，要求法院对该征收行为予以驳回。如果不能确定财产所有人提出的答辩内容，就无法继续征收，进行相应的征收程序。
（二）程序之借鉴
公共利益的界定，主要反映在对利益的争夺，是私权与公权之间的冲突，判定为公共利益必将剥夺原属私人所有的利益，若不为公共利益设定标准，会对私权造成损害。我们可以从立法着手，将公共利益的界定标准予以列举，通过美国对征收严格的程序控制为鉴，在我国立法中也应将公共利益的界定通过一系列程序加以控制。
即使我们对公共利益通过概括或者列举的方式予以界定，但仍然存在一定的模糊性，无法对公共利益进行准确描述。因此，只有通过程序加以限制，通过严格的程序进行征收，才能最大限度的保障私有财产人的权利。通过严格的程序控制，设定被征收人参与到整个征收过程中，尽可能的使被征收人感受到程序上的公正，促使被征收人监督征收进程，增加征收程序的正当性，从源头上降低矛盾的出现。适当的程序可以对征收产生的纠纷予以缓冲，对公共利益界定的不确定性予以补充，通过公正的程序预防争议的发生，解决纠纷。在征收过程中适用合适的程序，如听证会、民主投票、集体协商等，使征收过程更加的透明公开，公众参与度也将增加。
我国对公共利益的程序设定，具体分类应按是否是公共利益的判断确定已否出现纠纷。一般情况下，应当建立普通程序来界定公共利益，且该公共利益界定未出现纠纷。有一种观点认为，公共利益的常规控制程序是民主程序，但我们认为，公共利益的判断不能完全通过民主投票的方式来解决。⑦实际操作中，征收补偿标准也有经过被征收人的集体投票最终确定，部分学者提出，公共利益的界定应有公众来认定，是否属于公共利益，由涉及利益的相关方投票表决。这种判断有一定的缺陷，过于片面，未必完全正确。我们一直强调认定是否属于公共利益要讲求民主，但这并不是说任何个案中公共利益的界定都要通过民主投票。有一很重要的原因在于收益范围难以确定，由此导致了投票群体的不确定性。无论受益范围或宽或窄，都难做到投票的准确性和适当性。如范围太宽广，则无法反映出被征收人的真实意愿，若太狭窄，仅限被征收人投票则不能顺利通过决议。公共利益的界定属于公权力范畴，若将原属公权力范畴完全交予公众行使，则公权力就不再具备应有属性，无强制性，更不能体现征收作为行政行为的本质。但是，我们还是认为，行使征收界定公共利益应当加强公众的参与，但还是政府占主导，公众积极参与，体现民主与民意。例如，在征地决定过程中，应依法举行听证会，邀请包括被征收人在内的各方主体参与，以保障决策民主，并在必要时，公布征地信息，听取社会公众意见，这样的沟通机制能够加强利益相关方的相互理解和信任，有助于避免引发不必要的纠纷。⑧
在实践中，公众对公共利益的界定标准存在疑义，从而引发争议导致矛盾上升，我们应在法律上对界定公共利益标准的程序予以明确，对解决该纠纷的程序予以设定。 公共利益具体由哪个机关来认定，在学界存在有不同的声音。有学者认为，应由各级人民政府进行判断。政府对征收程序相对熟悉，对征收过程相对有经验，且由政府对征收的公共利益界定更符合征收程序，能够提供相应的便利，政府能够在征收过程中根据实际情况来认定。另有人认为，由各级人民代表大会做出认定。公共利益应当反映的是公众的利益，而人民代表大会代表的正是人民的利益，由人民代表大会对公共利益做出认定，基本上能表达人民的意志。也有学者提出，司法机关才是对公共利益认定的最合适机关。因为在因公共利益引发的双方群体，一般为政府与自然人，若由政府对公共利益做出认定，则利益一方对自己的行为做出评价，不符合法理。若由人民代表大会对公共利益做出判断，则不符合宪法所规定的人大职能，由立法机关对行政行为进行处理，超出了人大的职能。而司法机关在解决纠纷中处于最后一道屏障，也是最终解决方式，由司法机关对公共利益做出界定，更符合纠纷解决基本程序。
通过司法机关对因公共利益产生的纠纷予以解决，存在着以下几个原因：
第一，司法机关具备审查能力，属于职权范围。法院属于司法机关中最重要的位置，是解决纠纷的最后一道防线，并依法可以对涉及公共利益的纠纷予以裁判。法官在整个公共利益纠纷中占据主导地位，由其认定是否属于公共利益更符合司法最终解决纠纷的原则。从我国的法制程度来看，法院处理公共利益的认定还存在一定的难度，有一定的复杂性。但是从法理角度来看，法院在解决是否属于公共利益上还是具有不可替代性，而不该由其他机关来认定。而学界中有人认为，基于公共利益的征收等行为是由政府做出的，而司法对于公共利益的认定，不可避免的会对政府行为做出相反的认定，他们认为这样的职权超越了我国司法机关的职权。笔者认为，该说法欠妥当，司法实践中，不会对公共利益单独做出认定，一般都是从特定的行政诉讼中出现公共利益的判断。而我国法院可以对具体行政行为予以审查，并做出裁判，对公共利益做出认定可以在具体的行政诉讼案件的处理中更加妥善地解决争议。从大体上说，公共利益符合社会不特定多数人的利益，是单个利益的集合，但在个案之中公共利益和特定个体利益可能是相悖的。⑨
第二，公共利益的模糊性应由法官发挥自有裁量权。在发生纠纷后，法官应做出价值判断，根据实际情况，分析是否应属公共利益。公共利益条款的抽象性，使法官在很大程度上要发挥自有裁量权，依法做出公正的裁判。例如民法通则中的诚实信用原则，就是很抽象的规定，需要法官在具体案件中作出判断。拉伦茨教授说过“这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。”⑩既然法律对公共利益并未作出明确界定，概念存在模糊性，在实践中就可以由法官通过自由裁量权对公共利益作出认定，进而为立法提供相应的经验及支持。
第三，域外对公共利益的认定一般由法院审查。大多数国家和地区对于公共利益的认定通常由司法机关依法作出审查，例如美国、德国、法国等国家，对于公共利益的认定，均由法院的法官进行司法审查。我认为，通过法院对公共利益做出认定的方式，非常适合我国借鉴。
以上通过司法程序对公共利益做出判断，主要是基于案件进入司法领域，若未通过司法途径而发生纠纷，如何对公共利益进行认定是需要我们在程序上做出控制的。例如，我们可以建立涉及公共利益征收或拆迁等行为的具体争议解决机构，并制定相关的法定程序，按照法定程序严格执行，可以较好解决纠纷。
四、小结
公共利益具有很大的模糊性，且并不存在单一的公共利益，只有在发生利益冲突后才能体现出来，在解决冲突的过程中，平衡其中利益，才能有效化解矛盾。在学界及实务界，均希望能对公共利益做出明确的认定，以便更好的解决争议。我国立法对公共利益并未做详细规定，若能在程序上对公共利益的界定加以控制，则能较好处理因公共利益无法认定产生的纠纷，而且能对行政征收、拆迁等提供建议，为司法实践提供依据。（作者单位：青海民族大学）
参考文献：
[1]熊文钊.论行政补偿[J].行政法学研究，2005，（2）.
[2]张微、王桢桢.城市更新中的“公共利益”：界定标准与实现路径[J].城市观察，2011，（2）.
[3]王达.房屋征收拆迁法律制度新问题[M]，北京：中国法制出版社，2010：7-8.
[4]姚斌.以美、德为鉴：审视我国征收中公共利益界定标准[J].长江师范学院学报，2012，（1）.
[5]李蕊.国外土地征收制度考察研究——以德、美两国为重点考察对象[J].重庆社会科学，2005，（3）.
[6]沈开举主编.行政补偿法研究[M].北京：法律出版社，2004：207.
[7]王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛，2009，（2）：30-31.
[8]许中缘.公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象[J].环球法律评论，2008，（3）.
[9][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].陈爱娥译.北京：法律出版社，2003：34.
注解：
①熊文钊：“论行政补偿”，载《行政法学研究》2005年第2期。
②张微，王桢桢：《城市更新中的“公共利益”：界定标准与实现路径》，载《城市观察》2011年第2期。
③王达：《房屋征收拆迁法律制度新问题》，中国法制出版社2010年版，第7-8页。
④姚斌：《以美、德为鉴：审视我国征收中公共利益界定标准》，载《长江师范学院学报》2012年第1期。
⑤李蕊：《国外土地征收制度考察研究——以德、美两国为重点考察对象》，载《重庆社会科学》2005年第3期。
⑥沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第207页。
⑦王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《政法论坛》2009年第2期。
公司的概念和法律特征篇8
广义的刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚内容付诸实施，并解决由此而产生的法律问题所进行的各种活动。狭义的刑罚执行仅指监狱执行自由刑的活动，即监狱刑罚执行。除了上述广义和狭义的刑罚执行概念以外，《监狱法》还创造了一个外延更为狭窄的“刑罚执行”概念。《监狱法》将“刑罚的执行”单独列为第三章，以区别于第四章规定的狱政管理，第五章规定的教育改造等内容，主要包括收监，对罪犯提出申诉、控告、检举的处理，监外执行，减刑，假释，释放和安置等方面。因此，在理论上同时并存着三个刑罚执行的概念，即广义的刑罚执行概念（公安机关、法院、监狱的刑罚执行）、狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）以及更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行）。对刑罚执行概念的多重论述，容易造成理论指导匕的误区和实际工作中的困惑，长期以来困扰着监狱理论研究者和监狱实践工作者，必须予以明确和澄清。
那么，对于监狱理论研究者和实践工作者而言，我们应该采用哪个刑罚执行概念呢？笔者认为，应该采用狭义的刑罚执行概念（监狱刑罚执行）。广义的刑罚执行概念研究领域超越了监狱的范畴，外延过宽；而更为狭义的刑罚执行概念（狭义的监狱刑罚执行概念）是不科学的，容易使人误认为狱政管理、教育改造、劳动改造等活动不属于刑罚执行的内容，“不仅使刑罚执行的概念在同一法典中产生了歧义，而且也有违党的监狱工作方针和监狱工作宗旨，有违立法者对监狱刑罚执行所确定之义。”因此，笔者使用“监狱刑罚执行”这一概念来对刑罚执行的性质进行分析和研究。
二、监狱刑罚执行性质的多维度分析
（一）从权力的性质分析：监狱刑罚执行权是司法权，还是行政权。监狱刑罚执行权属于司法权，还是行政权，学术界有不同的观点。对于司法权的范围，主要有“四权理论”、“三权理论”、“二权理论”和“一权理论”。四权理论认为司法权应当包括审判权、检察权、侦查权和刑罚执行权；三权理论认为司法权由审判权、检察权、侦查权构成；二权理论认为司法权由审判权、检察权构成；一权理论认为司法权仅仅指审判权上述四种理论中，第一种理论认为监狱刑罚执行权是司法权，例如有的学者指出：“根据《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》的规定，我国的刑事司法活动是由公安、检察、法院和司法行政（监狱）等四机关分别承担的侦查、检察、审判和执行所构成的，尽管执行在整个司法活动中仅只是一部分，并处于最后一环，但其属性无疑是国家刑事司法活动的一部分，与其之前的其他刑事司法活动相适应。”而其他三种理论都认为监狱刑罚执行权不是司法权，而是行政权。如著名刑法学家陈兴良教授认为：“行刑是一种司法行政活动，因而行刑权属于行政权的范畴而不具有司法权的性质，这也是行刑活动与定罪量刑审判活动的根本区别之所在。”
笔者认为，监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权，理由如下：首先，司法权就其本质而言是一种居中的裁判权，裁判性是其本质属性；而行政权是一种有倾向性的管理权，管理性是其本质内容{5}。这是两者最根本的区别。裁判权的行使以一定的争端存在为前提，权力行使者站在一个中立的立场上对有关真假、是非、曲直等问题进行评判。而管理权的行使不以争端存在为前提，权力行使者具有鲜明的倾向性。应该说，监狱刑罚执行权是一种管理权，而不是裁判权。在整个刑罚执行过程中，监狱执行刑罚的行为自始至终都没有体现出裁判权的特征。即使是在监狱刑罚执行中最具“司法气质”的减刑、假释问题上，监狱所行使的也不是裁判权，而仅仅是一种减刑、假释的提请权，最终的裁判权仍掌握在法院手里。也就是说，法院是监狱和罪犯之间的居中裁判者，运用的是一种裁判权，这种裁判权是司法权。而监狱针对罪犯所实施的刑罚执行权体现的是一种管理与被管理的关系，运用的是一种管理权，属于行政权。
其次，行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权消极处事，以“不告不理”为原则，非一方请求不作主动干预。监狱的刑罚执行活动显然是一种主动的行为，不需要罪犯或其他主体的请求就可以开展各种活动，在惩罚和改造罪犯的宗旨引导下积极干预社会生活，努力追求“把罪犯改造成守法公民”的社会效果。
再次，行政权效力具有先定性，而司法权效力具有终极性。行政行为一经作出便具有预先设定的效力，即使有不同意见也应当首先服从。而司法权的效力具有终局性，司法裁判行为并不一定作出后立即生效（例如法院一审判决），但是一旦司法裁判生效，就具有终极性的效力。监狱对罪犯开展的刑罚执行活动，其效力具有先定性而非终极性。刑罚执行行为一旦作出就先行生效，即使罪犯对该行为不服，也应当在首先遵循的基础上开展救济，例如向监狱或其上级部门申请复议（行政复议）、向检察院请求救济（行政救济）、向法院（行政诉讼）等。如果罪犯申请救济成功，则刑罚执行权的效力可能会被变更。
除此之外，监狱刑罚执行权还具有其他一些行政权的特征，例如行政权的机构系统内存在层级性，司法权的机构系统内则体现审级分工性等。综合以上分析，笔者认为监狱刑罚执行权从本质上是一种行政权，而不是司法权。
（二）从法律关系的角度分析：监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系，还是行政法律关系。法律关系是法理学研究的基本范畴之一。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。监狱刑罚执行法律关系是法律关系的一种，是监狱法理论中一个带有根本性的问题。深入研究监狱刑罚执行法律关系，对于我们理解监狱法的宗旨和目标，探求监狱法学的本质属性，具有十分重要的现实意义。那么，监狱刑罚执行法律关系究竟是一种什么样的法律关系，是刑事法律关系还是行政法律关系？
监狱刑罚执行法律关系是由刑事法律所确认和调整的，监狱在刑罚执行过程与罪犯之间以刑罚为纽带所形成的，以惩罚和被惩罚、改造和被改造为核心的权利义务关系。监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，理由如下：
1．法律规范是决定法律关系性质的形式特征。一种法律关系的成立必须同时具备两个条件：一是具有某种现实的社会关系存在，二是国家制定了相应的法律规范对这种社会关系进行调整。社会关系的范围是极其广泛的，不可能所有社会关系都被纳入到法律关系的范畴，只有那些对社会秩序影响较大的社会关系，国家才把它上升为法律关系，通过制定法律规范对其进行利益调整。任何一个部门法的法规范对与其相对应的社会关系进行调整就会形成一类法律关系。监狱刑罚执行法律关系是由《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等刑事法律规范确认和调整的，因此，从形式上来看，监狱刑罚执行法律关系属于刑事法律关系的范畴。
2．国家意志性是构成刑事法律关系的本质特征。从本质上讲，刑事执行法律属于刑事法律，而刑事法律最本质的属性就是国家意志性，它是国家希望通过刑罚权的运用而实现预防犯罪、打击犯罪、惩罚和改造罪犯目的的意志的法定化。所以，作为刑事法律所调整的刑事执行法律关系所表现的意志内容是国家希望通过行刑而实现惩罚和改造罪犯刑罚目的。这是刑事执行法律关系最本质的特征。
3．刑事强制性是构成刑事法律关系的主体特征。从法律关系的主体来看，刑罚执行法律关系表现为主体之间惩罚和被惩罚、改造和被改造的社会关系。无论是监狱还是罪犯，在确认、变更、消灭监狱刑罚执行法律关系过程中，都没有选择的自由，而只能严格按照法律规定进行。对罪犯而言，这种法律关系的确立具有绝对的刑事强制性，它的实现是国家强制力量直接作用的结果，而民事法律关系、行政法律关系等则一般是以间接的国家强制力作为后盾。监狱刑罚执行直接以国家的名义将罪犯强行纳人到刑事法律关系之中，用禁止性的法律规范不容争议地规定了主体之间的权利义务关系。如果罪犯不履行他们应尽的义务，那么他们将面临的可能直接是刑事制裁。监狱刑罚执行法律关系体现出刑事强制性的特征，是国家强制力量直接作用的结果，因此是一种刑事法律关系。
4．刑罚上的权利义务关系是刑事法律关系的内容特征。监狱刑罚执行法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和应承担的义务。这种主体的权利义务主要是由刑事法律规定的，是以刑罚为中心的权利义务关系，是一种刑事法律关系。作为执法主体，监狱的主要职权是刑罚执行权，包括刑罚的施行权、刑罚执行变更建议权、教育改造权，劳动改造权、监管改造权等。监狱所承担的义务，主要有依法行刑的义务、保障人权的义务、接受人民检察院行刑监督的义务等。作为执法对象，罪犯所享有的权利主要是人格权、合法财产权、辩护权、申诉权、控告权、检举权以及其他未被依法剥夺或者限制的权利，需要承担的义务主要有服从管理、参加教育、参加劳动、接受改造等。监狱和罪犯的权利义务体现出刑罚上的特征，因此，监狱刑罚执行法律关系是刑事法律关系。
（三）从行为的性质分析：监狱刑罚执行行为是执行行为，还是管理行为。监狱刑罚执行行为既是执行行为，也是管理行为。监狱刑罚执行行为首先是一种执行行为。监狱刑罚执行行为是监狱作为刑罚执行机关将人民法院确定的刑罚付诸实施的行为。执行行为是与侦查行为、裁判行为相对应的概念，是根据国家权力机关在刑事活动的不同阶段的行为性质来进行划分的。从法学的角度来看，在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上，监狱刑罚执行与狱政管理、教育改造、劳动改造等是同一位阶的概念。但是，这种划分不是建立在科学分类的基础之上，内涵外延界定不清，思维逻辑混乱，给执法工作造成了很大的困惑。应该说，“监狱工作就是刑罚执行工作“{6}，监狱对罪犯实施的狱政管理、教育改造、劳动改造的行为是一种执行行为，监狱刑罚执行行为是狱政管理行为、教育改造行为、劳动改造行为的上位概念。其次，监狱刑罚执行行为也是一种管理行为。从管理学的角度来看，管理行为包括计划、组织、实施（执行）、协调、控制等行为，执行是管理活动中的环节之一，管理行为包含执行行为。管理行为是执行行为的上位概念。监狱刑罚执行权是一种行政权，行政权的本质是管理权，监狱执行刑罚的行为本身也是一种管理行为，我们可以称之为监狱管理行为。监狱管理行为不仅包括狱政管理行为，而且包括教育改造行为、劳动改造行为，因为教育改造行为、劳动改造行为也属于管理行为。因此，仅仅将监狱的狱政管理定性为管理行为是片面的，监狱所有的刑罚执行行为都可以说是管理行为，监狱管理行为和监狱刑罚执行行为是同一位阶的概念。
（四）从行为的可诉性角度分析：监狱刑罚执行行为是可诉行为，还是不可诉行为。从我国法律的规定来看，我国《行政诉讼法》和相关司法解释对于行政诉讼的受案范围是通过总体规定和正反两方面列举的方式进行阐释的。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第11条第1款具体列举了7类行政行为，并以“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”作为兜底条款。第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”《行政诉讼法》第12条规定了4类不可诉行为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的司法解释》第1条第2款规定了5类不可诉行为，其中第2项为“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。”
那么依照上述法律和司法解释的规定，监狱刑罚执行行为是可诉行为还是不可诉行为？笔者认为，监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第一，从总体规定来看，监狱刑罚执行权本质上是行政权，监狱属于国家的行政机关，监狱执行刑罚的行为是一种行政行为。公民（包括罪犯及其亲属）、法人或者其他组织认为监狱执行刑罚的行为侵犯其合法权益，有权到法院提起行政诉讼。其次，从正面列举的情形看，监狱执行刑罚的行为有可能侵犯罪犯及其亲属的人身权、财产权，按照《行政诉讼法》和其司法解释的规定，应该属于行政诉讼的受案范围，是可诉行为。再次，从反面列举的情形看，司法解释第1条第2款第2项规定的“公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，并没有表明包含监狱在内。依照一般法理，从保护相对人的权益角度出发，应当推定监狱刑罚执行行为是可诉行为。
第二，从行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼（亦或司法审查）制度，是借助于一种国家权力（司法权）对另一种国家权力（行政权）施以监督，其方式是审理在公民、法人或者其他组织与行政机关之间存在的纠纷和争议，目的在于矫正行政机关的不法行为，进而保障公民、法人或者其他组织的正当权益。诚然，各国行政诉讼的受案范围因受到多种因素的影响而表现各异，然而无论国家、地区间差异有多大，行政诉讼制度至少需要建立在人权理论、法治理论和权力分立与制衡理论基础之上。监狱作为国家公权力的行使者，依靠国家强制力作为强大后盾，而罪犯作为被管理对象，不仅失去了人身自由，其他多项权利也不能正常行使，与监狱机关相比，罪犯的地位明显低下，罪犯群体属于弱势群体。对于这种力量对比非常悬殊的管理与被管理关系，司法机关应当通过行政诉讼的方式介入施以适当的监督审查，以制约行政权力的扩张，保护弱势群体，保障罪犯人权。
第三，从发展趋势来看，随着社会的发展和法治的进步，行政诉讼的受案范围也在逐步扩大。从其他国家的法治实践来看，尤其是法治较为发达的国家，其行政诉讼的受案范围一般较为宽泛，司法权通过行政诉讼制约行政权、保障人权的做法较为普遍。在国内，现在对于行政诉讼法上原先规定的不可诉行为进行可诉性研究的现象日渐升温，通过司法权制约行政权的理念也越来越得到认可，这必将影响到《行政诉讼法》下一步的修改。因此，通过行政诉讼制约监狱权力，保障罪犯人权，也是我们国家法治发展的大势所趋。
三、几点启示
（一）国家公权力的划分与法律关系的分类并非一种完全对应的关系。不管是提倡三权分立的国家还是强调权力制约的国家，一般都把国家公权力分为立法权、行政权、司法权三种，虽然具体的权力边界认定有所不同。国家公权力分为三种，目的是保持公权力之间的制约和平衡，因为从力学的角度分析，三角形是一种最为稳固的形态，三权分立也比较符合人的思维的三段论。但是，以部门法为依据进行分类是法律关系分类的一种主要方式，公权领域的法律关系包括行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、诉讼法律关系等，公权领域法律关系的分类并不局限于三种，也并不是与立法权、行政权、司法权一一对应。我们往往易于把某种法律关系的性质作为认定某种公权力性质的前提，认为一定公权领域的法律关系当中的公权力必然与此法律关系的性质相一致。这是一种逻辑错误。在刑事法律关系领域行使的公权力并不一定是司法权，而有可能是行政权。监狱刑罚执行就是如此。虽然监狱刑罚执行法律关系主要是一种刑事法律关系，但这并不妨碍监狱刑罚执行权是行政权而不是司法权。
（二）司法行政化和行政司法化的倾向在我国仍比较严重。司法与行政的分化是近、现代法治国家的基本要求。我国传统上是一个行政主导型的国家，改革开放后法治建设取得了巨大的进步，但仍有很多不足的地方，一个突出的表现就是司法与行政的分化不彻底，相互渗透，司法权严重地行政化，而行政权亦具有司法化特点。行政权的司法化倾向在监狱刑罚执行中表现得就比较突出。在现代法治社会中，监狱刑罚执行权体现出明显的行政权特征，然而监狱却一直行使着诸多的司法权力，成为集司法权和行政权于一身的极权机关。从监狱刑罚执行权中剥离司法权的成分，还其行政权的本来面目，是我们当前的一种应然选择。
（三）在管理学意义上，管理是执行的上位概念，管理包含执行。在监狱学意义上，监狱管理与监狱刑罚执行是同位概念，是狱政管理、教育改造、劳动改造等概念的上位概念。对这些概念进行梳理、定位，有助于我们科学地理解监狱刑罚执行的目的、性质和任务，也有助于我们在实践中更好地执行刑罚。
（四）认识到监狱刑罚执行行为的可诉性，有助于监狱系统在内部动力和外部压力的双重作用下，提高监狱刑罚执行质量。行政诉讼制度本质上是司法权制约行政权的一种制度，目的是监督、审查被诉机关执法行为是否合法。在监狱刑罚执行行为成为现实的可诉行为之前，对监狱的监督主要包括纪检监察监督、检察院的监督、人民群众的监督等。在认定为可诉行为之后，法院也加入到了对监狱刑罚执行的监督中来，进一步加大了监狱外部监督的力度，这对于提高监狱刑罚执行质量而言无疑是大有裨益的。
【参考文献】
{1}张明楷．刑法学[M]．法律出版社，2000.471.
{2}朱建新．对我国监狱刑罚执行概念的几点思考[J]中国监狱学刊，2006,(6):23-24.
{3}王顺安．刑事执行法学通论[M]．群众出版社，2005.5
公司的概念和法律特征篇9
一、单位犯罪的概念与特征
单位犯罪是犯罪的一种具体形态，先来讨论一下犯罪问题。19世纪法国刑法学家、犯罪学家塔尔德曾经指出：“犯罪在本质上是一种社会现象，可以用一般的社会规律来加以说明。”①我国刑法第十三条明确规定了犯罪的基本概念，即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”上述犯罪概念表明，我国刑法上的犯罪概念，是一个坚持严重的社会危害性这一实质特征与违反刑法禁止性规范的形式特征相统一的犯罪概念，可以说，犯罪是指一切危害社会的、违反刑法的、应受刑罚处罚的行为，这一概念涵盖了犯罪的三个基本特征，因单位犯罪同样具备这三个特征，所以作一较深入的阐释。
（一）社会危害性。法律的规定体现了统治阶级的意志，当某一种具体行为侵犯了统治阶级的利益或动摇了其统治秩序时，它必然以法律的形式把它约束起来，即规定为犯罪行为，从而名正言顺地加以制约。我国刑法总则对于构成犯罪的社会危害性的外延作了概括的规定，分则中又将严重社会危害的内容分为十章，区别情况作了具体规定。社会危害性可以说从本质上体现了犯罪，从其表现形态来看可以划分为物质性危害和非物质性危害，前者是能够具体确定和度量的，又是具体有形的物质形态，后者是抽象的、无形的、不能具体测量的一种损害；还可以划分为现实的危害和可能的危害，前者是已经实现的社会危害，具体表现为实害犯，后者是可能发生的社会危害性，具体表现为危险犯或者不完整的故意犯罪形态，如犯罪的预备犯、未遂犯和中止犯等。某一行为是否具有社会危害性及其危害程度的强弱大小，这些是根据统治阶级的价值标准来判断的，因为法律毕竟是统治阶级意志的表现形式，它要适时而恰当地将其意志表现出来，必然要打上这一鲜明的特征烙印。同时，社会危害性还要随着时代的变迁，经济的发展，社会环境的变化而不断变化，从而体现出明显的动态意向，在不断的改变中体现其历史形态和可比性质。为了把犯罪和违法行为相区分，社会危害性还有一个程度问题，即达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只是一般的违法行为，用普通的道德规范加以调制就可以了。
（二）刑事违法性。根据罪刑法定原则，犯罪行为属我国刑法明文禁止的行为，只要触犯了这些条文即构成犯罪。与此相对应的是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定即自由”，这也是法治国家的重要体现。我国刑法中的禁止性规范散见于刑法典、单行法规、附属刑法中，内容广泛。如果某一个人的行为，尽管具有某种社会危害性，只要它不具有刑事违法性，同样不能认定其具有犯罪的性质。
（三）应受刑罚处罚性。某一具体行为也必须达到应当给以刑罚处罚的程度时，才能认定为犯罪。从一般理论上讲，构成犯罪必然要处以刑罚，刑罚是犯罪的法律后果，二者不可分离。通常情况下，有犯罪必然有刑罚，除非具有法定免除刑罚情节、享有刑事管辖豁免、超过追诉时效等几种情节的情况下，才可能出现有罪无罚。从立法上看，所有的犯罪，都必须具有应受刑罚处罚性这一特征。
犯罪概念的上述三个特征，是辩证统一的，缺一不可的，三个特征中，社会危害性是本质特征，刑事违法性与应受刑罚处罚性是从社会危害性特征派生出来的，三个特征互相联系不可分割，共同构成犯罪概念的总体，成为区分罪与非罪的总标准。
清楚了犯罪的概念及其特征，单位犯罪的概念就清晰地呈现出来。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据本条的规定，笔者认为单位犯罪的概念，可作如下归纳，即单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取单位非法利益，经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施的犯罪。这里没有采用“法人犯罪”这个概念，因为在实践中这类犯罪并不仅仅是法人单位实施的，也有非法人单位实施，使用“单位犯罪”这个概念能够把法人单位和非法人单位均包括在犯罪主体之中。
二、单位犯罪的构成要件
以上是对单位犯罪概念的阐述，下面对单位犯罪的构成要件进行探讨。
“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。”②由定义可见，犯罪构成具有如下几个特征：其一，犯罪构成是由刑法所规定的。刑法对犯罪构成的规定是通过总则性规定和分则性规定共同完成的。这不仅在刑法典上表现出来，也在刑法总则与专门刑法、附属刑法的关系上表现出来；其二，犯罪构成总体上必须符合犯罪概念的基本特征。犯罪是具有严重社会危害性、依法应受刑罚处罚的行为。离开了严重的社会危害性、刑事违法性及应受刑罚处罚性，就不存在实质意义上的犯罪构成；其三，犯罪构成是主观要件与客观要件的总和。我国犯罪构成采用的模式是犯罪构成与刑事责任相联系的结构，因此，我国刑法上的犯罪构成是犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四大类要件的总和。其中，具有核心意义的是主观罪过与客观危害相一致。单位犯罪同样具有以上四个构成要件。
（一）单位犯罪的主体
公司的概念和法律特征篇10
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3]这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了“四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.
[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.
公司的概念和法律特征篇11
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献
[1]孙国华.法的形成与运作原理[M].法律出版社，2003年版，第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[J].社会科学辑刊，2004年第1期(总第150期)，第43页.
[3]王国龙，王卿.论法律推理中的价值判断[J].广西政法管理干部学院学报，2008年5月(第23卷第3期)，第3页.
公司的概念和法律特征篇12
一、言语行为理论
言语行为（Speech act）理论由英国牛津大学语言哲学家奥斯汀（J Austin）首创。奥斯汀将言语行为重新划分为以言表意行为、以言行事行为和以言取效行为，即通常所说的“言语行为三分法”。以言表意行为实质上就是说话行为，即通过发音器官发出声音，该声音用以描述事实或陈述意愿。以言行事行为的含义就是通过话语行为表达出话语的字面意义之外，同时完成了诸如承诺、建议、命令、命名、感谢、致歉、打赌、赞成、支持、反对、拒绝等行为，即说出什么也做了什么。以言取效行为是指说话人的言语行为能够对听话者、说话者或其他人的感情、思想和行为产生一定的影响，即说话产生了效果。这三种行为并不是三种不同的语句类型，而是同一语句或同一言语行为的不同侧面，以言表意行为说出了话语的字面含义，以言行事行为明确了说话者的言外之意或真实意图，而以言取效行为则产生了效果。也就是说，当一个人在说话时如果能够同时完成这三种行为时，其言语就可以施事，产生效果，而这个效果的体现方式往往就是它所创造的制度事实。
奥斯汀开创了言语行为理论之后，引起了西方学术界的广泛关注和深入研究，对奥斯汀言语行为理论贡献最大的当属他的学生美国语言哲学家塞尔（Searle）。Searle提出了意向性理论，根据意向性理论，Searle将意向性划分为个体意向性和集体意向性。个体意向性是具体的某一个人或动物意图要做的事情，即个人意图，而集体意向性是若干个个体组成的群体意图所要做的事情。在个体意向性向集体意向性转化过程中，语言起到了至关重要的作用。人们通过语言进行交流，表达个体的意图，为了实现个人意图满足的最大化，必然要做出妥协和牺牲，在此基础上进行合作并达成一致的协议，即语言学提到的约定俗成，并最终形成集体意向性，形成共同的概念和事实，即制度。
通过上面的分析，不难得出这样的结论：制度的生成和有效实施应当具备两个条件，其一，制定机构应该有充分的权威，即普通大众的普遍认可；其二，制度的生成必须经过一定的正当程序，该程序必须是普通大众形成共同概念和事实的过程。应当指出的是，这里提到的正当程序主要包括实体性法律程序和程序性法律程序。实体性法律程序在法律上体现为为制定新法律或新制度提供理由的过程，而程序性法律程序是指新制度过程中，还需要向社会公众通过多种形式广泛征求意见，使相关利益团体能够充分表达自己的见解，在经过多次的博弈和权衡之后，最终达成一致意见，形成集体意向性，最终创造新的制度事实。
言语行为理论的产生和发展不仅改变了人们对语言本质的认识，而且也让人们在描述世界、阐述事实和辨别真伪的过程中深刻地理解言语行为是如何创造制度事实的，这对我们制定和完善会计准则这一制度规则能够产生重大的影响。
二、言语行为理论对会计准则制定的影响
言语行为能够对会计准则的制定产生影响，债务重组准则的制定过程即可充分说明这一问题。1998年《债务重组》会计准则之前，我国的资本市场上就存在了众多的债务重组行为，若干上市公司出于各种目的利用债务重组实现利润的增加，如世纪星源（000005）、琼能源（000502）和亚太集团（600881）等。为了规范上市公司债务重组行为，提高会计信息的可靠性和相关性，财政部制定和了《债务重组》会计准则。该准则在制定过程中虽然符合了实体性法律程序，提供了制定这一准则的理由，但它并不符合程序性法律程序。在制定过程中，为了减少制定准则的直接成本和应付燃眉之急，财政部采取了直接照搬国际会计准则的方法，并未充分考虑各方的意见，匆匆出台了《债务重组》会计准则。该会计准则允许上市公司以公允价值对非现金资产进行计量，并允许将非现金资产的公允价值和账面价值之间的差额记入当期损益。而实际上，“公允价值”概念在当时人们的心灵当中并不是普遍认可的概念，人们对其没有达成一致的意见，也自然有各种各样的理解，导致该准则和实施之后，越来越多的上市公司出于达到配股线、摘帽等意图而利用对“公允价值”概念的不同理解增加企业的利润。换言之，1998年《债务重组》会计准则的言语行为虽然起到了以言取效行为的效果，但效果却不是人们意图得到的。因此人们开始对该准则制定的正当性提出了质疑和批评，于是财政部于2000年针对人们的质疑和批评，弥补1998年债务重组准则在程序性法律程序的不当之处，在广泛征求各方面的意见以后，重新修订了《债务重组》会计准则并于2001年开始实施。在新修订的《债务重组》会计准则中重新使用了人们普遍认可的“账面价值”概念，用其作为非现金资产的计量基础，并规定企业不得将债务重组收益记入当期收益，而应当记入资本公积项目。这一言语行为重新构造了制度事实和制度规则，有效地制止了上市公司利用人们对“公允价值”概念尚未形成共同概念和集体意向的现实状况来增加利润的行为，在一定程度上取得了人们所期望的以言取效行为的效果，因此得到了人们的普遍认可。但是在执行这一准则过程中，又产生了新的问题，一些上市公司将重组收益记入资本公积后，又转而将资本公积用以弥补亏损，这一手法利用的是人们对“公积金”概念的理解已经达成一致以及《公司法》对“公积金”概念的使用偏差。在人们的心灵当中，普遍认为“公积金”这一语言概念包含盈余公积和资本公积两个部分，而并非人们意图表达的那样仅仅包含盈余公积。《公司法》关于公积金的规定是：“公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。”该规定并未考虑到人们心灵当中的公积金概念还包含资本公积，因此一些上市公司就利用这一语言偏差，以资本公积弥补亏损的方式增加其利润实现其避免退市等意图。针对这一问题，证监会于2001年底颁布了《公开发行证券的公司信息披露规范问答第3号―――弥补累计亏损的来源、程序及信息披露》，就上市公司利用资本公积金弥补累计亏损的来源、程序及信息披露等问题做出了明确规定，对公司法中的语言漏洞进行了有效的弥补。
语言具有地域性，这是不争的事实，但是人们在实践过程中不仅仅需要和社区或地域内的其他成员交流和合作，还需要突破地域与社区的限制与其他社区的成员交流与合作，这就需要人们的语言能够相互转化以实现更好的交流与合作。会计作为一种语言现象，同样也具有明显的地域性，不同社区的成员也需要突破地域与社区的限制交流与合作，通过交流与合作，社区内若干个、诸多的成员的个体意向性开始转化成语言社区内的集体意向性，若干个、诸多的语言社区的集体意向性在各个语言社区内的个体意向性转化成社区内的集体意向性的同时，也开始向更大范围的语言社区内的集体意向性转化，这在会计上就表现为会计准则的国际协调。就2001年重新修订的《债务重组》会计准则来说，虽然该会计准则在国内的语言社区内得到普遍认可，抑制了人们对“公允价值”语言概念的滥用，但它却与国际范围的语言社区内的集体意向性发生了冲突，有碍于人们进行更广阔范围的交流与合作，而为了实现进一步的交流与合作，我们必须抑制我国一国的集体意向性或牺牲部分自身的利益，与其他语言社区达成妥协，将一国的集体意向性转化成国际范围内的集体意向性，通过语言形成人们心灵当中对同一客观事实的共同概念。于是，2006年财政部在广泛征求各方意见的基础上，对《债务重组》会计准则进行了第二次修订，重新使用了“公允价值”概念，重新约定这一概念的含义与表达方式，允许将重组收益计入当期损益。虽然一国的集体意向性因此受到一定的抑制（表现为已为国内民众普遍认可的“账面价值”概念被“公允价值”概念替代），但是却为国际间的交流与合作奠定了坚实基础，为达成国际范围内的普遍认可或一致意见做出了贡献，从而构造了新的有利于国际间交流与合作的制度事实和制度规则。
三、结语
总结前文，可以得出这样的结论，与其说会计是商业语言，不如说会计是商业言语。之所以这么说，原因在于言语除具有语言的特征外，还具有交流的特点，它是动态的交流过程，也只有通过交流，才使得各方能够了解对方的意图以及让对方了解自己的意图，才能有利于个体意向性向集体意向性转化，最终形成普遍认可的会计准则（generally accepted accounting standards）。了解到这一点，在制定会计准则过程中，就应当充分利用言语行为的特征，在人们的心灵当中构造共同的会计概念，忠实表达和描述客观现实，然后在此基础上对概念进行系统的描述，以促进对会计语言符号的认同和对会计语言表达方式的服从，最终创造能被普遍认可的制度事实，有利于新制定的会计准则的有效实施，有利于降低准则频繁变更而产生的制度制定成本和变迁成本，降低交易成本和增加社会福利。
【参考文献】
[1] 陈冬华，陈信元.中国会计准则制定中的利益协调：来自世纪星源案例的证据[J]. 会计研究，2003，（6）：3-10.
[2] 綦好东，杨志强.中国会计准则制定：利益相关者的态度. 会计研究，2003，（9）：18-23.
[3] 唐星龄. 财务会计语言观――语言学视角的启示[D]. 厦门大学博士学位论文，2006.
[4] 韦森. 言语行为与制度的生成[J]. 北京大学学报（哲学社会科学版），2005，（6）：121-130.
[5] 杨玉成. 奥斯汀：语言现象学与哲学[M].北京：商务印书馆，2002.
[6] Johnson，S. B.，& Solomans，D. 1984. Institutional Legitimacy and the FASB [J]. Journal of Accounting and Public Policy.1984,（3）：165-183.
公司的概念和法律特征篇13
一、公共利益界定的必要性
公共利益一词，广泛出现于我国各种法律法规中：1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》第20条将该规定修正为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”但何为“公共利益”？它包括哪些事项和范围，法律法规并未做明确的规定，只是显示了一项法律原理，即公权力对私人利益的单方面克减的目的只能是为了公共利益。因此，导致的结果是公私不分，以公共利益之名暗渡商业利益、政府利益之实的现象屡见不鲜，公权力滥用，侵犯公民人身权，公民、法人财产权的违法行为时有发生。
二、公共利益界定的可能性
本文探析公共利益的界定，不仅因为公共利益的界定是必要的，更重要的是公共利益的界定并非不可能的。虽然在我国目前对公共利益无一个统一的解说，无论是在立法上还是在学理上，都认为公共利益是一个没有统一解释的，弹性的政治法律概念。但笔者认为公共利益既然能成为限权的标准，就必须有它的法律边界，只是其内容上的动态性，正如陈新民所产：“严格意义上说，公共利益实质上是一个价值判断，必须以一个变迁中社会的政治、以济、文化因素作为评判价值的要件”从这个意义上来看，被别人当作抽象概念的公共利益可以看作是一种价值取向，基于此，现行法律当中并未告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使如此，笔者认为，对公共利益含义与范围的界定还是可能的。
（一）公共利益具有自身的基本属性
1．公共利益的客观性。虽然现行法律当中，许多人把公共利益视为一种抽象概念，但从公共利益的法律边界来看，首先公共利益在利益指标上给人类提供的物化和非物化的公共安全和公共福祉，给社会带来了公共产品。其体现了公共利益与个人利益的相容性和发展的一致性。其次公共利益法律边界由列举性条款、概括性条款和排队性条款构成。公共利益是通过公开、透明的路径与形式来指定，在实现公共利益过程中消除了权力运作过程中的外部因素与寻租的可能性。所以，公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益，而与之有相通性。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都具有相对客观性。
2．公共利益的社会共享性。既然公共利益是共同利益，而它又影响着共同所有成员的绝大多数成员，那么它就具有社会共享性。这可以从两个层面来理解：其一，所谓社会性是指公共利益的相对普通性或非特定性，即它不是特定的，部分人的利益。其二，所谓共享性是指“共有性”，也是指共同受益性。公共利益的层次性和多样性一定程度上体现在公共物品的层次性和多样性。从一定意义上讲公共利益就不是一个纯粹的抽象概念。
（二）公共利益的界定方法有先例可循
虽然公共利益是一个十分抽象与高度概括的词语，但我国台湾地区对公共利益的界定，通过法律对公共利益作出一种具体的列举与抽象概括相结合的概念。
在我国现行法律中也不难找出如上述所列的例子，其不仅成功地解决了抽象性概念的界定，并且执行得十分到位。我们《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的界定，即对“具体行政行为”采取列举和概括相结合的办法。《行政诉讼法》第2条的规定从总体上概括了行政诉讼的受案范围，第5条的规定又限定的概括了行政诉讼的受安范围，第11条第1款至第8款列举了八类具体行政行为的内容，最后《行政诉讼法》第12条又规定了一些不在其受案范围之内的事例，排除了一些行为的可诉性。它结合中国的特色成功地界定了“具体行政行为”这一抽象性概念，并起到了很好的效果。
三、公共利益界定的路径
(一)公、私法划分
根据实证法学家的观点，当今社会最主要的社会规范—“法律”中存在两种性质不同的成分:一是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则,即公法；另一种是以促使公共管理组织恰当有效的履行其职能为己任的规则,即私法。私法源自社会生活，是不是有关财产、交易、婚姻家庭、损害赔偿等方面的规则。它法律关系的主体地位平等，行为基于自愿，不存在强迫。而公法的内容和范围直接取决于公共管理组织的职能范围，如组织管理公共事务，配置公共物品等。它的法律关系主题地位不平等，是命令与服从的关系。
（二）概括、列举并用
公共利益作为公认的不确定性的概念，如何理解和解释是法学理论和司法实践中遇到的重要问题，他既是解释学的命题，同时也是司法实践中的课题，分析法律文本中公共利益的方法主要有：通过司法解释阐明本文中公共利益的含义；通过学术界对公共利益的研究，确定公共利益的学术内涵；通过法院的判决寻找对公共利益进行判断的方法或内涵。例如韩国在宪法裁判中，根据不同的宪法案件，对公共利益进行了宪法解释。比较合理地解决了人民在利益关系中发生的各种纠纷。而在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表达和具体构成而展开，已取得了一定的成果，例如在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中出现的“社会公共利益”的概念，并对其价值目标进行了解释。
