本书以证券公司各类业务为纲，作者在归纳各类业务中基本法律关系的基础上，结合多年法律实务经验，深入研究各类业务合同中的法律风险点，视角独特。本书虽然没有在证券法理论问题上耗费过多笔墨，但对于具体业务中涉及的法学理论问题仍进行了清楚的介绍，使得读者能够对该问题有所了解；对于如何从具体业务角度理解和适用法律，则作了深入探讨；对于立法中存在的问题也提出了一些有价值的建议。本书以证券业务合同为主轴，不拘泥于证券法律，特别注意到了相关部门法在证券业务中的适用问题。作者对于合同法、物权法、担保法等部门法的一些深层次问题进行了简要的分析，也给读者一定的启示。本书作为一本实务用书，对于理论工作者加强对证券业务的认识和研究，对于实务工作者学习和交流法律工作经验，对于证券投资者了解业务、学习法律知识都有着一定的积极作用。
借鉴国际成熟经验，深入研究本土规则；依法合规服务业务发展；识别并恰当适度地防范业务法律风险；原则性与灵活性相统一，效益与规范相结合
郑国生 中国人民大学法学硕士。自1987年7月起，先后在安徽医科大学社科部、原国家林业部政策法规司体改处任职；1997年12月起，在中信证券股份有限公司法律部、监察部任职。自1988年起，先后参与或主编《卫生法学基础》(中国科技大学出版社)、《中国人民银行法实用教程》(中国法制出版社)、《劳动法实用教程》(中国法制出版社)、《商业银行法原理与实用》(中国方正出版社)、《金融犯罪与金融监管》(中国经济出版社)。近年，在《证券日报》《中国证券》先后发表《融资融券法律风险控制》《构建证券纠纷调解机制 助推资本市场创新发展》《依法合规 促进市值管理行为的健康发展》《股票收益互换业务的法律关系框架及风险分析》《互联网金融对证券经纪业务模式的冲击及监管政策完善之浅探》等论文。
目 录
绪 论
一、证券公司业务风险分类 ••••••••••••••••••••••••1
二、风险管理是保障业务顺利发展的重要环节 ••••••••••••1
三、证券公司法律风险管理及其定位 ••••••••2
四、恰当适度把握法律风险，完善业务合同法律风险管理体系 •••••••3
及时章
股票保荐承销业务合同法律风险分析与防范
及时节 股票保荐承销业务概述 •••••••••••••••6
一、股票发行概述 6
二、我国股票发行体制的演变 •••••••••••••••12
三、证券公司在股票发行中的法律角色及地位 ••••••••••18
第二节 股票发行承销保荐业务主要监管规定 ••••20
一、我国股票发行承销保荐业务监管体系概述 ••••••••••20
二、关于上市辅导之规定 •••••22
三、关于股票发行上市保荐之规定 •••••••••23
四、关于股票发行推介、询价与定价之规定 •••••••••••••27
五、关于股票承销之规定 •••••29
六、关于持续督导之规定 •••••31
七、关于保荐工作底稿之规定 •••••••••••••••33IV
第三节 股票保荐承销业务合同法律风险分析与防范 •••33
一、首次公开发行及上市的主要工作流程 33
二、《保密协议》签署和履行的法律风险分析与防范 • 35
三、《合作框架协议》或《合作意向书》签署和履行的法律风险分析与防范 ••• 38
四、《股份制改制财务顾问协议》签署和履行的法律风险分析与防范 •••••••••••• 42
五、《辅导协议》签署和履行的法律风险分析与防范 • 45
六、《保荐协议》签署和履行的法律风险分析与防范 • 47
七、《保荐承销协议》签署和履行的法律风险分析与防范 ••••••••••• 52
八、《承销团协议》签署和履行的法律风险分析与防范 •• 56
九、《募集资金监管协议》签署和履行的法律风险分析与防范 ••••• 57
十、上市公司再融资过程中相关协议签署、履行的法律风险分析与防范 ••••••••• 58
第二章
债券发行承销业务合同法律风险分析与防范
及时节 概述•••••••60
一、债券概述 •••• 60
二、我国债券市场的历史沿革及现状 •••••• 71
三、美国债券市场发展概述 •• 75
第二节 债券发行承销的监管规定梳理 •••••82
一、我国债券发行承销法律制度概述 •••••• 82
二、债券发行承销法律制度解析 •••••••••••• 85
三、核查发行人及后续监督管理法律制度 •••••••••••••••120
第三节 债券发行承销业务合同法律风险分析与防范 •125
一、对发行人主体适格性尽职调查的法律风险分析与防范 ••••••••••125
二、债券承销责任的法律风险分析与防范 •••••••••••••••130
三、证券公司在债券承销费用收取中的法律风险分析与防范 •••••••133
四、违约责任分配中的法律风险分析与防范 ••••••••••••134
五、债券后续监督管理中的法律风险分析与防范 ••••••137
六、债券持有人权益保护的特殊法律问题 •••••••••••••••140
七、作为债券定向投资人的特殊法律风险分析与防范 143
V
第三章
证券公司直接投资业务合同法律风险分析与防范
及时节 证券公司直投业务的发展背景 •••148
一、证券公司直投业务的模式和流程 •••••148
二、我国证券公司直投业务的发展历程 ••149
三、美国券商直投业务的发展和监管体制 •••••••••••••••149
第二节 我国证券公司直投业务的监管现状 •••••••••••••150
一、证券公司直投的组织形式和业务范围 •••••••••••••••151
二、对直投基金的监管要求 •151
第三节 证券公司直投业务合同法律风险分析与防范 •153
一、投资阶段的法律风险分析与防范 •••••153
二、参与目标公司治理中的法律风险分析与防范 ••••••158
三、退出阶段的风险和防范 •159
第四节 直投基金业务合同法律风险分析与防范 •••••••162
一、直投基金募集中的风险分析与防范 ••162
二、多只基金的投资机会分配 ••••••••••••••163
三、并购基金的特殊风险分析与防范 •••••164
第四章
并购财务顾问业务合同法律风险分析与防范
及时节 并购业务概述 ••••••••167
一、公司并购与并购市场 ••••167
二、我国并购法规体系 •••••••168
三、并购财务顾问服务及其法律规制 •••••171
第二节 一般并购财务顾问业务合同法律风险分析与防范 •••••••••••175
一、委托事项及权利义务不清晰的法律风险分析与防范 •175
二、排他条款的法律风险分析与防范 •••••176
三、防绕过条款 177
四、协议提前终止与解除的法律风险 •••••178VI
第三节 上市公司并购重组财务顾问业务合同法律风险分析与防范 •••••••••••••••179
一、上市公司并购重组财务顾问业务监管要求 •••••••••180
二、利益冲突法律风险分析与防范 ••••••••181
三、上市公司独立财务顾问的特殊法律风险分析与防范 •182
四、收购方财务顾问的特殊法律风险分析与防范 ••••••184
第四节 跨境并购财务顾问业务合同的特殊法律风险分析与防范 ••185
一、跨境并购财务顾问业务概述 •••••••••••185
二、关于服务范围及责任 ••••185
三、独立合同方条款 ••••••••••186
四、弥偿条款 •••186
五、跨境业务在选择适用法律及争议解决方式时的法律风险与防范 ••••••••••••••187
第五章
证券经纪业务合同法律风险分析与防范
及时节 证券经纪业务概述 ••193
一、证券交易与证券经纪 ••••193
二、证券经纪概念和证券经纪业务范围 ••194
三、证券经纪业务的地位及发展趋势 •••••196
第二节 我国证券经纪业务流程及主要监管规定 •••••••199
一、证券经纪业务流程 •••••••199
二、证券经纪业务主要监管规定 •••••••••••201
第三节 证券经纪业务法律关系 ••••••••••••208
一、关于证券经纪业务法律关系的争议 ••208
二、证券经纪业务的参与主体及证券经纪法律关系分析 •211
三、证券经纪业务相关法律协议文本 •••••215
第四节 证券经纪业务合同法律风险分析与防范 •••••••217
一、证券开户中的法律风险分析与防范 ••217
二、证券买卖中的法律风险分析与防范 ••••••••••••219
三、丢失客户资料的法律风险 ••••••••••••••222
四、柜台交易中存在的法律风险分析与防范 ••••••••••••223
五、证券经纪人管理中的法律风险分析与防范 •••••••••224
六、客户资产保管中的法律风险分析与防范 ••••••••••••226
七、证券公司信息系统故障导致的法律风险分析与防范 •229VII
第六章
定向资产管理业务合同法律风险分析与防范
及时节 业务背景•••••••••••••••232
一、我国证券公司定向资产管理业务的概念与特征 •••232
二、我国证券公司定向资产管理业务的发展与沿革 •••233
第二节 我国证券公司定向资产管理创新业务的背景介绍 •••••••••••235
第三节 境外同类业务的现状及监管规范概述 •• 237
一、美国同类业务的现状及监管规范概述 •••••••••••••••237
二、我国香港地区同类业务的现状及监管规范概述 •••239
三、我国台湾地区同类业务的现状及监管规范概述 •••240
第四节 我国现阶段定向资产管理业务法律关系及监管要求 ••••••••241
一、定向资产管理业务法律关系 •••••••••••241
二、证券公司定向资产管理业务的监管要求 ••••••••••••243
第五节 传统定向资管业务合同法律风险分析与防范 •243
一、管理人保障保本保收益的法律风险分析与防范 •••244
二、信用风险分析与防范 ••••244
三、投资者不适当的法律风险分析与防范 •••••••••••••••245
四、利益输送、利益冲突的风险分析与防范 ••••••••••••245
五、特定风险分析与防范 ••••247
第六节 证券公司通过定向资管业务开展银证合作法律分析 ••••••••247
一、定向资产管理业务的银证合作模式及相关监管要求 •247
二、证券公司接受银行理财资金进行定向资产管理具有可行性 ••••249
三、以定向资产管理业务开展银证合作的法律关系分析 •249
第七节 定向资产管理业务投资票据资产的特殊法律风险分析与防范 ••••••••••••250
一、定向资产管理业务投资票据资产的业务模式及监管要求 •••••••250
二、定向资产管理业务投资票据资产的特殊法律风险分析与防范 •251
第八节 定向资产管理业务投资信托产品的特殊法律风险分析与防范 ••••••••••••255
一、定向资产管理业务投资信托产品的业务模式及监管要求 •••••••255
二、定向资产管理业务投资信托受益权的特殊法律风险分析与防范 ••••••••••••••256
第九节 定向资产管理业务投资资产收益权的特殊法律风险分析与防范 •••••••••259
一、定向资产管理业务投资资产收益权业务模式及监管要求 •••••••259VIII
二、定向资产管理业务投资资产收益权的特殊法律风险分析与防范 •••••••••••••••260
第十节 定向资产管理业务投资小额贷款公司贷款资产收益权特殊法律风险分析与防范•261
一、投资小额贷款公司贷款资产收益权的业务模式及监管要求 ••••261
二、定向资产管理业务投资小额贷款资产收益权的特殊法律风险分析与防范 ••262
第十一节 定向资产管理业务投资企业债权或银行信贷资产的特殊法律风险分析与防范•265
一、定向资产管理业务投资企业持有的债权或银行信贷资产的业务模式 ••••••••265
二、合法性分析 266
三、相关法律风险分析与防范 ••••••••••••••266
第十二节 定向资产管理业务中委托贷款的特殊法律风险分析与防范 ••••••••••••269
一、定向资产管理业务投资银行委托贷款的业务模式 269
二、合法性分析 269
三、相关法律风险分析与防范 ••&b
四、恰当适度把握法律风险，完善业务合同法律风险管理体系
随着我国资本市场的发展，法律制度逐步完善，监管也越来越严密，证券从业人员素质普遍提升，我国证券公司根本性的、大范围违法违规情况减少，证券公司的风险更多体现为具体业务中的风险。而对于具体业务而言，从金融学的角度看，金融是价值的流通，也是风险的分散和承担。从本质上讲，金融领域的风险无法消解，只能通过一定的方式予以管理和控制。从法律的角度看，每一项证券业务的开展都是在一定法律制度和业务规则下进行的，都有适用于该业务的准据法。可以说，业务开展过程实际上就是在一定的法律框架下的价值交换，与之相伴的是风险的传递和负担，相关各方的关系就体现为合同约定的相互间的权利义务。虽然说市场风险、信用风险独立于法律风险，无法通过交易方式或者合同条款的设计予以克服，但交易方必须对相关风险的负担予以明确；否则，必然引起法律纠纷。因此，证券业务的风险首先体现为合同风险。
在审核合同，尤其是参与创新业务的法律服务过程中，较大的挑战和考验是各项业务法律风险边界点的恰当把握。没有业务是公司较大的风险，中后台支持部门不能
a www.goldmansachs.com/careers/why-goldman-sachs/our-divisions/legal/index.html，访问日期：2013年3月13日。
b 卡罗尔.巴斯里，欧文.卡根. 公司法律部(第三版)[M]. 北京：法律出版社，2010：6.
4 创新与规范证券业务合同法律风险分析与处理简单地扼杀业务机会，法律服务的根本目的是促成交易，实现公司的商业目的。风险控制永远只是手段，不是目的。法律把关过严，把风险全部转嫁给对方，业务部门很为难，客户可能也不会接受，会不知不觉中失去客户；法律把关过宽，公司风险因素放大，也有悖公司管理原则。如何做到宽严相济，恰当适度把控风险，实现双赢，是作为法律人员基本的，也是必备的素质和要求。例如，对于基金托管业务，相关合同范本制定过程中，规定了很多给托管人免责的条款，把大部分的风险和责任放在客户项下。尽管业务部门没有提出异议，但我们认为，应公平合理地安排风险和责任；并且提出在风险可知可控的情况下，还可以把托管人的责任规定得更严些。因为托管业务，是客户把资产放在我们这，客户风险比我们大。只要我们严格业务操作流程，风险应该是可以控制的。由于制定了公平合理的合同范本，众多客户对公司提供的合同范本，基本上没有提出太多的修改意见，大大缩短了签约前的沟通交流时间。随着证券公司业务范围的变化，合同审核范围从投行、经纪、资管、自营四大传统业务领域逐步扩大到创新业务领域。在审核公司业务合同过程中，应在遵循基本法律原则的前提下，注重研究行业规范，避免单就合同论合同，系统研究业务模式，深入挖掘业务中可能蕴含的法律风险，并在合同中予以明确。在此基础上，我们尝试梳理了各项业务中的法律风险及其防范措施，形成了目前这一成果，呈现给业界同人。我们的愿望是能够为证券行业提升业务合同法律风险的识别及防控能力贡献绵薄之力。但限于学识和经验，书中不妥之处在所难免，恳请读者不吝赐教。
一般，一般
创新与规范——证券业务合同法律风险分析与处理，内容比较全面，学习中。
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