证据法论文篇1

本文作者：王彬作者单位：河南警察学院

关于证人作证及证人证言审查判断的思想

关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。

关于质证与自由心证原则的思想

在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。

证据法论文篇2

一、澳大利亚证据法的历史发展

英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制定法，如英国议会制定的《1831年证据特派员法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年证据法》、《1856年外国法院证据法》、《1859年证据特派员法》、《1861外国法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年书证法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年书证法》、《1885年证据特派员法》、《1898年刑事证据法》等。

随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦《1905年证据法》（theEvidenceAct）和《1901年州、属地法律和记录承认法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后来有联邦《1974年证据法》，1979、1985年《证据修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亚首都地区证据法（暂行规定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外诉讼（禁止特定证据）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士《1901年议会证据法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），维多利亚《1958年证据法》，昆士兰《1977年证据法》，西澳大利亚《1906年证据法》，南澳大利亚《1929年证据法》，塔斯马尼亚《1910年证据法》，澳大利亚首都地区《1971年证据法》，澳大利亚北部地区《1939年证据法》。对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案（如宣誓法等）以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，加在一起不下数百种。

二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景

数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲突严重，存在诸多不确定的领域以及其他各种缺陷.根据1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80条之规定，联邦法院在州或领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。

在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会于1979年7月，以澳联邦司法部长PeterDrewDurack为首组成庞大的证据法改革委员会，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目的。

“鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地区1972年《证据法案》提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草《统一证据法》，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法；以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；《统一证据法》内容应包括联邦《1905年证据法》和《1901年州、属地法律和记录承认法》涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院和领地法院诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法域必要时对统一证据法作出变更的形式。”

证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一个神秘的迷宫，对没有聘请律师的当事人来说，则更是包含着无数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。

1985年，《证据之中期报告》出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。《证据之中期报告》以16篇研究论文为基础起草了《统一证据法草案（讨论稿）》，建议采取立法形式予以颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有的共识。

在此基础上，《1987年证据法案》（EvidenceBill1987）和《1987年证据（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出台，较全面地总结了改革和统一证据法的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订《1995年证据法》打下了良好的基础。

1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告《证据》。通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联邦《1995年证据法》，该法自1997年9月30日施行。该法突出强调如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言；作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据；意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。3.证明因素：司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准；佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔士《1995年证据法》和澳大利亚北部地区《1996年证据法》等，以接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。

三、澳大利亚证据法律渊源

澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如《联邦法院规则》第15A条、，维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第32条规定了“初期开示和对诉讼外第三人的开示”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第29条、新南威尔士1970年《最高法院规则》第23条、昆士兰《1900年最高法院规则》第35条都规定了“书证的开示和查阅”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第30条、西澳大利亚《1971年最高法院规则》第27条规定了“质问书”等。

归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有：

（一）澳联邦（COMMONWEALTH）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西兰）证据和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西兰）证据和程序规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西兰）证据和程序修正规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外证据法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（证据）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44号、1996年第202号《证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年联邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年联邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《联邦法院规则》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亚首都地区（ACT）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（闭路电视）证据法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《证据法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《证据（法律和规则）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《证据条例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院规则》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威尔士（NSW）

1.《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（儿童）证据法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（儿童）证据规则》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年证据法（间接和其它规定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（证人出庭和出示证据）规则》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院规则》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亚北部地区（NT）

1.《1996年证据法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亚北部地区最高法院规则》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士兰（Qld）

1.《1977年证据法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年证据和开示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年证据（文书认证）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年统一民事诉讼规则草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亚（SA）

1.《1929年证据法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）证据法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年证据（出示书证）规则》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院规则》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯马尼亚（Tas）

1.《1910年证据法》；

2.《1991年证据（费用）规则》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年证据（指定询问官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事诉讼法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事诉讼规则》（CivilProcedureRules1985）。

（七）维多利亚（Vic）

1.《1958年证据法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年证据（委托取证）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年证据（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年证据（宣誓证据和法定声明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、没收和证据法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亚（WA）

1.《1906年证据法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年证据（证人和译员费用）规则》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年证据（境外询问证人）规则》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓证据）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亚联邦《1995年证据法》之特点

（一）立法政策和基本原则

所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦《1995年证据法》（下称《1995年证据法》）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞赛）。基于上述考虑，结合《1995年证据法》的规定，可以概括出该法具有如下基本原则：

1.保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可谓《1995年证据法》的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。

2.民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。《1995年证据法》也充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点，是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和辩方适用不同的规则。《1995年证据法》贯彻了这一点，承认控方与辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等，都没有忽视对被告人的保护。

3.程序公正原则。《1995年证据法》有关规定非常注意充分保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉讼权利对等原则等。

4.程序可预测性原则。《1995年证据法》有一个较大的特点，尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽，将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性，能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立法技术简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。

5.降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。《1995年证据法》通篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用或者迟延”一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。

6.保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据等方面，《1995年证据法》充分体现了对基本人权的的尊重，在发现真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的平衡。

（二）消除冲突，实现统一

《1995年证据法》解决联邦法院适用证据规则相互冲突困境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定：“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼……”。

（三）历史继承性与科学性的统一

《1995年证据法》在保持证据规则历史继承性的基础上，修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作了较大完善。

五、澳大利亚联邦《1995年证据法》的重大修改

（一）证据的可采性规则

《1995年证据法》明确规定了证据的可采性规则，使原证据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定：（1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balanceofprobabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明（beyondreasonabledoubt），证明按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的成立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基础上，都认为法院应有自由裁量权，故《1995年证据法》规定所谓“剩余裁量权”（residuarydiscretion），如果采信证据的不利之处（比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的）超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。

1.传闻证据

传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻（First-handhearsay）和非第一手传闻（moreremotehearsay），前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。

在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的，则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益，不符合《1995年证据法》的立法政策。

在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之，对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。

至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。在民事诉讼和刑事诉讼中，传闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权，即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权排除。

2.自认和自白

在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的，方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定：除非法院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规定了“法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明特定事实之证据。

3.识别证据

识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除其不利之处超过证明价值的识别证据。《1995年证据法》根据德物林委员会（theDevlinCommittee）报告和澳大利亚法律改革委员会关于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。

第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示（identificationparade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别展示不合理。

第115条规定了“图像识别证据的排除”：如果所审查的图像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时，被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像不切实可行的，则可进行识别。

第116条第1款规定了“对陪审团指令”：如果法院采纳了识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。

4.特权

关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。《1995年证据法》在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦《1995年证据法》将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序，法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中，不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权的争论。最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改，形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。《1995年证据法》将决定权赋予给当事人而非法官。

保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，《1995年证据法》也加以继承，规定详细，并有自己的特色。该法强调从职业关系的角度，对律师与委托人、该委托人的各律师、甚至律师与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师之间的保密交流；或者（b）该委托人的二名以上律师之间的保密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交）之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者人；如果根据有关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前正该人，管理其不动产或财产，则从事行为的经理人、委员会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、共同委托人、不当行为、有关通信和书证。

保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神职人员与忏悔者、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新闻调查。经激烈争论，《1995年证据法》赋予特殊保护的方法对这些保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。

5.意见证据

意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳，这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉讼中的被告通常难以取得专家资源有关。《1995年证据法》规定既可采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专家的姓名和地址；以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本；以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b）如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤该专家根据本条之规定出庭作证。

6.品格证据

《1995年证据法》规定的品格证据仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。

7.可信性规则

在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。

该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护”：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。

第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。

（二）证人资格和强制作证

澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。

该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。

（三）第二手书证

依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。

《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则（originaldocumentrule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。

《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。

《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。

（四）其他较重大的修改

1.宣誓证据和非宣誓证据

证据法论文篇3

【论文关键词】外国证据 历史沿革 法定证据制度 论文论文摘要：法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 一、法定证据制度的概念 法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 法定证据制度理论认输，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以用法律预先规定证据的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确地查明案情和正确地截断案件，这样做有利于防止法官主观擅断。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案中各种证据的真实程序和它们的证明力大小，他们惟一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 二、法定证据制度产生的历史条件 欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16世纪至18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》以及1957年的《俄罗斯帝国法规全书》等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。 法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能满足统治阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专制及中央集权的需要。 三、法定证据制度的特点 1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。这就是法定证据制度一个最主要的特点。根据当时的法典和证据理论，各种证据被划分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据，不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分，不足以认定案情的证据。 2、法律对于证据证明力和判断证据规定的规定，主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容。关于证人证言的证明力的规定，法定证据制度认为，两个典型的证人证言，应当看做是完全和完善的证据。所谓典型证人是指两人之间彼此无关，具有完全的信用和良好的品质，两人对案件事实所作的陈述一致。一个可靠证人的证言，算做半个证据。当几个可靠证人的证言相互矛盾时，则按多数证人证言来判断案情。同时，当时几乎所有的法典都认为被告人的自白是所有证据中最有价值和最完善的证据，而不管被告人自白的具体内容如何。关于书证证明力的规定，也体现了法定证据制度的形式主义特征。比如，书证只有公文书、原本等才具有较大的证明力。 3、刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式。刑讯逼供是纠问式诉讼和法定证据制度 的重要特征。由于被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性的作用，所以，在司法实践中侦查人员和法官就会千方百计、不择手段地获取被告人的自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国刑事诉讼普遍采用的方法。对于讯问被告人的内容、步骤、方式等，当时的许多法典都作了明确的规定。 4、封建等级特权盛行。在法定证据制度下，封建等级特权极为盛行。在有关证人证言的证明力的规定中，这个特点表现得尤其突出。 5、法律对证据证明力气判断证据规定的规定是审查判断证据绝对性的依据。法定证据制度对证据的证明力有绝对性的规定，法官在判断证据证明力时，没有任何主观能动性，只能机械地按照法律规定对证据证明力进行计算，或者将几个不完善的证据相加成一个完善的证据。这种做法的荒谬性在于用定量分析的数学方法解决属于定性分析领域的审查判断证据问题，显然是强烈的形而上学的思维方式的体现。 四、法定证据制度的斟酌规则 法定证据制度认为，每一种证据证明力的大小，在所有的案件中都是相同的。因此，可以不考虑各个具体案件本身和各个证据材料的特点，而只根据证据的形式，按照证据材料的外部特征，预先在法律上规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官只须机械地依照法律规定认定案情，处理案件。在当时欧洲各封建专制国家的诉讼法典中，对于司法实践中经常运用的几种主要证据，都具体规定了它们的证明力以及审查判断的规则。 1、被告人的自白。对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件客观实际。由于将被告人的口供视为法定证据制度的基础，因此对于如何运用这种证据，法律作了许多具体的形式上的要求和规定。 2、证人证言。关于证人证言的证明力，法律作了形式主义的规定，主要是：两个典型证人的证言可以看做是完全可靠的证据；一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。 3、书证。法律对书证的证明力的大小也作了具体的规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。 法定证据制度不仅规定了各种证据的证明力，而且还具体规定某类案件如何运用证据定案。在规定证据和证据的证明力的同时，也规定了法官在审查判断证据问题上的职责。法律限制法官分析研究证据的证明力，也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性，只要求法官机械地按照法律的规定，识别各种证据的证明力，计算证据证明力的大小或证据数量的多少，而不允许法官按照自己的见解审查判断证据。可见在审查判断证据的过程中，法官毫无主观能动性。 五、对法定证据制度的评价 法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。在封建社会初期，各地封建主政权处于割据和闭关自守的状态，它们都有自己的司法机关和诉讼程序，在全国范围内没有统一的司法组织和诉讼制度。为了结束这种状况，加强中央集权统治，封建主阶级在建立封建集权制国家的同时，也逐步统一了全国的司法组织和诉讼制度，法定证据制度作为诉讼制度的重要组成部分，适应当时社会的历史发展，将审查判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予法律，即用法律明确规定各种证据的证明力和运用规则，从而结束了各种封建主政权运用证据的混乱状态。 与具有深厚宗教色彩的神明裁判和司法决斗相比，法定证据制度虽然本身并不科学，但它毕竟更多地体现了人类的理性与智慧，是人类社会进步的结果。这种进步性主要体现在：法定证据制度要求法官必须按照法律对证据证明力、判断证据规则的预先规定来审理案件，有利于消除在运用证据中的混乱状态，从而有力地限制了法官的司法专横。而且，法定证据制度对神示证据制度的否定，是人类对客观世界认识能力发展的结果，是人们运用证据的经验在法律上的反映。法定证据制度的有些规定，如关于书证的原本、副本证明力的规定，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。这与神示证据制度相比，在运用证据上摆脱了宗教迷信，使之服从法律，也是一大进步。 虽然从客观上讲，法定证据制度具有一定的进步意义，但法定证据制度是建立在形而上学的理论基础之上的。它把证据材料的外部特征视为内在的普遍性的规律，并且脱离案件的具体情况，忽视法官在审查判断证据中的主观能动性，以法律的形式详细、具体规定了法官必须遵守的运用证据的规则，从而束缚了法官的手脚，使他们 难以从客观实际出发，揭露和查明案件事实真相。在法定证据制度的具体内容中，虽然也包含有一些有价值的实践经验，具有一定的合理性，然而法定证据制度却把这些具体的经验，无条件地奉为一般性准则，运用于一切案件，这就使得真理在形而上学的思维方式中转化为谬论了。 

证据法论文篇4

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

证据法论文篇5

所谓“非法证据”，也称非法获得的证据，是指有权调查收集证据的公安司法人员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。在美国，“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。目前，基于我国刑诉法理论界对非法证据的概念存在着诸多差异，认识尚不统一②2。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。据此，本文认为，“非法”是指违反本国的相关法律、已成为缔约国的联合国有关法律文件和已承认的其他国际文书的规定。

1.1.2非法证据特点

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面：价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据具有以下几个较为明显的特点：（1）非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；（2）“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；（3）排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。

1.1.3非法证据范围

时下，证据立法正是诉讼法学界的一个热点问题，立法机关也在酝酿如何完善我国的证据制度，这就使得非法证据排除规则的确立有着前所未有的历史机遇。这就要求非法证据的具体适用范围进行一些探索，通过资料整理，本文认为非法证据范围如下：一是执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料；二是执法机关在超越职权或者时制作或调查收集的证据材料；三是律师或者当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；四是非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。非法取得的证据材料能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的依据，是诉讼中，特别是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

1.1.4非法证据分类

证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体规定中，非法证据的分类形式是通过法律关于证言的证据能力的有关规定来确认的。一是获取证据的手段(方法)违法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据，也即狭义的非法证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”二是获取、提供证据的主体违法的非法证据。这既包括非法定主体收集、提供的证据，也包括法定主体在超越职权或者时制作或者调查收集的证据。如：我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”三是证据内容违法的非法证据。其一是伪造或变造的证据，即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料，其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料。四是证据形式违法的非法证据。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式，如法律规定某些合同必须公证或鉴证，但该合同却未经公证或鉴证，这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。五是其他程序违法的非法证据。这里的程序违法既包括证据形成的程序违法，也包括收集、提供证据的程序违法，还包括证据转化等其他程序违法情形。此外，有的国家的法律中，非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据，即所谓“毒树之果”。

1.2非法证据排除

1.2.1非法证据排除概述

（这一章节比如“刑事诉讼法第43条”全是引用文献，不须修改）刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第141条规定“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”，第160条、164条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证人证言、被害人陈述，第265条又规定了非法取证的后果——以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据”。进一步的，通过上面的分析，我认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在刑事诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

1.2.2非法证据排除意义

经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么在行政诉讼制度中建立有关非法证据排除有何意义呢？一是非法证据排除体现了对人的尊重。对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。二是非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。三是行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。”所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

1.3非法证据排除规则

1.3.1非法证据排除规则概念

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据来源违反法定程序，而导致其证据效力被排除，不得作为定案根据的一项证据规则。以证据的表现形式为分类标准，可将非法证据分为言词证据和实物证据两大类。作为刑事程序（取证程序）得到严谨遵循的重大保障机制，排除规则是形式诉讼中控制犯罪、保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调的集中体现，是人类社会诉讼民主、文明的难点问题。非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法证据排除规则是1914年在美国的确立，从文化传统的角度看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和受宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家，由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感，使他们的理念扎根于个人本为主义之中，对国家和政府司法官员持不信任态度。他们认为公民与政府在人格上是平等的，法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。其二，自然权利观在美国社会中居于牢固的地位。美国公众普遍认为，个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺，其中以生命权、自由权和财产权最为基本。他们主张人生而不等，应享有同等的权利，不能一牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益。故而，美国在刑事诉讼别注意保护很有可能侵犯公共利益但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告的权利。在由于实行非法证据排除规则而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与来用国家权力给公民利益造成损害之间，美国立法者包括法官选择了前者。

1.3.2非法证据排除规则的价值特点

非法证据排除规则的特点是建立、正常及高效运行的刑事制度的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。本文认为，该规则价值特点主要体现为以下三个方面：

（1）保障人权

国家以宪法和法律为依据管理社会、处罚犯罪，同时也要尊重法治和个人基本人权；个人是国家管理的对象，既要遵守国家法律，又依法享有不受国家权力侵犯的权利和自由。这就要求刑事诉讼必须把控制犯罪和保障人权同时作为自己的目的，二者之间要有一个相对的平衡，在实现控制犯罪的目的时，要以正当的方式，不能侵犯个人的合法权利。体现在侦查程序中，要求取证行为不能违法。非法取证容易侵犯个人的人身权、财产权和隐私权等基本权利，因此，有必要通过正当程序对限制个人合法权利的手段予以节制。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。

（2）限制公共权力的滥用

从权力与法律的关系来看，权力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件，即通过行使权力才能实施法律。但在行使权力的过程中，执法者可能出于主观因素或客观因素而任意将其意志强加于那些为它所控制的人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害。为了切实保障个人的权利和自由，有必要对权力进行限制和约束。美国的法理学家博登海默曾经说过：“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，而不论这种权力是私人的权力还是政府的权力，在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者受到一定的行为方式的约束。”因此，通过法律来限制公共权力的滥用，防止其对个人权利和自由的侵害是一种有效的方式。

（3）维护司法公正

刑事非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的证据规则，它同时包含实体公正和程序公正的价值。通过非法的手段取得证据侵害了被取证人的合法权利，损害了程序公正，也可能有碍于案件事实真相的发现，损害实体公正。排除非法取得的证据有利于程序公正，如果排除的证据是虚假的，还将促使司法机关去努力发现案件的事实真相，有利于实体公正。即使排除的证据是真实的，可能不利于当前个案的实体公正，但最终可以促使通过正当程序达到发现案件真实的目的的形成，对实现将来的案件的实体公正是有益的。即司法公正在整体上仍然可以保持平衡。另外，非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。

2国外非法证据排除规则简介与借鉴

2.1国外非法证据排除规则简介

2.1.1德国的非法证据排除规则

在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定：禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。

2.1.2美国的非法证据排除规则

美国是非法证据排除规则的始作俑者，所以，在谈及非法证据排除规则的国际形态时，对美国的非法证据排除规则有浓厚一笔的描述。美国是联邦体制的国家，有联邦和州两套司法体系，又是判例法国家，通过一系列的判例确定非法证据排除规则，因此，木来就头绪繁多的非法证据排除规则就更加体系庞杂。所以在此，只能对非法证据排除规则在美国的运行现状及基木特征，作力所能及的分析：美国依据其《宪法修正案》第4条关于“人民保护自己的人身、住宅、文件不能无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，于1914年，联邦最高法院通过威克斯诉美国一案，正式通过判例确定了严格的非法证据排除规则。美国联邦最高法院规定，执法官员违反联邦宪法进行搜查、扣押取得的证据，在审判时必须排除。逮捕、搜查、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜查、扣押极易产生非法实物证据。逮捕是指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问，分为有证逮捕和无证逮捕两种。有证逮捕是指法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的“提请签发令状申请书”，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，警察或其他执法人员执行的逮捕：无证逮捕是指由于情况紧急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。联邦法院的通常做法是要求当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但由于非法证据事实上是国家强制力机关的取证行为。因而，美国对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。各个州法院依据自己不同的情况，作出了不同的规定，有的州规定由控诉方承担非法证据的证明责任，有的州规定辩护方也要负有一定的证明责任。

1914年，在威克斯诉美国案中，在没有逮捕证的情况下警察在工作地点逮捕了被告人，后来警察又在没有搜查证的情况下，对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的相关证据材料。美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产，违反了密苏里州的宪法以及美国联邦宪法第四、第五修正案。联邦最高法院从对宪法的维护和对公民宪法权利保护的角度来考虑，认为必须排除使用非法方式取得的证据。不过美国最初适用非法证据排除规则仅仅是针对非法搜查及非法扣押行为，而且也并非每个州的法院都愿意接受这一规则。直到经过法律正当程序革命，尤其是在经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理后规定，美国各州必须遵守这一规则。不过这些都还仅仅只是针对非法搜查得到的实物证据而言的。使非法获得的一切证据都予以排除，则是通过一个非常著名的案例：即米兰达诉亚利桑那州案而得以确立的。美国联邦最高法院确立了米兰达警告规则（或被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已不再是仅仅针对警察机关的搜查行为而且还针对警察机关讯问行为，故可以说伴随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，不断增多，非法证据排除规则的适用范围逐渐得以扩大。虽然这期间也产生一些争议，但是经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐更加变得更加合理与完善，也变得更加具有可操作性。自美国以后，许多国家都在宪法或法律中加以规定这一规则。美国的非法证据排除规则，在保护人权方而过分的考虑了被告人的人权，对被害人的人权过于漠视。保护人权应是全方位的，在保护被告人合法权利，保障犯罪的查处，处罚的正确、合法的同时，还要保障被害人的诉讼权利，使被害人受侵害的权益得到应有的补偿。通过惩罚犯罪的诉讼活动，维护国家安全和社会秩序，保护国家、集体和公民的人身权利、民利和其他权利，是对社会人权的最大保障。刑事司法仅仅片而局限于对被告人的权利保护，而置更多其他人的权益于小顾。所以，美国对非法证据严格排除的理念值得借鉴。总而言之，美国坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念，对非法证据持坚决否定的态度。美国的非法证据排除规则存在的理论基础是：维护公民宪法权利。排除非法搜查和扣押所取得的物证，不过是保障宪法赋子公民小受非法逮捕、搜查、扣押的必然结果，这样就抑制违法侦查，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，避免了司法程序受到非法证据的污染。

2.1.3英国的非法证据排除规则

英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定。

2.2国外非法证据排除规则借鉴

2.2.1规则均尊重和保护人权

我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式。因此，我认为，我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a，在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，真正实行法律面前人人平等。不管最后的证据确实与否，既然“非法”就没有可采用的理由，否则就表现为法院一方面在惩治犯罪、另一方面又允许执法人员践踏法律，这样显然会纵容他们的违法行为。坚持排除就可规范执法人员行为，实质上更有利于保护民众的合法权益不受非法侵害。

2.2.2均维护公民的宪法权利

非法证据排除规则的主流是维护公民的宪法权利，在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦提出控告。可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，因此，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。

2.2.3均给予法官一定的自由裁量权

赋予官在决定证据能力的时候有一定的自由裁量权，是世界各国立法上通行的做法。但在特定情况下，法官也享有排除非法证据的自由裁量权，在法国和德国，法官在审查非法证据是否有证据能力的时候，也有自由裁量权，因此，本文认为给予法官在审查证据时一定的自由裁量权，不仅是可行的，而且是必须的。

2.2.4均只有满足一定条件的非法证据才可以排除

德国与美国非法证据规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例。在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。我国在借鉴德美两国均只有满足一定条件的非法证据排除上，总结出了以下几个条件：一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突”。

3我国非法证据排除规则立法及存在的问题

3.1我国关于非法证据排除规则的立法

3.1.1我国2004宪法修正案第24条的立法规定

我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法既然是维护社会主义法制的法令条约，那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。从上述说明可以看出，我国刑事诉讼法以基本确立，譬如公安司法机关是保护被告人的宪法权利，并不全以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此给被告人定罪量刑。正如美国最高法院所提到的那样：没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府。其原因犹如大法官Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。

3.1.2“禁止酷刑公约”对非法证据排除规则的规定

近几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国和其他一些发展中国家的内政横加干涉。对于我国来说，我国有必要保障人权，并给予尊重并及时解决，不然在这场国际人权斗争中，很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的借口或“凭证”，不利于我国在国际人权斗争中掌握主动权，也阻碍我国刑事诉讼制度进一步科学化和民主化的发展。因此，确立非法证据排除规则，加强被告人权利保障，可以为我国在国际舞台上进行人权对话和斗争创造有利的条件。我国《宪法》第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民利的规定，也是相关刑事诉讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。《刑事诉讼法》第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。

3.1.3《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的相关规定

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。

3.2我国非法证据排除规则存在的问题

3.2.1对非法证据排除界定不够完整

我国诉讼法学界对非法证据的概念尚未达成共识。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证属实具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。而我国《诉讼法大词典》中对“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。可见我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则，且排除的证据范围非常局限，仅限于言词证据远远不能适应刑事司法的实际需要。

3.2.2没有规定非法实物证据是否排除

非法实物证据，是指国家司法人员违反法律规定的程序或以非法方法取得的物证材料。我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出规了规定。按照这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准。我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安人员或人民检察院批准，没有提到是否可以采用秘密窃听与录相所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，一般未经本人同意录取的音像资料不能作为直接证据，但实践中常采用转换方式，从而使其具有证据效力。司法实践中，秘密侦查方式还是存在，但常常是通过秘密侦查获得的线索，顺其线索取得其他物证、书证等方式提出证据，而不直接提出秘密窃听、秘密录相作为指控的证据。我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。

3.2.3对秘密侦查行为及其获取非法证据的证据资格未作规定

我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此获得的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法第116条虽然规定，对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或检察院批准，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段都未作规定。司法实践表明，对于犯罪，大多数是采取“诱惑侦查”手段侦破的，由于法无此类证据的评价标准，更囿于此类犯罪的严重危害性，诱惑侦查手段所获证据一般都被采用。假若诱惑侦查所获证据符合国际一般规定的“诱发助长犯罪”的判断标准，这种证据对于被诉人来说无疑是极为不公平的。

3.2.4非法证据排除规则制度与其他相关配套规定不协调

在我国，根据《刑事诉讼法》及相关的法律法规对侦查讯问活动的相关规定可以看出，我国现行侦查讯问制度是比较完整的，也体现了一些现代侦查讯问制度的特征。尽管如此，在司法实践中的侦查讯问活动往往背离了立法宗旨，如侦查机关以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，超期羁押问题严重、刑讯逼供屡禁不绝等，出现这些现象最根本的原因是我国的非法证据排除规则的相关配套还存在不足之处：

（1）侦查人员与犯罪嫌疑人之间的权利关系严重失衡

侦查人员在讯问上拥有十分广泛的权力，而且，由于立法对这些权力的行使缺少明确的限制，导致权力在行使上随意性很大。在整个讯问过程中，其唯一享有的权利只是一项几乎不具可操作性的“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。

（2）立法对非法讯问的限制不完善

虽然立法赋予了犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施之日起获得律师帮助的权利，从此意义上讲，律师参与侦查活动，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼地位的改善具有一定的积极作用。但是，在实际操作中并不能保障按照有关规定执行。刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。”可见律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼人。而且，我国律师在侦查阶段的律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。由于这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

（3）犯罪嫌疑人的合法权利难以得到有效保障

犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中只有两方面的合法权利：一方面是拒绝回答与本案无关的问题的权利。第二方面是聘请律师提供法律帮助的权利。但在实际操作中，如果犯罪嫌疑人的回答符合其推断，则认为是如实回答；如果犯罪嫌疑人的回答与其推断不符，即使交待的是案件的真实情况，侦查人员也往往认为犯罪嫌疑人认罪态度不好，没有如实回答，从而恶化犯罪嫌疑人的处境。由于上文已经提起律师在侦查阶段只享有四项权利，但律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

4我国非法证据排除规则的完善与构建

4.1我国非法证据排除规则的完善与构建的必要性

美国最高法院法官克拉克指出“如果必须给一个罪犯自由，那他就得到了自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更栩的是无视其所赖以存在的，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。”证据制度对于完善我国法制建设具有至关重要的意义，它的必要性表现在以下几方面：

4.1.1是法治建设的需要

我国宪法第37条、第39条、第40条规定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的权利。这是公民正常生活、学习和工作最基本也是最重要的保障。非法调查取证的行为严重侵害公民的这些基本权利办案人员以违反宪法和基本法的手段取得的证据如被法院作为定案根据，法院也是违法的。这不仅损害了公安、检察、法院机关的声誉与权威，而且会在广大群众中引起不满。在刑事诉讼中设立相应规则对取证行为加以规范，使执法人员在执行这些规则时，在迫求实体公正的同时逐渐养成追求程序公正的习惯，有利于在刑事诉讼中树立公正诉讼的意识。

4.1.2是保证诉讼程序公正，防止冤假错案发生的需要

诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。重实体、轻程序在我国执法部门中普遍存在，其原因是多方面的程序正义有助于实体正义的实现，当两者发生冲突不能并存时，实行程序公正优先是现代法治国家的选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求。另外，非法取证的一个重大恶果就是可能诱发屈打成招，造成冤案错案。正如贝卡利亚痛斥非法取证行为的极端形式--刑讯逼供时所言，我们意志的一切活动永远是同作为竞志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的惟一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样，罪犯与无辜者之间的区别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。

4.1.3是解决我国违法侦查问题的需要

在我国刑事追诉活动中，普通存在着刑讯通供、非法搜查、扣押等违法侦查行为。这些违法侦查对被追诉人的墓本人权构成严重的侵犯，而现行的对策主要是通过实体惩罚行政或刑法上的制裁来遏制，但是实践证明效果并不好非法证据排除规则在这方面的价值在于它既是保护人权、防止办案人员侵犯个人的宪法权利方面的措施又是对这种侵害行为补救的措施。

4.1.4是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的必要

由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提讼），而不很支持将非法取得的证据排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但我认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚。为证明一位仅偷盗了价值1000元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。从功能主义的角度看：类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。从实践操作的角度看：为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以惩罚所取得的效果要好。因为，实践中，非法取证现象多，但因非法取证受到惩罚的事例少，毕竟侦查机关自己很难揭发并惩治自己的非法取证行为。即使在法庭上被告人说自己有罪供述是在侦查阶段被刑讯逼供的情况下作出的，也绝少有刑事法庭对此进行调查，这是我们缺乏相应程序机制的结果。而可操作性强的非法证据排除规则会向侦查人员宣告：不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够对取证官员造成“偷鸡不成，还倒折一把米”的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。且非法证据排除规则的适用并不必然降低政府对犯罪的控制力：一方面，“大多数的研究表明，只有不到5％的刑事案件中适用排除规则，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法证据）不能定罪。在案件中数字会多多少少高一些”。另一方面，非法证据排除规则的确立，对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，该规则的贯彻执行有利于促使公安司法机关及其工作人员想方设法提高其业务水平，增强其追究和惩治犯罪的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明。

4.2我国非法证据排除规则相关配套制度的完善

在前面的论述中，本文对世界主要国家刑事诉讼中的非法证据排除规则作了简要的介绍，并提供经验借鉴。但是，要建立一个较为完善的非法证据排除规则，尤其要使这一规则得到令人满意的实施效果，需要对它在我国的良性运作所应进行的配套制度设计进行深入的探讨。

4.2.1吸收国际司法准则关于非法证据排除的内容

这也是遵守国际条约现代化的必然要求。我国己经签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款就规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国也于1998年9月批准加合国《禁止酷刑公约》，该公约第15条也规定了“不得援引任何业经确立系为酷刑取得的口供为证据。”同时也强调“禁止酷刑，以及其他残忍、不人道的、有辱人格的待遇或处罚”等取证行为。目前，我国参加的国际公约中包含的非法证据排除规则的内容并没有在实践中加以应用。因而，我国应在签署《禁止酷刑公约》的背景下推动我国非法证据排除规则，适时将国际司法准则中关于非法证据排除的义务纳入国内排除规则的构建，承担起条约应当被遵守的国家义务。

4.2.2强化被告方证人作证制度

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证，但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。为提高证人的出庭作证率，必须健全证人出庭作证制度①30：一是要加强对证人拒不出庭作证的制裁。二是要建立和完善证人拒绝作证权制度。证人应当出庭作证是法律的一项普遍性规定，在此基础上，根据特殊与灵活性相结合的原则，应规定特殊情形下证人享有拒绝作证的权力。这在特定条件下免除了证人的作证义务，保护了特定的社会关系及证人的特殊利益。三是要进一步明确规定不出庭作证的例外情况。

4.2.3明确侦查人员出庭作证制度

侦查人员出庭作证是指侦查人员就其了解的案件情况，参与的侦查过程及行使侦查权的行为出庭接受控辩双方的质询。判断侦查活动获取的相关证据是否合法，最直接的方法就是侦查人员出庭作证，对其取证行为加以说明。原因在于，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细的了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明作为证据是难以令人信服的，而负责侦查案件的侦查人员对取证过程最为清楚，当双方在证据的合法性上产生争议时，由侦查人员就证据的合法性进行说明是最合适的。因此，从客观上讲，公诉人员需要侦查人员作证以反驳辩方对某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人作为侦查人员的取证对象，对讯问过程中是否有非法取证行为最清楚，被告人也需要侦查人员作证并希望非法证据能够得到排除，从而保护自己的合法权利。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第343条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第138条虽然明确规定了侦查人员的证人资格，即侦查人员有义务对其收集证据的相关情况向有关机关作证，但此处的侦查人员只是负责搜查、勘验、检查等侦查活动的侦查人员，并未包括负责讯问的侦查人员。因此，我国刑事诉讼法应明确规定侦查人员应当以证人的身份出庭就有关问题作证，同时明确侦查人员在没有合理根据的情况下拒绝作证所应承担的法律后果，如行政处分等。另外，证人有如实作证的义务，侦查人员在法庭上隐瞒事实、虚构事实作虚假证明的，应视情节轻重给予相应的法律制裁。一般情况下给予行政处分，情节严重的将被追究刑事责任。同时，还应完善相应的证人作证保障制度，如专门针对侦查人员作证的保护机制，经济补偿机制，以确保侦查人员出庭作证。

4.2.4建立确认程序制度

非法证据在诉讼过程中出现后，并不能自身肯定自己是非法的而自动排除出局，而是需要通过一个确认程序才可将其排除。这种确认程序制度的内容包括：一是谁有资格提出排除证据的请求；二是排除非法证据的请求应在什么时间、用什么方式提出；三是对证据的非法性应如何进行证明也即由谁承担证明责任；四是非法证据的确认和确认方式。

4.2.5建立监督机制

我国己经加入的《公民权利和政治权利国际公约》第条规定“人人享有身体自由及人身安全任何人不得加以任愈逮捕和拘禁非依法定理由和程序，不得剥夺任何人之自由。”司法审查制度可以防止侦查权的滋用，最大限度的保护人权。因此，我国有必要建立司法审查制度。在我国，公安机关在侦查阶段享有除邃捕之外一切强制侦查方法的自行决定权，而检察机关在查办自行侦查的案件时享有比公安机关更大的权力侦查机关不受制约的权力容易被滥用，导致违法现象的发生。“审前羁押作为侦查程序中最为严厉的强制侦查措施，会导致犯罪嫌贬人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺。”我国法律仅对这捕实行了司法审查，即逮捕必须经过检察机关批准，但对同样剥夺人身自由的拘留没有任何审查制度，且侦查机关提请批准逮捕前，犯罪嫌疑人一般都己经被侦查机关拘留，因此必须建立完善的监怪机制，以保证和促进刑事案件审理的顺利进行。

4.2.6建立讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度

在2006年1月17日闭幕的全国检察机关讯问全程同步录音录像工作现场会上，最高人民检察院告知媒体，高检技术信息研究中心已经制定下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范》。检察机关将对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像。这被视为当年检察机关加强执法规范化建设的一项重点工作，这项工作将分三步走：第一步，从2006年3月1日起先普遍实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音，最高人民检察院、省级人民检察院、省会（首府）市人民检察院和东部地区分州市人民检察院办理贿赂案件和职务犯罪要案实行同步录像；第二步，把办理贿赂案件和职务犯罪要案实行全程同步录音录像的范围扩大到中西部部分州市人民检察院和东部地区县区级人民检察院；第三步，从2007年10月1日起，全面实行询问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。据了解，英国从1999年开始，讯问时须同时录音、录像（同一录音机同时录制两盘录音带，同一录像机同时录制两盘录像带，不得先录一盘，而后复制另一盘）。这种制度和做法保证了讯问的合法性及供述的可靠性，加强了对侦查机关的有效制约，确保了诉讼公正。考虑到我国经济还不发达的国情，录像有些不太实际，但是全程录音应该是可以做到的。

4.2.7设立询问时的律师在场权制度

我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人处于一个非常封闭的侦查系统控制之内，律师辩护难成为现行刑事诉讼法实施中的问题。侦查阶段律师会见不仅体现在法律明文规定的“必须经有关机关同意”，还存在阻挠律师会见的实际做法。犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时，立法未赋予律师在场权，而律师会见其当事人时，侦查机关却可以在场。从而致使被追诉人在侦查人员违法逼取口供问题上的律师帮助权形同虚设。律师缺乏有效的取证方式，律师很难收集到有关非法取证的证据，并且受到刑法第306条的限制，律师缺乏参与刑事辩护的动力。因此，要实现非法证据排除规则的目的，就必须充分保障律师有效地参与刑事诉讼各个阶段，并且赋予律师职业豁免权。设立讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权，可以打破侦控过程暗箱操作的局面，可以从程序上制约非法言词证据取得的可能性。

4.2.8完善对非法取证人员的惩戒机制

证据法论文篇6

证据是刑事案件中认定案件事实的基础和依据，对认定事实具有决定性的作用。在刑事审判阶段，通过证据的证明认定案件事实的过程在很大程度上是一个逻辑推论的过程，由于证据与案件事实之间天然的逻辑关系，证据被视为认定事实的前提，司法机关对事实的认定在很在程度上依赖于诉讼中收集的证据。如果作为推论前提的证据不充分、不具有真实性或不具有法律上证据意义，由此得出的结论（法律事实）也必然会出现错误。

刑事诉讼的过程是一个收集、审查、判断和运用证据的程序过程。在收集、审查、判断和运用证据的过程中，刑事诉讼的主体不仅要注重证据的客观性、关联性，更重要的是要以合法的方式收集、审查和运用证据。在三者中，证据的合法性是证据能力的核心，证据的客观性和关联性是证据能力的要件之一，但它们本身并不能代替证据能力。如果一项证据不具有合法性，不仅影响程序的公正性，更有可能会影响对事实的认定。

不过影响审判的公证性只是其中的一个方面，如果我们把非法证据放在收集、审查、判断的程序过程中来看，就会发现，无论一项非法证据是否具有真实性而能否影响案件审判的公正性，其都是违反法定程序而通过刑讯逼供、非法搜查、扣押、窃听等手段获得的。即使其因为具有客观性、真实性等特点而能够证明案件的事实，其非法的收集手段对被告人甚至其他公民的隐私、生命、健康、自由等合法权益都是一种粗暴的侵犯。如果在刑事诉讼中采纳这种证据，刑事诉讼就会在追求绝对真实以打击犯罪的过程中，不可避免地丧失人权保障的价值追求。

因此，分配证据的收集权和非法证据的控制权至关紧要，无论在外国还是我国，都把控制证据的收集权和合理处置非法证据作为刑事诉讼立法、司法的一项重要内容。

我国对司法中的非法证据采取排除的态度。在实践中，公安机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然层出不穷；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多的辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动的境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。

（2）我国存在非法证据排除不力的现象。根本原因在于我国的“三道工序式”诉讼构造造成检警关系权利分散、目的二元化和责任不对等特点。检察机关不享有侦查的指挥权，侦查机关没有配合检察机关的义务。

固然，问题的原因是多方面的。我们可以把它归结于公安人员的素质不高，因为侦查是非法证据的高发阶段，我们也可以把它归结为刑事诉讼法关于严禁非法取证的规定过于原则，只有禁止性规定，没有惩罚性措施而无法操作，致使法院在发现非法证据时往往束手无策而不得不予以采用。但最根本性的原因却在于我国的刑事诉讼构造在公检法的职能及相互关系的定位上存在缺陷。我国根据“分工负责、互相配合、互相制约”的原则来定位公安机关、检察机关和法院的职能分工及相互关系，从而形成“三道工序式”的诉讼构造。在此构造中，三机关分别负责刑事案件的侦查、审查和审判，互不隶属、相互独立地完成自己的职责而呈现“相互衔接、前后接力”的格局。公安机关是刑事案件的侦查机关，负责抓获犯罪嫌疑人、收集证据并根据“事实清楚，证据确实充分”的原则决定案件是否移送检察机关审查；检察机关对公安机关移送的侦查卷宗进行审查，以决定是否对案件提起公诉。在审查之前，检察机关无需也无权参与公安机关的侦查活动，更不能对需要调查何种证据及如何调查证据提出自己的意见。作为法律监督机关，其对公安机关侦查活动的合法性审查也是通过对公安机关侦查卷宗的审查实现的，如发现疑问或证据不足，则将案件退回公安机关补充调查。一般也不进行主动调查。这种刑事诉讼构造在检警关系上呈现出权力分散、目的二元化和责任不对等的特点。这些特点使检察机关系和公安机关在进行刑事诉讼时往往独立行事，缺乏统一的控制。

我国司法构造的这些特点在证据的收集、审查、判断，特别是非法证据控制方面的缺陷是显而易见的。一方面，公安机关和检察机关的活动目的是不同的。在我国，公安机关侦查工作的目的仅仅是抓获犯罪嫌疑人并将其送交检察机关审查决定，对检察机关的公诉失败并不承担责任。而检察机关则要为达到胜诉的目的使用相关证据。检察机关无权命令或指挥公安机关按照公诉的目的来收集证据，更无权要求公安机关调查某些证据。因此，当证据不足需要再收集证据时，检察机关只能通过补充侦查的方法予以补救，不仅严重影响诉讼效率，而且可能因为公安机关不愿按照检察院的要求收集证据而导致检察机关无法达到控诉的目的。另一方面，由于检察机关不参与侦查过程，整个侦查过程中就缺少对公安机关收集证据活动的有效控制，检察院无法保障公安机关按照合法的方法并依照检察机关的控诉要求收集证据。

再者，如果辩护方在庭审过程中对证据的合法性提出质疑，检察机关也可能会陷入被动而无法与辩护方有效对抗。因为，根据刑事诉讼法对证明责任的规定，检察机关作为控诉机关，应当向法院证明该证据是合法收集的。但检察机关根本没有参与到侦查过程中去，对证据收集的过程几乎一无所知，根本不可能作出有理、有利的证明。而作为从事侦查活动的公安机关，却无须证明自已是合法收集了证据。

（3）西方国家在三方构造的基础上建立了检警一体的侦控模式，确立了检察机关的侦查主导、指挥权，使侦察机关在收集、审查和使用证据上成为检察机关的助手。

在对收集证据的控制方面，外国为我们提供了较为成功的经验。它们通过建立以审判为中心的诉讼模范和法官司法审查制度，对非法证据予以排除。但是，法官的活动一般都被严格限制在审判阶段，只能消极排除非法证据，却无法积极参与审判前程序以防止非法证据的产生。因此，在确保“控辩裁”三方构造的基础上，西方国家还构建了“检警一体”的侦查格局，以防止和控制非法证据的产生。“检警一体”的核心是使检察机关参与甚至主导刑事侦查的过程，为控诉准备相应的证据材料。根据这一原则，刑事司法警察从行政警察那里脱离出来，除人事、财政等问题仍由其负责解决以外，刑事侦查活动则隶属检察机关，由检察机关进行指挥和领导。检察机关作为正式的侦查机关，有权决定立案的开始与终结，并且一开始就关注着案件的能否成功，所以极力在侦查中收集足够的证据以支持控诉。检察机关如果需要一定的证据，可以指挥或要求警察机关收集，并对其收集证据的方式、程序进行审查，以决定该项证据是不是非法证据而可能被法院排除。警察则作为检察官的助手和控诉支持者，在检察官的领导、指挥下开展侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或执行有关的逮捕、拘留、扣押、搜查、窃听等规定。这样，侦查的过程就始终和审查的过程合为一体，检察机关在侦查的过程中就对有关的证据进行审查，并指挥警察补充相应的证据，直到检察机关认为证据已足以保证控诉的成功而宣布侦查终结“检警一体”的另一方面在于警察机关不仅是检察机关侦查的助手，而且也是其控诉的辅助人，这在检警关系较为密切的法德与检警关系较为松散的英美都是一样的。在法庭审判阶段，检察机关和警察机关都履行相同的职责，即保证对犯罪的控诉成功。无论在侦查阶段两者之间是否存在领导和指挥的关系，他们追究犯罪的活动都要受到法院的审查。如果法院通过审查认为控诉证据不足，或者某项证据系非法所得，检察机关将面临败诉的危险，同时也表明了警察机关侦查活动的失败。这种共同利益使警察在法庭审判阶段具有一项特殊的职责，即作为控诉的助手，随时根据检察官的要求补充调查以提供新的证据材料，必要时还应作为检察机关的证人出席法庭，接受控辩双方的交叉询问，以言辞的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得。对于特殊的证据，如现场勘验、鉴定结论等也应接受控辩双方的交叉询问。

证据法论文篇7

目前，我国证据法学术界和司法界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“法律无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，诉讼实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依法律所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。”[1]问题是：我们国家对“法律推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢？因此，我们面临的首要任务是，对我国各类法律（民事程序法和民事实体法、刑事程序法和刑事实体法、行政诉讼法和行政法等等）所规定的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上发展其他的法律推定和事实推定。

另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但法律对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。”[1]这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是法律对推定规则没有明确规定；另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定（特别是事实推定）的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，其实，进行推定（特别是事实推定），是最容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用；用得不当，会破坏法律和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。

此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用；在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用；此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。

二、“推定的根据”之客观性

推定的依据必须具有客观性，这是推定有效成立的必要条件。我们以“金华”火腿商标所有权的推定为例进行解释。金华火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年历史，是驰名中外的我国地方传统特产之一。但浙江金华市与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上一争就是十几年[2]。商标持有人是浙江省食品公司，而注册人则是金华市浦江县食品公司，该公司于1979年10月31日向国家商标局申请注册的，注册号为130131。按照规定，商标注册期为10年。到了1992年，“金华”火腿商标注册期满。这年4月，金华市政府向浙江和国家商标局正式打报告，要求归还注册商标权。对此国家商标局两次推迟浙江省食品公司续展申请，但未能解决问题。之后，金华的众多生产厂家与浙江省食品公司之间展开了漫长的诉讼。

1999年，国家技术监督局颁布实施了《原产地域产品保护规定》。在本案中，可以通过两种方法来确定金华火腿商标的所有权。一种是证据；另一种是推定。如果采用前一种方法，那么就应当采用“谁注册谁所有”的原则。既然是金华市浦江县食品公司，那么就应该由该食品公司所有。如果采用后一种方法，那么，推定的根据就是原产地域产品保护制度。表面上看，推定的根据是法律（即《原产地域产品保护规定》），而这种法律是具有客观性的。

推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在《原产地域产品保护规定》出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的中国名猪“金华两头乌”品种的后腿为原料，加上金华地区特殊的地理气候和民间千年留下来的腌制、加工方法，具有典型的地方性。离开了特定的地域就不可能达到特定的品质。这是最有力的推定依据，由此推定商标所有权归金华市所有[2]。在《原产地域产品保护规定》颁布之后，推定的根据的客观性这一特征并未丧失，相反，它因被法定化而成为原产地域产品保护制度，从而更加牢固，以此为基础所做出的推定是比较可靠的。

推定的依据必须具有客观性。任何主观主义的、“想当然”的推定都是十分有害的，也是不能允许的。例如，在以下案件中，当事者栾宝禄和宁文轩充满了哀怨。一位作者这样写道：

“明明是收费款被抢，自己却被，栾宝禄心中充满了无奈和哀叹；因为了解事实真相，出于良心和义务主动作证，却涉嫌伪证罪被拘留，宁文轩老人总是想不明白。这一连串事件并不是因为办案人员徇私枉法，或者敷衍塞责，办案人员确实在尽职尽责地从自己的想法出发办案，然而，这实际上却是在“想当然”地办案。而且正是因为“想当然”，才导致了这一连串事件的发生[3]。

“在这起案件中，办案人员想当然地认为女人是弱者，尤其是关系到个人名誉和隐私的事，多少女人都是独自吞咽痛苦的泪水，宁死也不愿向别人吐露一个字；而相对来讲，栾宝禄是强者，并且酒后也很有可能起歹念。也许这是多年办案得来的经验，所以他们在明明知道构成犯罪的证据链条并不完整的情况下，依然“坚信”犯罪嫌疑人是所谓的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因为这种“坚信”，他们认为宁文轩一定作了伪证。（有罪推定）其实，这种办案方式的所谓根据就是一种传统的观念以及所谓的“经验”，而他们充满了主观和臆断[3]。

根据刑事诉讼法的规定，办案人员应当收集有关案件事实真相的所有证据，应当实事求是，以证明被指控之人到底是有罪还是无罪，是罪重还是罪轻。但是本案中，办案人员在证据严重缺失的情况下依然执着地认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚，一定要将其推向法庭。这说明有罪推定的传统观念在某些人心中依然十分顽固，而无罪推定原则并没有引起他们的足够重视。可见，在推定的根据上，客观主义与主观主义之间的斗争还将长期存在下去。

三、“推定的根据”之种类和作用

推定的根据主要有四种：第一种是经验（如生产经验、生活经验、交易习惯等）；第二种是法律；第三种是司法解释；第四种是公共政策或者社会政策。在某些情况下，推定的根据是单一的；在另一些情况下，推定的根据这可能不止一种，如有时既包括经验，又包括公共政策；有时同时包括法律和公共政策；有时同时包括司法解释和公共政策等。下面我将通过分析若干案例，来说明推定的根据包括哪些种类，以及它在推定的结构中具有什么作用。

我们研究推定的根据，其目的，一是为了准确地进行推定的司法实践，从这个意义上说，它具有指导人们进行推定的功能；二是当一个推定成立之后，要从推定的根据的角度去进行分析，看这个推定是否正确，从这个角度来看它具有检验的功能。推定的根据具有检验推定是否正确的功能，其实它也有被检验的必要。我们可以检验推定的根据是否确实可靠，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

我打算通过若干案例来说明推定的种类与作用。

（一）推定的根据是人类的知识或者经验

案例1：某司机与某行人相撞交通事故责任案

（案情）1997年5月，一辆小汽车和自行车相撞，司机说是自行车在人行道上骑车造成的，而“自行车”坚持自己没有骑车，是推车经过的。此案的关键在于“自行车”究竟是“骑”还是“推”。可受伤的“自行车”不肯让梅冰松（北京市交通局车辆检验所的专家）验伤，只提供了一张X光片。梅冰松看过片子后分析出：伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。此案中，“自行车”左腿骨折的地方距离脚踝12厘米，显然是在骑车时受到撞击，左腿用力踏在自行车车蹬上了，才会发生保险杠骨折，所以梅冰松准确判断是“自行车”骑车造成的事故，他应负这起事故的主要责任。

本案涉及到一个事实推定。正是该推定，解决了本案中所发生的某司机与某行人相撞交通事故的责任。这个推定可以叫做责任事故的推定。其分析价值在于，其一，机动车与行人相撞在生活中是经常发生的，如何处理撞击之后的责任承担和赔偿问题是交警经常会遇到的问题。本案中的推定方法为我们及时解决此类撞击问题提供了科学的、快捷的方法，具有普遍推广的价值。

在这个推定的结构中，(1)基础事实是一张X光片，以及对X光片的分析结果（伤者腿伤是明显的保险杠骨折）；(2）推定事实是：责任事故由骑车人承担。(3）推定的根据是当事人之一骑车时受到外力撞击，才发生保险杠骨折。“自行车”是被人“骑”着，而不是被人“推”着。

从上面可以看到，该推定具有强烈的客观性，因为本案的鉴定专家不是目击证人，其所作结论的依据是一张X光片，由骑车人提供的。鉴定专家对X光片进行分析后认为，“伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。”我认为，这个鉴定结论具有显著的客观性，理由是：第一，X光片是医学证据；第二，腿伤是明显的保险杠骨折，只有在受到汽车保险杠的撞击之后才会发生，并留下痕迹。这个结论也具有客观性，其基础和依据是鉴定专家多年来处理交通撞击事件所获得的工作经验。从上述推定可以看出，要正确地进行推定，必须记住并牢牢把握推定的客观性。在考察推定的结论是否正确的时候，也应当遵循这项原则。

由于人的经验丰富多样，而人们常常有依据经验进行推定的传统，因此在凭借经验进行推定的时候，尤其要牢记推定的客观性原则。在第二部分所阐述的栾宝禄和宁文轩案件中，办案人员自以为其办案经验可靠，其实那些经验充斥着主观想象，不具有客观性，更不具有合法性。……从这个案件中也可以看出，经验作为推定的根据应该受到一定限制，也是推定者需要特别小心的。换句话说，推定者运用自己的经验从事推定一定要慎之又慎，不要过于自信，要敢于回过头来检验推定的根据是否正确。

（二）推定的根据是公共政策

1．案例1：亲子关系的推定

（案情）年过不惑且已有配偶、子女的叶某从1989年起与未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名叶航（化名）。在小叶航的出生证及卫生院病史材料上，均写明叶某是叶航的生父。1995年起，叶某与周某因故不再同居生活。小叶航现随母亲一起生活，就读于该镇某小学五年级。周某及叶某所在的村委会为解决小叶航的人学问题，曾分别于1999年2月2日、3日各出具一份证明，证实叶某与周某非婚生育小叶航的事实。多年来，作为生父的叶某对儿子叶航未尽到抚养的义务，小叶航仅靠母亲每月打工的收入难以维持正常的生活和学习。今年7月，他在母亲的下向上海市南汇法院提出诉讼，要求生父叶某负担生活费每月300元及实际教育费至其独立生活时止。而叶某至今不肯露面[4]。

南汇法院审理后认为，小叶航系非婚生子，他要求生父叶某承担抚育义务，则应当先举证证实他与叶某之间存在的亲子关系。虽然叶某经法院合法传唤拒不到庭，但小叶航提供的相关证明材料均能证实叶航系叶某与周某非法同居期间所生育的事实。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，所以，叶航要求生父叶某承担抚育责任义务，合情合理合法。法院最后根据小叶航的实际需要、本地区的生活水平等因素酌定了叶某支付小叶航抚育费的数额，判决其每月向非婚生子支付抚育费、教育费200元[4]

（分析）在本案推定的结构中，(1)基础事实是，叶某与周某非法同居过一定时间；未建立合法的婚姻关系；叶航系叶某与周某非法同居期间所生育。(2)推定事实是：叶某与叶航之间是亲子关系。(3)推定的根据是婚姻法所确定的保护非婚生子女合法权益的政策；父母的过错不能由孩子来承担。

就本案的亲子关系推定来说，其结论是完全正确的，因为推定的根据经得起检验。我们认为，在涉及社会政策的推定中，推定的根据必须合理、合法，必须具有进步性。只有这样，推定才能有效成立。反之，如果推定的根据不符合人们通常的理念、也不合法，那么，这样的推定就不具有进步性，就不能有效成立。

2案例2：出生日期的推定

（案情）2006年6月9日，高某因抢劫他人财物被民警抓获。公诉机关提交了高某的户籍证明，还有其出生地的卫生防保工作站出具的1988年预防接种登记表，证实高某的出生日期为1988年5月9日。高某的辩护律师向法庭提交了邹平县卫生防疫站印发的高某的儿童计划免疫保偿证一份，以及高某同村的一位村民的证言，证明高某的出生日期为1988年6月22日。如果高某出生日期为1988年5月9日，则他6月9日犯罪时已成年，而如果是1988年6月22日，则未成年，依法可以减轻处罚。因而出生日期成为本案争论的焦点[5]。

合议庭评议认为，公安机关的户籍证明、卫保站的预防接种登记表所证实的出生日期，与证人证言、高某的儿童计划免疫保偿证所证实的日期相互矛盾，且对双方相互矛盾的内容再无其他证据予以证实。因此，控、辩双方都没有充分的证据能够证明高某的实际出生日期，且该事实也确实无法查明。本着有利于被告人的原则，应当推定其犯罪时未满18周岁，依法应对其减轻处罚。法院据此判决被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月[5]。

在该未成年人的推定的结构中，(1)基础事实是：公诉方与辩护方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成为本案争论的焦点。(2)推定事实是：推定高某犯罪时未满18周岁。(3）推定的根据是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根据具有进步性、合法性，因而可以有信心判断出这是正确的推定。

3．推定的根据是法律

案例：邱长贵诉某单位强行送往精神病院损害赔偿案

2002年1月1日，职工邱长贵在与单位领导发生冲突，在家里两次拿起菜刀要拼命后，被关押进拘留所，两天后又以精神异常嫌疑，被单位保卫人员和公安分局民警送进精神卫生防治院，整整过了14天。此事后来诉诸法院。此案的焦点是邱长贵到底有没有精神病。

被告认为，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这个案子“法院3次开庭，尚无结论，原被告双方各执一端”[6]。

本案实际上涉及到两个事实推定。第一个是邱长贵具有社会危险性的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命。(2)推定事实是：此人具有社会危险性。(3）推定的根据是社会危险的预防政策。根据我国社会治安管理的有关法律，从有利于社会治安管理出发，对具有一定社会危险达到一定严重程度的人采取适当控制措施是允许的。因此，从推定的根据来考虑，邱长贵具有社会危险性的推定是合理的、正确的，公安民警对此人应当采取预防性措施。

第二个是邱长贵具有精神病的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是—邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命；有精神异常的嫌疑。(2）推定事实是—邱长贵具有精神病。要送到精神卫生所。(3)推定的依据：“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这个推定的根据是否正确呢？我认为，该推定的依据不充分。在现代文明的法治社会，某某人具有精神病的推定，其依据是法律，因此要依法推定。根据有关法律规定，精神病有两种：一种是完全精神病人，即完全失去清醒意识和自我控制能力的人。另一种是间歇性精神病人。因此，如果被告能够证明邱长贵属于上述两种情况中的一种，就可以推定其具有精神病。否则，就不能进行这种推定。在本案中，被告在法庭上说，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这种说法是荒唐的。举证责任应该由被告承担，而不是由邱长贵来承担。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这种说法也是错误的。如果被告坚持说邱长贵具有精神病，那么，应该有被告提出鉴定申请，而不是由邱长贵自己去作司法鉴定，证明自己有没有精神病。

4．推定的根据是司法解释

在某些情况下，司法解释可以作为推定的根据之一。请看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1万元，并写了借条。但任某不还款。2005年底，宗某将其告到济南历城区法院。法院向任某发出笔迹鉴定通知，但在规定时间内，任某不提供自己的字迹，也不亲自出庭参与法庭调查。法官根据法律规定，“推定”欠款成立，判欠款人十日内还借款。审理此案的法官表示，此案主要根据“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）有助于保护权利人的利益[7]。

但是，司法解释作为推定的根据之一，其作用常常受到很大限制。这主要是因为它与法律、法律政策或者公共政策之间的冲突。与法律、法律政策或公共政策相比，司法解释的地位往往要弱一些。这就提醒我们，拿司法解释作为推定的根据时，不要匆忙作出结论，而是应当全面考虑可能遇到的相关的法律、法律政策或公共政策，避免冲突。下面就是一个以司法解释作为推定根据的错误例子。

（案情）江西省宜丰县人民法院审理了一起特殊的离婚纠纷案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常规律，且被告对此不能作出合理的解释，而又拒绝作亲子鉴定，法院推定小孩非原告亲生子女。法院一审判决原告李大明与被告刘红离婚，被告所生小孩李华由被告抚养，原告不负担抚养费。法院还对夫妻共同财产进行了分割，并对债务进行了分摊。

2004年12月底，原告李大明与被告刘红经人介绍相识。2005年1月2日，原、被告开始同居生活，同居一个月左右，被告说自己怀了孕，原告在得知被告怀孕后，即怀疑被告怀的可能不是自己的小孩，为此，两人经常争吵。2005年7月11日，被告在宜丰县妇幼保健所生下一女婴，取名李华。小孩出生后，原告更加怀疑小孩与自己没有血缘关系。原、被告争吵不断，甚至打架。2005年12月21日，双方办理了结婚登记，2006年1月举行了结婚仪式。2月，原、被告再次发生争吵，被告外出广东务工，原告随后到广东去找过被告，但双方夫妻关系并无实质性改善。原告从广东省回来后，双方均无联系，小孩则一直由被告父母照顾。

诉讼中，原、被告均确认其两人第一次发生关系的时间是2005年1月2日。原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周。原告要求作亲子鉴定，被告则明确予以拒绝。

宜丰县法院审理后认为，原、被告婚姻基础脆弱，仅相识几天便开始同居生活。原告得知被告怀孕即认为被告怀的不是自己的小孩，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。原、被告间缺乏感情基础，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻关系难以继续维持。被告所生小孩李华，出生的孕周为34周约238日，而原、被告从2005年1月2日第一次发生关系至小孩出生日即2005年7月11日仅有191日。原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。原告因此怀疑小孩与其没有血缘关系，有一定理由，被告依法应承担举证不能的后果，法院推定小孩李华非原告亲生子女。据此，法院作出上述一审判决。宣判后，当事人双方在法定期间内没有提出上诉，该判决已发生法律效力[8]。

（分析）在本案中，法院作出了非原告亲生子女的事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周；原、被告婚姻基础脆弱，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。(2)推定事实是：小孩李华非原告亲生子女。(3)推定的根据是：被告依法应承担举证不能的后果，因为原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。实际上，该推定的根据是最高人民法院的司法解释。不过根据最高法院司法解释所作出的上述推定在这里确确实实遇到了尴尬，足以说明推定不是绝对正确的，而是允许可以反驳的。

毫无疑问，根据最高法院的司法解释，足以作出“李华非原告亲生子女”的推定的。然而，这个推定的根据仅仅是司法解释。如果在本案中存在与该司法解释相反的法律的规定，司法解释就不能作为推定的根据。事实确实如此。在本案中，“李华非原告亲生子女”的推定是完全错误的。理由有二：一是违反婚姻法。婚姻法明确规定，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，为婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，应为婚生子女。但是法院却推定小孩李华非原告亲生子女。所以，本案的推定具有违法性。二是具有落后性。保护未成年人的合法权益，是我国的一项重要政策。对此，婚姻法、继承法、未成年人保护法都作出了明确规定。非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的。现实社会中仍然受到一些歧视。因此，我国法律明确反对这样的做法。如婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女具有同等的权利。法律之所以这样规定，是为了反对歧视，为那些同歧视作斗争的人们提供一种有利的法律武器。本案件中，法院判决把小孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子的受社会尊重的身份，使其具有受社会歧视的社会身份，具有明显的落后性，不利于保护未成年人的利益。这样的判决应该宣布无效。

非婚生子女是一种客观的社会存在。法院不可能通过强制手段消灭非婚生子女，但至少有能力不去多认定一个非婚生子女，因为我国社会的封建传统依然十分浓厚，一旦某个孩子被认定为非婚生子女，它的社会评价会急剧降低，不利于他的健康成长。因此，即便某个孩子确实私生子，法院也不能作出这样的认定。这是由人民法院的性质所决定的。可见，机械的、片面的依据司法解释作为推定的根据，其结论是靠不住的。

四、两个以上推定的根据之间的冲突及处理原则

冲突之一：经验、政策、法律三者之间的冲突。

有时会出现如下情况：同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。让我们分析如下案例：

2004年11月22日甲代其儿子乙与A公司结算并以乙名义出具欠条和款协议书，结欠租赁闽E/T9114号奥拓出租车的规费、管理费等人民币8500元，并承诺在2005年1月1日前归还，逾期按10％交纳滞纳金。后乙未按期还款，A公司于2006年7月诉至漳浦县人民法院，请求甲、乙共同还款[9]。

在本案审理中，对如何认定本案中甲出具的欠条和签订的还款协议书的效力，存在两种不同的观点：一种观点认为，甲出具欠条和签订还款协议书的行为系无权行为，对乙不发生法律效力；另一种观点认为，甲的行为应视为表见行为，甲所出具的欠条和签订的还款协议书成立有效，对乙发生法律拘束力[9]。第二种观点的理由之一是：“依据日常经验足以推断乙已知道甲代其出具欠条和代签还款协议书的事实。所谓日常经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据和有关规则。本案中，甲、乙系属共同居住的特定、密切的父子关系，结合日常生活经验，甲作为父亲对于其以儿子乙的名义向A公司出具欠条和代签还款协议书的这种重大民事行为应视为已告知乙，乙已知道其父甲以其名义出具欠条并代签协议书，但未作明确否认，应视为其已同意。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款之规定，甲所出具的欠条和代签的还款协议书均已成立和有效。因此，乙应负本案债务的清偿责任。”[9]

在上述理由中，日常经验被作为推定的根据。这看似合理，其实它没有考虑到是否还存在推定的另一个根据。这也是人们通常容易忽视的地方。如果还存在另一个根据，那么就可能存在两个推定的根据之间的冲突问题。如果存在这种冲突，就必须加以解决。我们认为，应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。将该原则用于本案件中，把日常经验首先作为推定的根据就是站不住脚的。因为这里存在法律根据，在有法律规定的情况下应当首先根据法律，而不是根据日常经验。就是说，应当根据民法通则的规定，要有委托书，否则其行为无效。

冲突之二：传统证据规则与现代体育事业的发展要求之间的冲突。

在下面的体育丑闻中使用兴奋剂的案件中，存在两个推定，其中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。如何处理这种冲突呢？需要法官站在历史发展的高度看问题。

2000年7月5日，澳大利亚著名铁饼运动员雷特雷尔在其新书《阳性》中，大曝他和澳顶尖运动员获体育高层人士和专家支持服用禁药内幕。围绕着他的揭露是否可信的问题，产生了两个推定：一是使用兴奋剂证据成立的推定；二是证言不合格的推定。有人认为，雷特雷尔是在“做秀”，是利用奥运会之举世瞩目的机会推销自己的书，趁机捞一把。“他本身是个不干净的人，他的白纸黑字怎能让人相信？！”这符合传统英美法的一项规则：即根据运动员本人过去服用兴奋剂的表现来推定，他作为证人是不合格的，从而他的证言也不合格。这就是英美证据法上的证言不合格的推定[10]。

如果按照传统的英美证据规则，这两个推定不可能同时成立，因为它们是互相排斥的。根据传统的英美证据法规则，第二个推定应该先成立。在这种情况下，第一个推定是不能成立的。然而，应当注意的是，第一个推定具有几乎无可置疑的客观性：(1)2000年3月，澳大利亚体育药品局披露有370多名澳运动员在10年间被查出服用兴奋剂。一位分析化学家指出，澳大利亚顶尖运动员服用兴奋剂的比例高达七八成，而查出的选手只是冰山的一角。(2)雷特雷尔是澳大利亚著名铁饼运动员。雷特雷尔详述选手们是如何躲避检查的方法。比如，曾与他一起训练的两名运动员各自配备了一部专门接收澳大利亚兴奋剂检查委员会电话的手机，只要电话一响，就知道要有人检测了，于是连电话也不接了，等风声过后或体内药性干净了，再接对方电话接受检测。这样，总能顺利过关。(3)澳大利亚田径选手在1997年支持聘用前东德田径教练艾伯特为澳大利亚田径总教练，因为他对使用禁药经验丰富，懂得如何服药仍然可以过关。因此，第一个推定是不能轻易被否认的。(4)一些体育官员的支持和药检程序的漏洞，是促使运动员使用违禁药品的因素。(5）为何捅开这层面纱？雷特雷尔解释是出于个人道德的考虑，不想隐瞒真相。看透了体育中的这种弄虚作假的关系，感叹人们对体育英雄的虚幻崇拜，看清了在竞技晴朗天空下的乌云和虚伪[10]。显然，从雷特雷尔的职业生涯来推断，他的说服是可信的。如果此案经过诉讼，法官即可据此推定他的证据成立，这是一项事实推定。

在上述情况下，如果从打击体育丑闻、促进体育事业健康发展的角度来讲，法官就应该暂时把第二个推定放到一旁，因为它毕竟是传统的证据规则，不一定符合现代体育事业发展的实际；而是集中力量审查第一个推定是否成立。我认为这才是正确的令人信服的做法。

五、同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序

有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

（案情）2003年3月，宜良县北羊街乡龙兴村委会以政府文件发动农户统一种植“红花大金叶”烤烟，因烤烟专用塑料薄膜不够使用，龙兴村委会统计后，由村委会支书李国祥等人牵头到宜良县某供销公司农药经营综合门市看样定货并统一购买。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况，遂向宜良县工商部门举报。经过调查，工商部门认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”。经消协组织双方调解未果，许凤林等37户烟农遂把供销公司及其门市、村委会等告上法庭，请求维护自身合法权益[11]。

2004年5月10日，根据原告的申请，云南省某司法鉴定中心对该村39户农户的170亩烤烟减产损失进行鉴定，鉴定结论为“损失共计48960元”。宜良县法院一审认为：销售者的过错致使产品存在用途缺陷，造成使用者财产损失，应当承担侵权责任。因覆盖膜对烤烟损失造成的影响只是局部的，故农户要求双倍返还购地膜款的请求不予支持。

宜良县法院同时认为，云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》在鉴定范围、鉴定方法及手段上仅凭一方当事人的口头陈述，缺乏事实证据支持。并且该司法鉴定书未排除气候、土壤及烤烟种植品种不同可能对烤烟减产损失造成的影响，存在片面性，不能客观准确反映原告烤烟受损的情况，依法不予采信。但该报告书采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性，应予采信。宜良县人民法院遂作出由供销公司分别向各农户赔偿经济损失1000-2000余元不等的一审判决。

供销公司提起上诉。昆明中院查证认为：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥，故应确认供销公司有过错。供销公司无证据证实一审法院计算的损失面积不符合事实，原判并无不妥，故其该主张不予采信。昆明中院遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判[12]。

在上述案件中存在两个推定：一个是减产损失的推定；另一个是过错推定。首先看过错推定，这是供销公司承担损害赔偿责任的前提条件。在该过错推定的结构中，(1)基础事实是：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥。(2)推定事实：根据产品责任法和消费者权益保护法推定供销公司有过错。(3)推定的根据是法律。中华人民共和国产品质量法第40条第（一）款规定：“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明”，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”中华人民共和国消费者权益保护法第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第40条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；……”

再看减产损失的推定。法官根据生产习惯推定减产损失。在这个推定的结构中，(1)基础事实是：在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况；宜良县工商部门经过调查，认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”；云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性。(2）推定事实是：农户的烤烟出现了减产。(3）推定的根据是：生产习惯。生产习惯是农民在长期的生产实践中形成的。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等，显然，这是农户根据自己长期的生产经验（生产习惯）来作出的判断。如果该批薄膜样品是合格的，那么它就能够保水保温，烤烟就不会出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等问题。这里，推定的根据无疑具有强烈的客观性和相关性。

让我们对上述两个推定进行比较和分析。首先，这两个推定并不矛盾。它们的目标一致，即都是为了原告的利益，要求供销公司赔偿损失。只不过其中之一比较抽象，另一个较为具体。但是，这毕竟是两个不同的推定。它们的根据并不相同。过错推定的根据是法律（产品责任法和消费者保护法）。而减产损失的推定的根据是经验（生产习惯）。

同时还应当指出的是，尽管这两个推定在同一案件中并不冲突，但实际上仍然存在一个适用的先后顺序问题。我们认为，应当首先确定是否存在过错，然后再考虑减产损失。如果反过来先考虑减产损失，再确定是否存在过错，就可能出现低效率的情况，即在不存在过错的情况下，推算减产损失缺乏实际意义。从这一点来看，对这两个推定及其根据进行区分还是有一定的积极意义。

六、医疗责任事故诉讼中过错推定的根据

在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段，经常引起人们的争议。这里主要谈谈过错推定。首先讲述一则案例。河南省开封市发生了一起医疗纠纷案。被告是开封市妇产医院。原告是受害人焦琪昊的父母[12]。基本案情如下，受害人焦琪昊1995年1月26日在开封市妇产医院出生。出生后第三天出现腹泻症状，大便呈绿色粘液状，医生即给予丁胺卡那霉素治疗，病情出现好转后改用思密达巩固治疗，2月2日焦琪昊痊愈出院。一年后，1996年4月22日，焦琪昊其母王莉鸿以开封市妇产医院因给焦琪昊使用丁胺卡那霉素治疗腹泻导致其耳聋为由，将该医院告上法庭。该案件经过一审、二审，妇产医院均败诉。

2000年1月，在河南省政协八届三次会议上，近五十名政协委员分别就本案向大会提交了关于严格尊重医学科学，正确运用法律，对该医疗纠纷案重新做出公正判决的提案，指出一、二审判决是在不了解医学知识的专业性、复杂性的情况下做出的，认为“医学是一门科学，法院在办理案件过程中应充分尊重科学，而不应将法律孤立地运用并凌驾于医学科学之上。对此案的审理，应以医学科学、案情事实为依据，以法律为准绳，客观公正地做出真正维护双方当事人合法权益的判决。”6月16日，河南省高院审判监督庭开庭再审。法庭围绕可能造成被上诉人焦琪昊耳聋的各种因素（先天因素、遗传因素、病毒感染、药物等）；丁胺卡那霉素与焦琪昊耳聋之间有无直接因果关系，丁胺卡那霉素是否是其耳聋的惟一诱因；开封市妇产医院对焦琪昊病情的诊断、用药是否正确；治疗过程是否符合常规有无过错，其过错是否与焦琪昊耳聋有关等争执焦点展开了调查和取证。再审申请人与被申请人之间展开了激烈的法庭辩论。

该案件涉及到两个重要的且彼此联系密切的法律手段：举证责任倒置和过错推定。它们的共同的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定（该规定是关于医疗事故诉讼中举证责任倒置的规定，这是法定的举证责任倒置情形之一）。根据该规定，医院必须承担“不存在过错”的举证责任，即证明自己无过错。因为“丁胺卡那霉素是一种抗生素，医生应当了解它的性状。如果医生能够就其性状作出合理的说明和解释，证明它不是唯一的致聋因素，则可以认为医生没有过错；否则就推定医院有过错。适用过错推定原则对病人是公平的，对被告来说是适当的，医生有解释药物性状的义务，在行医过程中，医生有这种义务和责任，不可随便用药。”[12]在诉讼过程中，法院要求医生解释药物的性状并不过分，医生作为专业技术人员，一般应该能够做到这一点。（这里我只能说“一般应该能够做到这一点”，因为医学事业在发展过程中，会不断面临新的疾病和新问题，有些问题是目前根本无法弄清楚的，因此对医院也不能过于苛刻。）

我们再举一个例子来说明医疗过错推定的根据。

2004年7月18日晚，张先生夫妇带着发高烧的儿子天乐到复旦大学附属儿科医院治疗。医生在诊疗后为天乐注射了安定，但不久天乐即出现心跳、呼吸停止，全身发绀，气道内涌出大量血性液体，双瞳放大，送入ICU（重症监护室）抢救后死亡。次日，张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页，张先生觉得蹊跷，遂将医院告到徐汇法院索赔33万余元[13]。医院认为，天乐的死亡系其疾病本身所致。审理中，法院委托司法部司法鉴定中心对天乐的病历出具了鉴定书，天乐自管病历材料中有多处先写字迹，后盖印文的情况，且存在前后矛盾之处[13]。

法院审理后认为，医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行。鉴于医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，但医院未如期举证应承担法律后果。据此法院推定医院负有责任，判其赔偿损失[13]

在本案推定的结构中，(1)基础事实是：张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页；医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行；医院在规定的期限内未如期举证。(2)推定事实时：医院无法证明自己无过错，故推定其有过错。(3)推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定。该规定的内容是：医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，否则推定其有过错。

从上面的两个例子可以看到，过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。顺便指出，过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。

七、建筑悬挂物脱落致人损害诉讼中过错推定的根据

民事案件种类繁多。有时即便专业法律工作者也不知道已经有相关的法律规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。

2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的头部。吴小姐被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针[14]。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂层，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题[14]。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂层脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂层所致[14]。

有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂层脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂层坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责[14]。

实际上，推定的事实并不是“事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款的规定，应当实行举证责任倒置，由房屋所有人证明自己无过错；如不能证明自己无过错，即推定他有过错，承担赔偿责任。如果房屋所有人能够证明使第三人（装修公司）的过错，那么他可以免责，而由第三人（装修公司）承担赔偿责任。可见，本案仍使用过错推定。推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款，仍然具有法定性。

在本案过错推定的结构中，(1)基础事实是：天花涂层脱落和砸在床上；吴小姐被空中坠落的重物砸伤，被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针；一家家装监理公司的现场鉴定报告，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题。(2）推定事实是：房屋所有人有过错；或者房屋所有人无过错而第三人（装修公司）有过错（需要法庭来作出结论）。(3)推定的根据是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款。

可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据自然也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。

八、在亲子关系推定中须慎用DNA技术

所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有法律规定的，属于法律推定的范畴。在法律规定之前，则属于事实推定的范畴。

DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。

现在，有人把DNA鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，DNA鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做DNA鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。

案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。

（案情）1981年张庆和林燕结婚。六年后女儿欢欢出生。但是有一天，由于某种非常偶然的原因，张庆怀疑女儿不是自己亲生的。为得到事实真相，张庆于2004年1月带欢欢到重庆市计划生育科学研究所做了亲子鉴定，结果表明欢欢与自己的亲子率为零。一个月后，张庆和林燕协议离婚。接着，张庆向重庆市南岸区人民法院提讼，将原来的妻子林燕和吴勇（第三者，疑似父亲）同时告上法庭，诉请法院确认吴勇和欢欢之间的父女关系，要求两被告共同赔偿损失。

南岸法院进行了不公开审理。为了确认欢欢和吴勇是否存在亲缘关系，法官向吴勇提出做亲子鉴定。遭其严词拒绝。法官非常为难。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。承办法官将案子报到了院审判委员会。审判委员们在讨论中围绕能否对血缘关系进行“推定”提出了三种截然不同的观点：(1)不能推定。张庆没有证据证明吴勇就是欢欢的生父。因此，根据谁主张、谁举证的原则，其理由没有证据支持，法院就应当驳回。(2)张庆未提供证据证明吴勇是欢欢生父，现行法律也无法查证吴勇和欢欢的血缘关系。为此，应当排除吴勇的责任。(3）更多的法官则认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”结合此案，吴勇的基因样本应当是一份对自己不利的证据，同时加上类如照片、林燕证词等相关证据的链接，由此可以推定：吴勇是欢欢的生父。2004年9月8日，南岸区人民法院作出一审判决：确认吴勇与欢欢存在亲生父女关系，吴勇与林燕共同赔偿原告精神抚慰金1万元，吴勇单独赔偿张庆17年来垫付的子女抚养费6万余元[15]。此判决一作出，立即在法律界引起反响，因为在缺乏直接证据的情况下，推定某人与某人存在亲缘关系的案件十分罕见。

（分析）这个案件包含两个推定，第一个是亲子关系的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：重庆市计划生育科学研究所的亲子鉴定报告表明，欢欢与张庆的亲子率为零；(2）推定事实是：吴勇（第三者）是欢欢的生父。

至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。

1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，最后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。

2．法官所认定的社会公众的心理经验，这是推定的根据之二。吴勇自述不愿进行鉴定是担心造成不良社会影响，对此主审法官认为，从社会公众角度[1]分析，如果吴勇确实未与林燕发生过性关系，鉴定结论将证实其与欢欢不存在父女关系，那对其名誉不但没有影响，相反可证明其清白。如今其拒绝鉴定，则反证了其与欢欢存在父女关系的可能性极大。但法官完全忽略了司法解释的规定。最高法院在一项批复中明确指出，亲子鉴定须出于自愿，不可强迫。法院没有强制吴勇做亲子鉴定的权利。被告吴勇没有必须进行亲子鉴定的义务。法官不能因为他没有去鉴定，就推测该鉴定的结果必然对他不利。这就赋予了吴勇拒绝亲子鉴定的权利。可是法官完全无视此项合法的权利，当事人吴勇行使此项合法权利，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利，这不是民事诉讼法上的“有罪推定”又是什么？

3如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正，这是推定的根据之三。我国民事诉讼法明确规定“谁主张谁举证”。主审法官认为，无论张庆还是林燕，他们都是很难提供林燕和吴勇在十七年前发生关系的依据。按正常的心理和道德标准，男女关系不可能被大肆宣扬。同时林燕从怀孕到生育，再到现在诉讼，已长达十七年，其在客观上也无法举证。“如果要求其对此举证，显属对原告举证要求过高。”那么试问：在这种一般的民事案件中，除了法定的举证原则，还有其他什么原则？如果法官不遵循法定的举证原则，还能依靠什么确保公正地处理案件？可见，法定的举证原则在这位法官看来已经变成了妨碍公正判案的绊脚石。这是多么危险的事情！

4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过司法途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿提交有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆提交了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”

从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗号之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。最后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？

另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。

这里涉及到证据法上的推定规则与民事实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从最高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。

因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成民事诉讼上的“有错推定”，它是刑事诉讼中“有罪推定”在民事推定中的一种反映。

我认为，在涉及到亲子关系认定这个有关人的身份的具体问题的时候，应该首先考虑实体法规则。我历来认为，推定，无论是民事推定，还是刑事推定，都必须慎重对待，何况我们对推定这门证据法技术的理论和运用，都仅仅处于起步阶段，有许多问题需要解决。我们不能走得太快，不能那么胆大。科学上有句格言，叫做“大胆假设，小心求证”。这句话用在推定上应该是“精神设想，小心求证”。

案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。

（案情）1983年，重庆市民刘新成（化名）与赵珊（化名）登记结婚，婚后赵珊先后生育了两个女儿，二女儿刘利（化名）于1988年8月24日出生。2004年1月4日，经重庆市计划生育科学研究所进行亲子鉴定，结论为赵珊于1988年8月24日所生女孩刘利与刘新成不是亲生父女关系。同年1月18日，刘新成与赵珊协议离婚。刘新成认为赵珊曾与一名叫张越明（化名）的男子发生过性关系，认为张越明就是刘利的生父。于是刘新成向人民法院提讼，请求确认刘利与张越明、赵珊两被告之间系父母子女关系；判令两被告赔偿相应的损失费。张越明以刘新成在举证期限内未申请对他与刘利进行亲子鉴定为由，拒绝进行亲子鉴定。刘新成以张越明拒绝亲子鉴定为由，认为应推定其与刘利系亲生父女关系。

法官认为，公民的人身权应受法律保护。亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的，人的身份关系，不能没有科学依据的情况下随便推定；确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用“推定”原则，否则不适用推定原则。本案刘新成只举证证明亲子鉴定证实与第三人刘利不具有父女关系，并没有举证证明张越明与赵珊在1987年底前有同居、发生性关系的证据，也不能仅凭赵珊的陈述与张越明有性关系，张越明拒绝作亲子鉴定，就推定张越明是刘利的亲生父亲。遂判决不适用推定原则，驳回了刘新成对张越明的诉讼请求[16]。

法院的判决是正确的。但亲子鉴定对家庭的显著破坏作用，早在判决之前就已经鲜明地表现出来了，这是一个正确判决所无法挽回的；也是判决所无法掩盖的。首先，如果亲子鉴定涉及的是一个已婚家庭，其中有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，那么会造成严重的破坏性后果：一是导致夫妻离婚；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，对孩子的健康成长非常不利；三是丈夫将痛恨妻子，有可能对妻子使用暴力；四是妻子处于巨大的压力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头。孩子长大之后，可能会抱怨她。总之，在身体和精神上，都会充满压力。

再来设想另一种情形。如果亲子鉴定涉及的是一个未婚家庭（未婚同居），这个家庭有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，同样也会造成严重的破坏性后果：一是导致母亲与父亲分居；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，不利于孩子的健康成长；而且由于父亲与母亲并没有合法的夫妻关系，孩子会成为私生子，受到社会的歧视；三是父亲将痛恨母亲，有可能对母亲使用暴力。四是母亲处于巨大的压力之下，除了被父亲施以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头；孩子长大之后，可能会抱怨她，总之，她在身体和精神上，都会充满压力。

试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。

九、通过法律推定界定亲子关系的原则和方法

目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定市场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和法律推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。

1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。

2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。

这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。

3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。

这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

5.依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。

这是一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的男女。

十、结论

以上就“推定的根据”这一课题作了比较详细的探讨，下面就其要点做一个概括性总结。

1．关于“推定的根据”之性质。推定的根据应该具有客观性，这是它的一项基本性质，但这项性质往往容易被忽视。此外，推定的根据应该具有相关性，这也是它的一项基本性质。由于这个问题比较容易理解，所以本文没有展开，但并不等于它不重要。合法性不是每一项推定都应当具备的性质。有的推定应该具有合法性，另一些则不一定具有合法性。有的推定应该具有强烈的合法性，另一些则不一定具有强烈的合法性。这是因为推定的种类繁多，这项性质不是每一项推定都必须具备的。比如，某些基于海上生活经验而得出的推定可能与合法性毫无关系。例如在海难事故中，渔民海难将按推定死亡理赔。这完全是基于人在大海的生理极限经验所作出的判断，与合法性毫无关系[2]。

2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。

4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在历史发展的高度看问题，灵活处理。

5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

6．医疗责任事故诉讼中过错推定的根据。在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段。过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。

7.DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。

8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。

注释:

[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。

[2]2006年2月27日凌晨，在广东省珠海万山群岛沉没的“粤阳东19054”渔船导致失踪7人，到3月3日为止，有关部门仍没有发现新的生还者，搜救告一段落。与此同时，广东渔船船东互保协会来到阳东县东平渔港会同广东省渔政总队等有关部门，共同研究“2·27”海难事故的善后处理。据悉，出事的渔船船东为10名船员共投保了最高补偿额为50万元的人身意外互助保险。根据协会章程和条款的规定，决定对7名失踪者先按“推定死亡”给予理赔。3月2日上午，协会通过银行电汇把互保补偿金和抚恤金共35万元汇至东平互保代办处。从发生海难事故之日起7天后，失踪者不可能再有生还的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭兴民：《七人落海后至今无人还海难将按“推定死亡”理赔》,

【参考文献】

[1]叶榅平．论证据法上推定的适用[EB/OL]．北大法律信息网，2006-10-12

[2]谢云挺．谁毁了千年名牌[N].北京青年报，2000-07-11(7).

[3]周芬棉．办案中可怕的“想当然”[N]．法制日报，2002-02-28.

[4]闵振华，马建红，吉建富．生父对非婚生子拒负抚育义务相关证明推定血缘

[5]高园．生日难查清推定被告未成年

[6]马少华不是精神病需要什么证据[N]．中国青年报，2002-01-18.

[7]董震，李心阳·法官“推定”借条属实

[8]钟宜华，李艳云，陈益平怀孕时间不符妻子拒绝鉴定法院推定孩子非婚生

[9]林振通．如何看待甲出具欠条和签订协议书行为的效力

[10]李思．《阳性》揭发“兴奋剂”[N]．北京青年报，2000-07-13(20).

[11]王翁阳，赵丽琳·法官根据生产习惯推定减产损失烟农获赔偿

[12]杜海岚．河南省高院再审焦琪昊医疗纠纷案[N]．法制日报，2000-06-29(6).

[13]朱勇．2龄童死亡被疑法院推定医院负有责任

证据法论文篇8

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

参考文献

[1]何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版

[2]齐树洁：《民事程序法》，厦门大学出版社，2002年版：136

[3]徐立根：《物证技术学（第二版）》，中国人民大学出版社，1999年：759

[4]何家弘，姚永吉：《两大法系证据制度比较》，载于《比较法研究》，2003（4）：55-68

[5]李学军：《电子数据与证据》，载于《证据学论坛（第二卷）》，中国检察出版社，2001年版：444-445

[6]郝文江：《电子证据在诉讼法中独立地位之探析》，载于《政法学刊》，2007（6）：40-43

[7]蒋平，杨莉莉．电子证据[M]．清华大学出版社．中国人民公安大学出版社.2007

[8]刘品新．中国电子证据立法研究[M]．中国人民大学出版社.2005

[9]何家弘．证据学论坛第九卷[M]．中国检察出版社.2005

[10]皮勇．刑事诉讼中的电子证据规则研究[M]．中国人民公安大学出版社.2005

[11]孟霜．电子商务与法律[M]．中国水利水电出版社.2004

[12]简•考夫蔓•温，本杰明•赖特．电子商务法（第四版）[M]．北京邮电大学出版社.2002，

[13]杨坚争，王锋，王华杰，罗晓静．计算机与网络法[M]．华东理工大学出版

[14]何家弘．新编证据法学[M]．法律出版社.2000

[15]刘品新．电子证据的地位观[N]．人民法院报.2003-03-18

[16]白雪梅等．电子证据中的法律问题［J］电子商务1998（34）

[17]张彩云．网络犯罪中电子证据有关问题之探析[J]．当代法学2003（7）

[18]王宇．浅析电子证据及其提取固定[J]．北京人民警察学院学报2004（7）

[19]沈益平．析数据电文的证据效力[J]．现代法学2000（4）

[20]吴晓玲．论电子商务中的电子证据[J]．互联网世界1999（7）

证据法论文篇9

论文摘要： 随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸，在司法实践中涉及电子证据的案件越来越多，从最早的恒生公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，电子证据扮演着越来越重要的角色。从电子证据的定义、与其它种类证据的共性、能够成为独立的证据种类三个方面研究了电子证据的法律地位，这对证据体系和证据立法的完善，以及司法实践中证据的运用具有积极、现实的理论和指导意义。 论文关键词： 电子证据/证据能力/独立地位 一、电子证据的定义 基于科学技术发展情况和立法角度的不同，世界各国提出了许多电子证据以及与其相关的概念。 澳大利亚昆士兰对电子证据的定义是：以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件、网络交易文件、激光唱盘、光盘、只读存储器、录音磁带、录像带、磁存储器、数字视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态还是静态、无论是图形还是画面）或者声音。美国对电子证据的定义为：以“计算机数据”、电话、电报、传真、录音、录像与缩微胶片等作为载体的证据。我国有些学者认为电子证据是“在计算机或计算机系统运行过程中产生的仪器记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”。日本刑法新增第七条规定：电磁记录者，是指以电子方式、磁方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者；联合国《电子商务示范法》第二条规定：电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存的信息. 除此之外，还产生了许多与电子证据相关的概念，如：网络证据、计算机证据、数字证据等。虽然这些概念都与电子证据相关，但这些概念所表述的外延都没有电子证据广泛，即电子证据能够涵盖以上所有的相关概念。例如，计算机证据是指计算机系统运行过程中产生的或存储的以其记录的内容证明案件事实的电、磁、光信息；数字证据“就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实的电磁记录物”；网络证据，是由一个信息终端通过网络从另外的终端得到的作为证据的信息载体。通过概念的对比可明显看出：除了包括数字证据外，电子证据还包括录音、录像资料等记载声音、图像的证据（此种记录是以模拟信号表示的，不同于以二进制数据表示的即数字信号的计算机证据）；电子证据不仅涵盖网络证据，而且未通过网络传输直接从计算机存储器读取的证据也属于电子证据。但值得强调的是，并非所有与计算机有关的概念都应划入电子证据的范围。如：计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。计算机模拟结果是指在诉讼中利用计算机对已经发生的行为、实践或条件进行模拟，提供研究的结果，揭示事物发展的可能性。计算机系统的测试结果，是指在相同或相似的情况和条件下对计算机系统本身的可靠性进行测试，以证实计算机系统是可信的.从定义中我们即可明显看出这些结果并不蕴含案件发生时的事实信息，他们只是在诉讼中对某些电子证据的可采性及证明力大小有所影响。 综上观点，本文对电子证据定义如下：电子证据是指能够证明案件真实情况的，以数字信号、模拟信号为表现形式，由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体。这里所说的案件事实信息是能够用来证明案件真实情况的各种符号，如：语言符号、文字符号、数字信号、模拟信号等等。常见的电子证据形式有：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真（Fax）资料；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是计算机网络中的电子证据，如电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子 聊天记录、电子公告牌记录和电子签章。此外，手机短信、录音、录像资料也属于电子证据。可见，电子证据的外延是很广泛的。 特别强调的是，本文界定的电子证据概念所具有的优势是，它不仅能够包括所有的以数字信号、模拟信号形式存在的电子证据，而且可以排除笼统地将所有与计算机有关的证据都划入电子证据的范畴，如上述的计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。重庆邮电大学教授熊志海博士提出了“案件事实信息”理论的观点，本文所用的证据定义正是采用了这一观点，此观点将证据定义为“能够用来证明案件事实的，蕴涵有案件事实信息的载体”，这有别于传统理论界对证据的定义。一直以来我们都认为：能够证明案件的一切事实都是证据。因此，根据这种定义，证据本身并不是证明根据，只是作为证明根据的证据事实的物质载体，这样，证据就可存在真假之分了，法官之所以要对证据进行识别、认定，正是因为有的证据中蕴含了并非真实的案件信息.据此，对所有的诉讼证据，都必须审查其中是否蕴含有案件的真实信息。所以，计算机模拟结果和计算机系统测试结果不属于电子证据，因为它们都并未在案发过程中储存有案件的事实信息，而只是在案发后模拟推测出的一种结果，当然不能直接作为证据使用。可以说，本文对电子证据的定义比以往的定义有更为科学、合理之处。 二、电子证据与其它种类证据的共性 电子证据与其它种类证据的共性在于： （一）电子证据与其它种类证据一样具有证明案件事实的证据能力 证据能力即证据资格，是指某一材料在诉讼过程中能否作为证据的资格。传统证据（如物证、书证、鉴定结论等）之所以能作为认定案件事实的依据，因为该证据具有证明案件事实的证据能力，该案件事实信息与案件真实情况有密切的联系。电子证据中也蕴涵有案件事实信息，该事实信息也能独立地证明案件真实情况（即当事人双方存在的法律关系），故电子证据也应具有独立的证据能力。 在普通法系中，传闻证据规则和最佳证据规则是两条非常重要的证据规则。按照传闻证据规则，只有自己亲自知道该案件事实的人的证言才能被采纳，由此，计算机输出的书面材料是传闻证据，一般是不可采纳的。最佳证据规则认为，只有原件（正本）才能作为证据，而电子证据的正本和副本很难界定，也很难作为证据使用。即使如此，普通法系对电子证据限制的规定也存在例外，美国法律通过对原件的扩大解释承认电子证据中蕴涵有案件事实信息并能证明案件真实情况，从而承认电子证据的证据能力. 大陆法系对证据种类明确立法，我国属于这种类型。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都需要“查证属实”。虽然电子证据蕴涵的事实信息比较脆弱，有时可能无法反映客观真实情况，但是其它传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。依此逻辑，电子证据只要蕴涵有案件事实信息并能经法庭“查证属实”，就可以与其它证据一样成为独立的诉讼证据。 另外，国际上日益承认电子证据在一定程度上应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件真实情况的证据资格，这可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证. 在实践中，我国的一些地方已经开始实现电子政府工程，对政府文书实行电子化，而且在有些地方对工商执照进行数字化颁发和管理，如《上海市营业 执照副本（网络版）管理试行办法》，这也从实践工作中承认了电子证据独立的证据能力。 （二）电子证据与其它种类证据一样蕴涵 有案件事实信息 所有证据都蕴涵着与案件真实情况相关的事实信息，而证据中的事实信息是证据不可缺少的自然属性。“证据事实信息证据事实案件事实”是诉讼活动中的证明过程。四者的联系是：证据是事实信息的载体；事实信息是证据中所蕴含或储存的与案件真实情况有关的信息；证据事实是经案件裁判者识别、认定的，能够证明案件事实的事实信息或者客观情况，证据事实能够恢复或还原过去的，但却消失、破碎的客观情况；案件事实是各个证据事实的组合，是定案的依据[11].电子证据具有传统证据的自然属性，其证明过程与传统证据一样。 在诉讼中，原被告和控辩双方都应该收集相应的证据、审查判断证据，从中提取并向法院提供对自己主张有利的事实信息。所要强调的是，原被告或控辩双方向法院提供的证据并不是其本身，而是其中蕴涵的对自己有利的事实信息。比如，原告向法院提交一张光盘，里面记录着双方交易的信息，但原告决不会看重于这张光盘本身，其看重的是光盘中的事实信息，即真实交易关系的存在及对方违约的行为。 1.从诉讼的证明过程中可以看出，原被告或控辩双方对证据的收集、识别、运用是整个诉讼活动的中心 原告或控方收集相应的证据（被告或辩方在一定情况下也会收集证据），从中识别与案件真实情况相关的事实信息，并运用其来证明自己的观点，希望自己的意见能被案件裁判者所接受从而形成对自己有利的证据事实。如果该证据中没有事实信息，就不能形成证据事实信息，就不能作为确定案件事实的根据。比如，一方在庭审中举出一段电话录音（属于电子证据）来证明双方之间订立了合同，举证方向法官所要证明的是谈话双方就是本案的当事人，如一方没出现在电话录音中，那么，该录音就不能作为确定案件事实的依据，因为电话录音中并没有蕴涵事实信息，故不能形成证据事实。 法庭除了在特殊情况下会收集证据外，在多数情况下，是处于居中裁判的地位，他们的法定职责只是识别原被告或控辩双方举示的证据中是否蕴涵有案件事实信息，以及认定该案件事实信息能否形成证据事实，最终确定案件事实，并根据自己认定的案件事实依法对案件作出实体裁判。 2.不管是原被告或控辩双方，还是案件裁判者，他们对证据中事实信息的识别认定主要包括两个方面 （1）识别和认定证据的获取是否符合法律规定。 几乎所有国家都确立了“非法证据排除原则”，我国也如此。对于非法获取的证据不应被采信，也不能作为认定案件事实的依据，即使该证据蕴涵着与案件真实情况密切相关的事实信息，因为在收集该证据过程中侵犯了公民的人身权利和财产权利。在实践中，特别是向ISP或专业网络公司或数据公司要求取得某项证据时往往会出现随意泄漏用户个人信息、肆意窃取他人隐私信息和保密信息的情况，对于这类证据，除特殊情况外必须予以排除。 识别、认定证据中蕴涵的信息是否真实。 当原被告或控辩双方向案件裁判者提供证明自己主张的证据时，应该识别该证据中蕴涵的案件事实信息是否属实，是否有利于证明自己的主张；案件裁判者也要对证据蕴涵的事实信息是否属实进行识别，如果这些事实信息是真实的，则能成为证据事实，并以此认定案件事实。著名法学家威格摩尔对证据的鉴证规则视为“固有的，逻辑上的必要性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆测。如果鉴证规则放在我国证据法语境中，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不能被采纳[12].具体来说，原被告或控辩双方、案件裁判者对证据中蕴涵的事实信息的识别、认定要考察其是否具有形式上的真实性，如有，即具有可采性，并进一步考察其是否具有实质上的真实性，即该电子证据中蕴涵的事实信息能否被原被告或控辩双方用来支持自己的主张和案件裁判者能否以此形成证据事实。如果其形式上和实质上都具有真实性，就完成了对其的识别、认定，并由此确定案件事实，作出 对实体问题的裁判。 综上所述，电子证据与其它种类证据具有共性（即具有证据能力和蕴涵有案件事实信息），能够与其它种类证据一样纳入到我国的证据体系中。 三、电子证据具有独立的法律地位 电子证据是一种新兴的证据。传统的证据分类虽具有一定的前瞻性，但是随着科技的发展和人们认知、研究的深入，我国现行法律对证据的分类已明显滞后，无法合理定位电子证据。本文认为，证据都是以载体蕴涵的案件事实信息证明案件事实的，因此，我们以载体为依据对电子证据进行定位。 （一） 对电子证据定位的传统观点 目前，在电子证据的研究过程中，学者们对电子证据的定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。本文将对理论界最流行的三种观点进行分析。 1.视听资料说 电子证据应当归入视听资料的理由主要有： （1）国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。 电子证据与视听资料具有多方面的相似性，如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段，在此基础上对视听资料作扩张式解释，很自然将电子证据列入视听资料。陈光中、徐静村认为：“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。 本文认为，电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展，计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据，还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外，在司法取证中，视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家，虽然承认电子证据是传闻证据，但同时又承认传闻证据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料，还要对视听资料进行例外规定，这对我国立法严肃性也是一个挑战，否则，很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持，诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。 2.书证说 书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品[16].有些学者认为电子证据可以归入书证，其理由是： （1）我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式 作出更宽泛的解释，以涵盖数据电文。这种定位的好处是：我国诉讼法规定书证应提供原件，原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。 有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在，只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时，才可以被识别，与书证的“以文 字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此，有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证[17]. 本文认为，电子证据不宜归入书证。首先，从载体的角度来看，书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上，这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品，甚至布匹、泥土；而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外，如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行，显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》规定的“书面形式”固然可以，但是电子合同只有通过电子签名才有效，电子签名必须通过加密解密才能进行，如果取证时将电子合同打印到纸上，那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变，电子签名也没有任何意义了。因此，电子证据也不宜归入书证。 3.混合证据说 部分混合证据说学者认为，电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据中。比如，蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据[18].这种分类方法显然无法涵盖所有电子证据，如进行语音聊天的证人证言。这种折中的观点试图不改变原有的证据分类将电子证据嵌入到现有证据种类之中，理论上虽不乏附和者，但司法实践中的可操作性却值得商榷。照此种说法，传统证据将处在不断的变化状态。因此本文认为，混合证据说存在不严谨性，同一份电子证据既可以归入书证，又可以归入视听资料，还可以是鉴定结论，既然这样，证据也就没有分类的必要了。 （二）电子证据的特性决定其能成为独立的证据种类 电子证据作为以模拟信号和数字信号表现事实信息的载体，其蕴涵的信息本身表现形式与其它证据不同。电子证据的特征是载体的特殊性和信息附着载体的特殊性。通过以上的对比及分析，本文认为，电子证据的特性具体有以下几点： 1.电子证据可承载数字信号和模拟信号 这一特征是电子证据最基础、最本质的特征。波形或脉冲只有反映到电子证据这一载体上才有可能被识别，其它任何载体都不能承载能够被识别的数字信号和模拟信号，例如，数字信号反应到纸上则是间或有无的点或痕迹，根本无法通过播放或鉴定将这组痕迹转化为人可读的形式。 2.电子证据的信息与载体的可分离性 电子证据的载体包括芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等，电子证据的信息以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上。而传统书证、物证、证人证言等证据蕴涵的信息都与其载体密不可分，即使可以转移，但是从质和量上也会有所改变。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体，而数据电文的内容却不发生变化（但会生成新的附属信息，其系统环境也有可能改变，其它证据却不具备这种特性），还可以通过网络传给一个或多个接收者[19]. 3.电子证据的依赖性 传统书证、物证等证据不需要借助其它工具、设备，就可以直接被人们感知，虽然识别时可能会用到专业设备。而电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用光电磁场的变化将信息转变成以模拟信号或数字信号的形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的设备识别，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。比如我们提交一份光盘，除非依赖电子计算机等设备，否则是不能识别其中的信息的。 4.电子证据的可挽救性[20] 电子证据的产生、保存和删除的操作就是对介质进行电、磁、光学处理，产生痕迹的过程。在某些情况下，计算机可以按照例行程序或特定软件追踪和挽救一些信息。而通过模拟信号表现的证据同样可以通过技术手段检测痕迹 ，恢复被删除、修改的文件。将删除后的位置覆盖，也可以适当恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件[21]. 5.电子证据的表现形式多样性（并不是载体多种多样） 多媒体技术的出现，使电子证据可以以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种形式表现出来。这样，电子证据在形式上几乎涵盖了我国现有的所有传统证据类型，并且随着科技的进步，电子证据的表现形式还在继续增多。 除以上几点外，电子证据还具有易保管性等特点，但绝不是有些学者认为的内在实质上的无形性、传输方便、可反复使用等特点。首先，所有证据的内在形式都是符号，只不过电子证据的符号表现形式是脉冲，而其它证据的符号是人们创造或发现的语言、文字、科学信息等，这些符号都是无形的；其次，不能把信息的特征认定为一种证据的特征，我们不能说文字的特征就是书证的特征，这是不严谨的。 四、结语 电子证据的特点是其它所有证据所不具备的和不可兼容的，用任何其它证据的认定规则来审查认定电子证据都会扩大或缩小电子证据的证明力。电子技术的出现和发展是电子证据作为新的证据表现形式的根本原因。电子证据是惩罚犯罪、保护无辜和解决纠纷的实际需要。“所有的电子证据均是以数据电讯为交易手段的，从商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。”[22]如今已很难考证第一例运用电子证据解决纠纷的案件出现于何时，但从1986年我国第一例涉及计算机的犯罪（利用计算机贪污）开始至今，电子证据已经发展到一个需要并且必须通过立法确定的时代，这是一个必须借助电子证据定案的时代。我们处在这个时代，需要依赖电子证据认定案件事实，确定电子证据独立的法律地位已迫在眉睫。本文支持电子证据独立说，只有确定了电子证据独立的证据地位，电子证据“一证定案”的作用才能得到发挥。 法律制度必然随着生产力的提高而不断完善，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样[23].目前，电子证据作为证明案件真实情况的唯一证据在审判实践中频频出现。如何来协调理论与实践的矛盾，这是摆在我国法学界及立法界面前的最重要课题。我们期待着这一矛盾尽快得到解决，给电子证据以符合其自身规律的公正定位。 注释： 于志刚。计算机犯罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张楚。电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。 白雪梅。电子证据中的法律问题 [J].电子商务，1998（34）。 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。 熊志海。刑事证据研究———事实信息理论及其对刑事证据的解读[M].北京：法律出版社，2004. 例如精神病人的证言，即使他目睹了案件的全过程，主观上也极力想反映当时的真实情况，但其证言仍存在极大的非真实性。 美国《联邦证据规则》中的第1003条至1006条，“所有正本均丢失或毁坏的，则可以允许第二手证据”，“大量书写或记录材料的摘 要可以采纳，如果这些书写或记录材料是可以向反对方提供的”。 游伟，夏元林。计算机的证据价值[J].法学，2001（6）。 该范本第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量”。 [11] 邱业伟。论案件事实信息的法律属性[J].西南大学学报：社会科学版，2007（3）。 [12] 何家弘。电子证据研究[M].北京：法律出版社，2002：115. [13] 陈光中，徐静村。刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：211. [14] 根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其能否作为认定事实的根据，属于间接证据。《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨明真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。” [15] 如英国1968年制定的《民事证据法》第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳。 [16] 卞建林。证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [17] 如美国《联邦证据法》第1001条规定，“书证包括手写的、打字机打的……或使用其它信息保存方式记录下来的字、语言、数字或它们的同等物。”这里的“其它信息保存方式”可以理解为电子证据的保存方式。 [18] 蒋平。计算机犯罪问题研究[M].北京：商务印书馆，2000：253-254. [19] 冯惠玲。认识电子证据[J].档案通讯， 1998。 [20] 赵春雨，张云全。论电子证据的特点及其对取证的影响[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（1）。 [21] [美]Warren G. KruseⅡ， Jay G. Heiser.计算机取证———应急响应精要[M].段海新，译。北京：人民邮电出版社，2003. [22] 游伟，夏元林。计算机数据的证据价值[J].法学，2001（3）。 [23] 张虹。电子证据的证明力刍议[J].重庆邮电学院学报：社会科学版，2006（3）：381-383. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

证据法论文篇10

合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证

据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个

方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[5]

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会

情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使

得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼

证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民

事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事

诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野

所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

证据法论文篇11

在电子技术出现之前，没有电子证据的概念。随着无线电技术的发明、使用，通过电子设备和电子技术而产生、储存的电子信息逐渐向社会生产生活渗透。法律作为调整社会、政治秩序的工具，也逐渐接受和使用了电子证据这一新型证据。特别是在电子技术相对成熟和飞速发展的今天，电子证据出现的频率越来越高，范围越来越广，已经成为证据系列的一个重要方面。对电子证据的定义，目前有两个应用得较为普遍。其一是电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录。其二是电子证据又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1]。

在这两个定义中，第一个定义包含的内容较为丰富。据此定义，以电子化（模拟和数字）形式存在的信息资料及其载体均可以作为电子证据。在其存在的形式和适用的范围上，不仅仅包括计算机设备中的电子资料，也包括其他电子设备产生的资料；不仅包括了电子记录，即电子产品所产生、储存的电子数据，而且还包括产生、储存这些电子数据的设备和储存介质；不仅包括模拟信号的电子信息，也还包括数字信息。第二个定义则将电子证据仅仅局限于计算机（个体）和计算机系统（计算机网络系统）之中。对比这两个定义，我们会发现第一个定义完全可以包涵第二个定义，将第二个定义称为计算机证据更为妥帖。

对于电子证据的特点，有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性[2]；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性[3]；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性[4]；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性[5]。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

归纳以上各方观点，电子证据的特点基本可以归结为以下几点：

1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用，产生了音、视频电子证据；磁盘、光盘的应用，产生了多媒体电子证据。这些证据的产生，都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上，视听资料大多表现为单一的媒体形式，而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式，更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体，是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。

3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

4、脆弱性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏，人为破坏也十分容易，产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地予以删除，使其消失。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。

二、电子证据具有独立法律地位

电子证据作为一种证据，即电子证据具有可采性，学界的认识是统一的，司法实践也是认可的。但它在我国证据体系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明确。目前基本上有两种意见，一种意见认为电子证据属视听资料，这是我国法理和证据学普遍认可的观点。另一种意见认为它属于书证。这种意见认为，书证的特征在于以其内容证明案件事实。电子证据虽有种种外在表现形式，但其中的计算机证据无一例外地是以其内容证明案件事实的，符合书证的特征[6]。此外，合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是将电子证据作为书证的例证。

但是笔者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是可以取代视听资料而独立存在的一种证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：

1，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、符号、图画等所表达的内容来证明案件真实情况的一切物品。以形态、结构和以内容来证明事物和事实是证明的两个方面。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征，勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但民诉法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。此外，书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质和塑料，两者在储存方式、再现方式上都有区别；从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，而且难以恢复；从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。

2，电子证据与视听资料在内涵和外延上错位。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看，视听资料实际上不仅不能包含电子证据，反而被电子证据所包含，因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。

由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。

3，电子证据的独立性及独立意义。民诉法第63条将证据分为七类，将视听资料与书证、物证等证据并列，明确并强调了视听资料的地位。由于立法时计算机证据尚属新生事物，对其各方面的认识尚不到位，因而将计算机证据归类于视听资料，是建立在电子证据新起、事物本质未清的基础上的权宜之计，随着对电子证据的深入认识，这种归类已经到了做出修改的时候。在以上的分析中我们看到，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置。因此，笔者建议在今后的立法中以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列，以恢复和加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用，适应时展和现代法学的需要。

三、电子证据证明力相对低下

证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。目前对于电子证据的证明力也有两种认识，一种意见认为电子证据是直接证据，而另一种则认为是间接证据。到底电子证据的证明力如何呢？笔者认为，电子证据的特性决定着它的证明力是低下的。具体分析如下：

1、从电子证据的原件属性看。民事诉讼法第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。从这里可以看出，原件是针对书证而言的，似乎与电子证据无关，但电子证据特别是计算机证据在某些方面是可以以书面形式来表现的。比如网页页面，就可以打印成书面形式。所谓原件，是指信息首次固定于其上的介质。对于计算机证据来说，其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。在复制传播过程中，由于其所依据的技术设备的安全性、稳定性、兼容性各有不同，显示的技术手段、方法不同，电子证据显示出来的外在形式和内容有时候与其本来的形式和内容并不相符，会出现失真、变形、丢失等现象，比如在800×600分辨率与1024×768分辨率下，所见得网页页面会有所不同，在是否启用了Java、flash等技术的情况下也会有所不同。对于以打印方式显示的，因打印功能的限制，也不能完全反映页面的真实情况。如网页动画在打印件上就不能正常显示。这些都将影响到电子证据的真实性和全面性。因此，从电子证据的应用角度来说，电子证据没有原件，其证明效力也会因此而打折扣。

2、从电子证据的原始证据属性来看。原始证据与传来证据是以证据的来源方式为标准确定的。凡是直接来源于案件事实或案件有关事实，没有经过中间环节传递的第一手资料，即为原始证据。电子证据中的视听资料和计算机证据有一个共同的特点，就是具有复制内容上的统一性和数量上的众多性。对于视听资料，其原始拷贝、母版是直接来源于原始事实并反映事物本来面貌的，是原始证据，而其众多的复制品则为传来证据；对于计算机证据，则应以复制平台的硬盘信息为原始证据，其它的均为传来证据。在实践中，制作、产生电子信息的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往并不是一致的，在某台计算机上制作、产生的电子信息虽然可以而且也存在自己提供复制平台向公众提供复制服务的现象，但大多数时候是通过另外一台专门服务器的复制平台提供服务的，而且服务器储存并提供复制的电子信息与制作、产生它的计算机中的信息多数时候也不是同步的，这台服务器实际上是电子证据的源头，是原始证据，其他计算机通过复制虽然获得了与原始信息相同的电子信息，但只能作为复制品、作为传来证据对待。由于电子证据中原始拷贝、母版和服务器相对于复制品来说显得极少，案件当事人提交的绝大多数只能是复制品，是传来证据，这也影响到电子证据的证明力。

3、从电子证据的直接属性来看。直接证据与间接证据是以证据与案件主要事实的关系来划分的。能够单独和直接对案件主要事实作出肯定与否定结论的证据为直接证据，反之则为间接证据。由于电子证据的脆弱性，民诉法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这就明确规定了电子证据的间接性。分析电子证据，我们会发现电子证据的无形性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形，因为其脆弱，其安全性和真实性极易遭到外界的破坏，甚至有时其所反映的事实并不是本质的真实，而仅仅是表象的真实。如拍摄下来的经过化装、伪装的影像；经过模仿的声音录音；链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份的不符；经过“黑客”篡改的网页；伪造的电子信件等等，如果这些证据没有第三方证据来进行印证，极有可能出现误断。虽然电子证据的性质并不是直接决定其直接、间接证据属性的标准，但它的性质却直接妨碍了其独立证明事物的准确性和可靠性。首先，电子证据的技术性、无形性会影响其独立而直接地证明事物。电子证据不能直接为人的视觉所感知，必须经过特有的设备和技术方法来再现，而在这个再现的过程中，因为设备、技术的原因，会导致原始信息失真、丢失，必须经过多个样本相互比较，才能得出一致的结论；其次，电子证据的脆弱性会影响其独立而直接地证明事物。我国的证据制度采取的是本质真实原则，要求证明必须客观真实。对于一个容易遭受破坏且破坏后仍显得天衣无缝的证据，在司法实践中轻易地予以认定，很有可能侵害到它方的合法权益。在不确定因素相对较高的情况下，根据举证责任的要求，有必要由举证责任人提供相应的证据来印证事实，证明其所提交的证据的真实性、合法性以及关联性。从以上的分析中，我们不难得出这样一个结论：电子证据属于间接证据。显而易见，相对于书证、物证等其它证据来说，电子证据的弱点显得十分突出，十分致命，这就决定了它只能是间接证据。

毫无疑问，将电子证据定位于间接证据，将会直接影响到电子证据特别是计算机证据的价值。随着网络技术的发展，网络的普遍使用，工作网络化、贸易网络化、贸易无纸化、传播网络化、通讯网络化等等基于网络、赖于网络的网络时代已经初步形成，在这样的网络时代，大量的工作、贸易、交流全部依赖于网络，数据直接在网络上产生、储存、传递、使用。这些产生、运用于网络上的证据不能作为直接证据，显然不利于网络的发展，不利于网络使用者的利益，但由于电子证据所固有的特性，在目前技术水平尚未出现合适的可准确监控、记录计算机及其网络系统的条件下，只能按照其性质来确定其间接证据的地位，并寄希望于电子技术、网络技术的发展能够改变其脆弱性的特质，提高其自身的证明力。

四、结论

为了在法学研究和司法实践中科学、规范地使用电子证据，明确电子证据的概念、特征和分类，予以科学的定性和定位是十分必要的。电子证据的引入，是现代科学技术影响法律实践的结果。在科学技术飞速发展的现代社会，法律的滞后是难免的。但为了尽量缩短期间的差距，在研究和立法上采取前瞻与务实相结合的态度无疑是科学和明智的。笔者认为，通过以上论证，可以明确电子证据以下几个问题：

1、电子证据的概念与分类。电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。它包括视听资料和电子证据。视听资料是指借助于录音录像设备和其它设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

2、电子证据的特点。与其它证据相比，电子证据具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特点。另具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等一般特点。

3、电子证据的地位。电子证据是独立于书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、鉴定结论之外并与该六类证据地位平等的证据类型。视听资料在证据体系中的地位应被电子证据所取代。

4、电子证据的证明力。电子证据因为没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，且缺乏直接证据的性质要求，属于典型的间接证据，因而证明效力较为低下。

参考资料：

[1]、[2]、张西安：论计算机证据的几个问题人民法院报2000年11月7日

[3]、吴晓玲：论电子商务中的电子证据《互联网世界》，1999年第七期

证据法论文篇12

3．非法实物证据的具体认定在界定非法实物证据上，《非法证据规定》与“新刑诉法”措辞稍有不同，即“新刑诉法”使用的是“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，而《非法证据规定》则使用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”。那么，究竟何种表述更规范，更符合非法实物证据的内涵，更能符合我国相关规定呢?本文更倾向于“新刑诉法”的表述。理由如下:首先，从规范的性质上看，“新刑诉法”是由全国人民代表大会颁布的基本法律，《非法证据规定》仅为“两高三部”就“办理刑事案件排除非法证据”所的司法解释。司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其本质上属于旨在增强相应法律规范的操作可能性的细化规定，若出现司法解释与被解释的法律规范不一致情形时，应以被解释的法律规范为准据。其次，从用语准确性来看，“司法公正”优于“公正审判”，且更适应我国关于非法证据排除的规定，也更符合我国确立非法证据排除规则的初衷。因为不论是根据《非法证据排除规定》①＊还是“新刑诉法”②＊，我国非法证据排除都是“全程性”的，即“随时发现，随时排除”。可见，排除非法证据的主体既可为侦查机关、也可以是检察机关，当然还可能是审判机关，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正审判”易使人误以为只有审判机关具有排除权。最后，从认知逻辑来说，事实判断先于价值判断、确定性判断先于裁量性判断，乃认知的基本逻辑，然而在事实判断中加上程度性限定语“明显”，则使本为确定性的事实判断变成一种不确定的裁量性判断，而在价值性判断中加入程度性副词，却能够促使判断者在判断时更为审慎。由于我国刑诉法及相应司法解释已经就收集物证、书证的程序作出明文规定，是否“符合法定程序”或者是否“违反法律规定”，只需要严格对照相应规定进行判断即可，这种判断在性质上属于确定性的事实判断，其结论是只有“是”或“否”。若在此阶段限之以程度性副词，无疑将削弱事实判断的确定性。而“影响司法公正”或者“影响公正审判”则属于价值判断，属于自由裁量权行使的范围，其结论受制于判断者自身的司法认知、业务素质、价值观念、职业道德等因素，具有极大的不确定性。就此而言，“新刑诉法”的表述更规范、更精准、更可取。而根据“新刑诉法”第54条，非法实物证据主要是指通过不符合法定程序的方式收集的可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证和书证。据此，非法实物证据需要同时满足三个要件:其一，收集物证、书证不符合法定程序;其二，可能严重影响司法公正;其三，不能补正或者作出合理解释。与非法言词证据适用“自动排除”不同，非法实物证据采用了“裁量排除”的规则，其裁量要点在于判断“可能严重影响司法公正”以及判断“补正或者合理解释”是否真正合理。第一，“收集物证、书证不符合法定程序”。在我国，“新刑诉法”以及包括《高检规则》在内的司法解释都对收集物证、书证的程序作出明文规定，侦查人员应当严格按照相应程序收集物证、书证，对于收集物证、书证是否符合法定程序也只需要对照相应规定即可得出判断结论，这并非认定非法实物证据的难点。第二，“可能严重影响司法公正”。司法公正是司法权运作过程中各种要素达到的理想状态，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平、平等、正当、正义的精神。侦查人员收集物证、书证是否属于“严重影响司法公正”是一项涉及程度性的价值判断，首先需要判断取证手段是否影响了司法公正，其次还要判断影响司法公正的程度是否严重。对此，“两高”的司法解释已经作出了规定。《高检规则》第66条规定:可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。而《高法解释》第95条则提出了认定“可能严重影响司法公正”需要考虑的因素，即应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。第三，“不能补正或者作出合理解释”。在我国，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，也不应立即排除，而是允许相关机关(侦查机关、检察机关)补正或者作出合理解释，只有在补正不能或者作出的解释不合理时，才将其排除。根据《高检规则》第66条，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，而合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。在实践中，“补正”的适用前提是，取证程序仅仅是非实质性瑕疵，即尚未构成严重的程序违法，尚未严重违背相关司法理念，没有侵犯当事人的重要权利，也未违反法定的禁止性规范。如果已经属于实质性瑕疵，则应该直接认定为“补正不能”。补正的方法是进行补充、修正和挽救，并辅之以必要的解释、说明，以弥补取证程序中存在的瑕疵，主要是针对侦查人员在原取证过程中没有履行的程序，在不影响物证、书证真实性的情况下，要求侦查人员补充履行程序。而“合理解释”主要是指以口头或者书面形式就收集物证、书证之所以没有严格按照法定程序进行的原因(包括侦查人员的主观心态以及取证时的客观环境)作出说明，且该说明必须要符合常理以及逻辑。考虑到侦查活动是专业性极强的工作，评价是否符合常理以及逻辑不应当以一般人的认识为标准，而宜采“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。只要与涉案侦查人员所属领域相同的一般侦查人员认为在该种情形下，自己也会做出相似行为的，即应认定解释符合常理以及逻辑，而不以普通公众的认识为标准。总体来说，我国对非法实物证据的认定采取了十分严格的标准，这不仅符合我国刑事司法实际，也符合物证、书证的特征，并且也与大多数国家和地区的实践一致。必须承认，目前我国刑事司法实践中，侦查机关的侦查技术、侦查能力、侦查人员的法治素养以及业务能力都还十分薄弱，对非法实物证据的认定标准如果过于宽松，将使收集到的大量物证、书证因属于非法证据而被排除，这虽然在一定意义上，保障了程序正义，但却使大量的案件得不到公正处理，实体正义的实现困难重重。事实上，由于物证和书证通常都具有唯一性，发生虚假的可能性较小，可信度较高并且即便采用违反法定程序的方法收集，一般也不会涉及相关的人身安全，然而，若将其认定为非法证据进而适用排除规则，将会严重削弱控方的证据体系，制约实体正义的实现，故大多数国家和地区在非法物证、书证是否排除的问题上都采取了相对于非法言词证据更为保守的态度。

二、“非法证据”界定之疑难

非法证据排除规则具有非常强的实践品格，需用之于实践才能发挥其应有功能，同时为了深化对刑事非法证据的理解，在前文从理论和实定法规范的角度对非法证据进行抽象界定的基础上，选取实践中常见的疑难问题进行讨论是十分必要的。

1．威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据是否属于非法证据“新刑诉法”第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由于刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述已被明文规定为非法证据，只需按照前述标准进行认定即可，但是对于以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及引诱、欺骗方法获得的证人证言、被害人陈述，不论是刑诉法本身还是相关司法解释都未作出规定。因此，是否属于非法证据在实践中具有较大争议。本文的看法是，以上述方法获取的言词证据是否属于非法证据，既需要结合非法证据取证手段的非法性进行界定，又需要考虑我国的刑事司法实践情况。对于获取言词证据(包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述)的方法仅为引诱或者欺骗的情形，不宜认定为非法证据。原因在于:我国刑事诉讼非法证据的认定是以取证手段的严重违法性为核心，这种严重违法性通常表现为对被讯问人宪法性基本权利或者基本人身权利的侵犯。诚然，以引诱、欺骗的方式获取言词证据，会不同程度妨碍陈述人之自由意志，但其手段之违法性却远不及刑讯逼供或者暴力、威胁。其中，“引诱”意指引导、诱导，引诱他人陈述通常有两种情形:陈述人不愿陈述而诱导他作出陈述以及陈述人没有按照侦查人员的要求陈述，而侦查人员诱导他按照违背自己的意愿陈述。虽然这两种情形都有违陈述人的意志自由性，但却并不会有害于陈述人的基本权利。退一步讲，即使侵犯了陈述人的基本权利，其严重程度显然也与刑讯逼供或者暴力、威胁不相当。而“欺骗”系指通过虚构事实或者隐瞒真相而使对方陷于认识错误。以欺骗方式获取言词证据无疑是对陈述人自由意志的妨碍，其违法性虽然高于以引诱的方式取证，却仍然无法达到刑讯逼供以及暴力、威胁的严重程度。事实上，我们有理由认为刑诉法之所以禁止侦查人员以引诱、欺骗的方法取证，更主要的是通过该两种方法获得的言词证据很有可能不具有客观真实性，因而难以用于证明案件事实，也就不具有证据资格，但其证据资格被否定的原因为证据客观性的欠缺，而非取证手段的违法性，这与否定非法证据的证据资格截然不同。另外，比较现实的原因是“刑事审讯不可避免地带有欺骗的成份”，司法实践中难以有效划清引诱或者欺骗与适当的侦查策略、侦查技巧之间的界限，其法律性质介乎于合法性与非法性之间。如果对其适用非法证据排除规则这一极为严厉的程序性制裁措施，势必有违比例原则。就以威胁的方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述来说，是否评价为非法证据则不可一概而论。威胁通常是审讯人员声称如果不供述或不按照要求供述，即以一定恶害加诸犯罪嫌疑人、被告人本人或其亲友，由于“恶害”性质以及程度的差异，可能导致被讯问人精神受到不同程度的强制，进而造成程度各异的精神痛苦。在实践中，应具体判断侦查人员的威胁给被讯问人造成精神痛苦的程度，如果已经达到了“剧烈”程度，即应该认定为“刑讯逼供等非法方法”中的“其他非法方法”，进而适用非法证据排除规则否定其证据资格。如果威胁并未造成被讯问人精神痛苦，被讯问人之所以供述纯系自愿行为抑或虽然造成一定的精神痛苦，但尚未达到“剧烈”程度的均不宜认定为非法证据。因为前者的威胁行为与获取供述之间欠缺因果关系，而后者违法程度轻微，未达到非法取证手段的严重程度。只是需要注意，侦查人员通过威胁、引诱、欺骗等非法方法获取言词证据的情形中，即便其所获证据最终被作为意见、决定和判决的根据，也不能否认相关侦查人员应当承担的纪律处分或者行政处分。

证据法论文篇13

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案