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本文作者：王彬作者单位：河南警察学院
关于证人作证及证人证言审查判断的思想
关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。
关于质证与自由心证原则的思想
在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。
篇2
我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。
鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：
电子证据可以作为诉讼证据
电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。
证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。
如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。
二、电子证据不同于传统的书证
传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。
首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。
电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。
三、电子证据不宜归入视听材料的范畴
诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。
拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。
因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。
四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案
联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如我国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质。我们应该清醒地看到，功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论，就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇，也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。
结语
鉴于电子证据以数字信号的方式存在，它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大；电子证据与案件事实间的关联性，也由于用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术手段来确定。另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息），也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。在确立电子证据的具体规则时，如果考虑到这些重要特点，我们就会把电子证据视为新的证据类型，进而对电子证据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。
AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．
参考文献
1、刘满达：《论数据电文的证据价值》，《法学》1999年第8期。
2、游伟等：《计算机数据的证据价值》，《法学》2001年第3期。
3、王申：《全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案件理论研讨会综述》，《法学》2001年第2期。
4、秦甫等编著：《律师证据实务》，法律出版社，2000年5月版，第165页
篇3
一、关于谁主张，谁举证说
谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。
谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。
之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。
我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：
（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。
（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。
罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。
如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢？
（三）“谁主张，谁举证说”同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事诉讼中的一部分案件。
也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的转移说。
二、关于举证责任的转移说
举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任；当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果；如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。
举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都停留在一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终意义上的责任。
举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。
举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼后果。
举证责任的转移说的致命缺陷是：当举证责任由主张者转移到否定者后，否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度，才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据了他的证据。”
我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三）否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先行主张待证对象，包括先行，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。
举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂时还是0），因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。
在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释这种司法现象呢？有些学者，特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。
三、关于举证责任的双重含义说
举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义：举证责任分为行为责任（或称：推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证（举证）的必要性等）和结果责任（或称：说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任）。结果责任是严格意义上的举证责任，在诉讼中是预先分配好的，并不随诉讼的进展发生转移；行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。
举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果？如果没有法律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果，这种后果是什么？在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种后果与其承担结果责任有何不同？如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任，还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任，由于这两种责任的后果均是相同的，因此，面对同一不利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任？还是两种责任同时都承担了？可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。
构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下，来说明在法律实务中，原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任，而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果，那么必然也会出现一个问题：行为责任在什么情况下发生转移？如果行为责任发生转移的前提是：主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判，因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明，此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移，由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件，因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此，有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提：先行举证的一方，不需要使得法官获得心证的确信，只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度，使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别，该理论一旦成为“一般性举证规则”，就等于“谁否定，谁举证”。再说，如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移，那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢？究竟发生多少次行为责任转移后，仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢？这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻，究竟是发生在主张方还是发生在否定方？我们认为，为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。
双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现，不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。
四、关于举证责任的规范说
罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。
罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义：原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持，原告是否享有其主张的权利，关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用，而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围；被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的，因此，被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡，而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之，“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件”。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利，而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。
罗森贝克认为,“原告必须证明，其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现，也就是说，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明（附带对补充规范的前提条件加以证明），而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明，这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。
如果权利否定者引证的是权利消灭规范，由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由，正如罗森贝克所说：“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提”。因此，权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任，同时，权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。
如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病，他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在，所以，人们可以说，两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。”权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗，而是与将要形成中的法律后果对抗”“根据我们的原则，权利妨碍规范的适用，要求其前提条件已经确认，所以，被告对此承担确认责任”“权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；权利妨碍规范的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。”
要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义，我们需要按照其思路走下去：设A是一诉讼中原告主张的权利，关于A权利的产生，有法规范B。B规定：如果a、b、c、d，那么A权利产生。在罗森贝克看来，B规范就是权利产生规范，如果原告主张A权利，那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下，被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任，换句话说，如果被告对a或b或c或d事实否认，只要仅仅否认就可以了，用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果，如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立（让法官心证确认），那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为：如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。在罗森贝克看来，“如果a、b、c，那么A权利产生”属于权利产生规范，a、b、c这三个事实由原告承担举证责任；“但非d时，A权利不产生”属于权利妨碍规范，被告对非d这个事实承担举证责任，换句话说，如果被告不能证明非d成立，那么被告败诉。在罗森贝克看来，a、b、c，是使得A权利产生的规则，而非d是A权利产生的例外。
在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能，因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回，原告败诉。
我们认为，罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题，也就是说，罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论，究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范？在很多人，包括很多立法者看来，“如果a、b、c、d，那么A权利产生。”与“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”在含义上是等同的，仅仅是不同的语言表述方式而已：二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”在含义上有什么区别，甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同，而含义也是一样的：“谁善意地自主占有动产，取得该动产的所有权，但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非自主占有的除外”。其实，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而，罗森贝克一本正经地强调：“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时，在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决，而在后一种情况下则会作出不利于他的判决”。为何呢？罗森贝克没有说明，在他看来这是两者间显而易见的区别。其实，罗森贝克预先设定了“如果a、b、c，那么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义：非d的举证责任由权利的否定者承担。因此，在罗森贝克看来，使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者，使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下，上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而，这只是罗森贝克的语言用法，他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言，罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想，但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义，显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾，就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言（包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式），但这样一来，罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述，而是对立法语言的规范了。
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”，而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产的构成要件中，被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中，特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时，反例似乎太多了些。因为按照规范说，主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证：A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任，而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷，因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外，因为立法者会从一些社会价值（例如，保护弱者、举证方便、诉讼经济等）考虑，设定一些举证责任的特例规则，而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此，要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲，例外规则越少越好。换句话说，理论的包容性越大越好。例如，举证责任的诉讼地位说主张：民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下，任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。
然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例，他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说：危险领域说；当事人与证据距离远近说；举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于：它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力，一旦把这些学说泛化处理，使其成为一般性规则时，将无法适用到各种类型的案件中。例如，危险领域说适用到契约法时，问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说，为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域，非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样，危险领域说成为了规范说的补充，而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定，导致危险领域说即使作为规范说的补充学说，也是难以划定适用范围的。再如，举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时，似乎非常有说服力（其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的），但是一旦把举证难易说泛化：由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了：在刑事领域的案、受贿案中，检察官的举证很困难，是否按照举证难易说让被告人承担举证责任？在民事诉讼的性骚扰案件中，能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任？在此，我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点：“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。
五、关于举证责任的法官自由裁量说
面对各种举证责任分配规则均有反例的现象，有些学者走入规则虚无主义的道路，主张：根据公平原则，综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素，由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。
法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任，因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式，能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形，也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。
可是我国的法官队伍中法官素质和道德水准参差不齐，法官的待遇还没有高到让法官们超脱市场经济中普遍的对利益追逐的程度，各种行政权对司法的干扰也没有彻底解决，何况中国传统上是个人情社会，法治的精神还需要逐步培养，由于诉讼中举证责任的分配经常直接影响甚至决定诉讼的结果，因此，如果在举证责任分配上彻底抛开预定的分配规则，仅仅凭借一些所谓的公平原则等因素让法官自由裁量个案诉讼中的举证责任分配，将意味着从制度上赋予司法腐败以正当理由和操作机制。
更加重要的是举证责任的法官自由裁量说中所谓的公平原则和需要考量的因素在个案中往往是相互冲突的，或者必须要事先给出一个适用的顺序，而且这个顺序要求对于所有个案都是公平的，其实这是不可能完成的任务。由此可见，所谓的举证责任法官自由裁量说实际上对法官没有任何约束力，完全赋予了法官在举证责任分配上无限的自由裁量权。
六、我们的待证对象分类说
我们认为举证责任至少遵循下面的分配规则：
（一）如果待证对象是提出方主张的己方已经作为或对方已经作为（明知，恶意）的事实，由主张方负有举证责任。例如，票据债务人以票据签章被伪造作为抗辩理由进行抗辩的，应对抗辩理由负举证责任。再如，以持票人明知前手有恶意情形，或者明知票据债务人可对其前手进行抗辩仍受让票据为由进行抗辩的，主张抗辩的一方应对持票人“明知”状态负举证责任。例外之一是共同危险行为由被告承担没有作为的举证义务。
（二）如果一方提出的待证对象的内容是己方没有作为（不明知，善意）时，该待证对象的举证责任由主张己方作为（明知，恶意）的对方承担。
（三）如果一方提出的待证对象的内容是对方没有作为时，该待证对象的举证责任由主张作为的对方承担。例如，合同法上的不履行争议，由主张履行合同的一方对已经履行承担举证责任。再如，如果双方对是否放弃受遗赠发生争执，由于继承法要求受遗赠人必须在两个月内作出接受与否的表示，到期不表示的，视为放弃，所以应当由主张接受的一方对自己在法定期间内已经作出接受表示的事实负举证责任。如果原告主张的事实是被告有扶养能力和扶养条件，但不尽扶养义务，被告答辩已经“尽了扶养义务”。应该由被告针对自己“尽了扶养义务”承担举证责任。再如，有人错误地认为：原告在被告不作为的行政诉讼案件中，原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告不能证明不作为行为存在，其将被人民法院裁定不予受理或驳回。其实，如果被告行政机关对原告主张其不作为的事实有异议，应该由被告行政机关举证证明其已经作为。如果被告对原告主张其不作为没有异议，则原告也不需举证。可见关于不作为的事实的举证责任始终由被告行政机关承担，原告只要仅仅主张被告不作为就可以了，根本不需要举证证明被告不作为。
（四）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实存在，该待证对象的举证责任由主张方承担。
（五）如果一方提出的待证对象的内容是某一事实不存在，该待证对象的举证责任由对方承担。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场，而是在别的某个地方。对于这一事实主张，被告人不应承担举证责任，而应该由控方对被告人在犯罪现场承担举证责任。
（六）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一法律行为合法（或有效），该待证对象的举证责任由对方承担。即由对方证明该法律行为不合法（违法、无效）。
（七）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为不合法（违法或无效、或构成犯罪），该待证对象的举证责任由提出方承担。即由提出方证明该法律行为不合法（违法、无效、或构成犯罪）。例外情形之一是行政诉讼中由反对方（被告）证明行政机关的行为合法（或有效）。例外情形之二是刑事诉讼中巨额财产由被告人对其财产的合法性承担举证责任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要执法人员在某人身上查获了，就可以认定其是非法持有，除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为属于故意（或过失、或有过错），该待证对象的举证责任由提出方承担。例如，刑事诉讼中，由控方承担犯罪嫌疑人故意或过失的举证责任。例外情形之一是一般民事侵权中采取过错推定，因此，该待证对象的举证责任由对方承担。即对方举证证明自己无故意（无过失或无过错）。无过错责任的民事侵权中，过错根本就不是证明对象，因此谈不上关于过错的举证责任分配问题。待证对象的举证责任由提出方承担。例外情形之一是民事医疗纠纷中关于医疗行为与损害结果之间的因果关系由对方承担自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。
（十）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实有因果关系，该待证对象的举证责任由提出方承担。
（十一）如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实没有因果关系，该待证对象的举证责任由对方承担。医疗纠纷除外。
（十二）如果一方主张与对方之间存在合意的法律行为，由主张方承担举证责任。
（十三）待证对象的同一性由主张者承担举证责任。例外之一，专利方法侵权的诉讼中，由主张自己的方法不同于对方的专利方法的一方承担举证责任。
例如，甲去乙商店买一珠宝，后去检测为假货，要求乙双倍赔偿。一审判决乙无证据证明该珠宝被甲用假珠宝替换，故乙败诉。二审改判甲败诉，理由是甲无证据证明送检珠宝与乙卖给甲的珠宝是同一珠宝。该案的关键是乙答辩时如果主张甲更换珠宝，甲更换行为的举证责任由乙承担，乙举证不能则败诉。如果乙答辩时主张甲送检的珠宝与乙卖的珠宝不是同一珠宝，则甲应该对二者的同一性承担举证责任，甲举证不能时，甲败诉。
（十四）如果一方主张己方享有某种法定或约定的合同法上的权利，由主张方对权利的产生或存在承担举证责任，但产生或存在权利的事实要件属于上述已经规定的情形，按照已经规定的情形分配举证责任。
（十五）依据上述规则，如果不负有举证责任的一方有妨碍对方举证行为的，由实施妨碍行为的一方对待证对象承担举证责任。
（十六）如果不承担举证责任的一方在答辩时或诉讼中自认对方主张的待证对象，则免除对方对其主张的待证对象的举证责任。所谓免除是指该待证对象视为已经得到证实。
我们提出的上述举证责任分配规则，是从行为的存在、行为的合法性（有效性）、行为的过错、行为的因果关系和法律事实和法律权利的存在等几个方面的待证对象的区别分配诉讼中的举证责任的。瓤括了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的不同待证对象的举证责任分配。同时，该规则体系也是开放的，允许根据现实的发展，扩充各条规则的例外情形和增加规则。
我们认为，在诉讼中，一方对某一待证对象承担举证责任的含义是：如果该方对这一待证对象不能举证，或者举证后不能使得法官心证确信，那么由该方承担不利的诉讼后果，所谓的不利诉讼后果是指对待证对象作出反向推定。尽管一待证对象在诉讼中的法官心证中会出现真、假和真假不定的状况，但是法官对证据法律评价时只是采取二元的评价标准：采信和不采信。换句话说，法官对待证对象的假和真假不定采取相同的法律后果来对待（即均适用不采信），并不加以区分。
对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象没有被法官采信，如果该方是原告，如果该待证对象是诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其诉讼请求没有得到必要事实M支持，其诉讼请求被法官驳回。
对某一待证对象（M）承担举证责任的一方，如果该待证对象M没有被法官采信，如果该方是被告，如果非M是原告诉讼请求成立的必要条件，那么不利的诉讼后果就是推定非M成立。例如，患者医疗单位医疗行为侵权，被告医疗单位依法承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任，如果医疗单位举证不能，则推定医疗行为与损害后果之间存在因果关系。至于非M成立后，原告的诉讼请求能否得到法官支持，取决于原告的诉讼请求需要的其它待证对象能否得到法官的心证确信。
我们认为，在诉讼中，一方对某一待证对象不承担举证责任的含义是：如果该方对这一待证对象不能举证，或者举证后不能使得法官心证确信，那么该方不承担不利的诉讼后果，所谓的不承担不利诉讼后果是指对待证对象不能作出反向推定。
对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是原告，如果其在诉讼中针对自己主张的M没有举证或者举证后不能使得法官心证确信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此驳回原告的诉讼请求。
对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系)没有举证，法官不能因此推定M成立。
对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)（如果N与M是矛盾关系）举证后不能使得法官心证确信（真假不定），法官应该作出不采信M的结论。换句话说，这时被告只要使得法官对M心证时真假不定，那么法官对原告主张的M就应该不予采信，然后驳回原告的诉讼请求，除非原告又举证证明N为假。
对某一待证对象（M）不承担举证责任的一方，如果在诉讼中是被告，如果被告主张的另一待证对象(N)与负有举证责任的原告主张的待证对象是反对关系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告针对自己主张的待证对象(N)没有举证或者举证后不能使得法官心证确信（N真假不定），那么被告承担的举证不能的诉讼后果是推定非N成立，但不能推定原告的主张的M成立，原告仍然要对其主张的M承担举证责任。例如，原告给被告一笔钱款，原告主张是其借给被告的借款，要求被告归还借款，被告答辩主张该笔钱款是原告归还以前欠被告的借款或租金或货款或赠与。如果被告对自己的主张举证不能，只能得出该笔钱款不是原告归还以前欠被告的借款或不是租金或不是货款或不是赠与，但不能推定原告的主张成立。换句话说，原告对自己的借款主张承担举证责任，而被告对自己的主张的待证对象承担举证责任。如果原告这时举证不能，驳回原告的诉讼请求。如果该被告这时对原告的举证对象（M）已经自认或原告的举证已经获得法官心证确信，被告败诉。被告这时败诉的原因是原告建立在举证M之上的诉讼请求因为M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互间的买卖合同应支付货款，被告对依相互间的买卖合同应支付货款这一待证对象并无异议而予以自认，但被告提出后来已经支付了货款或者该货款的支付是负有条件或者期限的，而如今条件还没有成就或期限还未到。如果被告对于自己主张的事实举证成功，那么驳回原告的诉讼请求；如果举证不能或虽举证但是不能使得法官心证确信，那么表明原告的举证责任已经完成获得了法官的心证确信，原告的诉讼请求因而得到法官的支持。被告的承担举证责任的不利后果是得出非N成立，即被告没有支付货款或该货款的支付不存在被告主张的条件或期限，被告的败诉是因为其举证后不能动摇法官对原告举证的确信。再如，消费者生产者因产品质量的缺陷损害赔偿，被告方对该产品缺陷的事实和相关事实均自认，只是主张如下免责事由：“未将该产品投入流通”，如果因生产者举证不能，那么不利诉讼后果是得出结论：被告已经将该产品投入流通。生产者败诉的原因是生产者的举证不能动摇法官对原告举证的确信。
我们认为，诉讼中的同一待证对象，肯定者和否定者不应该同时承担举证责任。只能由一方承担举证责任，而且举证责任在诉讼中不发生转移。在诉讼中的不同待证对象，原告和被告有可能同时承担举证责任，举证不能，各自承担不同的诉讼后果。
我们认为，诉讼中的举证责任的分配应该是通过立法方式对不同待证对象的事先分配，在诉讼中法官必须遵循这种分配原则而不能随意自由裁量举证责任的分配。个案中例外的情形首先要通过严格的程序规定来约束法官的自由裁量权，然后必须通过证据法或诉讼法的立法或司法解释的方式添加例外规则，或者在实体法中建立相应的约束机制。例如，根据（十三）规则：待证对象的同一性由主张者承担举证责任。但是在买卖合同质量纠纷中，要买方承担发生质量纠纷的货物与卖方卖出的货物具有同一性难度较大，特别是出于保护消费者的弱者地位，我国产品质量法和消法均规定生产者对其生产的商品要标明生产者名称等标记，这样的立法使得消费者对货物的同一性举证难度得到一定程度的减轻。
七、总结
我们认为举证责任是不能确认待证对象的责任，即负有举证责任的一方，如果对待证对象不能使得法官心证确认，那么应该对此承担不利的诉讼后果，真假不定固然是不能确认的情形之一(尽管人们讨论举证责任问题时喜欢以真假不定的情形来讨论)，同时待证对象为假也是不能确认的情形之一，负有举证责任的一方不能确认的直接诉讼后果是法官不采信该待证对象并对待证对象作出反向推定。至于该待证对象的不被采信且反向推定后进一步的诉讼后果，取决于负有举证责任的一方的诉讼地位和对方对于其他待证对象的举证情况而定，因此不能一概而论举证责任的不利诉讼后果是败诉。
我们认为举证责任理论在实务中的一个非常重要的价值在于法官不能强行要求不负举证责任的一方举证，更不能因其举证不能而让其承担不利的诉讼后果。对于一待证对象（M）不负举证责任的一方，在对方不能举证或举证不能获得法官确信时，只要仅仅否认这一待证对象就可以了，不需举证。在对方举证获得法官心证确信后，不负举证责任的一方对非M举证行为的目的在于通过自己的举证使得法官不确认对方主张的待证对象M（不必非要证明M为假，只要证明M真假不定就可以了），然后法官会根据举证责任，作出由对方承担不利的诉讼后果。这时并不能认为举证责任已经转移了。因为这时如果该方承担了非M的举证责任，那么该方必须使得法官心证确信M为假（即确证非M成立），仅仅证明M真假不定是不够的。换句话说，不能因为不负举证责任一方在诉讼中的举证行为从而认定该方承担了举证责任，不负举证责任的一方在诉讼中的举证行为是其行使举证权利的表现。当然，如果不负举证责任的一方在诉讼中举证与M具有反对关系的N，那么该方对N负有举证责任，该方必须使得法官对N心证确信。
我们主张在举证责任规范说一统天下后，应该回到待证事实分类说，我们不主张一种简单的回归，因此我们的主张要比历史上的待证事实分类说精致，其中也吸收了规范说的一些研究成果，因此我们把自己的主张称为待证对象分类说。平称为“民事诉讼中最复杂的问题之一”“猜想级的问题”，在我们深入研究了这个难题后颇有同感！罗森贝克1952年在《证明责任论》第三版前言中颇为得意地说“仍有争议的问题已经不是很多了。但愿这些尚有争议的问题能够按照我的思想来解决”。我们不认为我们对举证责任问题的研究是终极性的，我们认为我们的研究只是指明了还存在与规范说不同的研究方向，希望我们的研究能够促使我国学界和实务界对举证责任的探讨能够深入一些，而不是象我们在研究过程中查阅到的大量有关举证责任的论文那样泛泛而谈，缺乏深度。总之，抛砖引玉，不妥疏漏之处望同仁们斧正。
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证据作为一种物，总以一定的形式存在，让人能以某种方式被认知与感受，获得一种印象。工商行政管理机关行政处罚案件中的证据同样具有物的属性，以不同的形式存在。有的是实物，有的是声音，有的是图像，有的是文字记载内容等等。人们通过对相关证据的审查认识，确定所证明的当事人的某种行为事实是否具有违法性，是否理应受到行政处罚，且工商行政管理机关所作出的行政处罚这一具体行政行为是否具有合法性、合理性。作为能证明工商行政管理机关行政处罚这一具体行政行为具有合法性的证据，不同形式的证据，在法律上有法定的不同形式要求。
证据的形式要求是指证据以某种形式存在，必须符合特定的法律规定，是对证据外在表现的要求。工商行政管理机关在调查取证过程中收集到的证据种类很多，如现场检查笔录、对当事人的调查笔录、当事人的陈述、证人证言、鉴定结论、书证资料、实物、视听资料等等，这些不同的证据其外在表现各不相同，法律上对其形式要求也不一样。
书证。书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。根据证据规则，工商行政管理机关在行政处罚案件中所取得的书证应是原件，原本、正本和副本均属于书证的原件；取得原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；提取的由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；调取的报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；工商行政管理关行政处罚案件中的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。如果国家法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有特殊规定的，应遵照相关规定。
物证。物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。作为证据，所取得的物证应是原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。原物可以分为种类物与特别物。原物为数量较多的种类物的，可提取其中的一部分。
证人证言。证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。证人证言证据在形式上要求，写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；并附上居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
视听资料。视听资料是以录音、录像设备所反映的声像、计算机储存的资料以及其它科技设备与手段提供的信息，来证明案件真实情况的证据。视听资料作为证据，应当提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；同时声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
鉴定结论。鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定结论作为一种独立的证据，是鉴定人对案件中专门性问题提出的客观理性的意见，不是感性认识，是就案件中专门性问题发表的意见，而不解决法律上的适用问题。鉴定人所作出的鉴定结论在形式上应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，并说明分析过程。
现场笔录。现场笔录是工商行政管理机关办案人员人员在依法行使职权作出具体行政行为过程中，对有关的现场、物品进行调查所作的客观记录。现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
涉外证据。涉外证据是指在中华人民共和国领域外或在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据。在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
二、证据的“三性”要求
行政诉讼法第31条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。由此可见，证据是指经过查证属实可以作为定案根据的、具有法定形式的、能证明案件真实情况的一切事实。所有的有效证据，都应具备“三性”即客观性、关联性和合法性。
证据的客观性，即证据必须客观存在。证据可分为两种，一种是客观存在的物质，一种是被人们感知并存入记忆的事实。任何主观的东西，如主观臆想、分析、判断，都不能成为证据。
证据的关联性，即证据必须与案件有关联。所谓有关联，指证据必须与案件存在客观联系，并能证明案件的真实情况。
证据的合法性，即证据必须由法定人员依法定程序收集或提供，并经查证属实。它强调证据必须由具有一定主体资格的法定人员收集或提供，并以法定程序查证属实，以法定形式表现出来的与案件有关联的事实。
工商行政管理机关在行政处罚案件中，结合证据的“三性”要求，对所调查取得的相关证据进行审查，使证据具有客观性、关联性、合法性，将所处理的行政处罚案件办成铁案。
对证据关联性的审查。工商行政管理机关办案人员对所有取得的证据必须进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。
对证据合法性的审查。主要审查证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形。特别注意的是，在作出行政处罚具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据及在行政处罚过程中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不具有合法性，不能作为行政处罚的有效证据。在鉴定结论中，因鉴定人不具备鉴定资格或鉴定程序严重违法或鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的，亦不能作为合法证据予以使用。
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证据是刑事案件中认定案件事实的基础和依据，对认定事实具有决定性的作用。在刑事审判阶段，通过证据的证明认定案件事实的过程在很大程度上是一个逻辑推论的过程，由于证据与案件事实之间天然的逻辑关系，证据被视为认定事实的前提，司法机关对事实的认定在很在程度上依赖于诉讼中收集的证据。如果作为推论前提的证据不充分、不具有真实性或不具有法律上证据意义，由此得出的结论（法律事实）也必然会出现错误。
刑事诉讼的过程是一个收集、审查、判断和运用证据的程序过程。在收集、审查、判断和运用证据的过程中，刑事诉讼的主体不仅要注重证据的客观性、关联性，更重要的是要以合法的方式收集、审查和运用证据。在三者中，证据的合法性是证据能力的核心，证据的客观性和关联性是证据能力的要件之一，但它们本身并不能代替证据能力。如果一项证据不具有合法性，不仅影响程序的公正性，更有可能会影响对事实的认定。
不过影响审判的公证性只是其中的一个方面，如果我们把非法证据放在收集、审查、判断的程序过程中来看，就会发现，无论一项非法证据是否具有真实性而能否影响案件审判的公正性，其都是违反法定程序而通过刑讯逼供、非法搜查、扣押、窃听等手段获得的。即使其因为具有客观性、真实性等特点而能够证明案件的事实，其非法的收集手段对被告人甚至其他公民的隐私、生命、健康、自由等合法权益都是一种粗暴的侵犯。如果在刑事诉讼中采纳这种证据，刑事诉讼就会在追求绝对真实以打击犯罪的过程中，不可避免地丧失人权保障的价值追求。
因此，分配证据的收集权和非法证据的控制权至关紧要，无论在外国还是我国，都把控制证据的收集权和合理处置非法证据作为刑事诉讼立法、司法的一项重要内容。
我国对司法中的非法证据采取排除的态度。在实践中，公安机关用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等非法手段收集证据的行为仍然层出不穷；在庭审过程中，被告人及其辩护人也越来越多的辩称其口供系通过刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱等方法获得。面对这种辩护理由，检察机关一方面因为证据并非自己收集，也不需要自己负责而漠然置之，另一方面又因为自己没能查明证据系非法证据而处于被动的境地。但当检察机关准备防止或消除这些非法证据的产生时，又感到无能为力。
（2）我国存在非法证据排除不力的现象。根本原因在于我国的“三道工序式”诉讼构造造成检警关系权利分散、目的二元化和责任不对等特点。检察机关不享有侦查的指挥权，侦查机关没有配合检察机关的义务。
固然，问题的原因是多方面的。我们可以把它归结于公安人员的素质不高，因为侦查是非法证据的高发阶段，我们也可以把它归结为刑事诉讼法关于严禁非法取证的规定过于原则，只有禁止性规定，没有惩罚性措施而无法操作，致使法院在发现非法证据时往往束手无策而不得不予以采用。但最根本性的原因却在于我国的刑事诉讼构造在公检法的职能及相互关系的定位上存在缺陷。我国根据“分工负责、互相配合、互相制约”的原则来定位公安机关、检察机关和法院的职能分工及相互关系，从而形成“三道工序式”的诉讼构造。在此构造中，三机关分别负责刑事案件的侦查、审查和审判，互不隶属、相互独立地完成自己的职责而呈现“相互衔接、前后接力”的格局。公安机关是刑事案件的侦查机关，负责抓获犯罪嫌疑人、收集证据并根据“事实清楚，证据确实充分”的原则决定案件是否移送检察机关审查；检察机关对公安机关移送的侦查卷宗进行审查，以决定是否对案件提起公诉。在审查之前，检察机关无需也无权参与公安机关的侦查活动，更不能对需要调查何种证据及如何调查证据提出自己的意见。作为法律监督机关，其对公安机关侦查活动的合法性审查也是通过对公安机关侦查卷宗的审查实现的，如发现疑问或证据不足，则将案件退回公安机关补充调查。一般也不进行主动调查。这种刑事诉讼构造在检警关系上呈现出权力分散、目的二元化和责任不对等的特点。这些特点使检察机关系和公安机关在进行刑事诉讼时往往独立行事，缺乏统一的控制。
我国司法构造的这些特点在证据的收集、审查、判断，特别是非法证据控制方面的缺陷是显而易见的。一方面，公安机关和检察机关的活动目的是不同的。在我国，公安机关侦查工作的目的仅仅是抓获犯罪嫌疑人并将其送交检察机关审查决定，对检察机关的公诉失败并不承担责任。而检察机关则要为达到胜诉的目的使用相关证据。检察机关无权命令或指挥公安机关按照公诉的目的来收集证据，更无权要求公安机关调查某些证据。因此，当证据不足需要再收集证据时，检察机关只能通过补充侦查的方法予以补救，不仅严重影响诉讼效率，而且可能因为公安机关不愿按照检察院的要求收集证据而导致检察机关无法达到控诉的目的。另一方面，由于检察机关不参与侦查过程，整个侦查过程中就缺少对公安机关收集证据活动的有效控制，检察院无法保障公安机关按照合法的方法并依照检察机关的控诉要求收集证据。
再者，如果辩护方在庭审过程中对证据的合法性提出质疑，检察机关也可能会陷入被动而无法与辩护方有效对抗。因为，根据刑事诉讼法对证明责任的规定，检察机关作为控诉机关，应当向法院证明该证据是合法收集的。但检察机关根本没有参与到侦查过程中去，对证据收集的过程几乎一无所知，根本不可能作出有理、有利的证明。而作为从事侦查活动的公安机关，却无须证明自已是合法收集了证据。
（3）西方国家在三方构造的基础上建立了检警一体的侦控模式，确立了检察机关的侦查主导、指挥权，使侦察机关在收集、审查和使用证据上成为检察机关的助手。
在对收集证据的控制方面，外国为我们提供了较为成功的经验。它们通过建立以审判为中心的诉讼模范和法官司法审查制度，对非法证据予以排除。但是，法官的活动一般都被严格限制在审判阶段，只能消极排除非法证据，却无法积极参与审判前程序以防止非法证据的产生。因此，在确保“控辩裁”三方构造的基础上，西方国家还构建了“检警一体”的侦查格局，以防止和控制非法证据的产生。“检警一体”的核心是使检察机关参与甚至主导刑事侦查的过程，为控诉准备相应的证据材料。根据这一原则，刑事司法警察从行政警察那里脱离出来，除人事、财政等问题仍由其负责解决以外，刑事侦查活动则隶属检察机关，由检察机关进行指挥和领导。检察机关作为正式的侦查机关，有权决定立案的开始与终结，并且一开始就关注着案件的能否成功，所以极力在侦查中收集足够的证据以支持控诉。检察机关如果需要一定的证据，可以指挥或要求警察机关收集，并对其收集证据的方式、程序进行审查，以决定该项证据是不是非法证据而可能被法院排除。警察则作为检察官的助手和控诉支持者，在检察官的领导、指挥下开展侦查工作，根据检察官的要求收集证据，抓获犯罪嫌疑人或执行有关的逮捕、拘留、扣押、搜查、窃听等规定。这样，侦查的过程就始终和审查的过程合为一体，检察机关在侦查的过程中就对有关的证据进行审查，并指挥警察补充相应的证据，直到检察机关认为证据已足以保证控诉的成功而宣布侦查终结“检警一体”的另一方面在于警察机关不仅是检察机关侦查的助手，而且也是其控诉的辅助人，这在检警关系较为密切的法德与检警关系较为松散的英美都是一样的。在法庭审判阶段，检察机关和警察机关都履行相同的职责，即保证对犯罪的控诉成功。无论在侦查阶段两者之间是否存在领导和指挥的关系，他们追究犯罪的活动都要受到法院的审查。如果法院通过审查认为控诉证据不足，或者某项证据系非法所得，检察机关将面临败诉的危险，同时也表明了警察机关侦查活动的失败。这种共同利益使警察在法庭审判阶段具有一项特殊的职责，即作为控诉的助手，随时根据检察官的要求补充调查以提供新的证据材料，必要时还应作为检察机关的证人出席法庭，接受控辩双方的交叉询问，以言辞的方式向法院说明自己收集的证据系合法所得。对于特殊的证据，如现场勘验、鉴定结论等也应接受控辩双方的交叉询问。
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二、关于“证据不足”的几个表现方面
1.犯罪的一般客体要件证据不足。
首先根据犯罪行为所侵犯的社会关系的不同层次，犯罪客体分为:一般客体、同类客体、直接客体三种。这三类客体之间的关系是一般与特殊、整体与部分的关系。一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的社会关系，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体所涉及的是犯罪的性质问题，而人民检察院决定或者不的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体。因此，证据不足，应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是由于，证明犯罪同类客体和直接客体证据不足，涉及到的是此罪与彼罪的问题，虽然在决定中应当尽量予以解决好，但并不妨碍或不。
2.犯罪客观要件证据不足。
在犯罪构成的要件中，犯罪客观要件处于核心地位犯罪客观要件，即犯罪客观方面，是指刑法所规定的，证明侵犯某种客体的行为客观事实特征，是犯罪活动的客体外在表现。构成犯罪客观方面的事实特征主要有:危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系和犯罪的时间、地点、方法(手段)等。证据犯罪客观方面的证据不足，包括上述三个方面的某一个方面的证据不足:第一，证明危害行为的证据不足〕危害行为，是指行为人自己的意志或意识支配下实施的危害社会的客观活动。犯罪危害行为的客观表现多种多样，但其表现可归纳为两种基本形式:作为和不作为。证明危害行为的证据不足包括证明作为或者不作为的证据不足。第二，证明危害结果的证据不足危害结果即犯罪结果，是危害行为给客体即刑法所保护的社会关系造成的损害。危害结果，包括行为人的行为造成的实际危害结果、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为或者实施了具有发生某种严重后果的危险。证明危害结果的证据不足，包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。第三，证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足危害行为与危害结果的因果关系，是指危险行为与危害结果之间引起与被引起的关系。危害行为与危害结果之间的因果关系，有必然因果关系和偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系证据不足，就是证明危害行为之因果关系的证据不足。第四，证明犯罪时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间、地点，以一定的方法实施的，但它们不是所有犯罪的构成要件，而是少数犯罪的构成要件。但是，在此特定的时间、地点，为犯罪构成要件的案件中，行为人的行为是否在特定(刑法规定)的时间、地点实施，都成了能否认定构成犯罪的必备条件(如刑法规定的禁渔区和禁渔期)。犯罪方法一般不是构成犯罪的必备要件，但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时，这方法就构成犯罪的客观要件，例如，罪和抢劫罪等都规定必须以暴力、胁迫等方法进行。是否采取上述方法，就成为区别罪与非罪的原则界限。又比如破坏性采矿罪，是以“采取破坏性的开采方法”作为构成犯罪的必备要件。因此，证明犯罪的时间、地点、方法的证据不足，是指证明刑法所规定的构成某种犯罪必备的时间、地点、方法的证据不足。3.犯罪主体要件证据不足。
我国刑法规定，只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。所谓犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施犯罪行为的自然人或者单位。犯罪主体是犯罪构成中的一个必备要件，任何犯罪都有主体，没有犯罪主体，就不可能有犯罪行为。犯罪主体的法定责任年龄和责任能力是构成犯罪的必备条件。犯罪主体的证明证据不足，有三种情形的证据不足:(1)证明行为人刑事责任年龄的证据不中。(2)证明刑事责任能力的证据不足。(3)证明刑法规定的特殊主体的证据不足。
4.犯罪主观要件证据不足。
犯罪主观要件，即犯罪主观方面，是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面包括故意、过失以及犯罪目的和犯罪动机。犯罪主观方面证据不足可分为犯罪故意的证据不足和犯罪过失的证据不足。(1)证明犯罪故意的证据不足。根据行为人对自己危害行为及其危害结果的认识程度和所持态度不同，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意两种。人民检察院决定或不，是解决认定行为人的行为是否构成犯罪的问题。为此，不管是直接故意还是间接故意，在刑法规定的故意犯罪中，只要证明行为人故意犯罪的证据不足，就可能存疑不。(2)证明犯罪过失的证据不足。(3)犯罪目的证据不足。犯罪目的，是指行为人实施犯罪行为所希望达到的危害结果的心理态度。我们刑法规定把犯罪目的作为构成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法规定的以行为目的为犯罪构成必备要件证据不足，也可能存疑不。:
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(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。
(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。
(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。
(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。
二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题
1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。
2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。
3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。
4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。
三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议
基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。
1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。
2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。
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一、政府大数据政策比较研究框架
为更好研究大数据政策，建立如下政策比较框架，从战略规划、技术能力提升、应用与管理三个方面比较分析各国政策着力点(见图1)。
“战略规划”层旨在通过分析国家级大数据战略或规划，探析西方国家发展大数据的目标定位、主要内容、重点发展的大数据应用领域，以及相应的管理体制等，总结各国大数据战略规划特色及要点。战略规划的制定为大数据技术能力储备、大数据推广应用与项目实施提供宏观指导与执行依据。
“技术能力提升”层探讨各国政府在大数据技术储备方面的相关政策措施，包括基础研究部署、核心技术研发、为相关产业和研究机构提供的技术创新扶持、人才培养以及技术研发资金保障等。技术能力提升为战略规划的落地提供技术方面的支撑。
“应用与管理”层从推进政策和项目实施两个角度，研究为确保大数据推广应用与项目实施而制定的各项政策，包括数据开放政策、数据共享政策、数据安全与隐私保护政策，以及政府和商业领域的试点项目规划等。应用与管理为战略规划的落地提供制度支撑和实施保障。
二、大数据战略规划比较分析
(一)美国大数据战略规划
2011年总统科技顾问委员会提出建议，认为大数据具有重要战略意义，但联邦政府在大数据相关技术方面的投入不足。作为回应，美国白宫科学和技术政策办公室(OSTP)建立了大数据高级监督组以协调和扩大政府对该领域的投资，并牵头编制了《大数据研究与发展计划》(以下简称《计划》)。2012年3月29日，《计划》正式对外，标志着美国率先将大数据上升为国家战略。
《计划》旨在大力提升美国从海量复杂的数据集合中获取知识和洞见的能力。具体实现三个目标[3]：(1)开发能对大量数据进行收集、存储、维护、管理、分析和共享的最先进的核心技术;(2)利用这些技术加快科学和工程学领域探索发现的步伐，加强国家安全，转变现有的教学方式;(3)扩大从事大数据技术开发和应用的人员数量。
第一波纳入《计划》的联邦政府部门主要有：国家科学基金会、国家卫生研究院、能源部、国防部、国防部高级研究计划局、地质勘探局等，投资两亿多美元，推动大数据技术研发。大数据发展不能仅靠政府，因此《计划》还鼓励产业、大学和研究机构、非盈利机构与政府一起努力，共享大数据提供的机遇。
(二)澳大利亚大数据战略规划
2012年10月，澳大利亚政府《澳大利亚公共服务信息与通信技术战略2012-2015》，强调应增强政府机构的数据分析能力从而实现更好的服务传递和更科学的决策，并将制定一份大数据战略作为战略执行计划之一。2013年2月，澳大利亚政府信息管理办公室(AGIMO)成立了跨部门工作组——“大数据工作组”，启动了《公共服务大数据战略》(以下简称《战略》)制定工作，并于2013年8月正式对外。
《战略》以六条“大数据原则”为指导，旨在推动公共部门利用大数据分析进行服务改革，制定更好的公共政策，保护公民隐私。这六条大数据原则分别为：数据是一种国家资产，应被用于人民福祉;数据共享和大数据项目开发过程中严保用户隐私;数据完整和过程透明;政府部门间以及政府与产业间应共享技术、资源和能力;与产业和学术界广泛合作;加强政府数据开放。《战略》还决定成立数据分析卓越中心(DACOE)，该中心将通过构建一个通用的能力框架帮助政府部门获得数据分析能力，并促成政府与第三方机构合作以培养分析技术专家。《战略》列举了2014年7月前需完成的6项大数据行动计划，分别为：制定信息资产登记簿;跟踪大数据分析的技术发展;制定大数据最佳实践指南;总结明确大数据分析面临的各种障碍;强化大数据分析的相关技术和经验;制定数据分析指南。具体工作由大数据工作组与数据分析卓越中心协作完成。
(三)英国大数据战略
2013年10月31日，英国《把握数据带来的机遇：英国数据能力战略》。[4]该战略由英国商业、创新与技术部牵头编制。战略旨在促进英国在数据挖掘和价值萃取中的世界领先地位，为英国公民、企业、学术机构和公共部门在信息经济条件下创造更多收益。为实现上述目标，该战略从提升数据分析技术、加强国家基础设施建设、推动研究与产业合作、确保数据被安全存取和共享等几个方面做出了部署，并作出11项行动承诺，确保战略目标得以落地。
(四)法国大数据战略
为抓住大数据发展机遇，促进本国大数据领域的发展，以便在经济社会发展中占据主动权，2013年2月，法国政府了《数字化路线图》[5]，宣布将投入1.5亿欧元大力支持5项战略性高新技术，而“大数据”就是其中一项。2013年7月，法国中小企业、创新和数字经济部了《法国政府大数据五项支持计划》，包括引进数据科学家教育项目;设立一个技术中心给予新兴企业各类数据库和网络文档存取权;通过为大数据设立原始扶持资金，促进创新;在交通、医疗卫生等纵向行业领域设立大数据旗舰项目;为大数据应用建立良好的生态环境，如在法国和欧盟层面建立用于交流的各类社会网络等。[6]
(五)各国战略规划比较
按照政府大数据政策比较研究框架，从战略规划层面，主要从战略目标、战略内容、发展领域和管理体制四个方面对各国的大数据战略规划进行比较分析(如表1)，通过比较发现它们之间既有共同点又存在明显差异。
1.共同点
一是战略目标基本相同，均旨在通过国家性战略规划推动本国大数据技术研发、产业发展和相关行业的推广应用，确保领先地位。
二是战略规划均具有明确的行动计划和重点扶持项目。例如，美国大数据战略明确阐明了政府拟重点发展和扶持的领域和相关项目。法国为本国的大数据发展制定了五步骤的支持项目。澳大利亚列举了一年内的大数据行动计划和具体时间节点。英国规定了11项政府将采取的行动承诺。
三是战略规划指定了管理机构和执行机构。美国由白宫科学和技术政策办公室牵头建立了大数据高级监督组，通过协调和扩大政府对大数据的投资，提供合作机遇，促进核心技术研发和劳动力发展等工作促进大数据战略目标的实现。澳大利亚设立跨部门大数据工作组负责战略落地，同时配备专门的支撑机构从技术、研究等角度确保对大数据工作组支撑。英国战略分别针对技术能力、基础设施和软硬件建设、推进合作、数据开放与共享等指定具体的负责机构，同时，由信息经济委员会负责根据战略进一步制定具体战略实施路径。
2.差异点
一是战略规划的推动路径略有差异。美国重在“以点带面”，通过公布重要部门的大数据项目规划，扶持重要领域的大数据技术研发，带动其他部门和社会各界对大数据技术的研发投入和推广应用。澳大利亚重在“方法指导”，通过设定大数据原则指导各部门应用大数据，同时注重技术跟踪、指南制定。英国和法国强调政府“铺路打基础”的作用，阐明政府在人才培养、基础设施建设、资金扶持、项目规划、合作环境搭建中的基础保障作用。
二是战略制定机构不同。战略规划推动路径的差异与政策制定机构有关。美国、澳大利亚的战略制定机构主要是科学技术相关部门。美国白宫科学和技术政策办公室是美国的高级科技咨询机构，该办公室主任被任命为总统科技顾问。澳大利亚政府信息管理办公室职责是就信息与通信技术(ICT)投资管理、工程实施、ICT政策执行为澳洲政府及其机构提供建议，指导政府应用信息技术为公众提供更好服务、提升自身运作效率。而英国和法国的战略制定机构则是与经济发展相关的部门，制定大数据战略旨在充分挖掘大数据对生产、经济发展的重要作用。
三、大数据技术能力提升政策比较分析
(一)基础研究与关键技术研发
在大数据应用的技术需求牵引下，数据科学研究显得越发重要。美国大数据战略确立了国家科学基金会在基础研究中的核心地位。为促进基础研究，国家科学基金会采取相关政策措施包括：将向美国加州大学伯克利分校资助一千万美元，帮助他们研究如何整合机器学习、云计算、众包(crowd sourcing)三大技术用于将数据转变为信息;提供对地球研究、生物研究等基础性研究项目的拨款等。在关键技术研发方面，联邦部门大数据项目列表[1]详细部署了国防、民生、社会科学等领域的核心关键技术研发。英国大数据研究扶持与技术研发政策包含在《英国数据能力战略》中，重在体现对高校、研究机构的资金扶持和合作平台搭建。
(二)人才培养
人才培养已被各国政府纳入推进大数据发展的重要议程中。Gartner预测，到2015年，全球大数据人才需求将达到440万人，届时仅有三分之一的需求能够得到满足。[7]美国《大数据研究与发展计划》的一个重要目标是“扩大从事大数据技术开发和应用的人员数量”。通过国家科学基金会，鼓励研究性大学设立跨学科的学位项目，为培养下一代数据科学家和工程师做准备，并设立培训基金支持对大学生进行相关技术培训，召集各个学科的研究人员共同探讨大数据如何改变教育和学习等。英国《英国数据能力战略》对人才的培养做出专项部署，包括在初、中等教育中加强数据和计算机课程学习;全面评估当前大学各学科所教授的数据分析技能是否需要进一步完善并实现跨学科交流;通过奖学金、项目资助的形式支持高校培养满足当前和未来数据分析需求的人才;政府与相关专业机构一起强化数据科学这门学科，勾画数据分析行业不同的发展道路。澳大利亚《公共服务大数据战略》强化政府部门与大专院校合作培养分析技术专家，同时计划将各类大数据分析技术纳入现行教育课程中，强化人才储备。法国《政府大数据五项支持计划》中第一步计划便是引进数据科学家(datascientist)教育项目。
(三)产业扶持
大数据对经济社会真正做出价值贡献，离不开对大数据相关产业的扶持。在产业扶持方面，《英国数据能力战略》指出英国政府将通过多种途径为大数据产业提供扶持，在资金支持方面，英国政府将为本国公司及有关组织提供更多机遇和便利，以获取欧盟研究与创新资金——展望2020(Horizon 2020)展望2020是即将于2014至2020年推出的欧盟研究与创新计划，拥有超过700亿预算，旨在提升欧洲科学水平。的资金支持，同时将各类大数据分析中心纳入“英国资本投资战略框架”中，促进大数据分析技术的研发与产业应用。在产学研结合方面，英国还通过建立研究成果展现门户、搭建多种合作交流平台等方式，促进产业与各类研究、学术机构之间的合作和成果转化。
(四)资金保障
明确具体资金保障是国外大数据政策的一大亮点。继美国宣布投资两亿多美元促进大数据研发后，英国、法国也相继宣布政府对大数据的投资。2013年1月，英国财政部明确将投入1.89亿英镑用于大数据和节能计算技术的研发，旨在提升地球观测和医学等领域的大数据集分析能力。同年4月，英国经济和社会研究委员会又宣布将新增6400万英镑用于大数据研发，其中3400万英镑将用来建立“行政数据研究网络”，用于汇聚政府部门和机构所收集的行政数据，促进发挥政府数据对科学研究、政策制定和执行的作用。法国政府宣布将在2013年投入1150万欧元，用于7个大数据市场研发项目，旨在通过试点探索，促进法国大数据发展。这些国家对大数据的投资，体现出一定的共性特征：一是投资领域均是关乎国家竞争力和全民生活福祉的重要领域，这些领域仅凭市场资本无法推动;二是强化投资的核心目的是提高关键领域的大数据技术能力，它是市场化应用的前提。
(五)各国技术能力储备政策比较
在大数据技术能力储备方面，各国的政策和计划均有侧重点。如下表2所示。
从纵向政策要点来看，注重人才培养、产业扶持、资金保障是多数国家的共识，这三方面正是政府为产业发展构建良性生态环境的政策落脚点。从横向国家来看，美国、英国国家层面配套技术能力储备政策较为完善，这也是两国引领大数据前沿的主要原因之一。法国和澳大利亚的配套政策还有待进一步完善。
四、大数据应用与管理政策比较分析
促进大数据发展，除了搭建技术能力储备政策外，还从应用实施的角度，制定配套推进政策、规划试点示范项目，推动战略规划的具体实施。
(一)应用推进政策比较
1.数据开放与共享
大数据应用的基础是数据足量全面。为加强各部门所掌握的海量数据资产开放与共享，促进社会应用创新，美、英、澳、法等国政府均制定政府数据开放共享政策。具体统计如表3所示。
表中所述国家在政府数据开放政策上具备两个共性特征：一是数据开放政策均建立在开放政府行动之下，使得数据开放有了更高的战略支撑;二是建立数据开放门户成为普遍趋势，有力保证政策得以落地。
美国是政府数据开放与共享的领头者。从其政策制定脉络来看，数据开放共享分为两大维度：一是对公众和社会，大力推动政府数据开放，制定一系列确保公众平等获取数据、开发利用数据的政策法规，二是对政府自身业务管理，积极制定信息共享战略法规，特别是在国家安全等方面，要确保在正确的时间将正确的信息分享给正确的人。英国政府数据开放强调政策的执行力度。《开放政府白皮书》明确要求各政府部门每隔2-3年就要制定详细的数据开放策略，阐述他们将要对外开放的数据内容、首次开放时间、数据更新频率，以及促进市场使用这些数据的政策、原则，并定期进行数据开放总结汇报。
2.隐私与数据安全保护
大数据所带来的一个全新挑战就是对个人隐私与数据安全的威胁。因此，需要通过法规政策强化大数据应用过程中对个人隐私与数据安全的保障。当前大数据应用所适用的隐私与数据安全保护法规政策大多沿用多年前的法规文件。个别国家已经开始针对大数据特点制定专门的隐私与数据安全政策。在个人隐私保护方面，英国《开放数据白皮书》明确将在公共部门透明度委员会(监督各部门数据开放的核心机构)中设立一名隐私保护专家，确保数据开放过程中及时掌握和普及最新的隐私保护措施，同时还将为各个部门配备隐私专家;二是内阁办公室强制要求所有政府部门在处理涉及到个人数据时都要执行个人隐私影响评估工作(Privacy Impact Assessments)，为此还专门制定了非常详细的《个人隐私影响评估手册》，三是各政府部门开放数据策略中均明确将开放数据划分为大数据(big data)和个人数据(my data)，大数据是政府日常业务过程中收集到的数据，可以对所有人开放，而个人数据仅仅对某条数据所涉及到的个人自己开放。在数据安全方面，澳大利亚政府于2012年7月了《信息安全管理指导方针：整合性信息的管理》为海量数据整合中所涉及到的安全风险提供了最佳管理实践指导。
(二)项目实施规划比较
试点示范项目的规划是推动应用实施的重要政策手段之一，通过规划政府领域的大数据试点项目，有效带动政府社会管理和公共服务中的大数据技术应用;通过规划商业领域的大数据试点项目，充分鼓励应用模式创新，促进技术研发，推动产业发展。
在国外政府大数据试点项目规划方面，美国政府最为明确，其特色主要是“聚焦政府领域应用，落实具体部门”。美国《大数据研究与发展计划》以及与计划同时的更为详细的联邦部门大数据项目列表，均是涉及国家战略发展、不便市场化的核心领域大数据项目，这些项目落实到具体部门和机构来实施。美国商业领域的大数据应用已经广泛开展，因此政策引导重在推动政府领域的项目实施。
五、结语
总体来看，国外政府大数据政策措施体现出如下明显特征：一是颁布战略规划进行整体布局。为抢占大数据先机，增强国家在大数据领域的国际领先地位，大数据先行国家均将发展大数据提升为国家战略予以支持;二是注重构建配套政策，包括人才培养、产业扶持、资金保障、数据开放共享等，为本国大数据发展构筑良好的生态环境。
随着数据的与日俱增及其背后所蕴藏的巨大价值，大数据正在成为信息时展的新潮流，谋划制订大数据发展规划及相关政策就显得非常必要。由于各国大数据技术基础、市场基础、数据文化氛围不同，各国的政策侧重点存在一定差异。对我国而言，大数据市场刚刚起步，配套规划与政策还存在较多缺口，为加快推进我国大数据技术应用与产业发展，在政策环境构建方面：一是要加快研究制定大数据发展国家战略。战略应进一步阐明大数据的有利发展机遇，规划重点领域的大数据研究计划，布局关键技术研发方向，强化大数据基础设施建设和人才培养，加强对大数据产业的扶持，做好体制机制、资金、法规标准等方面的保障等，真正将促进大数据发展提升为一种国家行动，为后期专项政策制定、项目规划等提供依据。二是借鉴国外政府大数据政策，勾画符合我国实际的大数据配套政策制定路线图，注重从战略技术能力储备和战略应用实施两个角度，落实相关部门职责，为大数据产业孵化、技术研发、推广应用营造完善的政策环境。（文/张勇进 国家信息中心信息化研究部电子政务研究室副处 编选：中国电子商务研究中心）
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[5] Feuille de route du Gouvernement sur le numérique. gouvernement.fr/sites/default/files/fichiers_joints/feuille_de_route_du_gouvernement
篇9
笔者认为，行政机关调处有关民间纠纷，是行政居间行为而非行政职权行为。原因在于：1.从纠纷主体和纠纷内容看，行政机关处理的是平等主体之间的民事权益纠纷。这一纠纷的性质决定行政机关调处过程中只能辨明是非、调整当事人之间的利益冲突，不宜依职权赋予或者剥夺其中一部分当事人的民事权益，故其行为具有准司法的属性，而无明显的行政职权性质。正如美国学者欧内斯特？盖尔霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一书中所说的：“让行政机关作出裁定的惯例早已被认为是在‘克罗威尔诉本森’案中得到解决了。该案准许行政机关解决由海运工人提起的赔偿要求。最高法院承认该案涉及‘私人利益’即私人当事人之间的利益，因此，与根据宪法第3条规定由法院审理的案子极为相象。”欧内斯特？盖尔霍恩在该段的分析中，称行政机关的此类职能来源于国家的“司法授权”。[3]2.行政机关调处民间纠纷，不论以何种方式表达处理结果，都不可能改变“调处民间纠纷”这一行为本身的性质。行政机关作出的“调解书”、“裁决书”或者“决定书”等，只是表明结案的方式不同，并不意味着改变了行为的性质。行政机关调处民间纠纷所使用的处理形式如“决定”一类，若其内容明显超出“调处”的范围，从而具有强烈的职权属性，不过这只表明行政机关居间“调处”不当，并不意味着居间行为因此转变为职权行为。所以，行政机关调处民间纠纷的行为，不论以何种方式结案，均应是行政居间行为。这与法院审理民事纠纷，不论是以调解、裁定还是判决结案，均不会改变民事司法行为的性质属于一个道理。最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项指出：“人民法院对经司法助理员和乡（镇）人民政府调处的民间纠纷，经审理应当依法作出判决、裁定或者制作调解书。法律文书的内容不应涉及是否维持、变更或者撤销原调处意见，但如果原来所作处理有违背法律、法规的情况，应当依法予以纠正。”最高人民法院的这一司法解释，虽未指明乡（镇）人民政府调处民间纠纷系行政居间，但从该解释的内容分析，事实上是视其为行政居间的。
此外，对于登记、认定一类的行为，目前通论认为系行政确认而不是行政居间。笔者认为，从此类行为的性质看，其应属行政居间，主要是此类行为本质是对已存在事实的确认，目的是防止产生争议，有的本身就是居间确认，如火灾原因认定等。行政机关登记、认定一类的行为，多数只具有公示的性质，比之行政职权行为有着本质的不同，而比之典型的行政居间行为，区别仅仅是后者产生于纠纷发生之后，纠纷双方都是特定的，而前者多数产生于纠纷发生之前，其中有一方是不特定对象而已。笔者认为，此不同并不是区分居间与非居间的本质特征，正因为如此，许多国家的法律授权法院或民间组织实施这类行为，故其是广义的居间行为。
将登记、认定一类的行政行为视为行政职权行为，并将其纳入行政诉讼，在理论上和审判实践中都是有害的。例如，《人民法院报》从2000年7月20日至9月28日曾组织了一次为时2个月的关于《火灾原因认定书》能否接受司法审查问题的大讨论，至终仍末取得一致意见。依应松年、杨顺建教授的观点，认为《火灾原因认定书》可接受司法审查，即可对其提起行政诉讼，而最高人民法院研究室蒋惠岭则认为，对《火灾原因认定书》的审查是证据审查而不是司法审查，因而不能单独就《火灾原因认定书》提起行政诉讼。[4]火灾原因认定在实施司法救济上出现的分歧，实质是我国目前视行政确认为行政职权行为而产生的混淆和分歧。
登记、认定一类的行政行为绝大部分针对的是公民的私人权益，将其视为行政职权行为并纳入行政诉讼，在审判实践中，已经造成许多民事案件在审理与判决上的尴尬局面。如“台胞肖家兴诉人肖新仁将代买的房屋登记为己有无效归还房产案”，[5]该案在民事案件的审理中认定并判决肖新仁所为的房屋产权登记无效。然而，更多的审判人员遇到同类情况时是依据最高人民法院《关于不服政府或房地产行政主管部门对争执房屋的确权行为提讼人民法院应作何种案件受理的问题的函》，“当事人对政府或房地产行政主管部门关于房屋产权争议的确权决定不服而提讼的，人民法院应作为行政案件受理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（1）项“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”之规定，中止民事案件的审理，告知有关当事人提起行政诉讼，待行政诉讼解决了行政确权问题后，再恢复案件的审理。对待行政确认行为的上述两种截然不同的审判思路，已经在民事审判中造成混乱。
二、行政居间行为不宜通过行政诉讼实施救济
（一）行政居间行为与行政职权行为的性质不同，不宜对行政居间行为提起行政诉讼
本文所称行政职权行为，是指行政机关依照国家机关的职权分工，对管理对象实施的具有法律拘束力的行为，即行政机关依职权处理各项行政事务的行为。根据我国法律的有关规定，包括行政许可、行政处罚和各种行政强制措施等。行政居间行为与行政职权行为的性质不同：1.前者源于国家权力机关的司法授权，除法律特别规定由行政机关终局裁决的个别事项外，并非专属于行政机关；后者源于国家机关的权力分工而专属于行政机关，其他任何国家机关或组织无权实施。2.前者是三方的行为，行政机关始终是中间人、裁判者，即使是对单方当事人申请的事项进行登记、公示，也是申请人为一方，不特定对象为另一方，其行为大部分只具有确认某一事实、提供证明、或者排除、预防纠纷的性质，一般不具有行政强制力；后者是单方行为，行政机关是权力的行使者，其行为具有行政强制力。3.前者是准司法行为，司法行为可以取而代之，并对之具有最高和最终的效力；后者是专职权力行为，司法权只能依照法律规定的程序予以监督制约，不能取代。
实践中，关于行政居间行为是否可以提起行政诉讼的对立主张，其中有对行政居间行为的范围和对该行为是否可以提起行政诉讼的问题上理解不同的原因。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题意见（试行）》第6条曾规定：“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间及他们互相之间的民事权益争议作调解或者根据法律法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作为行政案件受理。”该解释显然承认有行政居间的存在，并且认为行政居间行为不可诉，但该解释将行政居间限于调解、仲裁，实际上是以体现处理结果的形式而不是以行为的本质进行界定的。因而也就有一部分实质是居间而形式上没有以调解书、仲裁裁决书表达处理结果的行政居间行为进入了行政诉讼。1999年11月，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，虽保留了“调解及法律规定的仲裁行为”为不可诉之行政行为的规定，但删去了关于“居间”的表述。这一删除使更多的行政居间行为进入行政诉讼，从而也就引发了上例火灾原因认定是否可以提起行政诉讼的大讨论。
（二）行政诉讼对行政居间行为实施司法救济，不利于保护当事人的合法权益
1.行政诉讼受到司法变更权有限原则的限制，其救济手段是有限的。所谓司法变更权有限原则，一是指在行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性；二是指在行政诉讼中，法院对于违法实施的具体行政行为一般只能确认违法、撤消或者责令重新作出具体行政行为，不宜直接改变具体行政行为的内容。这就使得司法救济的力度受到了一定的限制。正如欧内斯特？盖尔霍恩分析：“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正与合理之上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁决，如果行政机关有强有力的行政或政治理由要坚持其观点的话，也不会给行政政策造成些微的影响。此外，肯定有许多行政决定根本就没有寻求过司法审查。”[6]在我国审判实践中，交通事故责任认定虽然现在可以提起行政诉讼，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城区法院受理的陈某某不服交警大队交通事故责任认定一案，法院先后三次撤消该案的责任认定，交警机关以其认定的事实无误为由，三次做出同样的认定，法院对之毫无办法。
2.审判实践中出现的“双轨”诉讼，不利于国家法制的协调一致。由于行政诉讼不能有效解决私人之间的利益冲突，有人在这方面主张“双轨”诉讼，即对行政机关调处民间纠纷或登记、认定行为，当事人提起行政诉讼，就以行政诉讼的程序纠正；若提起民事诉讼，或在相关民事诉讼中涉及登记、确认事项，则以证据排除的规则加以纠正，并认为这都叫司法审查。
笔者认为，“双轨”诉讼的观点有以下二个方面的问题值得商榷：（1）忽略了行政诉讼的实质意义。应当看到，建立在分权理论基础上的司法审查权，除了有其对行政权实行制约的一面，还有其不干涉行政权的一面。行政诉讼程序是在司法监督与确保行政权正常行使之间寻求平衡的一种程序设计，既然某一行政行为应以行政诉讼实施司法救济，则意味着对该行政行为的审判要遵循这一设计的原则，而民事诉讼并无贯彻这一原则的功能。民事诉讼中对可诉行政行为的否定，便意味着对相应行政权力的否定，亦是对行政诉讼的否定。（2）混淆了司法审查与证据审查在程序上的原则区别。国际上司法权对行政权监督的方式有二种，一种是英美法系方式，一般由普通法院行使司法审查权；另一种是大陆法系方式，大多设有专门的审判组织来行使行政审判权。但不论是英美法系，还是大陆法系，其基本的特点都是以被诉行政行为及其有关文件为司法审查的对象，并适用司法变更权有限原则等特殊的原则制度。[7]因此，司法权对行政权的监督是有条件的，讲究方式的。从民事诉讼的程序看，诉讼中法院作证据审查，不宜也不可能把作出具体行政行为的行政机关列为当事人。如果法院在民事案件审理中宣告某一可诉行政行为无效，或者作出与其相反的认定和裁判，那么这不但违反了民事裁判不能约束案外人的法律原则，而且也置该部分行政诉讼于可有可无的地位。因此，既然认为行政居间行为可以提起行政诉讼，又主张在相关的民事诉讼中可任意否定这一行为的结果，是难以自圆其说的。
三、行政居间行为应当与民事诉讼相衔接
居间事项，多系公民的人身权、财产权或者与人身权、财产权有关的争议，其与民事诉讼相衔接，具有如下意义：
（一）有利于保护当事人的合法权益
在民事诉讼中，双方当事人不但诉讼地位平等，而且民事权利义务和诉讼权利义务对等，可以在诉讼中充分行使诉讼权利，通过举证质证证实自己的主张，维护自己的民事权益。法院是超脱于当事人的裁判者，对于案件的处理，不但考虑合法性而且考虑合理性、适当性，这些功能是实行司法变更权有限原则的行政诉讼所不具备或不完全具备的。
（二）有利于行政机关摆脱过多应诉的窘境
在我国，行政机关从事大量调处民间纠纷和登记、认定一类的行为，若皆以行政诉讼进行司法救济，则行政机关便会忙于应付。而将此类行为确定为行政居间，并规定行政居间不可诉（不得提起行政诉讼），既可减少行政机关当被告的几率，又可以较好地避免民事诉讼中面对大量可诉行政行为产生的证据而左右为难。
（三）有利于完善我国的诉讼制度
行政居间行为非常广泛，其结果难免会经常反映到相关的民事案件中。若将大量的行政居间视为行政职权行为，规定当事人不服应提起行政诉讼，则要么形成“双轨”诉讼，以牺牲程序制度的统一为代价来维护当事人的合法权益；要么在民事诉讼中面对大量可诉行政行为而难以伸展手足。然而，从居间行为的性质看，行政居间是居于行政管理上的便利条件，先行处理一些诉前矛盾，如果当事人在该阶段中不以行政机关的调处或确认为然，进而以讼争对方当事人为被告提起民事诉讼，则表明行政机关的调处或确认并未达到预期的目的，行政机关的居间行为便自然失效。这就意味着民事案件的裁判，即使与行政机关的调处结果相矛盾，却不是与行政机关行使职权产生冲突，而是准司法行为最终以司法裁判为准的体现。所以以民事诉讼对行政居间实施救济，有利于我国诉讼制度的完善。
实践中，属于行政居间的事项大部分可以通过民事诉讼渠道实施救济。行政机关对民间纠纷作出裁决或者处理决定的，可由有关当事人向法院提起民事诉讼。诉讼中法院对当事人争执的问题可进行全面的复审，并比照最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项之规定作出裁判。对于行政机关登记、认定一类的行为，一旦日后发生争议，仍可以通过民事诉讼加以解决。解决的方式有两种，1.比照《婚姻法》中关于无效婚姻的规定，法院在进行证据审查中，发现行政机关认定的事实有误，可以宣告其无效，并作出法院自己的司法确认和处理。2.比照最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条的规定处理。该条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事的刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审查认定的案件事实作为定案的依据。”
综上所述，对于行政居间的司法救济，还有待于法律和司法解释作出明确规定。建议我国法律应尽快明确规定行政居间的事项及其司法救济的途径：1.明确行政居间行为的概念及范围；2.明确规定行政居间行为不可诉；3.明确规定行政居间与民事诉讼之间的关系和衔接。我国劳动仲裁与民事诉讼之间的关系和衔接，能够反映行政居间事项的本质属性，具有代表性。对于其他行政居间，可以比照劳动仲裁与民事诉讼的衔接方式处理，但不宜规定行政居间为必经程序。极个别必由行政机关专属管辖的仲裁裁决，应规定为终局裁决。
注释：
[1]见《土地管理法》第16条，《森林法》第17条的规定。
[2]见《海洋环境保护法》第42条的规定。
[3][荚]欧内斯特？盖尔霍恩，黄列译著：《行政法和行政法程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第18页；
[4]《人民法院报》2000年9月28日第3版；
篇10
2.1法务会计人员作为鉴定人参与民事诉讼
法务会计鉴定人身份的产生一般有3种主要方式。
①接受民事诉讼中其中一方的委托而形成；
②由民事诉讼中的双方当事人协商决定；
③当双方当事人无法达成一致意见时由法院强行指定。因此，由以上三种方式产生的法务会计人员所出具的证据支持是我国民事诉讼案件的证据之一，具有较强的法律效力。
2.2法务会计人员作为专家辅助人参与民事诉讼
法务会计的另一个身份即专家辅助人。专家辅助人是我国民事诉讼案件中证据制度的一大突破，其职能主要体现在：
①对涉案民事诉讼的专门问题进行说明和询问；
②对民事诉讼案件中的鉴定人进行询问。
3法务会计在民事诉讼证据支持中存在的问题和对策
3.1服务领域狭窄
民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。
3.2有效认证制度缺失
传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。
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目前，对大数据无公认的定义，一般认为大数据是指所涉及的资料量规模巨大到无法通过目前主流软件工具，在合理时间内达到撷取、管理、处理、并整理成为服务于经营决策的资讯。大数据的出现，使征信业发展面临的外部环境发生了巨大的变化。
(一)大数据时代征信业面临的机遇。
1.优化征信市场的格局。
随着征信机构市场化运营机制的确立，将会有更多信息资源优势的企业借助互联网、大数据等信息技术的创新进步，从征信业薄弱环节切入，通过服务创新或产品创新打破原有的征信市场格局。一是电商企业将组建征信机构。以阿里巴巴为例，其利用淘宝、天猫、支付宝平台上的行为数据和信用情况，建立成了涵盖数十万企业的数据库，具备了开展网络征信服务的基础和实力。二是金融机构建立征信机构。例如平安集团拟整合网贷信息、银行信贷信息、车辆违章信息等，建立金融数据挖掘中介机构。三是新型征信机构应运而生。一些大数据公司依靠技术手段，以电子商务、社交网络为平台，采集信息，提供信用信息服务，可能成为新型的征信机构。
2.推动征信业的转型升级。
大数据给征信业带来转型升级的历史机遇，未来的征信业将以智能数据分析系统为平台，利用大数据挖掘技术，支持征信业发展创新。大数据支持征信业升级和转型主要体现在二个方面。一方面大数据促成征信业建立全新的风险控制体制，向有效监管转型。大数据技术对客户信用信息进行深度挖掘，实时监控，防范潜在的信用风险。另一方面大数据支持征信机构向精细化管理转变。大数据的核心优势在于信息挖掘，精细化管理的首要条件是充分信息化，包括业务信息化和管理信息化。
3.促进征信业差异化竞争。
征信机构通过采用不同的数据来源，不同的数据处理方式，针对不同的客户，开发出不同的产品，满足不同层次客户的市场需求，实现差异化竞争。例如，金融机构对征信服务的需求将从单个借款主体的信用报告，扩展到运用信用信息拓展网络影响和金融服务渠道。P2P网络借贷、电商金融等业态需要借助信用信息共享防范风险，降低交易成本。
4.拓展征信数据来源。
大数据使征信数据来源呈现多元化、多层化和非结构化的特点，更加全面和真实地反映信息主体的信用情况。征信机构从在政府部门、金融机构等实体机构中采集信息，转向从互联网等虚拟世界中获取信息。在数据采集的广度和深度上，征信数据量将激增，采集包括证券数据、保险数据、商业信用数据、消费交易数据和公共事业缴费数据等，全面地覆盖与信息主体相关的各项因素。
(二)大数据时代征信业面临的挑战。
1.现有征信业务规则与大数据时代不匹配。我国有关征信业的法律法规的规制对象主要是传统金融领域，《征信业管理条例》及其配套制度初步构建了我国征信业的法律法规框架，但是《征信业管理条例》是否满足大数据时代征信业务的规则要求，尚未得到市场验证。目前，缺少对大数据时代征信活动的规范，如有关大数据采集、整理、保存、加工和处理的制度要求。因此，还需要进一步细化和完善征信业务规则，以更好促进大数据时代征信市场的发展。
2.征信业监管技术和水平需改进。大数据时代给征信业发展带来深刻影响，同时也对征信业监管提出了更高的要求。要适应大数据时代的征信监管需求，征信监管水平要能跟上大数据征信的发展水平，监管政策要符合大数据的基本规律，监管人员要具有适应大数据的知识和能力。在行业自律监管方面，我国行业监管尚未发育成熟，行业标准尚未统一，行业规范以及行业职业道德等内容尚未完善。
3.信息安全和隐私保护形势严峻。随着数据的进一步集中和数据量的急剧增长，对海量数据进行安全防护变得更加困难，数据的分布式处理也加大了数据泄露的风险，隐私保护和数据安全成为制约大数据发展的瓶颈。大数据时代下的征信业同时具有了大数据和征信两个特性，对隐私保护和数据安全的要求更高。
4.数据处理能力亟待提高。如何有效处理大数据，是大数据发挥作用的重要环节。益百利等大型征信机构在数据处理方面已经采取多层次数据挖掘等先进技术，利用私有云平台，对系统中海量数据进行处理和研发，减少主观判断，提高风险预测的准确性。但是目前我国征信机构发展起步较晚，缺少对数据处理的核心技术，导致数据分析结果不能够准确的识别个体或组织的行为。
5.硬件基础设施需要全面升级。过去征信机构存储征信数据主要是在本地建立数据库，大数据时代随着数据量呈几何级数的增加，征信机构硬件技术的发展已经跟不上数据容量的增长速度，数据存储面临较大压力。
大数据时代征信业发展的措施与建议
随着大数据时代的到来，未来征信业发展要从制度设计、技术进步、信息共享、监督管理、隐私保护等方面不断创新，促进征信业在大数据背景下的跨越式发展。
(一)建立符合大数据的征信法律制度和业务规则体系。现有的征信法律体系都是基于传统数据模式下制定的，难以满足大数据等新技术条件下征信业发展的制度需求。在征信业务开展过程中，大数据的收集使用可能涉及国家信息安全、企业商业秘密、公民隐私等，为了给大数据条件下征信业发展提供制度保障，需要从征信立法层面完善信息安全和数据管理的法律制度，明确大数据背景下数据采集、整理、加工、分析、使用的规则，确保大数据时代征信业发展有法可依。
(二)加强征信产品创新。随着可获得的数据量呈几何倍数的增加，征信机构通过深度挖掘和使用这些数据，就可以极大地拓展征信产品的种类，不仅能够提供信用报告查询等基础服务和产品，还可以提供其他综合性产品，满足社会各界的需求。从征信产品的满足层次高低的不同，可以分为宏观、中观和微观的征信产品。宏观层面，征信机构通过大数据分析可以对系统性、全局性的风险信息进行预测。中观层面，征信机构的海量数据包含大量时效性和政策含义都很强的信息，可以灵活多样地进行多维度组合分析。把这些信息整理和挖掘出来，建立对应的指数体系，有助于行业监管。微观层面，在信用主体(包括企业和个人)同意的前提下，征信机构可以提供每一个信用主体的信用报告、信用评分、身份验证、欺诈检测、风险预警、关联分析等多种数据服务。
(三)提高大数据技术处理能力。大数据价值的完整体现需要多种技术的协同。数据抽取与集成、数据分析以及数据解释，是大数据时代征信数据处理的三个重要环节，在数据处理过程中搜索引擎、云计算、数据挖掘等新技术使用必不可少。因此，征信机构要加大数据处理分析专业人才队伍的培养，同时要引进大数据处理的专业方法和工具，建立前瞻性的征信业务分析模型，更好的把握、预测市场和信息主体的行为。
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一、临床资料
10例病例中，男2例，女8例，发病年龄70～75岁，平均年龄72岁.发病开始至确诊时间最短时间2个月，最长10个月.4例均以贫血为主要症状，2例以发热为首发表现，明显消瘦2例.肝脾肿大1例，眼底出血、渗出1例。
二、诊断
(1)临床表现：①老年患者有不明原因贫血及出血倾向；②有高黏滞综合征表现(视力障碍、肾功能损害、神经系统症状等)或雷诺现象；③肝、脾、淋巴结肿大。
(2)实验室检查：①血清中单克隆LgM>10g/L；②可有贫血、白细胞及血小板减少，③骨髓、肝、脾、淋巴结中有淋巴样浆细胞浸润。免疫荧光法检查可见该细胞胞浆及表面含1gM；④血液黏滞度增高；发病年龄、血清中单克隆LgM>10g/L及骨髓中浆细胞样淋巴细胞浸润是诊断本病的必要依据。
三、治疗
无症状的患者病情常可保持多年稳定而不需要治疗，但应严密随访。出现进行性贫血、出血和高黏滞综合征应进行治疗。可根据疾病的严重程度调节治疗，当疾病隐匿、IgM水平较低或没有器官浸润、缺乏高黏滞综合征表现时可不治疗或给予小剂量烷化剂药物，以使患者维持在无症状的状态。如果疾病的唯一症状是高黏滞综合征时，可采用血浆置换术，如血浆置换频繁，可加上化疗药物。苯丁酸氮芥(瘤可宁)是主要的治疗药物，有效率约50％，IgM的降低速度较慢，需观察几个月才能确定其疗效。抗代谢药物氟达拉滨(FludambLne)和CladrLbLne治疗巨球蛋白血症的有效率在70％以上，其主要的不良反应是骨髓抑制和免疫抑制。超级秘书网
四、预后
多数患者病情进展缓慢，中位生存期为2～6年，约20％的患者生存期可超过10年。影响预后的因素尚不清楚，发病年龄、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性质都与预后有关。1997年Morel等根据232例巨球蛋白血症的观察结果，提出了一个积分方法，根据其积分把巨球蛋白血症患者分为3组：低危组(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危组(2分)占27％，5年生存率61％；高危组(3～4分)占46％，5年生存率26%。该病晚期可出现高黏滞综合征、出血、血栓形成、溶血性贫血、反复感染、极少数并发淋巴瘤和白血病。
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事实上，许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为，要澄清上述问题，更重要的是从证据法的本质属性着手进行分析。在下文中，作者将从经验与证据规则之间的关系入手，研究、解决三个问题：（1）证据法是否能够脱离诉讼法单独存在；（2）独立存在的证据法应当具有什么内容；（3）如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。
一、从经验到规则：证据法与诉讼法的分野
何家弘教授认为，现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。⑤这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。
根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中，演绎法对于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等，⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找”三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：
英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法，⑧如辨证推理；⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。⑩
在运用演绎法形成裁判的司法过程之内，还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条；有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条；结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般认为，当存在证据规则时，证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。[11]
“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[12]简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结，体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系，如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下，现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。
在存在证据规则的情况下，证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如，传闻证据规则否定传闻证据的证据能力，是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的，但又很容易误导听取传闻者，因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。
根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则，都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。
因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程，证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的，能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。[13]
有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异：前者是实体规则；后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。[14]具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强。例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性，必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如，呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。
这样一来，与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。
因此，证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中。当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。[16]在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”，[17]又要反对“程序至上论”，[18]在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。
目前学界内存在这样一种观点，发现真实是诉讼的主要目标，证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。
除了性质差别的因素外，其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则，如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿；作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现；在司法实践工作急需证据规则指引的情况下，如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法满足现实的立法需要等。[19]这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。
二、经验的演绎：证据法的应有内容
通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据，而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提，具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验，从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。
事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配；然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序；最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》（征求意见稿），当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。
将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是，这种做法会产生以下两个问题：（l）正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。（2）证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离，两者之间很可能出现不兼容的情况。
归根结底，规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中，前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说，证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。
证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢？我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程，这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：
第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则（或者说证据能力排除规则）应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中（最常见的是非法证据排除规则）。在英美法系国家的证据规则当中，证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。
第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中。
第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后，有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系。因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题：一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时，应当如何分配证明责任，即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平，同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。
综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套，我们也应当将证据的种类、证明对象（包括面证事实）等的内容规定在证据法当中。
证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如，在证据能力规则中，传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然，除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则（尤其是举证责任倒置的规则）中，除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外，还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平，保障人民生命健康的基本政策。三、规则下的经验：证据规则与法官自由裁量的平衡
证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用，对法官判断证据有比较严格的约束力。因此，在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小；反之则法官自由裁量的余地就越大。
因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提，它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。
我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的，因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高，人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的，必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定的合理之处。首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次，它还可以防止法官滥用权力。[22]上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在《法国民法典》的亲属法当中，法律对证据方法作出了严格的限制，在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。[23]又如，《苏俄民法典》第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”，并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为……。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”[24]〔我国法官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状，应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。
证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少，规定哪些内容比较合适呢？有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度，以充分发挥法官的主观能动性。[25]笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象。在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：
人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人（区别于专家证人）陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法；后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。[26]在一般人证中，英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源，即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会，也只能够对法庭询问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力。因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则。当然，对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是，这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力。在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言（或者专家意见）涉及到专业问题，不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察：（l）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同；（3）有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。[28]笔者认为，为了方便法官判断专家证言（在我国表现为鉴定结论）的证明力，应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任，在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。[29]
在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书，文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断，不易受到证明力低下的书证的影响。而且，立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上，没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。
综上所述，我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则，少规定一些证据能力规则，而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30]，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定，那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。
在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。
同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的，我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”（excitedstatement）等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下，尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来，应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。
再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”（如许多人认为超过50%即为占优势盖然性）。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了，至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之，证据法中的证明标准规则只具有指引功能。
最后，看证明责任分配规则。从理论上讲，证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33]，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。
但是，我们也不能否认，以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：
其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wigmore认为，在实务中没有统一的分配规则，在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项（matterofexPerienc.），应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取的。但是，这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此，我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则，或者根据成文规则将导致实质上的不公平时，应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结，法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）证据所待（possessionofproof）或证据距离；（4）方便（convenience）；（5）盖然性（pro、a、ility）；（6）经验规则（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我国法官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后，应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。
