证据法学论文篇1

（二）审判方式

罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵，即是对主人公K的无罪审判（法律审判）。首先，K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕，但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次，在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候，其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后，终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后，在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪，K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后，在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了，但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中，K面对着法却是一个外行而成为被告，由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧，最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判（道德审判），是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述，主人公K至始至终都没有进入法的大门，就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后，K试图通过各种途径证明自己无罪，其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者，却没有丝毫头绪。终于意识到：人人都知道这个案子，然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开，却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出，K从“国家法”的角度来说自己是无罪的，然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里，自己作为这个世界的一个部分、一个环节，是罪恶世界的一个帮凶，虽然自己饱受其害，但自己也在有意无意的伤害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道，我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪，最终都将面临着审判。实际上，卡夫卡的负罪感由来已久，他认为恐惧就是罪恶的标志，而在《致父亲》中写道：“我在您面前丧失了信心，换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里，负罪不是一种个别现象，而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻，这相当于社会和人性的慢性自杀。

（三）证据规则

“审判之审判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K，而法庭的执法者是异常腐败、荒诞的。那么，在K每一个动作都在试图辨明自己无罪的情形下，究竟法庭是依据什么对获得有罪的判断呢？从作品《审判》的情节描述来看，法庭对K有罪指控的证据是十分模糊的，故K的悲剧结局并不是一个偶然现象。在当时社会环境中，即便是K采取巫蛊之术而恰好对方死亡，仅凭巫蛊道具就能判K犯有杀人罪，即使是K自己也认为是自己杀死了别人。因此，证据本身并不能证明任何事实，其是否有证明力或是证明力的大小是社会文化共同接受了某种联系，而这种联系是基于社会经济发展水平和民族文化所形成的。也就是说，作品《审判》中K有罪是在那个社会中人们普遍接受的共同事实，是不需要其他任何额外的客观物质载体予以证明的。就像神父所说的那样，“不必把他所讲的都当真，只需要将其看作必然”。主人公试图从法律的角度说明自己无罪是一种毫无意义的徒劳，社会共同的“谎言”就是证明其有罪的最好证据。最终，卡夫卡通过法律之门的故事和神父的话，进一步说明在当时的情形下，只有K的死亡才能让人们相信他的无辜。

二、《审判》中适用法学理论对后世的启示

（一）法律须去神秘性

向普通百姓公布、公开如上所述，卡夫卡通过作品《审判》对传统的以少数贵族掌控的意志法进行了彻底否定。而这在以前，统治者大多不向民众公布法律而竭力保持法律的神秘性，法律的公信力在于民众因对其无知所产生的恐惧和威慑，而使之臣服。就像作品中所描述的那样，法律之门光芒熠熠，乡下人却终究难以踏门而入，像主人公那样到死都不知道自己所犯何罪却被认定为有罪。那个时候的法律，是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益。“往往不知谁在什么时候随便说了一句话”〈5都有可能被作为普通老百姓定罪服刑的依据。因此，无论是成文法，还是判例法，法律的公信力并不在于其有多么地神秘，而在于在当时的社会经济条件以及社会文化的环境中，人们对公正的共同认识。所以，只有将所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公开，甚至是统治阶级采取帮扶的方式让老百姓知道法律内容，才能使老百姓更好地守法。

（二）有罪推定向无罪推定的转变

在作品《审判》中，包括在作者卡夫卡看来，人都是有罪的，而这种罪并非法律意义上的罪，而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《笔记》中描述的那样，“我们罪孽深重，但这与实际上的罪行无关……（最后的）审判是遥遥无期的，只是处于一个永恒的诉讼过程中”。主人公K无缘无故地被宣布逮捕并进行审判，又莫名其妙地以“有罪”被处决，但是在法律和证据上并没有说明K的具体罪名。事实上，法庭逮捕K并对其审判、处决的整个过程并未提出任何合理的实质证据（而卡夫卡在作品中也似乎可以将K的证据部分进行模糊化处理）的审判基础就在于有罪推定，即未经司法机关依法判决有罪，先推定被追诉人为实际犯罪人，而这也是大陆法系国家曾经广泛采取的刑法基本原则。很显然，有罪推定的惯性会使普通民众的自由和权利毫无保留的暴露在公权力机关的支配下，随时具有被侵害、吞噬的危险。通过作品《审判》中主人公的悲惨遭遇，反思小说中黑暗的司法环境，其中有罪推定原则可以说是一切司法恶果的源头，其将证明责任推给相对弱势的被追诉人，直接造成了无证据、无罪名的情形下，主人公仍然被定罪处决的悲剧。事实上，换一个角度来看待《审判》中主人公的经历，无罪推定也是作品对刑事追诉制度中的一项基本呼吁。而当前，无罪推定原则已经成为刑法的一项基本原则。

证据法学论文篇2

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱，虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究，以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪，其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人，由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下，则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则；既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定；在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论； (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者；(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明；(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般弱于其他证人证言；(6)对事实的正面证明优于侧面分析；(7)推定证据不能对抗原发证据；(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据；(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释；(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分；(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定，但对理论界提出的答辩失权制度未予明确，且对当事人在举证期限内不提交证据材料的，一方面规定“视为放弃举证权利”，另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定；第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形；第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新，又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

证据法学论文篇3

笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出 相应规定,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。注释:① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页⑥同②第209页⑦同①第34页

证据法学论文篇4

【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

证据法学论文篇5

    二、固守和创新——对我国电子证据定位的评述

    目前在电子证据研究过程中，争论的最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在，若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类。目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是，人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达 6种观点。前期争论趋于保守，主要集中在前两种观点上，理论上也无太多新意；后期争论有所创新，表现为后两种观点也有了较多学者支持。笔者认为定位问题是电子证据研究中最重要、最核心的问题之一，不容回避。故本文先对各类学说逐一分析、比较，并分别提出自己的看法。

    （一）视听资料说

    电子证据属于视听资料的范畴，早期几乎为通说，且至今仍为大多数学者所接受，这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，没有将视听资料作为一种独立的证据，但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题，在1982年《民事诉讼法（试行）》首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。

    另外，有学者还总结了一下几点理由予以支持：如电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值；等等。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）

    针对视听资料说，也有学者予以反对。其理由为；法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由；将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页；魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第130页。）

    有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）

    也有学者认为，将电子证据归入视听资料的范畴，无疑于削足适履，并不符合联合国《电子商务示范法》的精神；倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。（注：沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第2期。）

    我们认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。

    （二）书证说

    电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下，其声势已盖过“视听资料说”，并似乎已被众多学者所接受。

    支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000年11月7日，李学军：电子数据与证据，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第445～446页。）

    针对书证说，反对者认为：外国法律文件的规定，不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由；书面形式并不等同于书证，某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证，如勘验笔录、鉴定结论等；主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题；功能等同法，是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法，并不能解决电子证据的定性问题：“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年版，第129页。沈木珠：《论电子证据的法律效力》，《河北法学》2002年第20卷第2期。）

    我们认为，虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成，但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写，亦即是说，我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同，前者实际上经过了一个复杂的转化，转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号，恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题，是因为它们对于书证原件的要求进行了变通，如美国采取了扩大原件内涵的解决办法，加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之，要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证，至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施，如传闻规则、最佳证据规则等。

    （三）物证说

    在我国，主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出，物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。（注：刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年版，第196页。）也有人指出，电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。”（注：徐立根：《物证技术学》（第二版），中国人民大学出版社1999年版，第759页。）

    我们认为，仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”，就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪，若单单以这种需要作为证据种类划分的依据，实难服人。

    有人引用外国学者奥恩??凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说，并认为其颇具说服力。奥恩??凯西说：“数字证据是物证 （Physical Evidence）的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的；”其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。

    我们认为上述说法仍不具说服力：其一，数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实，但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料，难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗？且电脉冲也并非电子证据所独有物质，视听资料的形成中也可能形成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据扣押”，进而认为其与物证有相似性。笔者认为，电子证据能否认定为无形物暂且不论，但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性，恐显武断，因为书证也能被法庭扣押。

    （四）鉴定结论说

    将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第293页。）

    对此，反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对可信度进行判断的问题的；换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，‘鉴定结论说’有其不妥之处。“（注：李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论坛》第2卷，中国检查出版社2001年版，第446页。）

    我们认为，电子证据需要鉴定，主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。

    （五）混合证据说

    “混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。（注：蒋平：《计算机犯罪问题研究》，商务印书馆2000年版，第253～254页。）该学者认为，电子证据基本有如下三种形式： （1）计算机输入、存储、处理（包括统计、综合、分析）、输出的数据；（2）按照严格的法律及技术程序，利用计算机模拟得出的结果；（3）按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上，他还陈述了其分类的理由。另有学者认为：“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法 ’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4期。）

    我们认为，针对第一种观点，有明显不足之处：首先，将电子证据分为上述三种形式，恐欠周延。从技术角度出发，无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果，都必须经过计算机处理，应属计算机处理得出的数据，即分类（1）本身就包含了分类（2）、（3），至少这三种分类在外延上存在交叉；第二，该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类，是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。（注：何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第111页。）而这里用输出形式来划分书证和视听资料，与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点，我们认为，将电子证据划分到七种传统证据中去，可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌，且必将增加对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接受。

    但是，我们必须承认，“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上，比较巧妙的处理了电子证据的定位问题，因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”，我们认为它比“视听资料说”更显合理，思路也更显精巧，但在司法实践中具体操作性欠佳。

    （六）独立证据说

    鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性，并参考国外的电子证据立法，有学者提出：将电子证据作为一种独立的证据种类，以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。

    但是，反对者认为：“电子证据同7种传统的证据相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免有过于轻率之嫌。”（注：刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，《法商研究》2002年第4 期。）我们认为，我国现有证据是否完全按照证明机制来进行的分类，值得思考。在下文中我们将详细阐述我们对该类学说的看法。

    三、进步与不足——对专家建议稿有关电子证据部分的思考

    在2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。

    在2003年1月18日至1月20日，中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿——第四稿）的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。

    我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：一、鉴于电子证据研究的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难做出妥善解决，故先对电子证据做原则性规定，细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化；二、电子证据的出现和发展主要源于电子商务的发展，为了不影响我们民事证据立法的进度和严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；三、对电子证据在民事证据立法中暂不做过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，考虑颁布一部电子证据的专门法典。

    从民事证据法专家建议稿第四稿的规定来看，对电子证据体例安排可能基于上述第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，其对电子证据却并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。该专家建议稿第4条（证据种类）中：“证据有以下形式：……（四）电子证据……”在第二编分则中，专设第十章“视听资料”对视听资料的定义与种类、原件、替代品、复制品、数据电文证据的提供、证明、对视听资料和数据电文的调查等各个方面作出了规定。最后在第215条（电子商务）规定：“本章的规定，并不影响有关电子商务的特别法的适用。”

证据法学论文篇6

法医学文证检验，是指法医学鉴定人为了解决诉讼机关提请鉴定的医学等相关问题，为了取得鉴定所需的检验结果，对与鉴定事项涉及的（文字、图片）文图资料及相关证据进行的技术检验活动。

法医学文证审查一词，有广义和狭义两种理解。广义上的法医学文证审查，泛指诉讼机关对案卷中反映法医学内容的文图证据进行审查判断，以确定其能够作为定案根据的诉讼活动。狭义上的法医学文证审查，专指法医学专业人员对案卷中涉及法医学内容的文图证据进行的技术性审查活动。本文在探讨中涉及法医学文证审查一词时，是指狭义上的法医学文证审查而言。

法医学文证检验与法医学文证审查，在许多方面具有相同或相似之处。例如：二者都可以由法医学专业人员实施；都需要对文图证据进行审查等等。但二者之间的差异也是十分显见的。

（一）从二者的主体身份看，首先，法医学文证检验是由独立的诉讼参与人（法医学鉴定人）来完成的一项技术检验活动；而法医学文证审查则是由法医学专业人员实施的一项证据审查活动，根据我国诉讼法律规定，法医学专业人员在诉讼中无独立诉讼参与人的身份。其次，法医学鉴定人可以由法医学专业人员担任，也可以由医学或医药学等方面的专家担任，而法医学文证审查只能由法医学专业人员担任。

（二）从二者的性质与目的看，法医学鉴定是一项相对独立的诉讼活动，法医学文证检验的目的，是为鉴定案件涉及法医学问题提出检验结果；而法医学文证审查的只是一项技术协助活动，其目的是协助具体诉讼部门完成对文图证据审查活动。

（三）从二者的对象看，法医学文证检验的对象主要是案发时已经存在着的文图资料；而法医学文证审查的对象则还会包括案发后形成的法医学检验报告、法医学鉴定书等证据资料。

（四）从二者的工作方式看，法医学文证检验中，在验证文图资料客观性和可靠性时，通常需要借助于尸体检验、活体检验、物证检验等手段；而法医学文证审查则无须借助其他检验手段既可独立完成。

证据法学论文篇7

例如《走运与霉运》一文中要求辨析以下这一段的论据类型：

司马迁在《太史公自序》中说：“昔西伯拘羑里，演《周易》；孔子厄陈蔡，作《春秋》；屈原放逐，著《离骚》；左丘失明，厥有《国语》；孙子膑脚，而论兵法；不韦迁蜀，世传《吕览》；韩非囚秦，《说难》、《孤愤》；《诗》三百篇，大抵贤圣发愤之所为作也。”

解题时，不少学生认为本段引用名人名言，采用的是道理论据。此时，教师应引导学生通过分析司马迁的这段话来辨析论据类型。司马迁的这段话中列举了一些名人历经磨难终于有所建树的事迹，这些都是描述性的话，而描述性的话，即便是领袖和名人说的也不能算作道理论据，所以本段运用的是事实论据而非道理论据。

近几年来，要求考生补充论据成为一种流行的考查形式，命题者借此考查考生运用论据的能力和语言表述能力。针对这种题型，教师应引导学生分析作者在本段中如何提出自己的观点，再紧扣论点补写论据，且要提醒学生注意：补写的论据要典型，有代表性；要看清楚要求补充的论据类型。如果是补充事实论据，那就要选择真实而典型的事例，可举名人事例，有更大的说服力，并能展示出自己的知识面，但一定要写准人物和事件，切忌张冠李戴，语句要简练，注意字数限制；如果是补充道理论据，则要引用具有权威性的名言警句、诗文名句或格言、俗语等。引用时要完整准确，不可张冠李戴，不可断章取义。

例如《成功无学，幸福有道》中要求为以下这一段补充事实论据：

成功在于坚持。有一个“一万小时定律”，是说人在某一方面要想有所作为，要能坚持一万个小时，相当于每天练习近3个小时，坚持10年。你能坚持吗？坚持住了，你就会成为某一方面的专家。“古之成大事者，不惟有超世之才，亦必有坚韧不拔之志”，说的也是这个道理。

解题时，教师通过引导学生分析本段中作者的论证思路，使其明确作者在本段中运用道理论据来解说“一万小时定律”，从而论证“成功在于坚持”这一分论点。因此，学生在补充事实论据时要紧扣“成功在于坚持”这一分论点来作答，即“发明家爱迪生试验电灯泡，虽然多次失败，但始终坚持做实验，最终成功。”

补充论据既可以考查学生对原文的理解，又可以考查学生知识的积累，从而进行阅读面的扩展，要答好这类题，教师应指导学生平时留心生活，多读书多积累多做摘录，从事实和道理两个方面进行专题积累，以打有准备之仗。

二、巧判断，精剖析，识论证

考查论证方法的掌握，是议论文阅读常考的考点。近几年来，中考议论文阅读既考查对论证方法的辨析，也考查使用论证方法的好处。

例如，周国平《成功的真谛》一文中有这么一段：

证据法学论文篇8

1.2专家经验证据经验类文献对于临床医学来讲往往是最直接的体验记录，是临床实践与医学理论相结合、突破和创新的结果，具有较高的理论概括和实践指导意义。因此针灸专家经验总结也是针灸临床决策不可忽略的最佳证据之一。本研究纳入的专家经验总结主要为1919年以后国内针灸专家的临床经验类文献，按照专家资质分为针灸名老中医专家经验和一般针灸专家经验。

1.3现代临床研究证据近现代临床研究文献是针灸临床研究证据的主要来源。针灸学的特点之一是辨证施治，强调个体化治疗，并且疗法丰富，因此采用统一、标准化治疗方案的针灸临床随机对照试验并不足以代表针灸临床研究的全貌。因此，本研究除了纳入随机对照试验研究，还纳入非随机对照试验研究、病例序列研究和个案报道，没有纳入系统评价或Meta分析。

(1)随机对照试验:随机对照试验(randomizedcontrolledtrial，RCT)是被认为是评价医学干预措施有效性和安全性的最佳研究设计，证据的论证强度和科学性最佳［4］。本研究将RCT作为针灸研究证据之一，但对于针灸RCT的评价既要考虑试验设计完成质量，又需考虑到针灸临床实际。

(2)非随机对照研究:目前，非随机的临床对照研究(Clinicalcontroltrial，CCT)，仍在中医药、针灸领域中占据多数地位［5］。这类研究虽未采用随机方法，但采用对照组进行比较，故非随机临床对照研究仍能给针灸临床决策提供有价值的信息或线索。因此，非随机临床对照研究为本研究针灸研究证据纳入来源之一。

(3)病例系列研究:病例系列研究(Caseseriestri-al)的价值在于可用于观察临床对照试验排除的患病人群，可以充分施展针灸辨证论治特点，且费用低廉，而且在国内发表现代临床研究文献中，病例系列研究最多，故本研究也将其纳入针灸研究证据的范畴。

(4)个案:个案(Singlecasestudy)，也称单个病例报告。针灸个案往往灵活多变地记录针灸疗效卓著的治疗方案或完整的治疗变化过程，是最能体现中医辨证论治、针灸疗法复杂干预特点的文献形式，对于针灸临床实践具有一定价值。因此个案也是针灸研究证据的纳入范畴。需要补充说明的是，系统评价或Meta分析是循证医学提倡的最佳证据之一，但针灸治疗方案随辨证论治灵活多变，强调临床研究的“同质性”的系统评价和Meta分析不足以一一对比分析，难以顾及针灸辨证论治、复杂干预的核心特点，故本研究没有将其纳入临床决策分析的研究证据范畴。

2针灸临床研究证据质量评价方法的建立

本研究在《循证针灸临床实践指南－面瘫》制定过程中形成的针灸研究证据评价方法和标准基础上，借鉴已有中医领域的证据评价方法和标准［6－7］进行补充和完善，初步建立各类针灸研究证据质量评分标准和分级标准。

2.1古籍载录证据的质量评价方法古代医籍中的证据是论述性的，是临床经验记载或具体医疗过程的描述，故此，本研究主要考虑医籍质量、医家资质、记载形式(医案、论述)、证据应用强度、内容完备程度等因素，初步建立古籍载录证据的质量评价表及分级标准。(1)质量分级标准:高质量文献:得分≥5分者，且须符合前3条中1条以上，其中符合第2条者为经典著作文献，符合第3条者为历代沿用的古代证据。中质量文献:得分≥4分者，且须符合前4条中2条以上(含2条)。低质量文献:得分﹤4分者。(2)评价指标说明:珍籍:本研究指王雪苔教授主编的大型丛书《针灸古典聚珍》中的收录67种针灸医籍。古代针灸经典著作:采用专家咨询法和小组讨论相结合的方法，本研究初步确定的古代针灸经典著作指《素问》、《灵枢》、《难经》、《甲乙经》。古代针灸名医:依据中医文献学、医学史及针灸发展史［8－9］，用专家咨询法和小组讨论相结合的方法，初步确定的古代针灸名医有33位，包括:黄帝、扁鹊、华佗、涪翁、郭玉、曹翕、吕广、皇甫谧、王叔和、徐秋夫、徐文伯、葛洪、甄权、杨上善、孙思邈、王焘、王惟一、王执中、何若愚、阎明广、窦汉卿、王国瑞、滑寿、徐凤、凌云、高武、汪机、马莳、杨继洲、李时珍、吴崑、张景岳、李学川。记载为历代沿用:指该治疗方案在历代专著中重复应用。

2.2专家经验证据的质量评价方法专家经验总结一般由专家自己或他人概况归纳而成，来源范围包括专家经验代表性专著和期刊论文。本研究一方面结合疾病的诊治特点制定纳入排除标准，一方面依据专家范畴界定、作者、载体形式及经验总结可靠性等因素，初步制定专家经验证据的质量评价表及分级标准。(1)质量分级标准:高质量文献:得分≥5分者，且须符合前3条中1条以上。中质量文献:得分≥4分者，且须符合前4条中2条以上(含2条)。低质量文献:得分﹤4分者。(2)评价指标说明:针灸领域名老中医专家的界定:在时间范围上界定为民国至今的近现代针灸名老中医;进而依据文献学、医学史及针灸发展过程［8－9］，参照国家中医药管理局公布的第一批、第二批、第三批、第四批全国老中医专家学术经验集成工作指导老师名单，经过专家咨询、讨论和总结，初步确定近现代针灸名老中医范围，他们的代表性著作以及由他人完成的经验总结为证据来源。中文核心期刊:以北京大学图书馆编制的第一版至第五版《中文核心期刊要目总览》为依据进行界定。

2.3现代针灸研究证据的质量评价方法(1)随机对照试验:本研究基于CONSORT声明［10］、Jadad评分量表［11］，结合针灸临床实际及文献特点对干预措施的质量控制标准、疗效指标、文献载体指标等进行补充，初步制定随机对照试验研究的质量评价表及分级标准。质量分级标准:高质量文献:得分≥11分者，且前3条得分≥3分，第4～11条符合5条以上。中质量文献:得分≥10分者，且前3条得分≥2分，第4～11条符合3条以上;或者得分≥8分者，且前3条得分≥2分，且必须符合第4～11条符合5条以上。低质量文献:得分﹤8分，且前3条得分≤1分;或观察对象没有明确的诊断标准。(2)非随机对照试验:本研究在RCT评价基础上，根据非随机的临床对照试验研究特点，初步制定该类证据的质量评价表及分级标准。质量分级标准:高质量文献:得分≥8分，且前8条标准必须符合5条(含5条)以上。中质量文献:得分≥8分，但前8条评价标准符合5条以下。低质量文献:观察对象没有明确的诊断标准;或得分﹤8分。(3)序列研究质量评价方法:本研究在RCT评价基础上，根据病例序列研究特点制定该类证据的质量评价表及分级标准，具体见表5。质量分级标准:高质量文献:得分≥8分，且前8条标准必须符合5条(含5条)以上。中质量文献:得分≥8分，但前8条评价标准仅符合5条以下。低质量文献:观察对象没有明确的诊断标准;或得分﹤8分。(4)个案:针灸个案质量评价表及分级标准的制定考虑了载体形式、作者资质、病人诊疗信息完整性、治疗措施、疗效等因素，具体见表6。质量分级标准:高质量文献:得分≥5分者，且须符合第4、7条。低质量文献:得分﹤5分，或得分≥5分者，未符合第4、7条标准。

3针灸临床研究证据强度及推荐等级标准的形成

本研究遵循循证医学的原则和方法，结合针灸学科特点，通过专家会议讨论、问卷咨询等方式初步制定了针灸循证决策的研究证据强度及推荐等级标准，证据质量与推荐强度的等级一一对应，即高质量证据推荐强度也高。

4结论

遵循最佳研究证据是实践循证医学的关键环节，而证据的评价是保证其利用的前提。因此，本研究将循证医学理念和方法与针灸学临床实践原理与现有文献特点有机融合，初步建立了符合针灸自身特点的针灸临床研究证据评价体系，该体系具有以下特点。

4.1参考循证医学证据评价方法结合针灸自身特点

循证医学以客观、真实证据作为临床决策的可靠来源，其理念、思路和方法值得针灸医学深入研究和借鉴。针灸临床文献中同样也存在着大量应用于针灸临床决策的文献，故此本研究以从文献中挖掘真实、有效的治疗方案为目的，参考循证医学证据评价方法并结合针灸学科自身特点，建立应用于针灸临床循证决策的证据评价体系。该体系既包括RCT、CCT、病例序列等研究证据的评价方法，同时强调名老专家经验证据和古籍载录证据的地位和作用，强调反映针灸临床实际特点的证据如个案在评价体系中的作用，能基本体现针灸临床实践的规律和特色。

4.2以针灸临床决策为目的最大可能纳入研究证据

针灸临床研究证据评价体系是应用现代循证医学理念方法研究针灸临床决策的方法学探索，它跨越两个不同医学体系，但归根结底还是以针灸理论及其实践为根本的，因此该体系必须兼顾针灸临床个体化、经验性等特色。随机、对照、盲法固然是临床可靠性评价的最好方法，但中西医学两种完全不同的理论体系导致应用这些方法到针灸临床实际中尚有很多不适用性。针灸临床文献包含有RCT、CCT、病例系列研究、专家经验、个案报道、古籍载录证据等多种类型，各类型文献之间既有方法学可靠性上的强弱，也有针灸临床可适用性的高低，还有完成质量优劣以及针灸数千年传承的习惯等多方面的不同，因此本证据等级体系以目前针灸临床证据水平现状为基础，调和多因素对证据水平的评价影响，最大可能的纳入各类有价值证据。

证据法学论文篇9

1、从位置上找：如标题、开篇、中间、结尾的原句话。

2、分析论据总结法。如根据论据推论总结论点。

3、摘录法：名人名言、警示语、民间俗语谚语等

议论文论点提出方式：

1、摆事实讲道理后归结论点；

2、开门见山，提出中心论点；

3、针对生活中存在的现象，提出论题，通过分析论述，归结出中心论点；

4、借助历史典故、名人励志故事、生活中的典型事例，归结出中心论点。

二、弄清文章论据，仔细理解分析。

阅读议论文，在抓住论点之后，还要弄清楚文中是用哪些论据来证明论点的。论据一般分为事实论据和道理论据两种。事实论据包括事例、史实、统计数字等。事实必须确凿可靠，有代表性。道理论据包括革命导师的正确论述和自然科学的原理、定律、公式等。

议论文的论据考点：论据是论点立足的根据，一般全为事实论据和道理论据。1、用事实作论据。事例必须真实可靠，有典型意义，能揭示事物本质并与论点有一定的逻辑联系。议论文中，对所举事例的叙述要简明扼要，突出与论点有直接关系的部分。明确论据时，不仅要知道文中哪些地方用了事实论据，还要会概括事实论据。概括时，要做到准确，必须依据论点将论据本质特点把握住，然后用确切的语言进行表述。 2、用作论据的言论，应有一定的权威性，直接引用时要原文照录，以真核对，不能断章取义；间接引用时不能曲解愿意。

三、分清论证方法与论证方式，切合实际答题。

论证方法与论证方式是两个不同的概念，答题时要分清论证方法与论证方式答题方法是不一样的，弄清楚两者的区别，才能更好地把握、理解中心论点。议论文在经常使用的论证方法有：道理论证、举例论证、对比论证、引用论证、比喻论证等。议论文论证方式一般有两种，即立论和驳论。

教师要指导学会分析论证方法的作用：其一般句式表现为：使用××论证的方法+论证了××观点+效果。

四、理清文章结构，明确写作意图。

阅读议论文，必须理清议论文的结构。议论文的结构一般分为提出问题、分析问题、解决问题三个部分，也就是引论、本论和结论。议论文的常见结构形式有：并列式，段落层次间是平行并列的关系；层进式，各部分之间是层进关系，即层层深入，步步推进；总分式，论证的层次间是总论和分论的关系，或先总后分，或先分后总，或总分总。驳论文的一般结构方式是：摆出错误论点、分析错误论点的实质及危害、得出正确的观点，表现作者的写作思想与写作意图。议论文的结构从以下两方面去理解答题。第一方面是一般形式：①引论（提出问题）――②本论（分析问题）――③结论（解决问题）。第二方面是一般类型：①并列式 ②总分总式 ③总分式 ④分总式 ⑤递进式。答题思路是：作者为了证明……观点，首先使用了……论据，然后对……论据进行了怎样的分析，从而证明了……观点。关键要说清楚证明过程的层次性。

五、了解语言特点、拓宽答题思路。

由于议论文是最贴近现实生活的一种文体，因而它的语言往往有鲜明的个性，或针砭时弊入木三分，或剖析事理一针见血，或讽刺社会不良风气毫不留情。除了严密的逻辑性外，遣词造句也是颇费心机的，我们在阅读时要细心体会。议论文在语言特点上的考点一般有：______________

______________________________

（1）寻找论点，弄清论点与论题的区别， 辨识理解论证方法；

（2）理清议论结构，把握文意、层意、段意；

（3）理解论据选择的技巧，品析揣摩关键词语、重点句子含义及其表达作用；

证据法学论文篇10

重视科学精神，倡导科学方法，自觉加以实践，是胡适治学的首要特征。正如陈平原指出那样，胡适治学能独辟蹊径，一个重要的原因是其“方法的自觉”。陈之所谓的方法，即胡适建基于科学精神之上的实证论和历史进化术。其中，对实证的重视又是他治学之突出特点。他将清儒考据之法与西方实证论结合，创造了胡式实证研究法，用他自己的话说即“有一分证据，说一分话;有十分证据，说十分话”，做什么事情必须要做到:拿证据来!他毕其一生所奋力的科学方法，骨子里也不过这种“有充分证据而后信”的实证主义。在《治学的方法与材料》中，他指出，“科学的方法，说来其实很简单，只不过‘尊重事实，尊重证据’。在应用上，科学的方法只不过‘大胆的假设，小心的求证”’。而且他认为，近二百年来的西方科学方法和中国朴学，本质是一样的，都要求做到“大胆地假设，小心地求证”。不过，胡适同时注意到朴学和西方科学方法间的差别:“考证学只能跟着材料走，虽然不能不搜求材料.却不能捏造材料”.无论文字校勘还是历史考据，都只能“尊重证据”，不能“创造证据”。自然科学方法则“不限于搜求现成的材料，还可以创造新的证据”，实验的方法便是“创造证据的方法”。他举例说，人工把水分解成氢气和氧气，以证水是氢气和氧气合成的，这便是“创造新证据”。在他看来，朴学倚重的是纸上材料，而“纸上的材料只能产生考据的方法;考据的方法只是被动的运动材料。”因此，“考证家若没有证据，便无从做考证”，但自然科学家“便不然”，自然科学的材料可产生“实验的方法”，它不受“现成材料的拘束”，能随意创造平常不可见的情境，“逼锣出新结果来”。1922年的《五十年来中国之文学》是胡将实证论用之于文学史研究、正式提出白话文学史观前的一次演练。此文借占文和白话二分对立对1872-1922年间的中国文学发展态势进行点评。从立足点来看，胡表现出了力倡白话文学和大贬占文文学的意图，这当与是时业已云涌的新文学风气有关。作为文学革命主将的胡适，倡导白话文学，反对僵化的、脱离人民大众的占文学，木是情理中事。不过，许是1922这个节点距新文化运动的起点太过接近、新的文学尚不成气候之故，此文对占文文学的考证剖析很细致，很到位，但对新文学，胡适则阔论其文学主张，而具体的样木，他则几乎无据可考。这其实也折射出一个问题，即胡氏之长，乃占文文学、实证功夫，而非他言必扬之的白话文学。从文学史角度看，此文既勾勒1872-1922年间中国文学发展概况，当为一部略具体制的文学史。而且，此文业已初显胡氏后来架构《白话文学史》的两个理论支点:其屡试不爽的胡式实证法和进化之术。如此文论占文学，近乎处处小心，言必有据。在论《儿女英雄传评话》的作者和成书年代中，他先据此书雍正十二年和乾隆五十九年的序之间的扦格，认定两序均为假托，再据光绪戊寅(1878年)马从善的序，断定该书作者为清宰相勒保之孙文康，又据马序中“昨来都门，知先生已归道山”语，裁定文康死于同治、光绪之际，得出“此书为近五十年前的作品”之论。胡氏此论兼具朴学和实证的风格，此类风格在其对《儒林外史》的版木与《老残游记》的研究中均可见出，这说明他着实是把实证法作为其文学史观的首要方法来对待的。

1928年付梓的《白话文学史》是胡适将实证法用之于文学史的典型。与诸时人的文学史开篇《诗经》不同，此著上断自汉，避开了《诗经》，个中原因，在于他苦于无据，无从施展胡式实证研究，而非他在自序中的这个貌似谦虚之语:它是一段“很难做的研究”。移其实，早在该著着鞭前，胡适已就《二百篇》发过不少专文，例如1913年的《<诗经)言字解》,1922年的《诗经新解》第1卷、1925年的《谈谈诗经》和《论<野有死腐)书》，而且，据胡适日记载，1922年4月，他曾于平民大学讲演《诗经二百篇》，同年6月9日的日记中，他还提及牟庭相关于《诗经》的“特别的见解”。砂所以，依他对《二百篇》的研习基础，捉刀《白话文学史》当无需回避之，而其最终选择回避，概在其对《诗经》的“一句一字”，“都要用小心的科学的方法去研究”这句话中。,.复以撰该著时，他刚回国，手头“没有书籍”，无从“拿证据来”，无以实现其要“把二百篇还给西周东周之间的无名诗人”之目标，⑩故只能忍痛割爱，以它是一段“很难做的研究”搪塞过去。故左右是作抛开《二百篇》最根木的还是胡的实证态度，拿不来证据，就不能妄论。不仅如此，该著的其他章节也是语出有据，实证色彩浓厚，如其对《孔雀东南飞》年代的考证，就分别从它的起头、流变、母题等方而广列证据，推翻了梁启超的六朝说和陆侃如的宋少帝与徐陵间说，将其产生年代前推近300年。而其对佛教翻译文学和唐初白话诗人工梵志的研究等则更以史料挖掘见长，颇见其实证功力。

胡式实证法的核心，借深得其真传的顾领纲评南宋史家郑樵的话可窥一斑:“郑樵的学问，郑樵的著作，总括一句话，是有科学的精神。……他尊重实验，……做一种学问，既会分析(如《艺文略》、《六书略》等)，又会综合，既会通(如《大文志》、《动植志》)，又会比较(如诗与歌比，华文与梵文比)，又富于历史观念，能够疑占，又能够考证;又富于批评精神，信信疑疑，不受欺骗。”公胡适毕其一生致力的科学方法，骨子里大概也不过“信信疑疑、不受欺骗”八个字。他在文学史中引入实证法既在通过言之确凿的证据建构“言之不文，行之最远”的白话文学是文学史正宗的观念，也想劝告人们“莫把这些小说考证看作我教你们读小说的文字。这些都只是思想学问的方法的一些例子。在这些文字里，我要读者学得一点科学精神，一点科学态度，一点科学方法。; arc不过，对于胡适文学史观中已经足够的实证态度，还有人颇有微词，李嘉言在评张长弓著《中国文学史新编》中就这样说，“著者因为要取材谨严，所以‘对于伪托及需要考证的材料，皆加以精细的鉴别”““这种态度用在作文学史上，我以为是最值得表彰的。过去作文学史的人，除了极少数的几个人外，大部分所缺的就是这个。而且那极少数的几个人，如胡适先生，郑振铎先生，也未能全做到好处，或失之偏见，或失之疏漏。

证据法学论文篇11

1、笔迹鉴定证据的原理

1.1同一认定原理

同一认定理论是笔迹鉴定中重要的基础原理，在解决笔迹真伪与同一问题时，更是重要的基础理论。同一认定理论在20世纪中叶由前苏联犯罪侦查学家波塔波夫第一次较为完整的提出，在最初的认识中，同一认定理论被认为是犯罪对策学的专门方法理论，之后随着技术的发展与进步，物证技术的研究内容逐渐从犯罪侦查学研究领域分离出来，形成了独立特有的学科研究体系，也就是现今的物证技术学或司法鉴定学。基于此，同一认定理论也逐渐在司法鉴定学理论体系中得到强化，成为了物证技术学或司法鉴定学的基础理论。

同一认定是指对于鉴定客体及其痕迹间的本质特征是否相同或一致所进行的技术鉴别活动。同一认定原理在文书笔迹鉴定中价值的体现主要表现在两方面，一方面是通过检材与样本之间的一般与细节特征比对，得出肯定或是否定的同一认定结论，在短时间内发现案件的事实真相，从而解决诉讼案件中的法律问题；另一方面，同一认定理论所具备的科学性、技术性，使得其在笔迹鉴定的过程中可以获得大众的普遍认可，专业人员根据大众普遍认可的原理技术进行文书笔迹鉴定，得出分析与认定结果，可以在大众心理上满足对司法公正的诉求。

同一不是相似，指的客体自身与自身的同一。同一认定是一种认定结果，也可以理解为视为同一。同一认定通常是从相似认定开始的，同一认定的过程，是根据客体的一般或细节特征来排除相似，确认客体自身与自身的相同，即与自身同一的过程。这看似有些矛盾，自身与自身的相同又何必需要认定呢。但从鉴定实践的角度来说，同一认定可以理解为是对事实真相的一种还原，也就是说是采用倒查的方法进行，出现在鉴定人面前的通常是两个实体：一个是客体第一次出现时留下的特征反映体；另一个是第二次出现的客体或其特征反映体，认定两次出现的客体为同一客体，就是对客体同一性的认定。

在文书笔迹鉴定中，同一认定是通过鉴定客体的一般与细节特征来解决笔迹是否同一的问题。严格意义上讲，笔迹并不是鉴定客体，笔迹鉴定中的客体实则是笔迹书写人的书写动作习惯，需要进行同一认定的是书写人的动作习惯，笔迹只是客体的反映形象。

1.2系统论原理

系统论是研究结构与规律的学问，它研究各种系统的共同特征，用数学方法定量地描述其功能，寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型，是具有逻辑和数学性质的一门科学。系统论采用逻辑和数学的方法综合考察整体及各个部分的属性、功能，并在变动中调节整体和部分的关系。系统论在笔迹鉴定中发挥着重要的指导作用，它从考察系统与要素、系统与环境之间的关系出发，综合、全面地考察笔迹鉴定的真伪，以实现对案件事实的发现。 在笔迹鉴定中，对构成文书笔迹的要素如内容、文字书写特征、书写工具、笔画油墨、印章印文等进行综合的考虑，才能产生鉴定的合力作用，形成精确判断。因此，在鉴定过程中运用系统论的原理，可以对文书笔迹鉴定要素进行综合、多方位、多角度的考察，有助于鉴定结果准确性的提高。

2、文书笔迹鉴定证据的适用性

笔迹鉴定结论作为证据的法律适用性，在不同的国家有着不同的解释。如在德国对于笔迹鉴定结论，鉴定专家会做出“有高度可能属于某人书写”的鉴定结论，但这并不足以证明被鉴定人有罪。这是因为，虽然具有高度的可能性，但仍然存在怀疑，对于刑事案件而言，存在合理怀疑显然是不足以定罪的。在现代德国的司法实践中，德国笔迹鉴定专家经常做出的“接近确信可能性”的鉴定结论被认为是间接证据，因为基于人类认知能力的相对不完善，能够达到这种最高可能性的确信，已经没有值得怀疑的理由，所以具备了法庭上的证据能力。

美国的法律形式属于判例法，遵循先例是其重要的原则。在1900年的Patrick案之前，笔迹鉴定在美国法庭上还没有形成规模，是Patrick案使笔迹鉴定在美国法庭上得到了推广并起到促进笔迹鉴定专业发展的作用，使之在美国法庭一直活跃到了21世纪。近代三位美国法学教授D.Michael Rising、Mark P.Denbeaux及Michael J.Saks对笔迹鉴定存在的专业知识提出了质疑，使笔迹鉴定在法庭上的专业性受到了挑战。目前，在美国的法庭审判中，法官对于笔迹鉴定的可采性存在不同的看法，有些法庭依然会采用笔迹鉴定专家的结论，有的则允许笔迹专家进行笔迹鉴别，但并不会采纳其结论，有的则将笔迹鉴定证据直接排除。

证据法学论文篇12

关键词：电子数据；原件价值；认证

中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2012）05-0033-05

随着信息网络社会的发展，廉价、高效的信息数据交流方式正悄然地改变着人们的生活方式。与此同时，网络犯罪、电子政务纠纷、电子商务纠纷、网络知识产权纠纷呈几何极数增长。无论这些纠纷最终依靠何种方式（诉讼方式、ADR方式）解决，承载这些纠纷和事实信息的电子数据都是极其重要的证据形式。2012年3月14日，全国人大公布的《刑事诉讼法修正案》与即将审议的《民事诉讼法》（草案）都将电子数据写进了证据的法定形式，这表明国家在立法层面已经明确电子数据的法律地位。但是，如要充分发挥电子数据的证据作用，还须克服电子数据的原件障碍问题。因为与传统证据形式不同，电子数据容易被复制，其原件和复制件难以判断，对其原件和复制件的篡改行为无难易之分，因而，把传统证据关于原件的定义照搬应用于电子数据没有任何实际意义，传统证据的原件规则无法原封不动地适用于电子数据。因此，讨论与构建与电子数据特点相适应的电子数据原件规则，是理论和实务面临的迫切课题。

一、电子数据原件障碍

所谓电子数据的原件障碍，是指由于电子数据本身的特性，在电子数据作为证据的场合，如果原封不动地照搬传统的证据原件规则，将导致极不合理的现象。

根据传统的证据原件规则，所谓证据原件，也称原始证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。而复制件则是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是证据原件的复制品。判断证据是否为原件以该证据是否直接来源于案件事实或原始出处为标准。这一标准基本上为我国证据法学界所公认。如果把该标准适用于电子数据，那么，电子数据原件即指最初确定性生成的电子数据。除此之外，据此转换而来的任何电子数据均属于复制件。因此，按照最佳证据规则，原则上应向法庭提交最初确定性生成的电子数据――电子数据原件。但是，由于电子数据的下述特性，提交上述标准的电子数据原件既不可能也没有必要，传统证据原件理论适用于电子数据证据遇到了障碍。

1.电子数据原件与复制件的证据价值没有差别。与传统证据不同，电子数据的复制件与原件可以毫无差别，不仅构成电子数据的字母代码相同，所有格式信息也完全相同。因此，电子数据用作证据时区分原件与复制件意义不大。

2.电子数据世界里并不存在传统意义上的原件。在计算机系统上制作电子数据时，最初确定性地生成的电子数据存在于计算机内存中。而将计算机内存中的电子数据保存到硬盘等记忆媒体中的行为实际上是复制电子数据的行为。也就是说，电子数据被记录到媒体介质上时已不再是原件，而是复制件，因此，作为证据获取的电子数据绝大多数场合都不是最初生成的电子数据。故与纸质信息不同，在电子数据世界里可以说不存在传统意义上的原件。

3.电子数据原件与复制件可靠性无法比较。与纸质信息不同，电子数据无论是原件还是复制件，都很容易进行篡改，其间并无难度大小的区分，所以，并不能因为是原件，就得出其可靠性比其复制件高的结论[1]。

4.电子数据可以通过互联网散布到全球各地，因此，如果不采取某种技术措施，很难确定哪份电子数据是原件，哪份电子数据是复制件，因为在不同时间、不同地点、由不同人获得的电子数据可以毫无区别[2]。

电子数据的上述特性表明，根据传统的原件判断标准，不仅难以区分电子数据的原件和复制件，而且区分电子数据的原件与复制件也没有实际价值。因此，提交传统标准下的电子数据原件既不可能也没有必要，必须创新性地确立电子数据原件判断标准，以解决电子数据适用最佳证据规则的问题。

二、电子数据原件的一般理论

为了解决电子数据适用最佳证据规则时产生的原件障碍问题，各国和国际组织纷纷进行理论探索并付诸实践。

（一）国内外关于电子数据原件的学说

1.完整性保证说

该观点认为，纸面文书原件大致有两个条件：一是载体的原始性，即载体是最初记录信息或内容的纸面；二是信息或内容是原始的，即签字为原始字迹和内容未经改动[3]。而对于数据电文来说，载体几乎不可能具有原始性，因为数据电文的收件人所收到的总是该“原件”的副本。因此，要求数据电文满足载体的原始性条件，则根本不可能谈及任何数据电文的“原件”。故退而求其次，只要证明数据电文自其最初形成时起内容未经改动，即可确定数据电文具有原始性[4]。数据电文是电子数据的主要表现形式之一，数据电文的原始性亦即电子数据的原始性。

联合国国际贸易法委员会是完整性保证说的首倡者。其制定的《电子商务示范法》第8条第1款对数据电文原件的条件作了原则性规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求： （a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息显示给查看信息的人。”[5]122

从以上规定可以看出，判断数据电文是否原件不再取决于媒介或载体的原始性，而取决于是否有办法保证内容信息的完整性以及可视读性，特别是内容信息的完整性，因此，笔者把贸法会确立判断电子数据原件的标准所持的观点称为完整性保证说，而非一般认为的功能等同法。

完整性保证说为各国电子商务立法所借鉴，我国《电子签名法》也作了类似规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”（第5条）

2.复式原件说

该学说主要适用于电子数据中的电子文件。该学说认为，传统纸面文件原则上只有一个原件，但鉴于电子数据的特性，在不同时间、不同地点可由不同人获得同一内容的电子文件，难以区分何为原件，何为复制件。因此，如果完全按传统文件的原件标准来判断电子文件的话，电子文件的原件也就很难确定甚至根本不存在。这样，不同于传统纸面文件原件的唯一性，原则上应承认电子文件具有多个复式原件，以解决电子数据场合特有的存在多个内容同一的电子文档的问题[6]。

菲律宾《电子证据规则》有与这一学说相当的规定。根据该规则4第2款规定，某一文件如有同一内容的两份或更多复本，或通过可靠方法正确复制形成的复制件，均应视为原件的相当物[7]。

3.结合打印说

该学说为韩国学者李井杓所主张。在其发表的《EDI合同的法律问题》一文中指出：“电脑信息里面只有标准化、构造化的Data，根本没有与纸文书相同的原本性因素。……在电脑里面的电子数据与打印出来的文书二者中，哪一个作为原本，我认为，电子数据虽然无可读性、可视性，但依照当事人的意思，若用转换软盘，就可立刻变为可读的、可视的。因此，应视为与打印出的文件一起构成原本。”[8]即他认为电子数据证据原件包括两部分，一是人眼不可识读的电子形式的证据，一是人眼可以识别的打印证据，两者共同构成电子数据原件。

4.分层说

这是学者刘品新主张的观点。他根据其一直主张的 “电子证据定位七分法”，认为电子数据原件理论应采纳分层说，该说的内容大致如下：（1）电子物证本质上就是一种特殊的实物证据，可适用传统的证据原件规则，即以直接获得于案件原始出处的电子数据载体为原件；（2）电子的证人证言与电子的当事人陈述均属于言词证据的范畴，不存在原件形式，只有复制件形式；（3）关于电子证据的鉴定结论适用传统鉴定结论的原件规则，即以提交法庭的鉴定书或出庭作证的鉴定人发表的意见为原件；（4）电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料同属于书面证据的范畴，电子书面证据的原件规则比其他类别的电子证据原件规则要复杂得多，针对该类证据需要创新电子证据原件理论。其中需要解决的问题有：如何解决原始电子书证的不可读障碍；计算机打印或显示输出物是否均为复制件；当相同内容的电子数据分布在虚拟空间的不同地方时，如何判断何处的电子数据更原始[5]122。

上述（4）是分层说的重点。刘品新认为，解答（4）中的问题必须处理好三组关系： 报道性电子书面证据与处分性电子书面证据的关系；电子原本与电子复本之间的关系；法定拟制原件和约定拟制原件的关系[5]126。

（二）各种学说的评价

完整性保证说注意到电子数据的特点，放弃了载体原始性这一电子数据原件判断标准，把能否有办法可靠地保证电子数据的完整性作为判断电子数据的原件标准，有其合理的一面，但把可视读性也作为判断标准之一有失妥当。因为电子数据由二进制数字构成，而二进制数字唯有机器才能处理，我们人类无法阅读。但不能阅读的电子文件也需要确保它的原件价值，因此，电子数据是否具有可视性与电子数据是否为原件并不相干。《电子商务示范法》关于可视读性的规定体现了人类社会过去那种非常注重文件能否阅读的观念，不能不说这是一种过时的观念。

复式原件说并非独立的一种学说，而是其他关于电子数据原件判断标准学说的补充。其优缺点与其补充的学说相同。该学说的价值在于，它提供了电子数据是处分性文书或类似文档的场合一种较为合理的解决办法。

结合打印说优点在于解决了电子数据的可视读问题，但问题是该观点不可避免地把计算机打印物视为电子数据，这与打印物是纸质载体的实际相悖，且电子证据原件只能是证据组合而非单一证据，这也有违各国普适的传统原件理论。

分层说优点在于提供了各种电子数据证据的原件判断标准的解决方案，可操作性强，但一些观点逻辑上难以自洽。例如，该说认为电子的证人证言与电子的当事人陈述均属于言词证据的范畴，它们总表现为复制件的形式。法庭上的证人证言、当事人陈述才是具有法律意义的“原件”。笔者认为，电子的证人证言与电子的当事人陈述并非复制件，如果是最初通过电子手段形成的，且以可靠的方法保证了其完整性，其即电子证据原件。一个简单的理由是，若把法庭上的证人证言、当事人陈述视为具有法律意义的“原件”，电子的证人证言与电子的当事人陈述视为复制件，那么，在时间上是复制件出现在前，原件出现在后，这就违背了事物之间的逻辑。因此，电子的证人证言与电子的当事人陈述之所以不能出现在法庭上，是因为其属于传闻证据，而非因为其不是原件，如作为电子证人证言的网上聊天记录可以成为原件。另外，该说认为电子复本包括打印物也不能令人赞同，因为打印物是纸质载体，已非电子数据范畴。讨论问题应明确对象，电子数据的原件问题必须围绕电子数据进行。同样，论者把关于电子证据的鉴定结论视为电子证据也令人费解。

综上所述，现有理论尚不能完美解决电子数据的原件障碍问题。

三、电子数据原件规则的理论创新与制度完善

（一）电子数据原件规则的理论创新

为有效解决电子数据场合的最佳证据规则的适用问题，笔者在此提出一种新的关于电子数据原件规则的理论――认证说。基本观点如下：在电子数据作为证据的场合，无论其是原件还是复制件，只有通过认证才能获得原件价值。即使是原件，如果没有通过认证也不具备原件价值，即使是复制件，如果通过认证也会具备原件价值[9]。所谓认证，是指对电子数据原件价值核心要素的证明，包括内容同一性证明；制作者真实身份证明；制作时间证明。只有经过认证的电子数据才具有原件价值，可以满足最佳证据规则的要求。

认证说的特点在于不再区分电子数据原件和复制件，并引入电子数据原件价值概念。所谓电子数据原件价值，是指电子数据具有传统证据原件同等功能。获得内容同一性证明、制作者真实身份证明以及制作时间证明的电子数据即具有原件同等功能。

之所以提出认证说，其理由在于电子数据容易改变、容易删除，如不能证明自其形成时起内容未被篡改和制作人的真实身份，电子数据是没有证据价值的，无论其是原件还是复制件。例如，在刑事案件中，侦查人员通过计算机搜查获得了一份电子痕迹物证，应该属于传统意义上的原件，但是如果不立即进行认证处理，在后来的法庭上也不具备原件价值，因为电子痕迹物证也是电子数据，如果收集后不进行认证，同样有被篡改的可能；相反，侦查人员进行磁盘镜像复制获得电子数据的复制件，如果立即对其认证，虽然是复制件，在后来的法庭上亦具有原件价值，因为电子数据的复制件可以是原件的精确复制，只要能证明复制后内容的完整性，复制人的真实身份和复制时间，复制件与原件具有相同的价值。

认证说是对完整性保证说的借鉴，即强调对电子数据原件价值核心要素的证明。与完整性保证说的区别在于，没有把可视读性列为电子数据原件的核心要素，增加了电子数据制作者真实身份作为电子数据原件核心要素。如前所述，可视读性与电子数据是否原件并不相干，不应纳入原件核心要素。而制作者的真实身份是解决电子数据法律后果归属的决定性要素，应当纳入原件核心要素，与内容要素、时间要素一样需要认证。

认证说与复式原件说的区别在于，复式原件说并非独立的一种学说，而是其他关于电子数据原件判断标准学说的补充。也就是说，复式原件说的论者如果赞同认证说，那么，多个原件都应当是经过认证的电子数据。

认证说与结合打印说的区别在于，认证说的电子数据范围仅限于电子数字化的信息，结合打印说的电子数据范围包括电子数据的打印物。结合打印说实际上并没有提供电子数据原件的判断标准，需要其他关于电子数据原件规则学说的补充。其解决的问题是电子数据证据的举证问题，而非电子数据的原件问题。

认证说与分层说的区别在于，认证说认为电子数据可以适用统一的最佳证据规则，分层说则为物证电子数据、书证电子数据和人证电子数据分别确立原件判断标准。

（二）制度完善

电子数据的认证只能凭借电子手段，可以通过自我认证，也可以通过第三方认证。但电子数据的自我认证可靠性较低，因此，原则上必须得到第三方的认证。第三方认证常用的方法是电子签名、哈希校验和时间戳服务。鉴于我国尚无电子数据最佳证据规则，笔者在此尝试提出如下立法建议条款：（1）提交法庭的电子数据应当具备原件价值；（2）电子数据必须经过认证才能获得原件价值；（3）认证包括电子数据内容同一性认证、制作者真实身份认证和制作时间认证；（4）电子数据认证原则上由第三方进行，认证第三方可以是公证机构、法院和专业的电子认证公司；（5）自我认证的电子数据需获得对方当事人的认可才具有原件价值。

四、结 语

电子数据的法律地位已经明确。但是，如要充分发挥电子数据的证据作用，还须克服电子数据的原件障碍问题[10]。为此本文讨论了以下问题：电子数据的原件障碍；电子数据原件的一般理论；电子数据原件规则的理论创新与制度完善。由于电子数据的特性，根据传统的原件判断标准，不仅难以区分电子数据的原件和复制件，而且区分电子数据的原件与复制件也没有实际价值。这就是电子数据的原件障碍问题。为了克服电子数据的原件障碍，国内外进行了有益的理论探索，如完整性证明说、复式原件说、结合打印说和分层说。笔者在对上述学说进行分析评价的基础上提出了认证说，认为该学说可以较好地解决电子数据的原件障碍问题，同时，还根据该学说提出了自己的立法构想。无庸置疑，认证说是否成立，立法构想是否妥当还有赖理论的争鸣和实践的检验，同时，电子数据认证的技术和法律问题也有待深入探讨。

参考文献：

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[7] Rules on Electronic Evidence ofPhilippines[EB/OL].[2012-03-03].http：//gepcoset.dof.gov.ph/media/file/pules%20 on %20 on %20 Electronic %20 Evidence.pclf.

证据法学论文篇13

2．思维的灵活性。(1)能灵活运用多种论证方法。(2)根据写作要求，变通知识结构为写作服务。

3．思维的深刻性。透过事物的表面现象，深入地剖析、论证、揭示事物的本质。(1)材料与观点要统一，论证、分析的层次清楚，逐层深入，环环相扣。(2)在阐述论点及论证过程中，语言的表述准确、严密。

4．思维的独创性。(1)要有独到的见解。(2)使用的论据较新颖。(3)在语言运用方面有个性，能吸引读者。

5．思维的批判性。①能独立修改自己的作文。②能判断出别人作文的优劣，取其长处，丰富自已。③能针对自己写作方面的弱项，有针对性地进行训练，并有所改进。

二、针对思维品质的培养目标应进行哪些方面的训练 1．给材料作文训练。

这种训练可以达到几个目的：

①提供一个材料，让学生从不同角度提炼论点，从而进行多角度思维训练，锻炼学生思维的灵活性、独创性。

②提供若干论点与论据，从中选择最佳的论点与论据的搭配。这样训练更深入，不仅锻炼学生多角度思维，而且引导学生的思维向集中思维转化，向纵深发展，从而使学生的思维具有深刻性。

③教师给出一个论点，要求学生调动自己的知识储备，运用多种论证方法进行论证，从而达到训练思维的敏捷性与创造性的目的。

2．在写作教学中，运用思维的深刻性、独创性、批判性。

①运用辩证唯物主义思想审题、构思，加强议论的力度。

如面对“近墨者黑”、“近墨者未必黑”，这两个题目，就可以引导学生运用辩证唯物主义基本观点从几个方面找出论证思路。比如通过内外因的关系来构思：外因是条件，内因是根据，外因通过内因而起作用。因此，“近墨者”是否变色，主要取决于内因。用这个论证思路，就可以有力地证明“近墨者未必黑”的论点。再比如从量变到质变的观点来分析：一定的量变可以引起质变，“近墨者黑”的可能性较大。以此思路可以证明“近墨者黑”的论点。还比如从矛盾转化的观点分析，近墨者，原来并不黑，但可以随着矛盾的转化，有可能变成黑色，反之亦然。

还有一些论证思路，在此不一一赘述。在议论文写作中，引导学生运用辩证唯物主义思想深入思维，写出的文章就不那么肤浅了。

②在写作教学中有意识地给学生讲解逻辑常识，使之在论证中自觉地恰当运用演绎推理和归纳推理，使文章合理、严密、说服力强。