公开论文篇1
2.作为善治的治理，强调效率、法治、责任的公共服务体系。但是由于我国政府刚刚开始由管理型政府向服务型政府转变，法律、规则和各种政策还都不够完善，也没有一套完整的公共服务体系，特别是法治体系。政府部门只能在问题发生后才开始着手建立相关的应急机制，2008年3月安徽阜阳肠道病毒传染病事件在全社会造成恶劣影响，于是政府出台了《信息公开条例》，要求相关部门加强信息公开意识，提高信息透明度。但是《政府信息公开条例》依然没有上升到法律层面，仅仅停留在制度层面，对信息公开主体的约束不够权威。
3.治理作为组织网络的管理，指的是建立在信任和互利基础上的社会协调网络。政府作为国家权力的执行机构，应该重视公共利益，同时要重视社会媒体的作用，如果企图将信息封锁在政府内部，而在公共舆论的强大压力下不得不公开信息，那政府就非常被动了。
4.治理在某种程度上意味着在寻求问题的解决上存在着界限和责任的模糊性［4］，在重大问题和关键的信息的公开上，由于涉及部门多、利益主体广泛，在现有国情下，政府各部们之间无法形成无缝隙的协同合作，往往会造成责任的推卸和行动的延后，使信息公开不够透明和及时。
（二）现实原因分析
1.政府转型不够彻底，现象严重。一些政府部门、政府官员出于维护自身形象和保护自身利益的需要，无视公共利益，垄断、封锁信息。2003年的SARS事件，2008年的阜阳肠道病毒传染病事件，地方政府自认为可以将病情控制住，从而将整个事件隐瞒，但是事件的发展并不按照他们的愿望，反而越演越烈，这时地方政府才不得不公布真相。可见，一些政府官员太在乎自己的形象、政绩和官运了。
2.缺乏对政府官员严格的惩罚措施。一些企图隐瞒事实的行政官员之所以在舆论风暴中“岿然不动”，是因为舆论和民意还无法从根本上决定其官职的去留。这些官员的选任、提拔和奖惩，还往往掌握在某几个人甚至某一个人手中，这种任用选拔的程序不够透明，既不能保证公平、公正、公开，又无法保证干部的品德与能力。一些恶性事件发生后，有关官员的处理弹性很大，有的引咎辞职，而有的只是道歉认错作为了结。
3.政府信息公开缺乏法律约束及有效的监管机制。尽管中央政府从上世纪90年代中后期起便推行政务公开等改革措施，但由于信息公开立法长期缺席，并不能从根本上改变现状。
2、提高府信息透明度的有效途径
（一）完善治理主体
治理主体应该由过去单一的政府行政部门变为由政府、企业和社会组织各方有序参与的合作集体。一方面，社会组织等多元主体可以为政府制定决策提供有效信息，并且在实际的执行中为政府提供有力的支持和帮助，提高解决问题的效率。另一方面，多元主体之间可以形成良性的监督和相互制约关系，有利于防止政府部门垄断资源和信息。
（二）建立健全法制约束机制
治理程序不仅要考虑效率因素，而且要考虑公平、自由、民主和效率并重，更要从管理体制或者运行机制等方面对公共部门进行深层次的改革。2008年5月《政府信息公开条例》的诞生，使得“政府信息公开”这一政治实验跨越了政府办事制度改革的层面，上升为政府责任和公民权利，它显示了打造“阳光政府”和“透明政府”的政治勇气［5］，但是行政法规制定之后要收到理想的效果，还需要执法部门的严格执法和相关行政官员的自律、自省。
（三）建立有效的监督及奖惩机制
治理的方向应当由过去单一的自上而下变为上下左右的互动模式。法律保障公民知情权仅仅是第一步，紧随其后的就应当是参与权和监督权的扩大与保障。有了政府信息公开、公民参与公共决策，监督政府行为才有制度基础和实现的可能。利用政府电子政务平台的有效支持，把只由政府传达信息，公民被动接收的单向模式变为信息互动、公开透明的双向模式，从而形成有效的信息传达机制和监督机制。对于查处的违规现象决不能姑息，要对责任部门及个人进行通报批评以及严厉处罚，防止类似事件再次发生。
（四）完善治理手段和治理工具
治理手段由过去单纯强调法治变为重视法治、德治和社会公民自觉自愿的合作相互补充。仅仅依靠政府制定法律加强约束力远远不够，应当利用多种治理手段和工具，如更加重视新闻传媒的力量，充分发挥其在信息传达和监督方面的中介和导向作用；同时，也要积极开发新的治理工具，如网络工具等，加大建设政府门户网站的力度，增加信息负载量和透明度，打破政府信息封闭的现状，开始实践知情、参与、监督等公民权利；此外，还要重视政府新闻发言人群体的崛起，特别是发挥他们在公共危机、突发事件的应对上的宣传作用，在第一时间让公民了解政府的态度和反映。
总之，完善政府信息公开机制，加强信息透明度不是一朝一夕就能做到的，只有在先进理论的指导下，在实践中不断改进、不断创新，政府信息才能真正透明化、公开化，使人民利益得到有效保障。
参考文献：
［1］张秀华.我国政府信息公开制度的规范分析［D］.中国政法大学，2006.
［2］路瑶.试论中国政府信息公开［D］.首都师范大学，2007.
［3］徐凌.公共管理职能变化下政府体制创新的若干思考［J］.才智，2008.
［4］魏涛.公共治理理论研究综述［J］.资料通讯，2006.
公开论文篇2
一、程序公开原则的意义
程序公开是民主社会的基本特征，列宁曾经说过，“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治，都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样：“在国家完全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面，它对立法的民主性来说同样是至关重要的；公开性越高，就意味着立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度，限制政府秘密活动的范围。在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。二、程序公开的主要内容第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。
三、我国立法过程中的程序公开问题总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。
第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。注释：[1]《列宁全集》，第5卷第448页。[2]转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959页。[3]（美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1990年版，第48页。[4]MichaelD·Bayles，ProledureJusticep42，1990bykluwerpublishingcompary.
公开论文篇3
汶川地震发生后，中国政府部门采取了空前的信息透明态度。中央及地方媒体及时灾情信息，创造了近年来最好的传播效果。
不少国际知名媒体对此进行了积极的评价。如《华盛顿邮报》评价说，“这一次，新闻报道与以往有了很大的不同，它开始遵循灾难报道的规律进行。……悲剧中最可喜的一点是信息开始自由地流动。”[1]《新西兰先驱报》在5月16日发表社论称，中国“向国际媒体敞开大门，中国民众接受到未经过滤的信息。”[2]《纽约时报》对此的评价或许更为客观一些。一线采访记者尼古拉斯•克里斯托弗(Nicholasd.Kristof)说，“地震之后，很多人都宣称看到了一个更加有希望的中国：更加自信，也有可能走向更多的草根民主。但是严格来说，这些都还只是可能。有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力，事实上都败给了新闻界的无畏精神。但是随着救灾工作的常态化，又有了开始明显收紧的迹象。从长期来看，双方谁能永居上风，还不好预测。那些乐观的观察家们可以有把握地说，中国的变化虽然缓慢，但是的确在变。”为什么会“有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力，事实上都败给了新闻界的无谓精神”呢？克里斯托弗解释说：“地震发生后，当地宣传部门本能了去灾区的禁令，但是中国记者无视规定，直往成都，规定第二天废止。从那时开始，政府开始加紧媒体管制，宣传部门开始命令新闻媒体积极报道救灾情况。”[3]
2008年5月1日起，《中华人民共和国政府信息公开条例》已开始施行，其中规定“需要社会公众广泛知晓或者参与的”信息需要主动公开，“抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况”等信息要公开，[4]为何在此条例刚刚进入实施之际，当地官员的第一反应却是反其道而行呢？
一
灾害报道可以上溯至建国之初。1950年，安徽、浙江等地发生自然灾害。《解放日报》刊登《皖北生产救灾工作报告》对这一灾害进行了报道。国家新闻总署下达指示对此进行了批评：“各地对于救灾工作的报道，现应即转入救灾成绩与经验方面，一般地不要再着重报道灾情。”[5]
据国家新闻总署在文件中列出的原因，这样做的目的是为了防止“可能造成悲观失望情绪”以及“给予帝国主义反动派夸大我国灾情，进行挑拨造谣的籍口”。考虑到新中国建立之初政局尚未稳定、经济一穷二白、百废待兴政治背景和社会环境，这样做亦在合理之中。然而，这种出于对社会稳定和政治因素的考虑，以牺牲受众知情权为代价的灾难报道思想，却一直延续到了今天。后来的新闻界将这个在特定时代、特定背景下的特定工作指示奉为灾难报道的“铁律”，人为地将“灾难”与“成绩”、“经验”等“挂钩”，而灾难真相则常常隐匿不见。[6]
在这种报道思想的指导下，灾难真相往往被人为埋没。河北唐山地震发生后的第二天，《人民日报》采用新华社统稿对这一灾难进行报道，灾难造成的破坏程度、伤亡人数、影响范围等只字未提，只有一句“震中地区遭到不同程度的损失”，直到三年之后才首次披露具体死亡人数。在此之前的云南通海大地震也没掩盖了起来，直到事隔30年后的2000年才首次在正式场合披露这场大地震的死伤人数和财产损失情况。这场大地震的死亡人数为15621人，仅次于唐山大地震，是20世纪中百大重灾之一肄。[7]
这种压制灾害新闻报道的思想被带入了21世纪。在2001年“7•17”广西南丹矿难（死亡81人）发生后，当地政府随即想尽办法封锁消息，并下令看见记者就殴打。当记者后来拿着录相带请当地官员看时，还有官员质疑录相带的真伪，不予承认。广西自治区一名副书记甚至指着人民网记者大骂，开事故报导“统一调度会”时也将人民网记者拒之于门外。[8]同年12月江西万载县黄茅村爆竹厂大爆炸后，当地政府实行严密的新闻封锁，派出大批公安堵截记者。由于江西省委等领导的介入等复杂因素，连以前在揭露广西南丹锡矿惨剧中起了重要作用的人民网这次也缄口不言。[9]
二
汶川地震灾情报道的透明与公开，一定程度上得益于《中华人民共和国政府信息公开条例》的实施。但是，在中国的国情下，短时期内该法的实施效果还有待观察。在保证信息公开方面，我国的法律与法律之间，法律与法规之间，法律与规定之间等都存在着暂时不可调和的悖论。
宪法第35条规定，“中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。这其中就承认了“信息公开”的合法性。与此同时，却有相当数量的法律、行政法规、行政规章以及地方性法规却与宪法精神相背离。在一定程度上，在很长一段时间里，宪法权利形同虚设，起实际作用的是旨在信限制息公开的各种法律法规。在这些法律、法规、规章的控制下，新闻媒体往往动辄得咎。从法律角度来讲，传媒领域的权利虽然受宪法的保护，但是如果相关的程序法在实质上背离了这一实体法的精神，所谓的“信息公开”在实践层面也就难以实现。
例如，在2002年1月，在全国宣传工作会议召开后不久，通报批评中国传媒“存在10大问题”，其中问题之一就是“公开报道重大疫情，影响社会稳定”。[10]2003年底~2004年初SARS肆虐前期，大陆媒体集体失语，似与此类规定不无联系。再如上世纪90年代新闻出版署的《报纸管理暂行规定》，其中第8条规定不得刊载“泄露国家机密，危害国家安全，损害国家利益”的内容。这种规定具有极强的解释弹性，往往成为某些部门试图掩盖真相的借口。如2000年陕西省政府对揭露当地艾滋病疫情的记者进行处理时，就以“涉嫌透露国家机密”等为由，将《三秦都市报》特稿部正副主任撤职，两名当事记者作除名处理。[11]
从90年代中后期起至今，出于诸多因素的考虑，许多类似规定不再用文件形式下达，而是通过电话、小范围会议等“内部传达”的形式通知。在2008年雪灾发生后有关部门就采用了电话传达的方式，禁止媒体发表关于“反思”的报道。《南方周末》在2月份刊发的《2008：雪问中国》系列报道赶在了这一通知下达之前。在通知下达之后，《南方周末》也有口不能言了。[12]
相关媒介体制暂且不论，单是在这些规定之下，禁止灾害报道无形中就已被“合法制度化”了。有关灾害的报道在实践过程中不得不遵循下述原则：天灾人祸的报导必须受到严格监督，避免加剧公众怨恨；在不能避免（即指无法隐瞒）的情况下进行报导时要统一口径，着重报导政府组织救灾活动，以及在救灾活动中涌现的好人好事；不能渲染灾情，不能出现具体数字，所有有关数字必须经宣传部门审查后方予公布。
三
灾害报道中做到信息公开是马克思主义新闻观的题中之义。马克思主义经典作家虽然对灾害报道中的信息公开原则没有做出直接的陈述，但仍然有不少论述值得我们参考。列宁曾说：“一个国家的力量在于群众的觉悟，只有当群众知道一切，能判断一切，并自觉地从事一切的时候，国家才有力量”。[13]马克思也曾批判普鲁士王国奉行的所谓“一切为了人民，一切不通过人民”的秘密政治原则，他认为，既然“一切不通过人民”，那么“一切为了人民就只不过是说说而已”。[14]
在新中国建立之初的，考虑到当时的国内外形势，“一般地不要再着重报道灾情”的规定有其合理性。但是，在接下来的几十年中，由于我们对阶级和阶级斗争的情况估计过于严重，以及对“不稳定因素”发生的可能性估计过高，使得我们形成了一种稳定的思维定势。“在这种思维定势中，稳定似乎成了一种终极性的否定因素，一切都要为稳定让路，凡是可能影响稳定的事情都要暂停；社会中哪怕鸡毛蒜皮的冲突和矛盾，都要上升到稳定和安定团结的高度；在党和政府工作中，影响稳定成了无法担当的政治责任，在一般民众那里，稳定成为一种无需论证的话语。”[15]为了“稳定”或类似因素，对于灾害一般采取“捂”的态度，即使要报道，也一般是“报喜不报忧”。在这种报道下，“稳定”与否直接与官员的政绩息息相关。
不知道当时是否已经觉察到这种“报喜不报忧”的倾向，但他于1959年6月下达的《如实公开报道灾情》的指示却历历在目。1959年6月，广东东江流域暴雨造成大水灾，国家和人民的财产受到很大损失。做出指示：“广东大雨，要如实公开报道。全国灾情，照样公开报道，唤起人民全力抗争。一点也不要隐瞒。政府救济，人民生产自救，要大力报道提倡。工业方面重大事故灾害，也要报道，讲究对策。”[16]这段文字至少表明并不希望用“成绩”来掩盖“真相”，相反，他将“如实报道灾情”与“政府救济、人民自救”置于同等重要的地位。
这一指示的良好动机不容置疑，然而，的意见并没有得到很好地贯彻。事实上，三年自然灾害初期，有关灾害的“如实”公开报道并不多，灾情绝大部分被隐瞒。有些地方饿殍遍野，报纸上却还是歌舞升平，“全国形势一片大好”。虚假报道影响了政治决策，导致政府不能够及时地调整政策，以采取必要的措施救济灾民、缓解灾情。这其中，有些是新闻单位是因为顾虑主动压住不报的，更多的是因为地方领导官员指示不要报道或者以种种借口阻挠采访的。
除外，其他国家领导人如、刘少奇等都做过相关的指示。如强调“要提倡讲真话，即使是讲过了也要讲”。[17]刘少奇说，“应该是好的要讲，不好的也要讲”，“不要怕人家报复，不要怕人家把你赶走。如果你的报道正确，人家把你赶走了，这是你的光荣。”[18]但事实上，这些指示甚至规定并未得到认真地贯彻，在三年自然灾害期间，甚至都不得不通过警卫战士回家之机委托他们多了解一点基层实际情况向他报告。在这种信息缺乏的情况下，谈何灾害救济？可见，灾情信息要公开，单有政府高层领导的良好动机和强力号召是远远不够的，关键在于要营造一种能够让人畅所欲言而不必因此冒政治风险的制度环境。用经济学家的话来说，就是要用制度来降低人们说假话的积极性，提高他们说真话的积极性。
四
荀子曾说，“夫日月之有蚀，风雨之不时，怪星之党见，是无世而不常有之。上明而政平，则是虽并世起，无伤也。”[19]意思是说，自然灾害不足为是正常现象，在自然灾害面前，关键在于统治阶层要对灾情有所了解并确保政治清明公平，这样相关政策才能具体落实。“上明而政平”在现代语境下不妨换作为“民明而政平”，即：信息要公开，制度要健全，两者相辅相成，缺一不可。
改革开放后，高层领导人也曾表示“贯彻正面宣传为主的方针并不是要求一味地唱赞歌、说好话，更不是不顾事实地涂脂抹粉。”“正面宣传为主要建立在客观真实准确的基础上，要新闻报道不隐瞒、不虚构、不夸张。对工作中和生活中的负面现象的报道，只要是出于对党和国家工作的负责，也属于正面宣传的范围。”[20]在1987年中共十三大也提出：“重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论。”这些阐述无一不蕴含了“信息公开”的思想。
今天，我们已经取得了很大的进步，但是在灾情报道中，仍然存在着不少问题。如2004年非典前期媒体“集体失语”，不但导致了疫情的蔓延，甚至还酿成了社会危机和国家形象危机，又如2008年年初雪灾时有关部门下令不得发表“反思”的报道，甚至包括这次汶川地震初期，即使《信息公开条例》已经开始实施，当地官员也没有从以往的事例中吸取教训，而是本能地了去灾区的禁令。一方面有法可依，一方面有法不依，问题的症结在很大程度上是由于制度设计的失败。
邓小平曾指出“制度是决定因素”。他说，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[21]
如前文所说，信息不公开已经“合法制度化”，即使与宪法相冲突，即使与《信息公开条例》相违背，现实中仍然有其生存的肥沃土壤。再进一步讲，即使《信息公开条例》本身，也有很多与信息公开相背离的限定词，例如，在“适当的时机”、“适当的范围”、“一定的条件下”可以公开信息。“于是，连如何理解信息公开的条件都成了学术问题，草根大众又如何能享受到法令的阳光普照？”[22]汶川地震发生后两分钟，BBC就进行了报道，网络上也陆续有相关消息出现，而新华社则在16分钟之后才了第一条消息，不难想见在这段时间内媒体与相关部门的处境与抉择。如果不进行传媒制度的改革及相关法律制度的革新，当下一次灾难来临时，我们不能够确切地保证有关部门或领导人是否还会秉承信息公开的理念，所以相关制度的更新亟需进行。
这次灾难中信息公开程度之所以前所未有，在更大程度上取决于最高国家领导人的意志。如，5月24日，总理在映秀镇的废墟之上召开的记者招待会上说，“我们欢迎世界各地记者前来采访”，“我们在处理这些突发事件有一集国内其它问题上，坚持以人为本原则不会改变，坚持对外开放的方针，永远不会改变。”[23]正是本着这种态度，才有了对这次灾难的前所未有的公开报道。
如果以此次汶川地震公开报道为契机，“将开放透明进行到底”，[24]就需要对既有法律法规及相关制度进行重新审视，重新估定其价值。如对重大事件的报道先由宣传部门统一“定调子”等制度，都亟需进行革新。因为在这种不完全合乎宪法又以“合法”外衣示人的制度下，往往会把许多问题捂住压住，许多新闻报道尚未对外公布就已胎死腹中，结果造成更大的损失。
恩格斯说，“没有哪一次巨大的历史灾难不是以历史的进步为补偿的”，“一个聪明的民族，从灾难和错误中学到的东西会比平时多得多。”[25]在汲取历史经验和教训的基础上，以此次灾难的新闻报道转型为契机，真正落实信息公开相应的制度保障，我们才会实现更大的进步。
[注释]
[1]《更加开放的中国》，美国《华盛顿邮报》，2008年5月17日，转自《南方周末》，第36版，2008年5月22日，
[2]《中国高分通过意外考试》，《新西兰先驱报》社论，5月16日，转自《南方周末》，第36版，2008年5月22日，
[3]EarthquakeandHope，ByNICHOLASD.KRISTOF，NEWTIMES，Published:May22，2008/2008/05/22/opinion/22kristof.html?_r=2&oref=slogin&oref=slogin
[4]《中华人民共和国政府信息公开条例》，中央政府门户网站
[5]《中央人民政府新闻总署给各地新闻机关关于救灾应即转入成绩与经验方面报道的指示》（一九五0年四月二日），《中国共产党新闻工作文件汇编》（中）（1950-1950），中国社会科学院新闻研究所编/新华出版社出版，1980，62~63
[6]《典型报道：理论、应用与反思》，朱清和著，武汉大学出版社，2006，292
[7]《灾难新闻报道方法及其对受众知情权的影响——从我国传媒对美国“9•11”事件报道谈起》，沈正赋，《声屏世界》，/spsj/zmytl/2004-03-16/1079426605.html
[8]赵世龙：《“是谁在阻挠采访？”》，《南风窗》，2002年2月下
[9]《法制日报》，2001年1月17日
[10]《通报批评传媒十大问题》，《明报》（香港），2002年2月23日
[11]赵世龙：《“是谁在阻挠采访？”》，《南风窗》，2002年2月下
[12]2008年3月23日复旦大学童兵教授在广西大学做《在权力与权利之间——对当前舆论监督走势的点评》学术报告时提到。
[13]《列宁全集》第26卷，人民出版社，1988，234
[14]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，302
[15]《孙立平：要形成关于稳定问题的新思维》，《南方周末》，E31版，2007年11月29日
[16]《建国以来文稿》第八卷，中央文献出版社，1993，314~315
[17]《说真话、鼓真劲、做实事、收实效》，摘自《、、刘少奇、论党的宣传工作》，中共中央宣传部编，中共中央党校出版社，1989年1月版
[18]（《刘少奇年谱》下卷，中央文献出版社，1996，367
[19]《荀子•天论》
[20]李瑞环：《坚持正面宣传为主的方针的讲话》，摘自《新闻工作文献选编》，新华出版社，1990，206
公开论文篇4
KeyWords:emergencies，informationpublication，publicinvolvement，anti-corruption
突发事件是指那些突然发生、带有异常性质，人们缺乏思想准备，也无法预先掌握的能引起人们关注和兴趣的事物或现象，并对人类的生存和环境造成或可能造成严重损害或影响。突发事件主要包括灾害性突发事件和社会性突发事件两类。因为突发事件具有突发性、不确定性和危害性或危机性的特点，公众的信息需求显得比平时更为急迫，政府和媒体及时、准确、全面地公开信息显得十分重要。
一、由突发事件报道中的失误说起
现代社会媒体形态的多元化，特别是网络媒体的发展和境外媒体各种方式的信息传递，使信息的绝对封锁成为不可能。在突发事件面前，受众获得信息主动性的增强，要求政府和媒体要及时公开地报道突发事件。但在以往的实践中，存在不少失误，下面分别就灾害性突发事件和社会性突发事件的报道进行探讨。
（一）灾害性突发事件的报道
灾害性突发事件是指来自自然界的人类不可抗拒的力量，即由非人为因素而导致的重大事故或自然灾害，如地震、台风、水灾、沙尘暴、火山爆发等。据统计，仅2002年全球共发生700起大的自然灾害事件，比上世纪90年代的平均数字650起呈增长趋势。在我国，自然灾害因其频发性而成为“险中之险”，造成的家毁、人亡、财损的状况很严重，更为严重的是在灾害发生、发展过程中，由于政府和媒体没有及时地向公众公开信息，常使在较小范围就可以控制的灾害发展成为引起后果惨重的灾难。
2004年9月2日至5日四川省降临区域性暴雨。事后，一位工作人员冯宝生说：“如果事先得到预警，我们的2名保安不会牺牲，机场的重要设备也完全能得以转移。”当记者问到“为何不将预报结果及时通知沿河市民”时，达州市水文局局长吴敏无奈地表示，国家法律规定，水文局无权独立向社会公布预测结果，这个结果只能提供给达州市防汛指挥部。截至9日16时30分，全省在暴雨洪灾中的死亡人数已增加到106人，另有25人失踪。灾害共造成直接经济损失约35.12亿元人民币。[1]
（二）社会性突发事件的报道
社会性突发事件由是各种社会矛盾或人为因素导致的重大事件，如恐怖活动、战争、海难、空难、矿难、交通事故、桥塌、楼倒等重大刑事案件或重大责任事故等。近几年来，社会性突发事件的报道取得了很大的进步，但报道的及时与公开，都是着眼于政治影响这个出发点，并不是从受众需求、信息传播的角度做出的。同时，由于社会性突发事件是牵涉到某些利害部门的人为灾难，媒体在报道社会性突发事件时感到如履薄冰、顾虑重重。有时，地方政府的阻挠成为媒体沉默的一个重要原因。
1994年3月31日晚，浙江淳安县境内千岛湖湖面发生惨案，3名歹徒登上正在航行中的“海瑞”号豪华游艇，致使船上24名台胞和8名船员、导游全部遇难。惨案发生后，由于当地有关部门封锁消息、海外媒体炮制了大量“推测性”的新闻，一次偶发性的突发性事件被描述为“有军警参与”的政治事件，海峡两岸关系陡然紧张。[2]在港台和国外新闻界对这一案件已造成声势后，地方新闻单位才报道，长篇通讯《两岸同悲愤，严法慰亡灵——千岛湖事件始末记》的播出已经是6月20日，离事发近3个月。
2002年4月2日至6日，九江市5天内4名食客于街边餐馆就餐致死，由于消息得不到确认，事件变得真假莫辨。而九江市公安局一位负责人解释说，他们之所以没有向公众公布此事，是因为公安部有相关规定：一般情况下，没有侦破的案件不能向外界披露。当时他们也没有向公安部报告此事，因此没有得到特别批准。无论是出于对案件侦破，还是对社会稳定考虑，公安部门不能过早透露跟案件有关的一切情况。市民的恐慌在4月8日前后达到高潮并逐渐向周边县市扩散。九江县、湖口县等地相继传来“有人中毒身亡”的消息。有关部门给新闻单位打了招呼，“不要对此事进行报道”。九江警方直到4月11日才第一次发表电视讲话，才对投毒事件进行澄清。
由上可以看出，突发事件的灾难性及负面影响使其成为报道的。随着新闻改革的深入，观念开始更新，逐步开始打破，但法规上的限制和陈旧观念仍在，突发事件的报道一直处于举步维艰之中。
二、现行法规与信息公开
（一）法规条例规定有严格限制的“信息公开”
目前，我国还没有专门的新闻法，通常对新闻传媒及新闻工作者自由报道权利的保护主要是相关的法规来实现，而这些相关的法规条例并没有给传媒太大的报道空间。1989年1月，国务院、发出《关于改进突发事件报道工作的通知》，规定包括疫情在内的重大突发事件，要请示国务院领导，一般由中央新闻单位报道，必要时由新华社统一。1994年8月，中共中央办公厅和国务院办公厅发出《关于国内突发事件对外报道工作的通知》规定，突发事件的对外报道一律由中央外宣办公室组织协调，归口管理，新华社统一发稿。[3]也就是说，事件发生地的地方媒体，是没有权利在第一时间报道的，这就不利于灾情的控制。如果地方领导瞒报或缓报，中央有关部门不知道或知道了也不够重视，在每一个环节都可能把事情耽搁下来。
我国有许多法律都是规定信息统一，媒体不能擅自报道，对于地震、核电事故等重大突发事件，这种由某些单位统一的做法是很有道理的。如《地震预报管理条例》第十四条规定：“新闻媒体刊登或者播发地震预报消息，必须依照本条例的规定，以国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的地震预报为准。”《核电厂核事故应急管理条例》第二十八条规定：“有关核事故的新闻由国务院授权的单位统一。”这类突发信息的统一使公众了解事件的同时，有助于政府进行合理的危机处理，从而避免了大规模的恐慌，将损失减少至最低。
然而，部分法规条例一方面规定必须及时准确地公开信息，一方面却又顾及到事件的可能影响，对信息公开的范围、地点等作了很诸多要求。《国务院关于加强抗灾救灾管理工作的通知》（1997年1月18日颁布实施）对灾害报道做出规定：“重大灾情的报道由新华社统一发稿，局部灾害一般只在当地报道。报道因灾难造成的直接经济损失和人员伤亡情况，应以主管部门核实的统计数字为准。”《通知》在强调报道必须统一的同时，规定了“局部灾害一般只在当地报道”，如果当地政府对报道进行限制的话，那么“在当地报道”就会成为一种空话，公众便无从得知灾害信息。
在非典危机蔓延之时，政府和媒体主要依据《传染病防治法》进行信息处理。第二十三条规定：“国务院卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情，并可以授权省、自治区、直辖市政府卫生行政部门及时地如实地通报和公布本行政区域的疫情。”[4]这条规定强调了传染病报道要“及时地如实通报”，但也只有中央和省两级政府的卫生部门有公布疫情的权利。在此之后，卫生部的关于授权公布传染病疫情的通知，更是明确规定：“任何单位和个人未经批准，不准对外通报、公布和引用发表未经卫生部门的传染病疫情。”这意味着，媒体不得报道未经政府卫生部门的或未经批准的疫情新闻，即便新闻工作者已经明确地意识到传染病的蔓延情况。在这种规定面前，南京小汤山市民吃早点中毒，就很难做到如国外所做的那样，发现有人倒下，就立即通过电视通知居民吃某类早点的，必须立即停止。因为这时每早一分钟通知就可能少死多少人。
（二）《保密法》规定的范围广泛
中国并无信息自由法，但有保密法（全称《中华人民共和国保守国家秘密法》）。保密法给予媒体的活动空间并不大，有时还可能使媒体无所适从。保密法（1988年制订）第八条规定，“国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：(一)国家事务的重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。”
由以上规定可以看出，我国保密法有两个特点：（1）保密范围广泛，不只是国防、外交，几乎社会生活的所有领域都有国家秘密，将大量的事项作为国家秘密保护，妨碍了政府信息资源为社会所利用，也增加了社会成本；（2）定密的标准模糊，在报道过程中媒体经常很难区别哪些信息是秘密，哪些不是秘密。如工作秘密的情况更为复杂，因为它缺少严格意义上的法律根据，没有确定的程序和边界，凡是与政府机关有关的工作事项，几乎都可以被界定为工作秘密，结果造成政府机关及其工作人员习惯于闭门作业，不愿向社会公开其信息。中国社科院法学所周汉华教授明确指出，过去我们只有一部《保守国家秘密法》，没有信息公开法，实践中造成了国家秘密与工作秘密——两只大口袋无限膨胀的后果。[5]从以上规定可以设想，一旦党政部门将某种灾情定为国家秘密，媒体绝无报道的可能。即使像九江长江大堤决口这样天日昭昭的大事，当地政府也曾不准媒体报道。可见，没有相关的保障媒体自主报道的法律规定，即便知道了事件的真相，媒体在突发事件面前也不得不保持沉默。
三、政府信息公开是人民行使当家作利的先决条件
由于现行的法律法规中并无明确的信息公开规定（除个别领域以外），公众常常无法获知与自身利益相关的各种政府工作情况和社会变动情况，特别是被视为“负面信息”的突发事件信息。从尊重公众知情权的角度来认识信息公开的意义显得很有必要。
知情权是指社会公众获得自身所处环境及其变化的信息，保障社会生活所需的各种信息的权利。我国的宪法中并没有明确地规定公民的知情权，但我国宪法规定了人民、人民参与权和公民对政府的监督权。信息公开制度正是保障公民上述权利的最好手段：信息公开是在民的体现，信息公开有利于公众参与，信息公开是最好的社会“防腐剂”。
（一）信息公开是在民的体现
政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。[6]在政府信息公开的制度下，政府是否应当向公众提供政府信息，不是由政府的权力决定的，而是由民众的权利决定的。从原则上来说，在政府信息公开法律制度下，不是政府想公开什么信息就公开什么信息，而是民众需要什么信息，政府就必须提供什么信息。[7]
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这与我国宪法所含的人民原则相吻合。1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年《宪法》就确定了人民原则。依据人民原则，政府信息公开是社会主义民主的应有之意，公众应有获得政府信息的权利。我国《宪法》第2条对人民原则作了具体规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”“行政机关是间接代表人民来行使行政权。”[8]我国是人民民主的社会主义国家,国家的一切权力属于人民。人民是国家的主人，在国家权力机关工作的人是社会公仆，如果仆人知晓一切，而主人却这也不给知道，那也不给知道，不能有效利用政府掌握的信息资源，就是颠倒了主人和仆人的关系，就与我国的国家性质相违背。所以政府信息不能对人民过分保密。
（二）信息公开有利于公众参与
现代型政府是一个有限责任政府，它无法包办一切社会事务。所谓有限责任政府，并非是说政府遇事可以不尽全力，而是根据原则，公民只是把一部分权利让度给政府，政府行使的也只是有限的权力。政府和公民的关系，特别在遇到重大突发事件的时候，应该努力创造“一方有难，八方支援”的局面，这就要求政府把事件的真相尽快告知民众，民众充分参与解决危机。[9]现代政府承担的责任之一是及时向社会提供客观的信息，不是等到事情处理得非常圆满之后再告诉人民，才算对人民负责。何况随着公民社会的成熟和发展，会有更多的应当由社会自我管理的事务从政府的职能中剥离出来，一个有限政府及时公开信息，告知公众，政府和有关公共机构为维护他们的利益做了哪些工作，还存在哪些问题，需要公众从哪些方面配合，从而树立责任政府和和谐社会的良好形象。
进一步说，政府信息公开的意义在于促进公众参与国家管理。在美国《情报自由法》说明书序言中，任司法部长的克拉克写道:“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政治的话,人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主。公民没有了解情况,所谓自治,所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”[10]在日常政治生活中，信息公开可以使公众了解行政权力的行使状况，为评价政府行为提供了基本的信息支持，人们通过媒体等了解政府信息，可以发表言论，提出意见和建议，直接影响政府的决策。
（三）信息公开是最好的“防腐剂”
为了保证政府忠实地执行民意，我国宪法还规定了公民对政府的监督权。《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”《宪法》第四十一条一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”
人民要行使管理国家事务和社会事务的权利，其前提条件是了解政府的工作情况，不这样无法作出判断，实施监督。信息公开使政府处于公众的监督之下，对防止腐败有不可估量的作用。实践证明，在重大突发事件发生后，总有人为了个人利益或地方利益进行信息封锁，阻止新闻媒体的报道。国务院安全生产委员会副主任张宝明说过，从近年来查处安全生产事故所揭露出的大量情况看，几乎每起特大事故背后，都与某些腐败现象有联系。[11]
信息公开是防止权力腐败和权力不当行使的重要机制。通过政府信息公开制度，将政府机关的职权、程序、办事结果、办事过程、时限、监督方式等信息公开，避免暗箱操作或腐败现象。通过赋予人民获得政府信息的权利，以及相应的获得救济的权利，可以使对政府机关的监督机制更为丰富，在传统的上级行政权力对下级行政权力的监督之外，以信息公开形成社会对行政权利的监督。信息公开，腐败自然失去了滋生的土壤。[12]
四、我国政府信息公开的立法将开创新局面
在2005年的十届人大二次会议上，总理在《政府工作报告》中指出：“为便于人民群众知情和监督，要建立政务信息公开制度，增强政府工作的透明度。”早在2002年7月，国家信息化领导小组第二次会议上明确将《政府信息公开条例》列为近期制度建设的重点。2003的4月16日，上海、广州、深圳、杭州相继对“政府信息公开”进行立法。
目前，从我国政府机关的公开制度及具体做法来看,还存在一些问题:一是公开的内容还不够广泛。信息公开的主动权完全掌握在政府的手中。二是公开形式不够规范，缺乏较为严格、完善的法律制度。三是对于应当公开而不公开的行为基本上没有法律救济手段。[13]
据媒体披露，2004年5月31日，被列入国务院立法规划之中的《政务信息公开条例》起草完成。这一规范政府信息公开行为的法规出台后，将为尊重和满足公众的知情权提供制度化的支持。
《政府信息公开条例》遵循的一条的重要原则是，政府信息以公开为原则，不公开为例外。对此，中国社会科学院法学研究者周汉华教授解释说，“只要没有规定不得公开，那么，政府就有义务公开。政府信息公开中，如果了不真实的信息、阻碍信息的，就会构成渎职，信息公开条例对此作了规定。如果政府机关的违法行为给申请人或第三人造成损害，构成国家赔偿，就应承担赔偿责任。”[14]媒体可以作为申请人要求政府机构公开某些信息，政府机构不能以不正当的理由拒绝向新闻工作者提供有关新闻事件的真实材料，媒体可以对突发事件中故意隐报、谎报的官员进行监督，按照相关规定，追究相应的责任。这样的规定在突发事件发生时，能够保证公众知情权，并有利于各方面力量协同行动，参与应对突发事件。
据中国法学会信息法学研究会介绍，在《条例》总共七章四十六条中，专门辟出了两章规定政府信息公开的范围和程序，以及政府信息公开的例外。《政府信息公开条例》大致划出了一个属于保密范畴的政府信息。其一是《保密法》规定的应当保密的政府信息。其二是其他法律法规规定的不予公开的秘密，如《商业银行法》等法律规定应该保密的信息。其三是政府机关内部规定的，与公民无关的日常办事制度。其四是不应公开的公民个人隐私。其五是企业的商业秘密。其六是刑事案件中不应公开的相关信息。其七是政府部门正在研究，尚未形成决议的信息可不公开。[15]这意味着，除了保密的信息，其它都是必须向公众公开的。政府信息公开条例的出台，将使政府行为暴露于阳光之下，接受公众和其他机关的监督。
信息公开制度的实施是一个渐进的过程，首先应根据我国的国情进行，同时也应注意汲取国外的经验。截至目前为止，世界上已经有40多个国家或地区制定了信息公开法，采用了政府信息公开制度。许多国家的立法和执法实践都能给我们提供有益的启示。
地方信息公开条例的出台和《政府信息公开条例》的起草公布，将有利于扩展媒体的报道空间，有利于扩大公众的知情权，有利于社会保持良性运作。
注释；
[1]《洪水突袭四川》，《经济观察报》特别报道版，2004年9月13日，
[2]冯颖平，《及时、准确、有效——谈突发事件的渐进报道》，出自中国新闻研究中心，
[3]《新闻法规须知》第30-32、33-34页，学习出版社1994年版
[4]本文所引法律、法规条文，均见中国法库网
[5]《政府必须告诉我们什么中国》，《新闻周刊》，2003年06月05日14:14
[6]刘恒著，《政府信息公开制度》，中国社会科学出版社，2004年5月第1版，P2
[7]张明杰著，《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，P11
[8]韩大元，《试论行政机关公开公共信息的理论基础》，载《河南政法管理墙学院学报》，2001年第2期
[9]陈力丹，《对以往重大信息指导观念的反思》，北京．在“‘重大突发事件下的社会调适与传媒应对’学术研讨会”的发言，2003年7月12日
[10]王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社,1995年1月版。第959页
[11]《特大事故几乎都暗藏腐败国务院官员评价舆论监督》，中国青年报，2002年3月27日
[12]张明杰著，《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社，2003年10月第1版P211
公开论文篇5
Abstract：DuringtheeventofWenchuanearthquake,theopenpolicyofgovernmentalinformationandjournalisticmanagementhasproducedgrandcommunicationeffect.Therefore,thedirectionchangingoftheopennessofjournalisminChinahasbecomepossible.Theseyears,Chinahascomethroughadeviousandindefinitewayinthecourseoffreedomofinformationinpublicpolicy;andthecaseexperiencehasshownthatfreedomofinformationwasnotonlyEmancipationofthemind,butalsorelatedtoastablesociety.ThemostpreciouscommunicationlegacyinWenchuanearthquakeistheintriguinglyunusualopenpolicyinjournalisticcommunication,whichhasbeenbeyondthefreedomofgovernmentalinformationinname,butprocessingtheessenceofpoliticalcivilizationandmeaningofamilestone.Connectedtothesubjectabove,thisstudyhasconcludedtheWenchuanExperienceaboutfreedomofinformation,andtriedtoproposeahypothesisofcommunicationmodeaboutsocialsteadiness.
Keywords:Wenchuanearthquake;freedomofinformation;opennessofjournalism
作为人类生活中一场罕见的灾难，汶川地震给我们带来巨大伤害，但同时也必然会带来对灾难的反思，及学术思想的遗产——自然科学家、社会科学家都可以从中寻求到宝贵的启迪。新闻传播，也不例外。
震灾所留下的最重要的传播学遗产，当属信息公开所引发的政治、社会、文化影响。
一、公开带来了什么
信息公开是一个悠久的、全球性的话题。在新闻学、法学的知识谱系中，信息公开已是公理和法则，但是在中国并非一直如此。在这一点上，我们曾有过太多教训——比如SARS期间，因为对信息正当传播的禁令，导致了天灾转化为人祸，甚至酿成社会危机和国家形象危机。学人和常人自然可以看到这一点：信息不公开，其弊猛于灾害。在SARS危机的第一周，我本人亦提出过“流言止于公开”的口号。[1]不过某些不甚贤明的管理部门一向是后知后觉，直到一个多月后，才确立了SARS危机的信息公开制度。那时，大乱已经形成；作为政府职能部门，当时的卫生部亦因隐瞒疫情成为千夫所指。幸而，在后来的松花江污染、禽流感之类事件中，政府开始逐渐汲取教训，尝试顺应信息公开的科学法则，较之以往也更能遏制流言与动乱。
这次的汶川地震报道，央视、四川台以及其他一些中国主流媒体的直播、特写，成为震后全国人民获取准确信息的最好渠道。国人因此感受到了信息公开透明的伟力，与此同时，信息公开也推动了抗震救灾的开展，也减少了谣言的滋生。这一切，自然都可喜可贺。
在信息公开方面，这次的救灾报道算不得是历史的第一次，因为之前毕竟有SARS之类的先例可循了；如果探寻其特殊价值，那是在主动性上——与SARS不同，此次的新闻报道与信息公开，不是因为遭受重大挫折而被迫施行的。
但是同时，我们也要注意到其间一个意味深长的事实——此次信息的公开也并非发生在第一时间。地震发生之后，有人做了搜索，只有凤凰台在播《中国四川发生大地震》的时事连线；大陆的电视台，竟然没有一家播报地震的新闻；上网查询，连国外的网络上都了这个消息，而我们自己的官方网络上仍然没有信息。在那个第一时间，我们的新闻媒体延续了审查与自我审查的好习惯：遇到灾难，都是要有上级批示之后才能报道。这里，我是要说明：信息公开的法则在中国，即使在传媒的管理者那里，也远远没有深入人心。好在，在不长时间的迟钝和迟疑之后，终于管理层和媒体顺应了民意，新闻报道勇敢地冲破了。接下来就是全世界都难以忘怀的新闻场面：几乎我们知道的所有媒体都向灾区派出了记者，几乎所有重要的灾区场景都被报道。
于是后来，媒体的正面作用，使得宣传管理部门完全认同了这种思想解放。其结果，大家都看到了，那就是，全国人民都感受到了新闻工作者的专业热诚，目睹了党和国家领导人的爱民情怀，也因此得以奉献出浩荡的赈灾博爱；那就是，在信息公开之下，如此大灾，却没有流言盛行，自然，也没有任何政治想象中的动乱。
这里，我要强调的是，信息公开不仅仅是思想解放，从根本上说，更是社会稳定。在SRAS期间,可以很清楚地看到,流言的形成曾经造成了多大的恐慌，给政府形象带来多大的负面影响。信息公开，并不是为了添乱，而是为了帮忙；不是为了妨碍和限制政权，而是促进政权的科学运转；不是授权于他者，而是真诚地服务于大众、取信于民。汶川地震，由于有了充分的信息公开，政府能够高效完成自己的职责，取得来自全社会和国际社会的救援；由于有了充分的信息公开，人们保持了对政府的高度信任。
二、在公开性走向的相反处
中国的《政府信息公开条例》是中国传播史上的一件大事。从去年4月出台，到2008年5月1日正式实施，在长达一年的实施准备期中，各级政府加紧行动，信息公开的步伐越来越大。不过，在中国的国情下，信息公开仍然是一个艰难的事业。条例的正式实施，不过是一个漫长征途的起跑线。譬如，某些部门在援引《条例》解释自己信息公开的不充分时，常用很多限定词——例如，在“适当的时机”、“适当的范围”、“一定的条件下”可以公开信息。于是，连如何理解信息公开的条件都成了难解的学术问题，草根大众又何能享受到法令的阳光普照？
当然，我们可以特意去寻找乐观的一面，譬如在今年春节前雪灾事件中，公安、交通等部门及时启动“抗击雨雪灾害信息协调机制”，每天召开新闻会介绍最新道路交通情况，广东省等一些地方的应急办利用气象短信平台，发送了几千万条交通提示短信。这些举措，是政府信息公开的有益实践。
我们也可以特意在乐观表现中去寻找不乐观的一面，譬如在汶川地震之初，中国新闻的迟钝和迟疑；汶川地震之前，当地地震管理部门对地震预警信息公开的不力;汶川地震之后，部分地区的新闻管制曾经对地震事件中的所谓“负面新闻”过滤甚严，诸如此类。
尽管该事件中一切新闻传播的不足都在后来的进程中得到了匡正，并且最终呈现了中国传播史上的最重要的悲喜剧，但是，若非自然灾害如此猛恶，我们的灵魂受到如此惊悚，谁又能说，传媒信息公开的卓越表现就是必然的结果？
关于这一点，我们来观察一个发生在震灾前仅仅一个多月的案例：阜阳病毒事件。2008年3月上旬开始，阜阳市几家医院陆续收治了以发热伴口腔、手、足、臀部皮疹为主的疾病患者，少数伴有脑、心、肺严重损害。3月27日，第一例患儿死亡；3月29日，阜阳市人民医院将情况上报阜阳市卫生局、市疾控中心；3月31日，阜阳市卫生局上报安徽省卫生厅。4月15日，安徽省卫生厅向卫生部求援。直到此时，当地政府才在本地媒体上公开了关于此病的简短含混的信息。到16日时，阜阳已有10例同类患儿死亡事件发生，全城陷入了恐慌和混乱，而此时，仍然缺乏可靠的官方消息。于是，在这一个多月的时间里，关于“怪病”夺取儿童生命的传言，在阜阳乃至全国大量传播，死亡人数也有了各种不同的恐怖说法。“百度贴吧”里出现了“阜阳儿童突然死亡那么多为什么不公布？”的帖子。有人称这种病是“小儿非典”，有人称是“人禽流感”，还有人说是“口蹄疫”，也有人说是“手足口病”等等，不一而足。家长们不敢带着孩子上街。有的家长开始把孩子疏散到了外地。与此同时，板蓝根、巴士消毒液等相关的药品都涨价了。
面对“谣言”，当地政府的信息公开表现的如何呢？当地的日报、晚报、电台以及电视台4月15日发出《市医院儿科专家就出现呼吸道疾病问题答记者问》和《有关人士就近期阜城出现呼吸道感染症状较重患儿问题答记者问》。两份“答记者问”，目的是对社会上传言进行“辟谣”。第二份“答记者问”称，最近有“几例”呼吸道感染症状的患儿已死亡。但与前几年比较，发病水平并没增高。官方表示，“经疾控中心专家流行病学调查，表明这几例病没有相互传染联系，至今未发现类似症状的患者，据调查，与过去3年此类疾病全市的发病、死亡水平相比，没有特殊性”。这里，官方回应的是“呼吸道疾病”，通篇不提手足口病，但同时大量出现在幼儿园门口的官方宣传单，内容却是“怎样预防手足口病”。这种混乱和模糊的“信息披露”，似乎是怕引起百姓不必要的恐慌，但是事实上，却引起了更大的社会紊乱和更多的谣传，更重要的是，引发了社会公众对政府的不信任。
在距离今天不太遥远的非典之后，卫生部已经专门了《关于法定报告传染病疫情和突发公共卫生事件信息方案》；而阜阳病毒事件这起悲剧，则发生在国务院颁布的《政府信息公开条例》试行几近一年之际，及汶川地震的前夕。在这个如今仍然近在眼前的事件中，地方政府对信息公开的拒绝，依然如此顽固、如此毫无顾忌。
三、当历史成为定律
在中国，由于违背信息公开法则并加深社会危机的案例几乎遵循着同样的“五段论”：危机事件——信息不公开——流言或谣言滋生——社会动乱、骚乱与不安定——公众对政府公信力的质疑。在阜阳病毒事件中，国家卫生系统和阜阳政府对信息公开法则的违背，几乎重蹈了SARS时期经由不当的传播控制所致的社会动乱的全过程。
是的，从某些案例看来，我们的确已经从以往的危机中汲取了信息公开的某些教训，但是从另一些案例看来，这种汲取的力量看上去仍然有限；并且，更重要的是，公众仍不确定，在哪些时候我们能够做到信息公开，而在哪些时候我们做不到。这种不确定性，才是一个开放社会的根本之敌。
美国学者奥尔伯特（Allport,G.W.）、波斯特曼（Postman,L.）及其后来的研究者曾提出一个关于流言传播的基本假设：R≈I×a／c。其中，R指流言（Rumor）的泛滥程度，i指传闻对传谣者的重要程度（importance），a指传闻的模棱度（ambiguity），c指公众对传闻的批判能力（criticalability），即：公众越认为重要的讯息，越感到模棱不清的讯息，传播得越快越广；而公众的批判能力越强，则传闻的传播量越少。[2]
考虑到在任何重大政治、民生事件中，几乎所有的传闻对于公众利益而言均极为重要（i），而由于信息不对称、媒介素养不足等原因，公众对传闻的批判能力（c）亦不可能很高，此时，如果信息不能公开，各种传闻即会日渐暧昧和模糊（a），因此，信息不公开的政策对于流言泛滥的推动力是极大的。
进一步的说，如果以社会的稳定（Stability）为分析框架，我们还可以从社会传播学的视角作如下推论：在危机事件中，社会的和谐稳定固然与其政府或部门的治理水平（Governance）相关，但是信息的公开性(Openness)也必然与之利害攸关——毕竟，公开性关系到社会恐慌中的人心的安定；考虑到任何国家或族群中的政治文化传统对公众心理的预设是不同的，因此，政府在言行的公信力(Credibility)方面的水准亦当是主要的历史考量维度；与以上因素相反的则是危机（Crisis）的程度。
此一假设，如以数学模式表达，则为：S≈G×O×C/Cri.。
如此之表达，并不是作者的想当然的创造，而是层层累积的危机事件案例为我们给出的历史总结；它也是在说明，信息公开并非简单的传播学命题，而是国家社会政治生活的关键要素。与其说它是假设，不如说它已经是证明。它所象征的是痛楚的回忆，是由血泪凝成的珍贵教训，是对执政者的重要告诫。
四、汶川模式，及其心理域限
《中国青年报》社会调查中心不久前公布过一项调查：公众最希望政府公开的信息是什么？调查中，约有一半人（50．2％）选择“突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况”，其比例数据排在第四位。[3]我相信，在汶川地震之后，这个比例已经持续上升了。
在汶川地震中，受到强烈新闻震撼的民众在心灵深处开始适应了信息公开。特别重要的是，他们适应了来自传媒的信息公开。按照《条例》规定，信息公开有4种方式：政府公报、政府网站、新闻会、传统媒体。固然，在任何事件中，各地政府可以采取多种措施，扩大信息公开的渠道，丰富信息公开的模式，但是，就大众传播的机理而言，要让社会公众可以更快捷、更充分、更人性地获取信息，其主要的路径仍然是对大众传媒（并非只限于传统媒体）的开放政策。
说的具体一点，我以为：大众传媒是其他三种方式的促发器、集合器、放大器、矫正器。
所谓促发器，是指大众传媒可以引领和启发政府的信息公开；所谓集合器，是指大众传媒可以收集、整理和解读已有的公开信息；所谓放大器，是指大众传媒可以最广泛地传播、宣讲政府的信息公开；所谓矫正器，是指大众传媒可以匡正已发生错误的信息公开，以确保形式意义上的“信息”可以成为客观意义上的信息公开，以促进科学治理的施行、公众对政府的信任。自然，在一切信条之中，最重要的是要通过信息公开制度来维护人民的福祉。换言之，信息公开的真正意义在于这样一种价值信仰：新闻是为天下之公器，政治系于国民之福祉。
我要补充的是：从公众权益一端看，信息公开固然是保障了公民知情权，但是从政府治理的角度看，它更可以成为推进公共管理和强化政府公关的重要手段，汶川地震中前所罕见的信息公开程度，正提供了一个这样的正面范本：由于良性的新闻运动及其引发的彻底的社会沟通，导致了对汶川地震抗灾救援的高度社会动员，并且在世界范围内有力地重塑了中国政府的合法性与良善有力的政治形象。
依我之见，汶川地震事件中这种信息公开的模式，绝非政府公报、政府网站、新闻会之类举措或规定所能概括，而是至少包括以下5点经验：1、政府积极主动地信息；2、大众媒体（包括网络媒体）的平等的全方位参与；3、对国际媒体与国际公众的新闻开放；4、媒介议程与公共政策之间的及时、有机的互动；5、对公民新闻及其正向的新闻运动的几乎无壁垒的允准。
显然，汶川地震中最可宝贵的传播学宣言，是一个关于新闻媒体的开放政策；它的总结，来自总理在映秀镇的废墟上主持的一次别开生面的记者招待会。“这次救灾采取了开放的方针。”总理宣布。作为开放的具体内容之一，总理说，“我们欢迎世界各国记者前来采访，我们相信你们会用记者的良知和人道主义精神，公正、客观、实事求是报道灾情和我们所做的工作。”[4]这里所说的开放，甚至不仅仅是对本国的新闻媒体的开放，还包括了对全世界新闻界的开放，这里所蕴含的信息公开的理念，及其意义的深远，或许要过很久以后才会被国人所完全认知。
要言之，在屡经痛楚之后，我们或许已有充足的信心珍视政府在信息公开方面的义务，特别是在重大自然灾难面前；在屡经痛楚之后，我们有更多的理由重视大众传媒在信息公开方面的权力，特别是在任何关系到共和国公民权益的事件面前。
在一场举世罕见的自然灾害中，由于诸多难得的因缘，国人对信息公开的感受域限，现在超出了一般意义上的“政府信息公开”，而被定格成为了“新闻公开”，公众的这一与政治生活素养相关联的媒介素养的提升，才是此次灾难传播的理性价值。我要强调的是，从社会心理的角度看，这类群体感受域限是很难下降的。这也就意味着，未来，政策的倒退并不是不可能，但是在民意的得失上，倒退，或许将会付出更加高昂的代价。
这是汶川地震带给我们的第一份、也是最珍贵的一份传播学遗产。
透过这份思想的遗产，我们是在窥测那看不见的未来吗？当下，炙热而触手可及，可未来，或许仍然遥远。但是无论如何，大地已经震动，方向已然打开，我们唯一能够确信的就是：开放传播将能够改变历史，中国的政治文明亦将永续前行。
[注释]
[1]杜骏飞：《流言止于公开》（谈话录），柴子文整理，载2003年2月15日《南方周末》。更详尽的观点，参见：杜骏飞：《流言止于传媒的公信》，载《新闻记者》2003年第3期；杜骏飞:《流言的流变:SARS舆情调查的传播学分析》,载《南京大学学报》2003年第4期。
公开论文篇6
2美国行政公开的主要立法
联邦行政程序法(1946)：这是最早企图冲击传统制度保障私人了解行政文件的立法。该法律的第3节规定，公众可以得到政府的文件。
情报自由法(1966/1974/1976/1986)：美国社会舆论对行政文件保密的传统，普遍持反对态度。美国国会从1955年以来，经过多次听证，于1966年制定了情报自由法。
阳光下的政府法(1976)：该法规定美国联邦政府委员会制机构的会议必须公开举行。其目的在于促进公众对政府活动了解的权力。
联邦咨询委员会法(1972)：情报自由法和会议公开法的适用对象只是实际的行政机关，而该法的适用对象是对行政机关提供意见和建议、本身没有决定权力的咨询机关。
联邦隐私权法(1974)：该法规定行政机关保持的个人记录必须对本人公开，但限制对第三方公开。该法的主要目的在于保护个人的隐私权和关于个人的记录的正确性。
3美国行政公开制度的原则
（1）政府文件和会议公开是原则而不公开是例外;全部政府文件在申请人要求时，都必须公开。
（2）一切人都有同等地获得政府文件及其他信息的权利;不仅和文件有关的直接当事人可以申请得利，其他任何人都可申请，没有申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由，只要能够指明辨别文件的标志，以便行政机关寻找，并且按照机关规定的手续，缴纳规定的费用，都可得到所要求的文件，个人记录除外。
（3）政府拒绝公开负举证责任;政府拒绝提供申请人所要求的文件或拒绝公开举行会议，必须负现证明拒绝所根据的理由。
（4）法院具有重新审理的权力；在行政机关拒绝提供政府文件或拒绝公开举行会议，申请人请求司法救济时，法院对行政决定所根据的事实可以重新审理。
4美国行政公开的主要目的与意义
（1）强化民主政治;即通过公开强化政府对公众的责任，强化公众对公共事务的了解与参与从而促进民主。
（2）监督政府,保护个人的权利不受非法侵害;美国国会在说明制定阳光中的政府法的目的和政策时声称：“公众有权在可以实行的范围内，充分了解联邦政府作出的决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息，同时保护个人权利和政府执行职务的能力”。
（3）监督政府,防止行败,促进公共利益;行政机关为公共利益而活动，光明磊落，欢迎公众检查。当然，公共利益也有需要保密的时候，那是例外，应由法律规定。
（4）满足私人对政府文件的利用;包括私人的学术研究，商业目的，诉讼目的等。
5对行政公开制度的思考及对我国的启示
美国的建国者们有一句名言：“个人是自身利益的最好维护者”。但如果公民连最起码的知情权都无法得到保障，当他们根本不知道将会有什么降临在他们身上时，他们又如何能维护的了自身的利益呢？如果一个政府甚至连如此关于百姓生计的大事都未向百姓公开，没征求直接利益相关者的意见，不考虑当地老百姓的切身利益，那么我们又有什么理由相信政府的决策科学合理？又拿什么保证公民的基本权利？事实上，在此前有关怒江开发问题的决策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及时向社会公开最新的方案等相关信息，导致了媒体、公众的不断猜测。本应面向全体公民的信息，却要靠“内线”多方打探来获得，这也是让民间环保人士极其不理解的地方。仅从这个案例，我们已经能直观的感觉到我国的行政公开制度存在的问题。
由于受以前军队管理思想的影响较多等原因，我国的行政公开制度建设本身就起步较晚。时至今日，我国行政公开制度发明显存在很多亟待解决的问题。历史的经验已经一次又一次地证明，保密多的政府行败也多，受到公众监督的政府为公众服务的精神也较好。这也更迫切地要求我们，无论从实体上还是从程序上，我们的行政公开制度不能不好好加强和完善了。
当前，与美国等西方国家的行政公开制度相比，我国的行政公开制度存在的主要问题有：
（1）公开的范围过窄。从主体来看，主要集中在乡镇级和市县级的政府机关,中央机关和省部级机关基本上处于原来的状态。从公开的内容来看，现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善,最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。
（2）行政公开具有浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障，法制化程度低。行政公开制度一经推出,立即为各地广泛推行,但因其浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,导致实用主义和形式主义盛行。这种现象也反映了目前行政公开制度具有浓厚的“清官意识”和“不确定性。”
（3）可操作性不强，对于不公开的救济机制不健全。现行制度让行政机关不清楚应该如何公开行政信息，也让公众不清楚应该从何处获取政府行政信息。如果义务主体不予公开,最多只是追究内部责任,缺乏对不予公开的法律救济途径。
既然对行政公开制度的作用毋庸置疑，那么针对我国行政公开制度中存在的这些问题，我们就应该努力做好工作去解决之。具体而言，（1）要扩大行政公开的范围。公开是原则，不公开是例外。不仅基层要公开，省、中央等高级机关不仅要而且更应该要公开。（2）完善行政公开立法,实现行政公开的法制化。在社会主义法治国家中,行政应该是法治行政,要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规,对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况,制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上，可以先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上,制定统一的行政程序法。（3）提高可操作性，建立和完善行政公开制度的救济制度。根据有权利有救济的法律原理,行政公开制度应该有救济程序的保障。不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,课予行政机关及其公务员公布有关资料的义务,而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济权,直到请求司法审查权。
参考文献
［1］彭向刚.我国行政公开制度建设［J］.行政与法，2002，（02）.
［2］石英.完善我国行政公开制度的对策分析［J］.北方经贸，2005，（05）.
公开论文篇7
专制政府的习惯于秘密行政的各种制度显然排斥了公民对国家事务有知的权利，相应地，行政资讯公开也就无从谈起。凡是民主制度比较发达的国家，一般都承认公民有要求政府公开资讯的权利。从历史上看，瑞典于1766年通过《新闻自由法》（FreedomofPressAct）承认公民有请求政府公开资讯的权利。美国在1946年行政程序法中也作出相应的规定。但因该法规定，行政机关为了“公共利益”或者有“正当理由”，可以拒绝提供行政资讯，所以它受到了社会民众的强烈指责。在这样的背景下，美国于1966年制定了“资讯自由法”（FreedomofInformationAct,简称FOIA）。即便如此，“美国在行政公开方面的立法比其它西方国家早，而且更为完备，在一定程度上对其他西方国家起了示范作用。”[1]至今，法国、日本、加拿大、澳大利亚、中国台湾等国家和地区实施了有关行政资讯公开的立法。[2]
行政资讯公开之所以成为20世纪行政法发展的一个重要主题，成为法治社会普遍关注的一个话题，至少与下列几个方面的因素有关：
1．公民知情权获得了宪法确认。20世纪50年代之前，公民知情权在宪法上没有获得应有的地位，被排除在基本权利之外。1946年联合国大会通过的第59号决议宣布知情权为基本人权之一。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第19条进一步规定，人人享有通过任何媒介寻求、接受和传递消息的自由。而当时的西德基本法则在第5条第1项以“自由地从一般可允许的来源获得消息的权利”之表述，确立了知情权为公民基本权利之一。且西德基本法第1条第3项的规定：“基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机关承担义务。”之后，许多国家的宪法也直接或者间接地确认了作为公民基本权利之一的知情权。“二战之后，宪法基本权利具有直接效力即可以作为司法判断的依据在发达国家已少有例外，且许多第三世界国家也群起效法。时至今日，基本权利的直接效力已成为世界性的一项惯例。”[3]在这样的背景下，行政机关公开资讯成了法律上的义务，成为公民可以直接请求的权利。
2．WTO对各国政府经济管制的冲击。WTO以贸易自由化为理念，以克服贸易壁垒为目标，实现全球贸易自由化。为此，WTO要求各成员方必须将有关贸易的法律、法规、政策及司法判决和行政裁决等必须迅速加以公开，以确保各成员方之间贸易行为的可预测性、稳定性，从而确立了透明度原则。“WTO透明度原则与行政法上的信息公开原则异曲同工。透明度原则虽然只是一项程序性要求，直接促成了各国外贸行政法共同朝着程序公开的方面发展，但透明度原则对于各国外贸行政法趋同的推动意义却不限于程序，还包括实体。因为无论外贸行政法的实体部分还是程序部分都要符合透明度要求。这就使得各国既有的未公布的作为‘秘密武器’使用的大量内部规则失去正当性，并因不便于公布从而不再能够一如既往地影响国际贸易。”[1]
3．政府丑闻迭出引发民众资讯公开的强烈要求。20世纪以来，在西方法治相对发达的国家中，涉及到政府腐败的各种丑闻不断曝光，从而引发了社会民众对行政资讯公开的强烈要求。如日本1972年发生外务省关于冲绳返还密约公文电报的泄露事件。以此为契机引发了对国民“知的权利”的议论。同年田中首相的金库问题、1976年的洛克希德飞机公司行贿事件、1979年铁路集团等特殊法人公费不当支出问题等，是引发日本行政资讯公开法制定的社会原因。在美国，虽然其法制相对比较完善，但政治丑闻依然时有发生。因此，“美国人有一种特别的政治观念，认为公开可以作为限制行政的一种手段。阳光是最好的消毒剂，一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的。”[2]
作为公民宪法基本权利的具体化，行政资讯公开制度承载了这一重任。虽然行政资讯公开具体制度上的安排因域而异，但其所蕴含的法律意义是不言而喻的：
1．落实公民宪法的基本权利。宪法虽然具有最高的法律效力，但它是否具有直接的法律效力呢？这仍然是宪法学上有争议的问题。“直接的法律效力”意味着它可以如民法、刑法、行政法那样作为处理个案的依据，而不需要通过部门转换。虽然这样的做法可以拉近宪法与公民的距离，但是也存在着宪法丧失其最高法律效力的危险。因此，在相关法律制度并不完善的情况下（如未设立），那么，通过行政法将公民宪法上的基本权利具体化应是一种较好的保障路径。正如王名扬教授所说：“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法。这个定义虽然有缺点，但基本上正确。”[3]这充分说明了行政法对宪法实施的重要地位。就知情权与行政资讯公开法之间的关系而言，行政资讯公开表达了它对公民知情权的保障。澳大利亚墨尔本大学法学院教授迈克尔•克罗姆林对此有如下恰如其分的认识：“情报自由法并不是达到政府公开和责任政府、传播情报和保护隐私的目的的唯一办法。它的重要性在于：它提供了一项有执行力的获得政府情报的权利。它使得公众根据法律可以接触到那些以前只能依从政府的自由裁量决定的情报。”[4]通观我国法制建设的现状，以行政资讯公开法将公民宪法上的知情权加以细则化、程序化，是符合我国法制建设的具体国情的。
2．提升政府整合社会的能力。政府整合社会的能力并不必然取决于法律授予其权力的大小，在许多情况下，政府的社会形象与亲和力是具有决定性的。而这样的政府必须能公开其行政权力行使所依赖的资讯，让公民有参与其行政权行使过程的机会。行政资讯公开可以“用一个更具有现代意义的术语来替代，即透明度，它是作为真正的行政公正的先决条件；没有它真正参与行政决定的作出过程，或者纠正基于公共利益而作出的专横决定几乎是不可能的。”[5]然而，“在传统社会，政策参与对公众来说是一种奢侈品，他们很多时候是被排除在外的。在中国，‘民可使由之，不可使知之’成为千代古训。在这种情况下，民众的参与充其量经过君臣的私访来实现，而这又是官方惧怕‘水可覆舟’之后果而采取的预应措施。”[6]历史也证明，传统社会中的政府虽然拥有可以支配个人一切的巨大权力，但其整合社会的能力却是很弱的。这一点麦迪逊早已看到：“如果一个全民政府没有全民信息，或者说缺乏获取这种信息的途径，那么它要么是一出闹剧的序幕，要么就是一出悲剧----也可能两者都是。”[7]因此，一个没有社会民众支持的政府是没有足够的能力整合社会的，而要获得民众的支持必须开放政府。1967年6月美国司法部就《情报自由法》发表的一份说明书中，司法部部长克拉克说“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓民治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？”[1]
3．匹配行政程序立法。行政程序法系一国行政程序的基本法，其基本任务往往是确立有关行政程序的基本原则和基本制度，而这些内容往往需要通过相应的立法加以进一步落实。结果是，一国的行政程序法总是由一部行政程序法典匹配若干单行的行政程序法构成。如美国在制定了行政程序法后，又分别制定了《资讯公开法》(FreedomofInformationAct，1996)、《隐私权法》(PrivacyAct，1974)和《政府阳光法》（GovernmentintheSunshineAct，1976）。日本在1993年制定了《行政程序法》之后，也在1998年制定了《行政资讯公开法》。我国的台湾地区在1998年制定了《行政程序法》之后，在2000年公布了《行政资讯公开办法》。行政资讯公开法是行政程序法所确立的行政公开原则和听证制度的具体化，是行政程序法典之下的一部重要的单行行政程序法。我国虽然没有制定行政程序法典，但可以肯定我们也会步入这一行政程序立法的发展的基本规律。
二、行政资讯公开的范围与方式
（一）行政资讯公开的范围
综观世界各国中已制定的行政资讯公开法，对行政资讯公开的范围基本上都遵循了“公开为原则，不公开为例外”的基本原则。之所以确立这一基本原则，是“因为行政资讯是由公民交纳的税金而形成，应当属于公共财产，因此应当开放给公民使用，不应当由政府机关封存、废弃或处置。”[2]在这一基本原则的指导下，各国立法首先是以列举的方式确定行政资讯不公开的范围，而将没有列入的行政资讯全部划入可以公开的范围。[3]其次在决定某一行政资讯是否可以公开时，将行政机关的裁量权的自由度尽可能收缩到最小程度，防止行政机关通过自由裁量权裁剪公民的知情权。[4]以下着重讨论行政资讯不公开的范围。
确定行政资讯不公开范围的立法目的不应定位于提升行政机关行使职权的效率，而应当是最大限度地保证公民宪法上知情权的实现，尽可能减少秘密行政。虽然公共利益对于每一个人来说都是必不可少的，但是一味强调个人利益要服从公共利益在道义上也是不具有正当性的。因此，通过立法的技巧平衡行政资讯公开中的个人利益与公共利益是一项极其重要的立法政策。“然而，民主政治的特点是在这种平衡中，尽量扩大公民对行政的参与和监督权利，限制官僚秘密活动的范围。”[5]
根据上述论及的确定行政资讯公开的基本原则和不公开的立法目的，我以为行政资讯不公开的范围可以作如下界定：
1．国家秘密。国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。[6]国家秘密之所以纳入不公开的范围，是因为这类资讯公开可能对国家安全、公共利益产生无法预测的负面影响，从而不利于国家法律、政策的顺利实施。因此，在各国的行政资讯公开立法中，都首先将国家秘密排除在行政资讯公开的范围之外。国家秘密可以进一步细分为如下几个方面的内容：（1）国家事务中的保密资讯；（2）国防、外交事务中的保密资讯；（3）国民经济和社会发展中的保密资讯；（4）科学技术发展中的保密资讯；（5）维护国家安全的保密资讯。（6）其他法律中规定应当保密的资讯。[1]但这里的“法律”应当限于代议制机关制定的规范性文件。
2．个人隐私。现代行政机关因社会发展的需要致使其行政权日益扩大。它在纠正社会和经济的弊病的同时，也进一步深入到了个人的私生活领域，了解和掌握了大量的个人隐私，成为行政机关行政资讯的重要组成部分。而电脑广泛运用于记载、传播个人隐私方面行政资讯，使个人隐私权受到了前所未有的威胁。在Whalenv.Roe案中，联邦最高法院大法官Stevens就隐私权的保护发表了如下判词：“本院不是不知道电脑资料库或其他政府档案中大量累积的个人资料对隐私权的潜在威胁。征收税负、发放社会福利津贴、督导公共健康、指挥军队、以及执行刑法全部需要有秩序地保存大量的个人资料，这些资料多半涉及隐私且于揭露时很可能造成当事人的困窘或伤害。为公共目的而收集或使用这些资料的权利通常伴随着不可非法揭露资讯的法规上的义务。”[2]与此同时，随着社会的不断发展，隐私权（therighttoprivacy）在个人权利谱系中显得越来越重要，诸如个人病历、身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、社会关系，等等，都直接影响到公民其他权利的实现。
在行政法上，当有关个人隐私的行政资讯成为行政机关行使职权的依据之一时，根据行政公开原则的要求，行政机关有义务公开其行使职权的依据。但是，行政机关主动或者经请求对第三人公开了有关个人隐私的行政资讯，虽然满足了行政公开的要求，但个人隐私权已受到侵害。以损害他人利益来满足某人权利的需要，显然不具有法律正当性。任何权利主体都有权禁止他人利用其个人隐私谋取利益。因此，有关个人隐私的行政资讯公开必须受到限制。当然，行政法上有关个人隐私的行政资讯并不是绝对不能公开。我们知道，隐私权是保护公民有权维护自己的私生活秘密不为他人了解，防止任何人非法侵犯。而知情权则在于保障公民知的权利，因此这种权利之间存在不可避免的冲突。解决此冲突的方法是，“在行政机关认定个人的隐私权存在以后，就应当平衡个人隐私的利益与公开后所带来的社会利益孰轻孰重，并不是说任何侵犯个人隐私权的事项都不能公开，只有明显地不正当地侵犯个人隐私权时候，才可以拒绝公开个人隐私。”[3]
3．商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。[4]商业秘密具有经济利益性，私人严守商业秘密是基于维护自身利益的需要，但是，行政机关在对市场进行管制时，依职权可以获取私人拥有的商业秘密。同时，私人请求行政机关提供服务时通过登记报表也会将有关商业秘密报告给行政机关，因此商业秘密成了行政资讯的一部分。
私人固守商业秘密的主要目的是获得市场竞争的有利地位。市场经济是一种竞争性的经济，通过公平竞争实现社会资源的合理配置。然而，只有在法律规范下的竞争才是公平的、有效率的。作为行政资讯的商业秘密如果被公开，那么市场经济公平竞争将不复存在，通过获取他人商业秘密谋取利益的行为必将使市场丧失信用，危及市场秩序的正常发展。因此，当公民请求行政机关公开涉及商业秘密的行政资讯时，“行政机关必须证明，如果公开私人提供的某项商业或金融信息，会导致提供信息的人在商业竞争中处于重大的不利地位，竞争的对手由于从行政机关提供的文件中，知道他本不知道的情况，会得到很大的利益。如果私人向行政机关提供的信息已为社会一般人所知悉，或者已为竞争对手所知悉，行政机关公开这项信息对提供信息的人没有损害时，则行政机关在有人要求得到这项信息时，不能拒绝公开。”[1]
（二）行政资讯公开的方式
1．依职权公开。行政资讯依职权公开是指行政机关在没有任何人的请求下，主动将其所拥有的行政资讯根据法定的方式向社会公开。根据行政资讯的内容不同，依职权公开可分为两种不同的方式。第一种方式是行政机关必须将行政资讯公布于某一法定的、连续公开出版的刊物上，以便让公众便利地了解、知悉。如美国《情报自由法》规定诸如机关组织、职能、工作方法以及实体规则、政策和影响公众权利的法律解释等，必须公布在联邦登记上。[2]我国国务院制定的行政法规其法定公布的刊物是“国务院公报和在全国范围内发行的报纸”。[3]国务院部门制定的部门规定其法定公布的刊物是“部门公报或者国务院公报和全国范围内发行的有关报纸”[4]这一类行政资讯对公民参与国家和社会事务管理具有重大的影响，正如王名扬教授所说：“公布这些文件的目的是让公众知道怎样对行政机关提出意见和请求，行政决定由谁作出，在什么地方作出，根据什么程序作出，以及行政机关一般性的政策和法规等最基本的问题。”[5]第二种方式是行政机关将行政资讯以其他方式公布于社会。如公众需要了解这方面的行政资讯即可便捷取得。这类行政资讯对于公众的重要性不如前者（如典型案件处理的理由与结论），且数量巨大，用第一种方式公开将给政府增加一定的财政负担。因此，不少国家采用将行政资讯放置公共场所供公众查阅、复制。如上海市人民政府将政府公报放置指定的邮政局、书店和书报亭。[6]20世纪后期英特网的发展与普及，政府已开始通过网站公开行政资讯，产生了良好的社会效果。[7]
WTO规则中的透明度原则要求各成员方必须公布正式实施的与进出口贸易有关的法律、法规、政策、以及普遍适用的司法判例和行政裁决。作为一个法律制度，透明度的主要功能是规定成员方政府的公布和通知义务，使各成员方贸易管理制度具有透明度。因此，WTO规则对国内法上的行政资讯公开制度的完善也会产生积极的推进作用。
2．依申请公开。行政资讯依申请公开是指因行政相对人提出申请，行政机关公开其指定的行政资讯，供行政相对人复印、摘抄、查阅。凡是依职权公开的，且属于法定可以公开的行政资讯，都是依申请公开的行政资讯。如下依申请公开的三个问题必须进一步明确：（1）因这类行政资讯数量巨大，变动频繁，行政相对人在请求公开的申请中应当合理地说明需要的文件，使行政机关尽快知道该文件所在地方，并及时提供给申请人。（2）行政机关可以收取必要的费用。如美国在依请求公开行政资讯中，依法可以向申请人收取检索费、复制费和服务费。但如果申请人是为了公共利益而请求公开行政资讯的，可以提出减免费用的申请。[8]（3）行政机关拒绝行政相对人公开行政资讯的申请，申请人可以请求司法救济，如美国。不过，也有国家如挪威行政公开法规定，此类行政争议是通过行政申诉解决。[9]与依职权公开行政资讯相比，依申请公开的行政资讯对于个人来说更重要。因此，设计一个合理的程序构成了依申请公开行政资讯的重要内容。
三、中国行政资讯公开的相关问题
(一)两则“奇闻”引发的问题
之一：据《南方周未》2000年10月12日报道，中共江西省委农工委机关杂志《农村发展论丛》杂志社，以2000年增刊的形式，出版了书名为《减轻农民负担工作手册》。不到半个月，卖了近12000册，遍布江西省11个地区，购书者几乎全都是农民。8月11日，杂志社突然接到一个通知：停止销售，并收回已售的书。有关部门依据购书农民的登记地址，分头下乡，“不惜一切代价”收回《手册》；而一些地方政府部门包括公安机关也接到指令，要求“挨家挨户”收回《手册》，不可遗留。他们的口号是“书卖到哪里，（不良）影响消除到哪里。”到8月底，有11000余册《减轻农民负担手册》在农村走了一圈后又被送回南昌，存在仓库等待销毁之二：据《重庆晚报》2001年5月30日报道，巫溪县通城区通城乡清池村农科社农民马绊银看到《人民日报》刊登的中共中央、国务院“关于切实做好减轻农民负担工作的决定”后，认为当地政府的某些收费显然与“决定”内容背道而驰。于是，马绊银和胡绍银（通城区通城乡天池村剑楼社农民）将报纸拿到巫溪县城去把字号打大，复印8份拿回来分给大家，每人分摊费用6.8元。巫溪县通城区政法书记乔宁看到这份复制件后，称“这文件是假的，是黑传单。”几天后，马绊银被“请”进派出所。之后巫溪县文化局发出2000年001号《文化行政处罚决定书》，称“马绊银、胡绍银未经批准，擅自从事出版物的复制、销售活动，违反有关规定，决定对其处以1500元罚款，并没收其所有非法出版物。”
刚刚步入21世纪的中国突发的这两起涉及行政资讯公开的案件，至少透露出如下几个信息：
1．作为弱势群体的农民不能平等地获取行政资讯。自古以来，作为农业大国的中国农民一直是弱势群体，即使在新中国建立之后依然如此。虽然在法律上农民、工人、干部、军人、商人等具有平等的地位，但事实上农民始终处于社会的底层，无法与其他身份的公民同享法定的自由和权利。虽然近几年一些政策的出台改善了农民的政治、经济地位，但农民作为弱势群体的生存状态依然没有获得根本性的改变。上述两则“奇闻”中，农民只是想了解国家公开的关于他们税费负担的一些法规政策，却付出了被剥夺人身自由的沉重代价。对如此无法无天的政府行为，农民是没有任何自卫的力量的。这究竟是什么原因使农民这个占了国家人口三分之二的弱势群体那么无助？法国思想家托克维尔在抨击旧制度如何欺压百姓时说道“旧制度的这个政府，如同我说过的那样，在那些高居人民之上的人面前是那样温良恭俭让，当它对下层阶级尤其是对农民下手时，却常常是冷酷无情，并且总是猝不及防。”虽然我们的政府是人民政府，但是有的地方政府官员却早异化为人民的对立面了。[1]
2．专制治理的人治观念从根本上否定了农民获取行政资讯的权利。县、乡（镇）两级政府的行政机关领导和其他工作人员有多少人真正认识到“依法治国”的核心是治官而不是治民？从叫喊遍了神州大地的“依法治县”、“依法治乡”、“依法治林”等口号声中，我们是不难找到这个问题的正确答案。既然农民成为被治的对象，成为行政权任意支配的客体，那么他们还有什么必要了解行政资讯呢？况且，农民了解更多的行政资讯，就可能不再听话了，变成难管的“刁民”。于是对农民封锁行政资讯是防止“刁民”向政府发难的最好途径。这就不难理解有的地方政府竟然动用工具对付农民的正当要求的行动了。
3．现行行政体制上的弊端给农民获取行政资讯设置重重障碍。改革开放极大地促进了经济体制市场化的改革，但现有的行政体制却在民主化改革进程中依然步履艰难。长期以来政府一直是国家和社会信息的垄断者，占有百分之九十以上的信息资源，我们各种制度的设计是为了保密而不是公开。目前政府提出的行政公开基本上还停留在简单的“政务公开”层面，如政府上网工程是当成形象工程展示政府形象，很多时候公开的仅仅是老百姓本来就知道的东西。这与中国历史文化中“法藏官府，威严莫测”的传统显然是有关的。另外，县、乡（镇）两级领导的任用对于广大的农民来说基本上没有发言权，从而形成了事实上的领导干部对上不对下的负责体制。在稳定压倒一切的口号下，在一些地方领导看来，让农民知道更多的行政资讯是自找麻烦。农民知道得越少，他们的“位子”就越稳固。因为他们的“位子”并不是以公众的信赖与忠诚为基础的。因此，在现有的行政体制下农民了解行政资讯的渠道是很少的，即使有也时常梗塞。
作为弱势群体的农民在获取行政资讯上的困难，并不能反证其他社会阶层的公民可以轻松地获取自己需要的行政资讯，《保守秘密法》、《档案法》等法律的规定已成为我国公民获取行政资讯的法律障碍。迄今为止的不少立法在指导思想上仍是强调保守国家秘密。如对互联网络的规制，我们制定了一些限制上网浏览、限制网络信息的法规，但却没有信息公开法。各级政府对行政资讯公开基本上都是多一事不如少一事，不是能公开就公开，而是能不公开就不公开。虽然现在报刊上经常在宣传各种“公开”制度，如政务公开、村务公开，审务公开、检务公开等，但问之何谓“公开”则说不出个所以然。其实静下来认真检视一下这种“公开”制度，实际是一种自我宣传或者是应付上级领导的要求罢了。目前一些行政机关建立的“二公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，更重要的是公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且，行政机关随时可以收回这一办事制度。从本质上讲，它仍旧是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制。这样的“公开”完全是一种单方面的行为，而不是公民的一项基本权利。
（二）中国行政资讯公开法的立法
或许是受专制流毒影响太久，我们在观念上总是无法接受将国家与社会事务的各种资讯公诸于众的做法，而对保守上述资讯的态度却总是积极有效的。只要读一读现行的《保守国家秘密法》和《档案法》等法律、法规，我们就不难发现蕴含在这些法条中的“防民”思想。1987年1月27日公安部曾专门发文规定，不宜对收容审查进行公开报导。[1]这里不评判这样的文件是否涉嫌违反宪法规定的言论自由权，但是，我们必须承认，我们有关行政资讯公开从观念到制度严重背离的国家性质。20世纪90年代后，我们开始学习外国法治的一些好经验、好制度。如为了反腐败的需要，1995年4月30日中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》的通知。1997年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于领导干部报告个人重大事项规定》。虽然这两个规定对领导干部产生了一定的约束作用，但是，由于这些资讯仍处于国家控制下，公众无法知情，产生的约束力量必然是有限的，甚至是流于形式。
进入21世纪之后，行政资讯公开可谓是“世界潮流，浩浩荡荡”。2003年1月1日，《广州市政府信息公开规定》——中国第一个信息公开的地方政府规章——正式实施。作为行政法规的《政府信息公开条例》也正在起草过程中。作为行政资讯公开法的“母法”的行政程序法立法，已有专家学者提出了多达103条的试拟稿。[1]这都预示着中国行政资讯立法时代的到来，而中国加入WTO的承诺使行政资讯立法更显其迫切性。因此，价值层面上的问题现实已经作了很好的应答，不展开议论也不会妨碍人们对行政资讯公开立法必要性的认识。
然而，我们为行政资讯公开法的实施准备好条件了吗？我以为还没有。因此我们不妨先做以下几件事：
1．将知情权列入公民宪法基本权利之一。迄今为止的宪法修正案没有涉及到公民基本权利，这显然与国家以经济建设为中心有关。但是，随着公民权利意识的觉醒与提升，宪法应当对此及时作出回应。反腐败成为这几年社会的热点正是公民知情权要求的具体表征。将公民知情权列入宪法确认的基本权利可以为行政资讯公开立法提供宪法上的正当性。这一点我们在过去的立法中并不重视，虽然我们的立法照例写上“根据宪法，制定本法”，但细究起来很牵强。尽管这样的表述事后被学者解释得那么玄妙，但仍然让人无法寻找到宪法的踪影。这可能也是宪法长期得不到重视的原因之一。因此，部门法只有扎根于宪法那丰腴的沃土，才能生长出繁枝密叶。
2．修改《保守国家秘密法》和《档案法》。制定行政资讯公开法必须处理好的一个基本关系是行政资讯的公开与保密的关系。与保密有关的《保守国家秘密法》[2]和《档案法》[3]分别制定于上个世纪80年代。就立法指导思想而言，《保守国家秘密法》是为了保密而不是公开资讯，即使是《档案法》也是如此。如该法第19条规定：“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限，可以少于三十年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于三十年，具体期限由国家档案行政管理部门制订，报国务院批准施行。”根据此规定，即使不是保密档案，凡是未满30年的，原则上也是不公开的。因此，如果要制定行政资讯公开法，必须先解决这两部法律中不利于行政资讯公开的规定。
3．政府治理社会的观念需作必要的转变。或许是悠久的专制传统，或许是计划经济的内在要求，虽然我们也一直宣传“人民当家作主”的民主思想，通过“治民”来实现对社会的管理一直是政府秘而不宣的施政的基本指导思想。欲“治民”必先“愚民”，只有愚民才能成为“顺民”。这样的认识在县、乡两级的党政领导干部中，如巫溪县通城区政法书记乔宁这样的地方党政领导干部是具有一定普遍性的。如果我们的政府运转仍然是依靠这样的地方党政干部，那么制定最先进的行政资讯公开法也无济于事。
行政资讯公开对于法治行政的形成确实是一个很关健的因素，必要的立法是这一因素充分发挥其作用的前提。而上述三件事能否做好，对能否成功地进行行政资讯立法确实具有决定性的作用。
[1]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第935页。
[2]法国1978年制定了《行政和公众关系法》，日本1998年制定了《资讯公开法》，加拿大1982年制定了《资讯取得法》，澳大利亚1982年制定了《资讯公开法》，中国台湾地区在2000年也公布了《行政资讯公开办法》。
[3]周永坤：《论宪法基本权利的基本效力》，《中国法学》1997年第1期。
[1]袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第170—171页。
[2]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第960页。
[3]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
[4]《东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文集》（1998年11月于上海），第76页。
[5]DianeLongley&RhodaJames,AdministrativeJustice,CavendishPublishingLimited,1999,P6.
[6]莫泰基：《公民参与：社会政策的基石》，中华书局（香港）有限公司1995年版，王思斌序。
[7]麦迪逊1822年8月2日致W.T•巴里的信，转引自程洁：《精义：法治下的开放政府》，清华大学出版社2002年版，第147—148页。
[1]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959--560页。
[2]冯国基：《面向WTO的中国行政-----行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第24页。
[3]美国是这种立法模式的典型。美国《情报自由法》在确立公开为原则，不公开为例外的原则之后，明确规定了下列9种资讯属于不公开范围：（1）国防或外交政策；（2）行政机关内部人事规则和习惯；（3）国会在其他法律中规定应当保密的文件；（4）商业和金融资讯；（5）行政机关内部或者行政机关之间相互往来的备忘录或者书信函；（6）个人隐私；（7）为执法目的而收集，且公布会妨碍执法的资讯；（8）有关金融信息；（9）有关地质信息。
[4]如美国1946年行政程序法虽然也规定了“情报公开”，但同时该又规定行政机关为了“公共利益”或者基于“正当理由”拒绝公开资讯。
[5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第975页。
[6]《中华人民共和国保密法》（1988年9月5日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过1988年9月5日中华人民共和国主席令第六号公布1989年5月1日起施行）第2条。
[1]《中华人民共和国保密法》第八条第（七）项规定的“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”是授予国家保密工作部门在确定资讯保密范围的自由裁量权。为了确保公民的知情权，这一条文表述应改为“其他法律规定的保密资讯”。
[2]施文森编辑：《美国联邦最高法院宪法判决选译》（第三辑），台湾司法院编印2002年，第51页。
[3]冯国基：《面向WTO的中国行政----行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第24页。
[4]根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。
[1]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第988页。
[2]参见美国联邦《情报自由法》第1条第1项规定。
[3]《行政法规制定程序条例》第28条。
[4]《规章制定程序条例》第31条。
[5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第963页。
[6]/gb/shanghai/node2314/node2319/node2404/userobject26ai129.html
[7]《广州市政府信息公开规定》（2003年1月1日实施）第15条规定了以下6种公开办法：（1）设立统一的政府综合门户网站；（2）定期公开发行政府信息专刊或利用报刊、广播、电视等其他媒体政府信息；（3）设立固定的政府信息公开厅、公开栏、电子屏幕、电子触摸屏等；（4）定期召开政府新闻会；（5）设立政府信息公开服务热线；（6）其他便于公众知晓的形式。
[8]日本《资讯公开法》第16条也有类似的规定。
[9]参见《挪威行政公开法》第9条。
[1][法]：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第168页。
[1]《公安部关于不宜公开报道收容审查的通知》（[87]公[法规]字5号）
公开论文篇8
当前，随着政务公开、财务公开等工作的不断深入，各级党组织已经将开展新形势下党务公开工作逐步纳入重要议事日程，把推行党务公开作为增加党组织工作透明度、充分发扬党内民主、扩大党员和群众参与权、知情权和监督权的重要内容，开展党务公开工作的积极性和主动性不断增强。
第一、提高思想认识。随着政务公开的不断深入，对于党务公开要求也越来越迫切。基于此，乡村党组织通过开座谈会、党员民主会等各种形式开展党务公开思想学习。使党务公开和办事公开的意识不断加强。这不仅有利于落实党务公开制，而且充分地调动了广大党员的积极性、主动性和创造性。从调研情况来看，党务公开学习会开展不下数十次，其中既包括以乡为单位的座谈会、民主会、研究会，更有以村或小组为单位的讨论会，学习会。一年以来，党务公开思想日渐深入到每位党员工作者的生活之中。
第二、创造民主氛围。本着公正、公开、民主的原则，调动广大党员群众积极参与其中。以落实党员的知情权、参与权、选举权、表达权等权利，进一步提高党员参与党内事物的热情，充分发挥党员在党内生活中的主体作用。为他们营造一个良好的民主氛围，在这里他们可以大胆地表达他们的意见，提出他们的看法，发挥他们的民主监督权利。在这种积极氛围下，广大党群的积极性和主动性得到极大地调动。
第三、不断深入公开。除涉及党和国家秘密等不宜公开和不能公开的外，坚持宜公开尽量公开，当然这也是一个循序渐进的过程。公开内容包括党组织决议、决定及执行情况，本级党组织设置，当组织管理，两道班子职责分工，干部选任和管理等各个方面，并且还在不断深入。充分利用会议、工作简报，工作通报，布告栏，黑板报，建立党务公开意见箱等各种方式向机关干部和社会人员真实公开。从调研情况来看，几乎每个村小组都有这样的布告栏和黑板报。内容多集中在人民群众比较关心的问题上，比如党建工作目标和考核情况、换届选举、干部选任和管理等方面，坚持实事求是，面向基层，面向群众，不回避矛盾，主动接受党员群众的监督。
第四、实行党务公开与政务公开相结合。将党务公开与政务公开紧密结合，以党务公开带动和促进政务公开，形成相互促进、相互协调运转的“大公开”工作格局。党务公开是新形势下加强党的建设的一个新课题，程序性强，涉及面广，党员群众比较关注，工作刚起步。政务公开经过多年的探索和实践，已形成了一套比较规范的运行机制。把党务公开和政务公开有机地结合起来，充分利用政务公开已建立起来的有效载体，充实党务公开的内容，使党务公开和政务公开相互促进、相互补充、相互。
第五、推行党务公开监督机制。通过党务公开工作，广泛收集党内、社会等舆情，积极引导群众言论，并在一定范围内保持常规公开。建立意见建议收集处理反馈制度，落实党员群众的知情权、参与权、监督权，让党员群众的想法问题能够得到及时的反应解决，逐步推行决策民主化、监督全程化，建立健全党的工作公开监督机制。
第六、建立健全党务公开责任制。对党务公开责任落实到位，确保公开内容真实性、准确性。对党务公开的全过程进行督察，对公开指责范围内的事情全权负责。对于不负责任的行为要及时追究相关人员的责任。
二、党务公开中存在的问题与不足
1.思想认识不到位，形式化严重。部分干部对党务公开的认识不深，没有真正把它作为发展党群民主的事情去抓。只是走走过场，搞搞形式，以应付上级检查。例如，在乡村随处都可见的过期很久的布告信息，黑板报也是检察时就搞，平时都是空留。对于信息的公布也是很不及时，很多都是临时弄一下，更新速度很慢。
2、公开形式单一，内容局限性很大。从调研情况看，我乡虽然出台了党务公开和办事公开的相关文件，对公开内容在一定程度上做了比较明确的规定，但在具体工作中还存在着公开事项不统一、内容单一、党员群众真正关心的事项公开不够，甚至不公开等问题，与广大党员群众的要求还有一定差距。大多数公开的内容还局限在会议和文件等形式上，导致没能有效的拓展群众的知晓面，没能充分体现群众的知情权。
3、公开制度不够完善，反馈不及时。从调研情况来看，党务公开制度存在很多不足之处，具体到现实中也不是很规范。大部分都只是停留在形式上的相似，没有建立统一明确的规范标准。在调查中我们还发现，党务公开、办事公开的过程和结果还没有有机结合，反馈机制还不健全，公开工作的宣传力度还不够，有的只公开过程，不公开结果；有的不公开过程，只公开结果；有些单位不能认真听取群众的意见和建议，缺乏整改、跟进、督促和落实。公开工作中存在内部监督软、外部监督远、群众监督难的问题。
4、评估体系亟待完善。任何工作都要有监督评价系统，党务公开也不例外，对该工作的评估就是要量化党员、群众、社会的综合满意程度，看党组织的决策是否能够实现科学化、民主化标准；观察领导班子的廉洁自律意识是否能形成风气，发挥作用；与群众密切相关的热点难点问题如何真正得到有效解决；广大党员群众参与党内事务的积极性是否得到充分调动。要将这些要求标准具体化，使其具有可操作性，才能对党务公开工作开展情况做出科学的判断。从当前的情况看，还没有一套完整的、行之有效的能够从内容、程序、办法和效果等方面对党务公开工作进行评估的体系。
三、原因分析与对策
以上问题的产生，不仅仅是一般思想认识和工作方法问题，而有着深层次的原因：一是一些领导干部对党务公开和办事公开不重视，徘徊观望，等靠上面说法，缺乏信心，存疑疑虑和担心，所以不想公开；二是一些领导干部对缺乏民主意识，习惯个人说了算，认为搞公开就是把组织的事亮给群众，人民群众参与监督，对权利和权威构成了冲击和威胁，所以不敢公开；三是一些党员领导干部有这样那样的不廉洁、不公正的问题，或是为了掩盖自己不廉不公搞暗箱操作，所以不敢公开；四是配套的公开制度不够完善，让一些人钻了空置；五是党群的监督意识也不够强，对于自己的权利也不够重视，无疑从另一个方面纵容了一些领导干部不公开的行为；六是惩治考核体系不够完善，对于公开与不公开没有明确的考核标准。
1、加强党务公开宣传的力度。首先领导干部的民主意识要增强，广大党员的参与积极性要提高。通过认真学习中共中央办公 厅《关于党的基层组织实行党务公开的意见》文件，使广大干部、党员从思想上认识党务公开的重要性，自觉转变工作作风，增强民主意识，接受民主监督，推动党务公开工作有序开展。同时，各级党组织充分运用会议、宣传单、布告栏、黑板报等多种宣传手段，向广大群众大力宣传党务公开的重大意义、重要内容、方式方法，调动他们参与党务公开的积极性，形成良好的党务公开氛围。
2、丰富公开形式，深化公开内容。党务公开的内容，要重视形式的创新，努力搭建平台，丰富党务公开的内容，不断深化党务公开，以公开促发展，以发展促公开。当前，党务公开工作要突破以往的单一的公开方式，使现有的高科技的公开载体发挥作用。一是专栏公开。要按照“科学、灵活、实用”的要求，借鉴政务公开栏的成功经验,设立专门的党务公开栏，保证公开的经常性。二是不断加入电子媒体公开。设立电子显示屏、触摸屏，以及通过广播等新闻媒体形式，全方位公开党务，切实倾听民声，了解民意，畅通渠道。三是网站公开。随着网络技术的普及，开通党务公开网变得十分必要。为党组织与公众搭建一个快速交流、顺畅沟通的平台，切实增强党务公开的透明度。四是会议公开。对适宜在党内公开的有关事项、党内常规性工作情况、涉及群众切身利益的重大事项、全局性工作、干部任免等重要事项进行全面公开，充分发扬党内民主，加强党内监督。五是文件公开。要紧密结合工作实际，以下发文件、公示、公告、通报、编发简报等形式进行公开，以此推动各项决策的贯彻落实。六是设立咨询电话。为及时倾听群众呼声，解决群众关心的问题，安排专人接听、记录及协调处理群众反映的问题，能答复的直接答复，不能答复的立即向主管县领导汇报，批转有关部门限期办理。七是坚持政府领导接待日制度。
公开论文篇9
有公开就有保密，这两者始终是相伴而生的，任何国家的政府信息都有可以公开的和需要保密的内容。保密和公开之间，始终是一个需要划定界限的难题，也是实践中争议的焦点问题。这次的《条例》也不例外，一方面，《条例》与《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）有冲突之处，另一方面，《条例》本身涉及政府信息保密内容的规定也存在难以界定的问题，这些问题将导致政府信息公开工作存在实践上的难题。
一、《条例》与《保密法》存在着不协调
（一）《条例》与《保密法》的立法精神不同
《保密法》是上世纪制定的，其立法的指导思想是突出保密的重要性，以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维，内容及体例上都是以如何确定密级、如何采取保密措施以及如何追究泄密责任为主的，基本没有考虑信息公开的问题，现在看来与《条例》强调公开的立法精神相冲突。《条例》起草专家在接受媒体访谈时，强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同，《条例》“公开是原则，保密是例外”。从立法本意上看，《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。从条文表述上来看，《条例》第六条就明确提出行政机关应当及时、准确地公开政府信息，从第九条开始到第十三条结束，更是以列举的方式详细规定了各级政府应当公开的信息范围，累计有23种之多。而对于保密问题，仅在第四、第八和第十四条提及。由此确实可以看出“公开是原则，保密是例外”的立法精神。
（二）《保密法》相关内容的不完善造成《条例》落实面临程序障碍
要落实《条例》的公开原则，保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，就必须先明确“保密是例外”问题，即必须首先确定需要保密的政府信息的范围和保密的程序，“例外”之余的部分自然就是公开的范围。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查，第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。因此，要落实《条例》，依照《保密法》中相关的一些规定成了一道必经的程序。但是作为《条例》依据的《保密法》却因自身存在着诸多问题，难以实现指导落实《条例》的目的。
1.《保密法》中保密范围的不确定问题
《保密法》第八条罗列了6种相对具体的秘密事项，但同时也以“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这样的措辞规定了第7种不确定的秘密事项，这种弹性的规定大大增加了行政机关实际设密工作中的不确定性，为实践中各地行政机关扩大秘密事项范围提供了法律依据。
2.《保密法》设密权没有限制的问题
设密权是一种行政权，产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中，公众的知情权是保障民利的一项重要力量，是制约政府行政权力的最根本途径，对知情权的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，所以设密权的行使主体和行使程序不仅要由高位阶的法律来规范，而且要由高级别的主体来行使，由充分民主和公平的程序来保障。而根据《保密法》第十条的规定，我国目前的设密权属于“各级国家机关、单位”，只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候，才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法几乎没有任何限制，任何一个级别的行政单位都可以行使设密权。设密权的行使随意性很大，缺乏监控和审核程序，也没有留给公众任何参与和表示异议的机会，这对《条例》公开原则的实施是一个极大的障碍。
二、《条例》存在的实践难题
（一）《条例》的“底线”操作困难
《条例》在明确了诸多应当公开的政府信息的同时，在第十四条规定了公开时应当遵循的一条“底线”，即“不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”，同时规定了公开这类信息时应当“经权利人同意”，除非政府有正当理由认为必须公开。但是实践中就如何明确政府信息中的“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”等问题很难有精确把握，公开还是保密？其中分寸拿捏得准确与否都会对政府信息公开的愿望与力度产生重大影响。
1.国家秘密问题
国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保密法》第八条列举的几项秘密事项是高度概括性的，因此第十条规定“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。笔者简单检索了一下，会同国家保密局制订保密规定的部门有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、国土资源部、科学技术部、劳动和社会保障部等，规定的内容比较具体，基本上都与国家安全和利益相关，因此，依照《保密法》和《条例》的规定，界定国家秘密并将其列为限制公开的范围应该是相对容易的。但由于《保密法》第八条第七项为“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”留有余地，实践中各地方行政部门可以利用该规定比较随意地扩大国家秘密的范围，影响信息的公开化。
2.商业秘密问题
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在市场经济充分竞争的情况下，商业秘密的泄露往往给权利人造成巨大损失，政府部门在公开可能涉及此类秘密的时候采取不自作主张、而是征求权利人意见的做法无疑是明智的，在理论上也是可行的。问题是，在政府获知的涉及商事主体的信息中，究竟哪些属于商业秘密呢？以工商档案为例，其中记载的企业信息内容通常是企业名称、注册资金、出资主体、经营范围、营业场所等企业存在的必需信息，这些信息是不是商业秘密？从表面上看，这些信息如果不经过查询，一般难以被他人知晓，似乎符合商业秘密之不为公众知悉的特征；这些信息也是权利人实现经济利益的基础，似乎也符合商业秘密之利益性特征。所以尽管有很多人反对，国家工商行政管理局还是把此类信息作为秘密对待，1996年12月16日国家工商行政管理局印发了《企业登记档案资料查询办法》，其中第六条规定：“各组织、个人均可向各地工商行政管理机关进行机读档案资料查询。”第七条第一款规定：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”根据该规定，即便是党政机关查询企业档案，也必须要有一定的事由，否则不会要求出具公函，而其他的各组织和个人以及律师事务所，要想查询书式档案，就必须先打官司，除作为证据向法庭提交外，工商档案不能被派作其他用场。这一规定事实上将工商档案信息作为了商业秘密来对待。随着政治经济环境的变化和认识的发展，现在已经很少有人认为此类信息应当保密和限制公开了。各地方工商行政管理部门在近几年来已经基本放开了此类档案的查询，当然收费是比较高的。
但是还有一类工商档案信息仍没有合理公开，那就是企业的抵押信息，仍有相当多的工商管理部门将企业的抵押档案另册归档，并执行国家工商行政管理局1996年的规定，拒绝向外界透露，造成企业资产信息的不透明，影响了企业的融资、运转和交易的进行。
3.个人隐私问题
个人隐私是指个人不愿意公开或不愿意让他人知悉的个人秘密，是公民个人的私人信息，对维护公民的人格权有着重要意义。我国目前虽然没有关于隐私权保护的法律规定，但通过名誉权、荣誉权等权利保护间接地达到了保护隐私权的目的。但是个人的生活内容以及涉及的社会关系是多样的，究竟哪些属于隐私的范围，哪些则不属于，很多时候与整个社会所处的发展阶段以及大众的一般而普遍的看法相关，很难划出一个清晰的界限来。例如最近有媒体报道，安徽省合肥市物价局在调整污水处理费标准听证会前后都拒绝媒体采访、拒绝透露消费者代表联系方式。就在物价部门千方百计地为代表“保密”时，消费者代表之一的李海洋却对物价局的行为颇有微词：“当初既然愿意报名当代表，我的这些个人信息就不算是隐私了。”①
类似听证等制度中，政府拒绝公开相关信息的做法是比较普遍的，涉及个人隐私是一个重要的理由。在缺少评判标准和评判者的情况下，可以预见，个人隐私将成为政府拒绝信息公开的主要借口之一。
（二）《条例》的“例外”难以操作
《条例》第十四条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”这是《条例》确定的公开原则的一个例外，任何一个现代国家都有国家安全、国家、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一部分。问题是这一“例外”缺乏可操作的依据，有可能在实践中会被不当扩大化，不单是普通民众有这样的担心，就是信息公开立法的专家也表示这样的担忧是可能的。
对于国家安全、公共安全的含义，是容易取得共识的，但对于经济安全和社会稳定问题，究竟该如何理解？
1.经济安全问题
所谓国家经济安全，就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其主要内容包括：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康，在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力，能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机等。
经济全球化对许多国家产生了巨大影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多，国人对国内的经济安全问题日渐关注，相关政府部门对于企业信息、地方产业政策等的也日渐慎重，但部分政府部门过多地注意了“安全”的问题，凡事都与经济安全问题挂钩，动辄对企业信息的提供利用加以限制，反倒违背了经济的发展趋势。
2.社会稳定问题
在我国，维持社会稳定的问题历来是受到充分重视的，尤其是自20世纪90年代中期以后，由于经济转轨和社会转型引发出诸多社会问题，社会矛盾激化，社会稳定问题更被放到了一个突出的地位。在这种政治和社会环境下，社会稳定问题存在着一定程度的误读，把稳定理解为不能有纠纷，对产生纠纷的原因以及表达不同意见的方式不做区分和研究，以不作为的方式逃避解决纠纷，以此换得一个貌似稳定的局面。笔者常到一些地方政府的房产、土地、工商等管理部门了解档案信息提供利用情况，发现原先正常提供利用的业务都或多或少地以各种理由停止了，如以前可以查询提供的房产转让、抵押信息、土地出让、开发信息等，由于权利人对公开信息不满，登记机关大多停止了提供利用业务，理由就是社会稳定受到了严重威胁。可以预见，社会稳定将成为政府部门拒绝公开相关信息的另一个重要理由。
（三）《条例》中知情权保障程序问题
确定政府信息公开制度，保障的是公民的知情权。《条例》颁布之前的《保密法》对于公众知情权是没有考虑的，如果公众认为某一项信息不属于保密范围而应当公开时，除了得到行政机关的认可和同意外，别无其他解决途径，近几年媒体披露的发生在北京、上海等地公民个人查询个人房产档案遭拒，法院也因无法可依而被驳回的事例就是证明，在社会上曾引起强烈反响。此次《条例》的一个亮点就是规定了知情权的法律救济途径，《条例》第三十三条规定，公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时，“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，形成“民告官”的行政案件，这是我国知情权利保障方面的一个巨大进步。
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二、问题与不足
从总体上来看，目前农村推行村务公开普遍取得了一些成绩。但随着形势的发展和农民群众思想观念的深刻变化，也出现了一些亟待解决的新情况和新问题，村务公开工作中还存在着一些不足和薄弱环节。从笔者在陕西省岐山县部分乡(镇)、村调查的情况看，普遍存在有以下几个方面的问题：
1、思想认识不到位。一些基层干部对村务公开的重要性还认识不够，没有把村务公开变成自觉行动，而是被动性大于主动性，不少村怕麻烦，不按时公开；有的村对村务不敢公开，怕群众提意见，怕挨上级批评；有的避重就轻，对重大事项或群众关心的热点问题采取回避态度。有相当一部分基层干部，对务公开的重大意义认识浅薄，仅仅局限于“给群众一个明白，还干部一个清白”，对村务公开这一民主管理制度缺乏全面系统的理解，因而导致思想上重视不够，工作上力度不大，行动上步伐迟缓，对有关制度坚持不够，有松劲情绪。
2、公开不够规范。一是公开形式单一。当前农村村务公开的形式仅限于公开栏的形式出现，有的村大栏少，有的制作太简单，的有位置不够适中，有的流于形式。而且这种形式单一，不便于让大多数村民群众了解知悉村务。二是公开时间不准时，有的半年多或一年才公开一次，公开时间间隔太长；有的随心所欲，啥时想公开就公开，不想公开就不公开。三是公开程序简单、项目不清。有的公开程序太简单，只公布了办事结果，缺少法定的程序；有的公开项目不全、不细，没有按照《中华人民共和国委员会组织法》和《陕西省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》规定的十一项公开，村民对村务情况知道很少。四是公开阵地建设较差。有的对公开栏任意改变用途，公开内容名不符实；有的把公开栏建在不便于群众光顾的地方，群众难以观看监督；有的村对公开栏缺乏管护，风吹日晒雨淋及人为损坏严重，难以使用；有的还没有公开栏，把村务公开当作捎带事，只是在开会或干其它事时对有关情况作以顺便公布。五是公开制度坚持不够。有的虽有制度，但缺乏可操作性，与本村实际结合不够紧密，制度上墙后成了摆设。
3、“一会两组”制度不够健全。一是有的地方，“一会两组”(村民代表会、民主理财小组、民主监督小组)中村组干部太多，干部所占比例达60%还多；个别村“一会两组”中根本就没有群众代表，青一色全是村组干部，在一定程度上消弱了群众监督力度，失去了群众监督的意义。二是有的“一会两组”中的群众代表不合法，不经群众选举，而由干部按照自己的意愿指定。三是对群众代表作用发挥不够，重大事项不通知其参与，不和群众代表商量，执行村民代表大会决议随心所欲，顺意就执行，不顺意就不执行，使“一组两会”的决议和意见难以落实，“一会两组”机构形同虚设，监督作用流于形式。
三、思路与对策
1、提高认识，进一步增强做好村务公开工作的责任感。村务公开是村民自治的一项重要内容，也是党和国家为加强农村工作所采取的一项重要措施，农村各级组织应把它作为一件大事来抓。要注意加强村级干部的学习教育培训，教育他们把推行村务公开与实践“三个代表”重要思想，从源头上遏制腐败、加强农村党风廉政建设，维护农村社会稳定，调动广大农民群众参与村务管理的积极性，提高民主建设水平，带领农民脱贫致富奔小康，推动农村经济全面发展紧密结合起来，不断加深对村务公开重要性及其重大意义的认识，对村务公开从思想上重视，工作上支持，从具体操作上加强。
2、与时俱进，不断深化村务公开，同志指出：“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉”。“创新就要不断解放思想，实事求是，与时俱进”[2]。要使村务公开适应新形势发展的要求，就要坚持与时俱进，不断创新。广大农村基层干部要积极探索新形势下推行村务公开的新方法、新措施，注意把村务公开与民主决策、民主管理、民主监督有机地结合起来，引导村民积极行使对村务的知情权、村务重大事项的参与和决策，对村务工作中重大事项让村民提前介入，事中参与，同步跟踪，事后明白，加强监督，增强透明度，不断提高村务公开的质量和水平。同时，要依法建立健全“一会两组”组织，完善“一会两组”制度，充分发挥他们的作用，增强他们的责任感，支持他们履行职责，推动村务公开健康发展。
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[摘要]以瑞典《新闻报道自由法》（1776年）为先河，以美国《情报自由法》（1966年）为榜样，西方其它国家如丹麦、挪威、法国、澳大利亚、加拿大、英国、韩国以及日本等也纷纷效仿，都制定了政府信息公开方面的法律。建立以信息公开法为核心的政府信息公开法律制度已经成为世界性的趋势。目前，全世界共有四十多个国家制定了专门的政府信息公开方面的法律。 我国要实现行政管理体制公正透明这一目标，也必须走政府信息公开法治化的路子，2008年5月1日我国施行了《中华人民共和国政府信息公开条例》。本文试就《中华人民共和国政府信息公开条例》，但由于其立法主体是政府，法律效力层级较低，而导致尚有许多不尽如人意的地方，本文拟就如何完善我国政府信息公开立法进行一定的分析。 [关键词]政府信息公开；理论基础；人民主权利；监督 一、政府信息公开制度的基本理论 在政府信息公开法律制度下，政府是否应当向公众提供政府信息，不是由政府的权力决定的，而是由民众的权利决定的。政府信息公开法律制度就是通过法律确立的保障公众获得政府信息权利的制度。人民主权理论和知情权理论构成了公众获得政府信息的权利的合理性，成为政府信息公开制度的理论基础。政府信息公开，一般来说就是指政府主动或被动地将在公共事务管理中掌握的公共信息依法定的程序、范围、方式、时间向社会公开，以便社会成员能够方便地获取和使用。 （一）人民主权。从行使权力的来源看，行政机关所享有的一切权力均来自于人民的权力和宪法的授权；从行政权力内容看，行政权力涉及到国家的社会、经济、文化和组织管理，包括保障国家安全、维护社会秩序、发展社会经济和福利社会生活的方方面面。行政权力内容的广泛性决定了对它的监督的重要性；从行政权的行使方式看，行使行政权应当是公开的。国家是根据人们订立的契约建立的，大家必须服从公意。公意即为最高权力，即主权。主权应当属于人民。政府机关有义务向公众公开政府信息，人民有权获得政府信息。 （二）知情权（又称了解权）。知情权是信息公开的直接理论基础。“知情权”其基本含义是指公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利，尤其是政务信息的权利。在现代法治国家，公民是国家社会政治生活的主体，无论是与公民眼前的切身利益息息相关的社会政治生活，还是事关国家命运和社会发展大局，公民对此都享有知情权。知情权是一项原生性的基本权利，只有在对与自己权益相关的各种事务充分知晓的情况下，公民才能真正把握自己的生活，并对社会承担责任 二、政府信息公开的必然性 从政府建设的趋势而言，建立完善的信息公开制度是顺应民主政治发展的必然之路。政府信息不仅是政府活动的重要资源，更是社会的宝贵财富。政府信息资源的管理有效利用的前提是政府信息开放和公开。 （一）政府信息公开能保障公众参与管理国家事务。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。这就在宪法上确立了人民主权的原则，肯定了人民是国家权力的所有者。而人民权力的正确行使是以政府信息公开和人民对国家事务、社会事务的知晓为前提的。因此，政府信息公开反映了保障公民权利的内在要求。 （二）政府信息公开能有效地与WTO规则接轨。WTO的一项重要法律原则是透明度，它要求成员方政府应把与贸易有关的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决，均应迅速予以公布，以使各国政府和贸易工作者熟悉它们。透明度原则转化为国内法，反映到国内法律当中就是政府信息公开、政策透明的有关规定。 我国制定信息公开法，把政府信息公开活动规制起来，有利于我国履行透明度的法律义务。 （三）政府信息公开能有效监督政府机关依法行使职权。政务信息公开，要求将政务内容、权力运作过程等向公众公开，这就给予了人民群众以知情权，加大了权力行使的透明度，把权力行使过程置于人民群众的监督之下，使人民群众能够充分了解政府的计划、工作程序、办事结果、政府内部的工作纪律，为人民群众进行有效监督提供制度保证。 （四）政府信息公开能最大限度地实现社会信息资源 共享。制定政府信息公开法，有助于社会公众通过公开的、公平的、合法的渠道及时获取政府信息并加以利用，最大限度地减少信息阻塞、信息浪费的现象，使政府信息能够适时地转化为社会物质财富。同时，制定信息公开法还可以促使政府依照法定义务提供其拥有的信息资源，社会公众可以依据法定权利要求政府提供信息。这将有助于减少和避免信息资源的闲置与浪费，促使实现资源共享，满足社会各界对资源的需求。 三、如何完善我国政府信息公开制度 虽然2008年5月1日我国施行了《中华人民共和国政府信息公开条例》，但信息公开上还存在着尚待完善的地方。 （一）应尽早由全国人大制定《政府信息公开法》 相对于世界上大多数法治国家以法律的形式规范政府信息公开而言，我国的《政府信息公开条例》在效力层级上居于明显的弱势。从各国的立法经验来看，政府信息公开作为国家的一项基本行政制度，应当以法律的形式来规定，行政法规层次上的规范只能是一种过渡。 从我国的法律体系来看，政府信息公开属于对人民政府的权力义务的设定，应当根据《立法法》的规定制定法律而不是行政法规。 世界各国政府信息公开立法通例是以信息公开为原则，以免除公开为例外，即未被法律明确规定可以免除公开的信息，政府都应当公开。我国也应该明确信息公开的这个基本原则。明确要求，信息公开是政府的法定义务，没有特定限制，所有政府信息均应公开。随着中国社会的发展，许多非政府组织，包括企业、事业组织和多元化的社会团体，都掌握着一定的社会资源和信息，从而享有可以支配他人的社会权力，这些社会主体的社务信息也应相应公开才符合法治社会的要求。所以，广义的信息公开的义务主体，应不限于国家机关，还有社会权力组织和社会公共团体。也就是说在我国应当将立法机关、司法机关以及其他公共机构纳入到信息公开的义务主体范围。凡涉及公共利益的政策、规定、文件及其决策起草过程；法规及规章的起草情况；政府收费的项目、依据和标准；政府财政收支情况；对投资和经营决策有重大影响的分层初步；规划、政策和规定；本政府机关的机构设置、组织、职能；本政府机关的办事指南、政府信息目录等等都要公开。无论是日本、美国还是其他国家，确立信息豁免公开例外，都是为了保护特殊种类的信息。这些信息的公开可能造成危害国家利益和安全、影响公共秩序和社会稳定等使社会公共利益遭受重大损失；或者信息向未经授权的人披露，就出现违反法律的行为。坚持公开是原则，不公开属于例外，可采用“排除法”对信息公开的范围以明确规定，即首先列举哪些事项不能公开，然后说明排除不能公开的事项都属于公开的范围。如《美国信息自由法》第2条规定了九项免除公开的政府文件。 通过在因特网上建立政府网站进行政务公开，具有集中统一管理、随时更新维护、可长期保存、方便查询利用、扩大公开范围等多方面的优势、是推进政务公开的最有效的形式之一。 应当明确通过网络公开信息，成为我国政府信息公开的法定方式。信息公开的程序，应以行政机关主动公开为主，特殊情况的申请公开为辅。《政府信息公开法》应当明确规定行政机关无正当理由拒不信息公开所承担的法律责任、责任追究制度以及公众可以采取的救济手段，如申请行政复议和提起行政诉讼、行政赔偿。美国、英国、日本等国政府信息公开法都规定，针对这类案件，原告可以向法院提请司法审查。如果没有相关的、比较完善的救济制度，尽管制定了《政府信息公开法》，政府信息公开制度也很难真正施行。 （二）制定和完善其他相关法律制度，以保障信息公开法律实现 首先，修订《保密法》及其相关配套法规。我国1988年制定的《保密法》，其中诸如对定密、解密程序、泄密处罚以及救济机制等重要制度设置上已远远落后于实际发展的需要。《保密法》的修改首先应当解决两个问题。一是合理界定国家秘密的范围，大幅度缩减保密范围。在我国，对于保密文件以外的政府信息是否应该公开一直没有一个科学的认识或统一的规定，结果，造成了定保密范围过大，从而使一部分非保密文件也完全对公众封锁和保密。二是应当建立规范定密，科学解密的相关制度。由于定密制度不完善等原因，导致国家秘密偏多、密级偏高的问题长期存在。因此，要完善定密监督程序，做到依法行使定密权，应明确规定解密的权限和程序，强化解密活动的监督制约。切实改变目前实践中只定密，不解密，甚至国 家秘密“终身制”的现象。 其次，修改《档案法》。政府信息实际上分为档案和非档案文件，档案由《档案法》调整，要受到30年期限的限制；非档案文件尚无任何法律调整，因而无法对其进行规范管理。这样一来，档案法实际上限制了档案类政府信息向公众开放。同一个政府信息，一旦归入档案类，则要受三十年期限的限制；如果不归档，则因尚无法律调整虽有公开的可能，但公开的内容可能会无迹可查。可见，档案法的规定不但不利于政务公开，反而限制了政务公开。 最后，加快制定我国的《隐私权法》立法。信息公开法的个人信息例外只是对个人信息披露的保护。在我国信息公开法律制度发展的过程中，必须认识到个人数据保护对政府信息公开的意义，并加快数据保护法的立法工作，保护个人隐私，促进个人信息的流动。其内容应包括个人信息保护，电子监控，新闻出版，行政机关公务行为等方面的隐私权保护。隐私权法作为政府信息公开法律制度建设的一部分，对世界各国的信息公开法律制度的顺利实施发挥了不可替代的作用
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一、导言：问题的界定 近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。 本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。” “法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。” 从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。 一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。 二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。 因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。 如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。 第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突； 第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？ 第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。 为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。 首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。 其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？ 第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？ 这都值得思考。 第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。 最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的 分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。 二、宪法与民法关系的理论背景 根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。 然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。 因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。” 但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。 三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突 （一）案例 中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。 德国：联合抵制电影案 纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。 （二）问题的产生及其缘由 第一，权利具有相对性。 社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。 更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。” 第二，公法和私法的划分。 公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法 领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。 （三）案件问题的解决和一种正当性解说方式 中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。 德国“联合抵制电影案”： 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。 由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。 首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 （实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害” 以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。） 那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？ 结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。” 故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……” 上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justification interpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。 最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？ 如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公 法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。 而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。 既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。” 这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。” 通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性（间接影响原则）、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。 必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。 但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢？此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。 但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。” 一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。 四、一种置疑 然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么？名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由？这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么？ 通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利 诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。 与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“文革”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利 使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定； 为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件； 为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。 而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。 因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。 另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，……只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，……” 在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。 五、结语 以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。 注释： 韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期，第24 页。 苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。 这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期；焦洪昌：“《物权法（草案）》的合宪性分析”，《法学》2009年第3期；童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期；郝铁川：“《物权法（草案）》违宪问题之我见”，《法学》2009年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2009年第16期；王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2009年第3期；马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2009年第3期；尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2009年第3期；尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2009年第2期。 韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期，第24页。 通过以上的交代，本文将大问题拆分成小问题，小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到，减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明，问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，法释 [2001]25号，见《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158—161页；《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，〔1999〕鲁民终字第258号；张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力：“研究真实世界中的法律”（译者序） [美]埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学2009年版，序第5—7页。 转引自孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 有关法德两国民法典立法史的介绍，看参看谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2009年版，第5—40页。 Rene David， English Law and French Law， Stevens， 1980， p76. 一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断，参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版；谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2009年版。 孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 早在十年前，即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳：“名誉权和表达自由”，《东方》1995年第4期。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第193页。 [美]科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，第142页；另见 [美]科斯：“社会成本问题”， [美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2009年版，第4—5页。 详细分析参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第189—200页；林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2009年10月17日访问；关于受“伤害”反而受益的情形的分析，可参见苏力：“戏仿的法律保护——从《一个”馒头“引发的血案》切入”，《中国法学》2009年第3期，第11页以下。 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第527、528 、529页；张千帆：《西方宪政体系 下册 欧洲宪法》（第二版），第426—431页。 Quint， Free speech and private law in German constitutional theory， 48 University of Maryland Law Review， pp.263—264. 参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2009年版，第三章。 奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2009年版，第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”See Larry Alexander， The public/private distinction and contitutional limits on private power， Constitutional commentary， Summer 1993， Volume 10， p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考，参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期，第15页。 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。 Larry Alexander， The public/private distinction and contitutional limits on private power， Constitutional commentary， Summer 1993， Volume 10， p377. 《西德联邦宪法法院裁判选集》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑，转引自童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期，第15页。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第214页。 参见“生者的遗像”，2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目；对此案的评论参见阮直：“她不能白死”，《法制日报》，2001年11月15日第5版。 1975年《中华人民共和国宪法》第13条：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”；1978年《中华人民共和国宪法》：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用”大鸣、大放、大辩论、大字报“的权利。”。 参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。 比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案（涉及到末代皇帝溥仪的名誉权）；1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案（“荷花女”案），1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案；1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。 《民法通则》第五章第四节“人身权”。 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国民法》（草案），第五编。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版。
