诉讼法修改论文实用13篇

诉讼法修改论文篇1

一、再次修改应以人为本，加强对人权的保护

“国家尊重和保障人权”己经写入宪法，十六届三中全会提出以人为本的科学发展观，反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本，体现在刑事司法上，就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体，尊重和维护其做人的尊严，保障和维护其基本权利，决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求，把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想，是合适的。

“以人为本”是以公民的权利为本，以最广大人民群众的利益为本，不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来，兼顾各种诉讼价值，在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改，要体现现代性和具有前瞻性，但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件，必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力，不能超越历史阶段。

二、再次修改应通盘考虑，维护国家法律体系的统一

刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一，修改中必须以宪法为核心，并注重与其他法律之间的协调统一，以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法，刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行，不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念，法院作为审判机关应消积、被动、中立，与其它司法机关之间不应主动配合，这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关，应隶属于行政机关，不应属于司法机关。但在我国现行体制下:人民检察院是国家的法律监督机关，与法院并列为司法机关，存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定，虽在理论上存在诸多不合理之处，但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重，刑事诉讼法不管如何修订，都不能出现同宪法明显矛盾的条款。

三、再次修改应考虑周全，条文数量应该有所增加

诉讼法修改论文篇2

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

诉讼法修改论文篇3

一、日本行政诉讼法修改的过程

日本现行的行政诉讼法（日语称之为《行政事件訴訟法》）是在1962年制定的。在之后行政诉讼法的适用中，法院也发展出了一些富有创造性的判例，推动了行政诉讼法的发展。行政法学界受到判例的影响也展开了行政诉讼法的解释论研究。然而，要将司法对行政的审查功能固定化，判例法还是不能充分地发挥其作用。行政法学界认识到解释论所产生的影响力是有其界限的，之后立法论显得更加有力。在1990年代，立法论的倾向更加强劲，并作出了修改纲要案。然而，这些种种修改的必要性只是以行政法学者为中心而得到提倡的，大约40年间，日本的行政诉讼法并没有实质的修改。[①]

这种局面到世纪之交时有了转变。1999年7月2日，日本成立了由13名委员构成的“司法制度改革审议会”。国会通过了《司法制度改革审议会设置法》，规定了审议会的任务：为了实现国民相对容易地利用司法制度、国民对司法制度的参与、充实强化法曹的理想状态及其功能而进行其他司法制度的改革与基盘的整备，审议会应就此所需的必要的基本政策而进行调查审议。[②]2001年6月12日，司法制度改革审议会向内阁提出了《司法制度改革审议会意见书》。在有关行政诉讼改革方面，它指出，需要对司法与行政的作用进行综合的多角度的检讨。在有关这一问题具体的解决策略进行研究中，需要确保事务的性质、司法制度改革的视点与行政改革的动向之间的整合性，这是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情报公开法、行政不服审查法等相关联的法制之间的关系，以及与国家赔偿法之间适当的分工。特别是，应该考虑到与充实行政委员会准司法功能之间的关系。毕竟，在考察司法对行政进行审查的理想状态时，仔细吟味统治构造中行政以及司法的作用、功能及其界限、特别是三权之间的相互关系司法是不可欠缺的。从国民权利救济的实效化的角度来看，基于对行政作用控制功能的理想状态及其强化的谋略、行政过程整体的洞察，需要在“法的支配”的基本理念下，对司法与行政各自的作用进行综合的多角度的研究。政府应该尽快就包括重新认识行政诉讼法在内的对行政进行司法审查的理想状态开始正式的检讨。[③]

根据2001年11月16日公布的《司法制度改革推进法》的规定，在司法制度改革推进本部设立“行政诉讼检讨会”（即行政诉讼研究会，主席：东亚大学盐野宏教授）。从2002年2月18日起，行政诉讼检讨会经历了27回的审议，于2004年1月6日了《重新认识行政诉讼制度的见解》。政府基于行政诉讼检讨会整理后的见解形成了行政诉讼法修改案，于3月2日向国会正式提出。国会众议院、参议院先后审议，于6月2日通过，并作为第84号法律于6月9日公布。

二、日本行政诉讼法修改的要点

日本这一次行政诉讼法的修改是一次具有实质性内容的修改，从更加有效地保护国民权利利益而整备救济程序的观点出发，对其行政诉讼法作出了大致以下四个方面的修改。

（一）救济范围的扩大

1.撤销诉讼原告资格的实质的扩大

“诉讼，并不是为了给当事人以观念上的满足，而是旨在给当事人实质的救济的制度。提讼意味着给国民带来实益。‘无利益无诉权’的原则当然也适用于撤销诉讼。主张行政处理违法、请求予以撤销应该有‘诉的利益’。”[④]诉的利益可以从主观和客观两个侧面进行考察。主观方面，撤销诉讼的原告应是对请求撤销处理有法律上的利益者，这就是原告资格；而客观方面，撤销处理时，现实地得到法律上利益的回复状态。这就是狭义上的诉的利益。在学说上，关于原告资格的判断标准，存在着权利享受回复说、法律上保护的利益救济说、值得保护的利益救济说和行政处理的合法性保障说等学说，[⑤]但日本行政诉讼法采用的是法律上保护的利益救济说。日本原行政诉讼法第9条仅有一款规定，即撤销诉讼只限于就请求撤销该行政处理或裁决具有法律上利益的人（包括即使在行政处理或裁决的效果因期限已过及其他理由而失效后，仍具有通过撤销行政处理或裁决而应予恢复的法律上的利益者可以提讼）。判例上采用了法律上保护的利益标准而根据法条狭窄地解释原告资格。[⑥]这里的法律就是实定法。实定法所保护的利益区别于反射性利益，对于反射性利益是不予保护的，反射性利益只是法律实施反射的效果而已，个人对此不享有请求权。学说上对此予以批判，司法实务中也对反射性利益尽量进行限缩性解释。然而法律上保护的利益说还是受到对国民的救济范围过于狭小、对行政的监督范围也相应地缩小的批评。

日本在修改行政诉讼法时，增加了一款作为第9条的第二款，即“法院在判断行政处理或裁决的相对人以外的人是否具备前款所规定的法律上的利益时，应该不仅仅考虑作为该行政处理或裁决根据的法令的字面意思，而且要考虑该法令的宗旨和目的、以及该行政处理应该予以考虑的利益的内容和性质。在这一场合下，在考虑该法令的宗旨和目的时，可以参考与该法令具有共通目的的相关法令的宗旨和目的；在考虑该利益的内容和性质时，对于因为该行政处理或裁决违反作为其根据的法令而遭受侵害的利益，应该要斟酌其内容和性质以及侵害的样态和程度”。这一款规定要求法院不能狭窄地解释实定法有关原告资格的规定，而要参考实定法的立法宗旨和目的，甚至可以参考相关实定法的立法宗旨和目的，它对于拓展行政诉讼原告资格是有益的。

2.科以义务诉讼的法定化

所谓科以义务诉讼，是指请求法院确认行政主体具有一定行为的义务、并命令行政主体为一定行为的诉讼。在日本，对于科以义务诉讼的容许性，大致存在着三种观点。其一是全面否定说。该学说接受司法与行政的权限分配论，认为行政主体的第一次判断权应留给行政权。行政权是否行使，在何种条件下、在什么时点应该如何行使，其判断原则上是行政权的责任。抗告诉讼的目的在于以行政主体的上述第一次判断为媒介撤销其违法的处理行为排除其违法状态。行政主体没有作出第一次判断时，所谓要求作出特定的行政行为或应命令其作出特定行政行为的诉讼，多数应不属于抗告诉讼的范畴。其二，补充的科以义务诉讼说（补充说）。该学说认为，科以义务诉讼与撤销诉讼之间是补充的关系，在没有其他适当的救济手段时，可以考虑适用科以义务诉讼。其具体的条件是该行政行为一义性的确定（明白性）和将发生难以回复的损害。其三，独立的科以义务诉讼说（独立说）。与是否能获得撤销诉讼的救济无关，审理的结果判决成熟时，法院就可以作出科以义务诉讼。这时并没有侵害行政主体的第一次判断权，也没有否定裁量权，而是强调了救济私人一方的必要性。全面否定说逐渐被学说和判例大体上否定了。如果仅仅考虑原告的救济，则独立说是最佳的。但是问题在于，对于如何在原告的救济和推行行政的便宜之间确保均衡，立法权是否有裁量的余地；如果有的话，则该裁量余地在现行法制中处于何种状态？关于前者，剥夺宪法所规定的接受裁判的权利，本来是对立法权也是不能允许的，但关于救济的方法，对立法权享有一定的裁量也没有异议。[⑦]通说持补充说。

科以义务诉讼原来只是作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼而存在，这一次被法定化了，修改后的行政诉讼法将科以义务诉讼明确地列举出来予以规定。这也在一定程度上抛弃了基于传统的权力分立论而不容许科以义务诉讼的观点，[⑧]确立了“法的支配”原则。修改时将科以义务诉讼新设一款，作为第3条第6款：“本法所称的‘科以义务诉讼’，是指在下列情况下旨在请求法院命令行政厅[⑨]作出其行政处理或裁决的诉讼：（1）行政厅应该作出一定的行政处理而没有作出时（除第（2）项情况外）；（2）基于法令的宗旨申请行政厅作出一定的行政处理或裁决或审查请求的场合下，该行政厅应该作出行政处理或裁决而没有作出时。”这与学术上的见解是大致相同的。从行政主体的角度来看，科以义务诉讼存在着两种诉讼典型，其一是申请满足型科以义务诉讼，即私人请求行政主体为一定行为，该申请遭到拒绝时，私人请求法院要求行政主体作为。这在给付行政领域最多。其二，是直接型科以义务诉讼，即在制定法上并没有预定私人的申请－行政主体的决定这样的体系，私人请求行政主体发动其公权力。其典型是在公害、环境行政等领域。从私人的角度来看，上述两种类型大致对应着利益享受型科以义务诉讼和妨害排除型科以义务诉讼两种。[⑩]

新行政诉讼法第37条之二、之三[11]规定了科以义务诉讼的要件和胜诉要件。其要件有：第一，诉的利益要件。科以义务诉讼，限于对要求责令行政机关应当作出一定处理具有法律上的利益者，才能够提起。法律上的利益的有无的判断，准用第9条第2款之规定，也就是本文上面所述的原告资格的判断标准。对原告基于该法令的申请或审查请求，行政主体在相当的期间内未作出任何处理或裁决的，或者作出了驳回或不予受理的处理或裁决，该处理或裁决应被撤销、无效或不存在的，这时原告方可提起科以义务诉讼。如果原告没有基于法令提出申请或审查请求，则不能提起科以义务诉讼。第二，紧急性。科以义务诉讼仅限于由于不作出一定的处理有可能造成重大损害方可提起。法院在判断是否产生重大损害时，既要考虑损害的恢复的困难程度，又要考量损害的性质、程度及其处理的内容和性质。第三，补充性要件。为避免此种损害发生尚无其他适当方法时，才可以提起科以义务诉讼。请求责令行政机关应作出一定裁决的，仅限于就处理提出审查请求后，不能提起有关该处理的撤销处理之诉或无效等确认之诉时，才可以提起。

其胜诉要件是：符合科以义务诉讼的要件时，关于与科以义务诉讼有关的处理，若法院认为行政机关应当作出处理而作为该处理依据的法令的规定又是明确的，或认为行政机关未作出该处理是超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院可以判令行政机关作出该处理。这里实际上规定了可任选其一的胜诉要件，其一是法令规定的明确性或一义性，也就是我们通常所说的羁束的情形，违反该规定，则可作出科以义务诉讼；其二是行政主体享有裁量权的情形，但存在逾越或滥用的情形，也可以作出科以义务诉讼。司法在这里在很大程度上是尊重行政机关的选择和判断，但是也在一定条件下破除了行政的首次判断权。

3.禁止诉讼的法定化

所谓禁止诉讼，又称之为预防诉讼或预防性停止作为诉讼，旨在请求法院禁止行政主体发动公权力。它与科以义务诉讼刚好是一对相反的诉讼，前者旨在禁止作为而希望不作为，后者旨在督促作为而禁止不作为。禁止诉讼原先在日本的行政诉讼法中也是没有明文规定的。关于禁止诉讼的容许性，学说上并不存在全面否定说，而是在补充性肯定说中徘徊。在下级法院的判例中，容许禁止诉讼的要件，与科以义务诉讼一样，都是要求一义性（行政主体应作出行政处理受法律的羁束而没有自由裁量的余地）、紧急性（不承认事前审查的话损害很大，事前救济具有显著的必要性）和补充性（没有其他适当的救济方法）。[12]

原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的禁止诉讼这一次被法定化了，也就是说，在这次修改时将禁止诉讼明确地列举出来予以规定。将禁止诉讼新设一款，作为第3条第7款：“本法所称的‘禁止诉讼’，是指在行政厅不应作出一定的行政处理或裁决的场合下，旨在请求法院禁止行政厅作出该行政处理或裁决的诉讼。”在第37条之四中规定了禁止诉讼的要件。第一，诉的利益要件。禁止诉讼，限于有请求责令行政厅不准作出一定处理或裁决的法律上的利益者，才能够提起。判断有无法律上的利益，准用第9条第2款的规定。第二，必要性要件。禁止诉讼，限于作出的一定处理或裁决有可能造成重大损害时，才能够提起。但是，有避免此种损害的其他适当方法时，则不受此限。法院在判断是否产生重大损害时，应当考虑损害恢复的困难程度、考量损害的性质、程度以及处理或裁决的内容和性质。在第37条之四中还规定了禁止诉讼的胜诉要件。符合禁止诉讼要件的，法院认为有关与禁止诉讼相关的处理或裁决，行政厅不应作出处理或裁决并且作为该处理或裁决根据的法令规定是明确的，或认为行政厅作出该处理或裁决是超越裁量权范围或者滥用裁量权的，可判决令行政厅不准作出该处理或裁决。这里实际上规定了可任选其一的胜诉要件，其一是法令规定的明确性或一义性，也就是我们通常所说的羁束的情形，违反该规定，则可作出禁止判决；其二是行政主体享有裁量权的情形，但存在逾越或滥用的情形，也可以作出禁止判决。司法在这里还是在很大程度上尊重行政机关的选择和判断。

4.作为当事人诉讼一种类型的确认诉讼的明确化

原行政诉讼法第4条规定的是当事人诉讼，该条规定，当事人诉讼是指关于确认或形成当事人之间的法律关系的行政处理或裁决的诉讼，是关于以作为根据的法令规定其法律关系的一方当事人为被告以及公法上的法律关系的诉讼。修改时，在“以及”之后加上“公法上的法律关系的确认之诉”。这样就将公法关系的确认之诉明确作为当事人诉讼的一种类型加以明确，即作为当事人诉讼的确认之诉。其修改的目的在于，与国民与行政主体之间多样化的法律关系相适应，要让作为当事人诉讼的确认之诉有效地发挥国民的权利利益实效性的救济功能，有必要特别予以注意和确认。[13]在现实中，存在着不能解释为行政主体行使公权力的行政的行为，因这种行为而生纷争，如达到司法审查的成熟性要求时，则可灵活运用当事人诉讼的托盘，确保国民权利利益的实效性的救济。例如，在行政计划过程的中间阶段，因行政的行为而产生法律关系，有利害关系的国民虽然不能提起抗告诉讼但是可以灵活运用当事人诉讼的托盘，来开辟救济的路径。

（二）审理的充实与促进

为了充实和促进行政诉讼的审理，这次修改特别新设了提出行政处理理由资料的制度，并将这一制度规定在第23条之后作为第23条之二：

“为了明了诉讼关系，法院认为有必要时，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的有关行政处理或裁决的内容、作为行政处理根据的法令的条款、说明作为行政处理或裁决原因的事实以及其他行政处理或裁决的理由的资料（下一款规定的与审查请求有关的案件记录除外）的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。

法院就行政处理的审查请求作出裁决之后，又提起撤销诉讼的，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的与该审查请求有关的资料的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。“

（三）为了更加容易地利用和理解行政诉讼而在构造方面所作的变革

1.抗告诉讼的适格被告从行政厅主义到行政主体主义的变更

原行政诉讼法中，撤销诉讼的适格被告采取的是行政厅主义，也就是以作出行政处理或裁决的行政厅为被告；但是在作出行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅所继承，则必须以此行政厅为被告；如果不存在前面所说的这些作为适格被告的行政厅，则撤销诉讼必须以该行政处理或裁决的事务所属的国家或公共团体为被告。在修改时，对此作出了调整。

第11条规定：“若作出行政处理或裁决的行政厅（有行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅承继时，即该承继的行政厅。以下同）属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：

（1）撤销行政处理之诉，为作出行政处理的行政厅所属的国家或公共团体；

（2）撤销裁决之诉，为作出裁决的行政厅所属的国家或公共团体。

作出行政处理或裁决的行政厅不属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须以该行政厅为被告。

依前二款规定应当作为被告的国家或公共团体，以及依第2款规定应当作为被告的行政厅不存在时，提起撤销诉讼必须以与该行政处理或裁决相关事务所属的国家或公共团体为被告。“

2.抗告诉讼的管辖法院的扩大

以前，撤销诉讼一般要向行政厅所在地的法院提起；有关不动产或者特定场所的行政处理或裁决的撤销诉讼可以向该不动产或特定场所所在地法院提起，也可以向对行政处理或裁决做了有关处理的下级行政厅所在地法院提起。为了确保行政诉讼法院的专门性、有助于便利原告提讼，修改时，将抗告诉讼的管辖法院予以扩大。第12条第1款修改之后规定：“撤销诉讼由被告的普通审判籍所在地[14]的法院或作出行政处理或裁决的行政厅所在地的法院管辖。”修改之后在第11条中又增加了两个条款。以国家或独立行政法人或附表中的法人为被告的撤销诉讼，也可以向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤销诉讼，当基于事实或法律上的同一原因，与行政处理或裁决相关的抗告诉讼系属于其他法院时，该特定管辖法院在考量当事人的住所或所在地、应当接受询问的证人的住所、争论点或证据的共同性等其他情事，认为适当时，可以依申请或依职权将诉讼的全部或一部移送到其他法院。

3.撤销诉讼的期间的延长

原行政诉讼法第14条规定的撤销诉讼的期间为自知道作出行政处理或裁决之日起3个月，而且该期间为不变期间。修改后的行政诉讼法第14条规定，撤销诉讼，自知道有行政处理或裁决之日起经过6个月后不能提起，但有正当理由者除外；自行政处理或裁决之日起经过1年后不能提起，但有正当理由者除外。这些期间，在对行政处理或裁决能够进行审查请求、或行政厅错误地教示能够进行审查请求的情况下，当有审查请求时，有关行政处理或裁决的撤销诉讼，就已提起的审查请求者而言，自知道有对审查请求的裁决之日起经过了6个月或自裁决之日起经过了1年，则不能提起，但有正当理由者除外。

4.教示制度的创设

国民对撤销诉讼的诉讼要件并不容易理解。以前，欠缺诉讼要件的诉很多都是被驳回了。为了给行政处理的相对人提供有关依据撤销诉讼等解决行政争议的适当的情报，充分保证相对人获得权利救济的机会，日本行政诉讼法吸收了《行政不服审查法》的经验，在第46条中新设了教示制度。行政厅在作出可能被提起撤销诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的被告者；（2）与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的期间；（3）法律规定就该行政处理不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销行政处理之诉时，该规定的意旨。法律规定针对行政处理的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的，行政厅作出该行政处理时，对该行政处理的相对人，必须以书面教示法律上的这一规定。行政厅在有关确认或形成当事人之间法律关系的行政处理或裁决中，根据法律规定，在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为该诉讼的被告者；（2）该诉讼的期间。但如果行政厅口头作出该行政处理时，不受上述限制。

（四）临时救济制度的扩充

临时救济制度，是一种法院在诉讼具有既判力地终结之前为了防止给当事人造成某种损害而实施的紧急性、暂时性的救济制度。这种制度不仅对于保护国民的自由和财产具有重要意义，防患于未然，对于全部行政受法律拘束的实际状况还具有控制的客观功能。行政机关可以对国民作出及时生效的单方面的调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以组织执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。[15]在我国，临时救济制度仅限于诉讼停止执行的情形。日本在修改行政诉讼法之前也是如此。这次修改对临时救济制度予以充实和完善，为有效而充分地保障当事人的合法权益提供了良好的路径，这是值得我国借鉴的。

1.停止执行要件的缓和

与我国行政诉讼法一样，日本行政诉讼法也规定诉讼不停止执行的原则。该法第25条规定，“撤销行政处理之诉的提起，不妨碍处理的效力、处理的执行和程序的进行”。其目的在于确保行政的顺利运营，防止滥诉。停止执行只是作为例外而存在，其要件还特别严格：积极要件是若执行将导致难以回复的损害而有紧急处置之必要，其消极要件是停止执行不能对社会福祉带来重大影响，否则不能停止执行。

与批判停止执行的要件过于严格相对应，为了使停止执行制度更易于被国民利用，行政诉讼法这一次修改中缓和了停止执行的要件，将其由“难以回复的损害”改为“重大的损害”（第25条第2款）。也就是说，现在法院根据申请停止执行的要件包括撤销诉讼已经提起，不停止执行将产生重大的损害而有必要予以停止。判断是否产生重大的损害，修改后的行政诉讼法规定，要考虑损害恢复的困难程度、损害的性质和程度，以及行政处理的内容和性质（第25条第3款）。

2.临时科以义务制度的创设

与科以义务诉讼法定化相伴随，作为科以义务诉讼的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时科以义务制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第一款。在已提起科以义务诉讼时，为避免由于不作出与科以义务诉讼相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置之必要的，并且有涉及本案的理由时，法院根据申请，可临时命令行政机关应作出行政处理或裁决。但临时科以义务有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

3.临时禁止制度的创设

与禁止之诉法定化相伴随，作为禁止之诉的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时禁止诉讼，并作为行政诉讼法第37条之五的第二款。已提起禁止之诉时，为避免由于作出与禁止之诉相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该行政处理或裁决。但临时禁止有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

三、简评日本行政诉讼法的修改

日本在四十多年之后对其行政诉讼法进行了一次比较大的实质性的修改，这是日本行政法学理论积淀和法院判例推动的结果，也是日本政治、经济、文化发展的一个体现。这次修改有许多可圈可点的地方。

（一）修改的过程方面

日本修改行政诉讼法的过程是一个法律化的过程，它通过立法设置了相应的机构，制定立法推进整个的改革进程。换言之，是立法先行而后有了相应的改革，而不是先有改革之后再立法确认。立法先行的好处在于，确保改革的正当性，排除改革可能有的种种障碍；也能保证改革的民主性，让改革的成果能为社会各届包括可能有排斥意见的行政机关所接受，有助于防止修改法律之后引发的反弹现象。在行政诉讼法修改过程中，很重要的一点就是充分发挥了审议会的作用。审议会的组成照顾到方方面面，确保其权威性和影响力。没有审议会的指明方向，没有行政诉讼检讨会的多次研讨，[16]就不可能有最后修改成果的出炉。虽然其整个过程民众参与似乎不足，但是，各方面的专家、学者的作用是充分发挥了，也正是这些专门性人才的作用才保证了修改在很大程度上的成功。以立法来推进改革、以审议会来保证修改的质量，这是值得我们借鉴的。

（二）修改的内容方面

在内容方面，无论是原告资格的扩大、临时救济制度的确立，还是诉讼构造的变化、教示制度的设立，等等，这次修改都体现了使国民的救济制度实效化的目的，也体现方便国民利用司法制度的目的。这次修改无疑是对现实中诸多批判的良好回应，但之后并不是不再有修改的空间。这些修改的内容一定程度上实现了行政诉讼保障相对人合法权益、控制行政权的目的，但在回应行政多样性的现实方面、行政过程的复杂性方面以及行政与司法之间的关系方面等可能还需要在行政诉讼法制度架构上作进一步的调整。

例如，在救济国民的有效性方面，仍然存在着某些不足。例如，有关原告资格的判断标准，修改后的行政诉讼法虽然能有助于拓展原告资格，但它是从法律上保护的利益说出发而指示考虑的事项，它并没有消弥学说上有关法律上保护的利益说和值得保护的利益说之间的矛盾对立。当然，有学者认为，第9条第2款的规定与值得保护的利益说大致接近，在两个学说容易架起一座桥梁来。[17]但是，是否能架起这座桥来，这很大程度上还是取决于法院如何去解释“法律上的利益”，采取什么样的基准去解释。如果实定法能予以规定，则免去了现实中基于司法政策等各种因素而出现的某种不确定性，也可以为司法的能动注入一针强心剂。

再如，停止执行要件的缓和虽然是有其进步性的，但是仍然存在着问题。有时候“重大的损害”的要件是不适当的，例如在建筑确认案件中，附近居民作为原告的利益与建筑主的利益处于对抗关系，其中心问题是私人相互间的利益调整，而不是什么重大损害的问题。作为立法论，应设立停止执行的原则，将不停止执行作为例外，由个别法令来确定不停止执行的情形。[18]作为诉讼不停止执行原则的始作俑者，德国业已改变了原先的做法，其《行政法院法》已经明确采用了以诉讼停止执行为原则，而以不停止执行为例外。或许，我们这些借鉴者还需要看看被借鉴者自身的改革，并进一步反思行政行为的公定力、行政的效率以及滥诉的忧虑等问题。

另外，在科以义务诉讼、禁止诉讼等之中，是否还要秉持尊重行政首次判断权的原则呢？虽然科以义务诉讼、禁止诉讼以及临时救济等制度被法定化，但是，对于行政的尊重还是比较明显地体现出来了。“是否赋予法院广泛的行政统制的权能，这是立法政策的问题。”[19]众所周知，司法消极主义一直是日本的主导思想。如果立法不明确司法在某种情况下的积极权能，则法院很难在这一背景下能动地司法。如此，修改行政诉讼法的初衷——进一步确立“法的支配”理念，确保国民权利救济的实效化——就有可能被弱化。从分权和权力运行的有效性等角度看，司法与行政的功能分配确实是必要的，但是这一分配还应考虑到分配的目的或者说分权的本旨在哪里？人权保障自然是国家权力适当分配的出发点和归宿地。审判权对行政权的尊重程度应以私人法益的重要性程度为标尺，法益越重要，就越有必要加强对它的保护。在此基础上，再来考虑审判权对行政权的尊重、考虑审判权的界限问题才是适当的。

当然，总体上来说，日本这次修改行政诉讼法是值得褒奖的，相较于之前的法律文本有很多的亮点可言，值得我国行政法的学术、立法和实务认真地去对照，研究，反思和检讨。毕竟我国和日本还是有诸多相似的法制背景，用我国现行的行政诉讼相关法制与日本相关法制相对照、比较，我们或许会有比与美国比较更直接的收获。无论我国如何修改行政诉讼法，之前的广泛而深入的调研，知晓和吸纳世界各国的经验，尤其是最新的法制进展，都是必不可少的一步。

参考文献：

[①]参见〔日〕宇贺克也：《行政事件诉讼法的修改》，载于《法学教室》第288期，2004年9月，第4页。

[②]参见〔日〕佐藤幸治著：《日本国宪法与法的支配》，有婓阁2002年版，第298－299页。

[③]参见司法制度改革审议会：《司法制度审议会意见书——21世纪支配日本的司法制度》，2001年6月12日。.

[④]〔日〕原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房2005年全订第6版，第380页。

[⑤]参见〔日〕原田尚彦著：《诉的利益》，弘文堂1973年版，第4～8页。

[⑥]参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第337－338页。

[⑦]参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第313～320页；另可参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第415～416页。

[⑧]参见〔日〕室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第262页。

[⑨]在日本，行政厅是指有权决定行政主体的意志并向外部表示的机关。例如，各省大臣、都道府县知事、市町村长等都是行政厅。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第237页。

[⑩]参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第308～309页。

[11]所谓第N条之M，它既不同于第N条，也不同于第N条的第×款，实际上是一个新的条文，在逻辑顺序上处于第N＋1条的位置。之所以以出现“之M”，是为了保持原法律文本的条文数，它是一种立法技术。

[12]参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第122页。

[13]参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第132页。

[14]自然人的审判籍依住所，国内没有住所或不知道住所的，依居所；国内没有居所或不知道居所的，依最后的住所。法人或其他组织的普通审判籍，依主要的事务所或营业所；没有的，依代表人或主要业务负责人的住所等。

[15]参见〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》（第5版），法律出版社2003年版，第487～488页。

[16]行政诉讼检讨会由11名成员组成，主要由大学教授、研究人员、法官、总务省和法务省官员组成。自其成立之后，到2004年10月29日为止，一共开会31次，就国外行政诉讼法的现状和发展、日本行政诉讼法存在的问题和对策、以及社会各界对行政诉讼法的意见等进行了广泛而深入的调查和讨论。

诉讼法修改论文篇4

由于行政诉讼法和行政复议条例将受案范围限定于对具体行政行为不服提起的复议和诉讼（复议条例第9条、行诉法第11条），并且采取了列举主义，尽管最后都设有概括性规定，但是，仅限于“法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为”，显然难以期待对相对人的充分救济。尤其是将对行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不服排除在受案范围之外（复议条例第10条、行诉法第12条第2项），导致这样的现象大量发生：一方面是侵犯行政相对人的合法权益的客观事实大量存在，另一方面是行政诉讼案件极少，许多行政审判庭不得不改行从事其他案件的审理。

在现代法治国家，一般都将立法行为纳入司法审查，不仅行政立法行为要接受司法监督，而且权力机关的立法行为也要接受违宪立法审查。如法国，最高法院就对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。在英国，则无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。美国则从三权分立的根本原则出发，将行政机关的一切行为都纳入司法审查范围之内，并且将法院的违宪立法审查原则及制度推而广之，适用于对行政或执行机关的立法审查活动。

我国没有违宪立法审查制度，为了更加确切地实现实质上的法治主义原理，有必要在一定程度上承认通过行政诉讼对抽象行政行为的审查。尤其在当前经济体制转换的过程中，具有普遍约束力、且可反复适用的所谓抽象行政行为受到行政机关的重视，出现了借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象，有可能成为众多违法行政、越权行政、的主要方式和来源。许多行政机关为了规避司法审查，将本属具体行政行为的事项以非具体行政行为的形式作出，司法机关对此束手无策。实质上，这个问题与司法独立的问题密切相关，不可割裂。现代行政的形式复杂多样，不具有具体行政行为的外形，却具有与具体行政行为同样效力的行为，以及通过具体行政行为而得以正当化的事业实施行为等，到底是否属于具体行政行为，对于一般民众来说，是难以区分清楚的，因而导致提起行政诉讼的困难性。为了确保相对人的合法权益不受侵犯，应当从立法论的角度扩大受案范围，至少应从解释论的角度对其予以尽量宽泛的解释。导致行政上的法律纠纷的不仅限于具体行政行为，关于其他行政活动，只要侵害了相对人的权益，就应该确保其诉讼的途径。

职权调查原则应予强化

我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼中被告负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件（第32条），人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据（第34条第2款）。这种职权主义和当事人主义的有机结合，是值得肯定的。但是，现实中被告拒不提供证据和有关文件，甚至伪造证据，或提供假证据的事例并不少见。为了防止和阻止该类现象的发生，应该从立法上进一步强化法院依职权调查的原则。因为行政诉讼不同于民事诉讼，其终极目的在于确认客观而实在的事实，当存在事实不清、证据不确凿的嫌疑时，职权调证不仅是法院的权利，而且应当成为其义不容辞的义务。为了杜绝被告伪造证据或提供假证据的现象，可以在第49条中具体规定对被告的严惩措施。因为行政机关的终极目的在于为人民服务，作为行政管理者，理应成为遵纪守法的模范。司法机关的权威不在于它有能力作出判决，而在于统治者和广大民众都能自愿服从它。在民主主义体制下，以政治责任为标准来衡量司法机关，它的权威是靠不住的，司法机关的权威有赖于广大民众及统治者自愿服从司法审判的政治习惯的形成。这种良好的习惯的形成，不可能一蹴而就，是需要时间的。在此之前，有赖于严厉的惩戒制度予以约束。

司法审判的独立性应予确保

我国宪法规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”（第3条第3款），“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（第125条），“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的进一步干涉”（第131条）。可见，司法独立在我国主要包括审判独立和检察独立，是指在人民代表大会监督下的司法独立，是在中国共产党领导下的司法独立，是受宪法保障的司法独立。然而，众所周知，司法独立的原则未在具体制度上得以体现，是造成行政审判难的主要原因。正如有的学者所指出：就人民法院来讲，人事任免权、装备设置权、经费划拨权等掌握在行政机关手中；就审判员个人而言，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，无法抵御庞大的社会关系网，无法与掌握着各种资源支配权的行政机关相抗衡。“法院成了政府机关的执行部门，司法权和行政权又形成一股合力来对待行政管理相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”。也就是说，司法独立是公正解决行政争讼的前提和保障。没有司法独立，便没有对行政权的行使的有效制约，便没有公司、法人和其他组织的合法权益的真正保障，便不可能在真正意义上实现法治行政的理想。

诉讼法修改论文篇5

{16}后《民事诉讼法》时代，我国民事公益诉讼制度，具体说来，环境民事公益诉讼制度的立法完善极不乐观.《修正案》二审草案一经公布便引发的对其公益诉讼条款的质疑就是明证.此次环保法修改，将“法律规定的机关和有关组织”明确为“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”.详见宋识径、金煜：“环保公益诉讼须由环保联合会提起”，《新京报》2013年6月27日.

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[10]张卫平.新民事诉讼法条文精要与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.

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[20]社会管理创新：广东的做法与实践[EB/OL].http：//.cn/zjzz/sanji.asp？id=005152，2013-7-8.

诉讼法修改论文篇6

所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构[4]该诉讼结构本身又是一种相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度，一个具象化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度。就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾，即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能会大打折扣。因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。

笔者认为，我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然留下那个时代的痕迹，那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的主动性和积极性，相反是当事人的被动性和客体化。例如，在程序的启动方面，处分原则并没有得到充分落实，无论是主程序还是子程序的启动，裁判机关都可以依职权启动，如再审程序、财产保全程序、执行程序等。检察机关也可以提起抗诉启动再审程序。在案件事实方面，法院可以依据职权主动收集证据。法院可以以当事人主张之外的事实作为裁判的依据。我国民事诉讼中的处分原则实际上更侧重于限制当事人的处分，而不是保障和扩大当事人的处分，因为在我们的诉讼体制中存在着职权干预的本质。另一方面，尽管我国民事诉讼法中也有所谓辩论原则，但该辩论原则与大陆法系民事诉讼中集中体现当事人主义的辩论原则却相去甚远。我国民事诉讼中的辩论原则一般定义为∶“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。”[5]尽管现行法所规定的辩论原则肯定了当事人的辩论权，但却由于这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，从而使辩论原则形骸化。在民事诉讼的运行过程中，当事人双方的辩论不过是法院查清案件事实的手段和方法而已，法院可以在当事人的辩论主张以外提出事实并作为判案的根据，自然就使当事人的辩论显得无足轻重。如果与大陆法系民事诉讼辩论主义比较的话，则可以把我国民事诉讼辩论原则称作“非约束性辩论原则”，[6]实际上这种原则不仅没有确立当事人在民事诉讼中的主导地位，约束裁判者的审判，反而成为裁判者职权干预的基本原则。我国民事诉讼中辩论原则的非约束化必然导致程序的空洞化和虚无化。职权干预诉讼不仅具体体现在各种制度中，也反映在诉讼和审判理念中，职权干预的诉讼和审判理念使诉讼的运作被导向于与职权诉讼体制的契合。在这种的诉讼体制下，相应的，当事人程序利益、程序权利、程序的参与都难以得到充分的保障。程序的各种机能也难以得到发挥。

比较上世纪80年代初期与90年代初期的这两部民事诉讼法可以发现，法院的职权干预已经在不断弱化，诉讼体制已经在局部发生变化，但笔者认为这种弱化依然不够，依然没有实现体制性转化，有必要通过修改民事诉讼法，初步实现诉讼体制的转型。初步考虑其主要作业应当有两个方面：一是原则建构。即建构真正的辩论原则和处分原则，消解实际存在的职权干预原则。二是在民事诉讼法植入契约化元素，改变现行民事诉讼法的构成要素，使民事诉讼更加体现当事人主动性和主导性。一方面，不能建构真正的辩论原则和处分原则，诉讼体制不可能实现真正的转型。辩论原则和处分原则正确地界定了裁判机关和当事人之间的基本关系。辩论原则和处分原则的建构对于转型而言具有基础性作用。另一方面，在职权干预诉讼体制下必然忽视当事人之间合意对民事诉讼纠纷解决的积极意义，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神-民事诉讼的契约化。因此，在我国民事诉讼法修改时，我们必须考虑如何把握这一精神，将当事人合意正确地置于民事诉讼法规范之中，以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

修改民事诉讼法时要根据辩论原则和处分原则以及民事诉讼契约化的要求进行一系列的制度调整和建构。

1建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。确定当事人对简易程序和普通程序的选择权。除了横向选择外，还可以考虑纵向选择，例如在建构多元审级制度时，同时考虑允许当事人合意直接启动第三审（法律审）程序。承认当事人不启动程序契约的约束力。例如，不契约、不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约等。明确规定各种证据契约，如证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约、证明标准契约等等。在制度上肯定和解契约；

2、在第三人制度方面取消法院依职权追加无独立请求权第三人，并使其承担民事责任的做法。改为建立被告型第三人制度，即规定在某些情形下被告可以向第三人提讼，将该第三人追加到诉讼中，实现两诉的合并审理；

3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；

4、进一步扩大协议管辖的范围；

5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；

6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。

7、严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；

8、取消法院的再审程序启动权，限制检察机关对再审抗诉的范围。检察机关应只对公益诉讼以及人事诉讼的终审判决有抗诉权。将现行法的审判监督制度改造为再审之诉制度；

9取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。

上述关于诉讼体制以及相应制度的调整仅仅是民事诉讼法修改的一个方面，并非民事诉讼法修改的全部内容，在民事诉讼修改中还有许多制度建构和技术调整问题需要解决，例如，既判力制度、禁止重复诉讼的制度等等。这些制度与诉讼体制的联系并不是那样的密切。我们在修改民事诉讼法时，必须充分考虑诉讼效率与公正的关系，程序正义与实体正义的价值体现等，因此，也可以认为诉讼体制转型的思考是一种民事诉讼法修改所需要的理念和思路。

注释：

[1] 参见王汉斌：《〈关于中华人民共和国民事诉讼［试行］〉［修改草案］的说明》。

[2] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第42页。

[3] ［英］亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆1987年版，第351页。

诉讼法修改论文篇7

修改民事诉讼法时要根据辩论原则和处分原则以及民事诉讼契约化的要求进行一系列的制度调整和建构。

1建立一整套程序契约化的制度。如通过契约实现程序选择。确定当事人对简易程序和普通程序的选择权。除了横向选择外，还可以考虑纵向选择，例如在建构多元审级制度时，同时考虑允许当事人合意直接启动第三审（法律审）程序。承认当事人不启动程序契约的约束力。例如，不起诉契约、不提出异议契约、不上诉契约、不申请再审契约、不申请执行契约等。明确规定各种证据契约，如证明责任分配契约、举证期限契约、证据交换契约、证据方法限制契约、证明标准契约等等。在制度上肯定和解契约；

2、在第三人制度方面取消法院依职权追加无独立请求权第三人，并使其承担民事责任的做法。改为建立被告型第三人制度，即规定在某些情形下被告可以向第三人提起诉讼，将该第三人追加到诉讼中，实现两诉的合并审理；

3、取消法院主动依职权收集证据的制度，健全当事人申请法院调查证据的制度；

4、进一步扩大协议管辖的范围；

5、强化庭审的对抗性和公开性。限制法官在庭审中的职权讯问，实现以当事人询问为主，法官询问为辅的证人询问制度；

6、真正贯彻自认制度的法律效力，使当事人的自认能够真正约束当事人和法院。

7、严格限制上诉审的审理范围，落实处分原则和辩论原则。确立上诉禁止不利变更原则。上诉审为事实审时也应当开庭审理；

9取消法院的移送执行权，延长当事人申请执行期间。原有关于法人执行期间的规定实际上是计划经济的产物。

注释：

[1] 参见王汉斌：《〈关于中华人民共和国民事诉讼［试行］〉［修改草案］的说明》。

[2] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第42页。

[3] ［英］亚当·斯密：《国富论》，商务印书馆1987年版，第351页。

诉讼法修改论文篇8

系统法学认为，法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统；法规则是规定人（包括法人等组织，下同。）必须做出和不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则；而法律，则是某一类别、某一层次的法规则排列组合而成的法的子系统。法规则属于行为规则的一种，它与其他行为规则的本质区别，在于它具有的特殊结构：由三大要素构成。第一大要素是行为标准，即对人必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述；第二大要素是压力，即对行为不符合行为标准的人所实行的人身惩罚或限制、财产的剥夺和减少；第三大要素是施压者，即对违反行为标准的行为人施加压力的人。凡是由这三大要素构成的行为规则便是法规则，不管它是否称做“法”、是否成文的；凡是不具有这种特殊结构的行为规则都不是法规则，即使它已经写在了法律文件当中。立法的性，在于所设置的行为标准必须科学、明确、排列组合合理；所设置的各种压力强度，正好与相应的不符合行为标准的行为所造成的后果相抵销，所设置的施压者与可能的违反标准的人相对独立。

用上述法规则的概念来鉴别我国三大诉讼法中的各项规定，就会发现一个非常奇特的现象：有许多重要的规定不具有法规则的特殊结构或不符合法规则特殊结构的要求。最为普遍的，是诸多的规定，只有行为标准一个要素，没有压力和施压者这两个要素。三大诉讼法的条文中都规定有如何立案、如何审理、如何裁判、如何执行以及审理期限、送达和移送期限、公开审理、合议制、律师参与诉讼、证人出庭作证等行为标准，《刑事诉讼法》还规定有如何侦查、如何采取强制措施、如何审查起诉、律师如何会见被疑人、办案期限及案件移送期限等行为标准。这些行为标准对于保证实体法的实施当然都是非常必要的和重要的，且多数行为标准也很明确。可是，如果办案人员违反了这些行为标准，那要由哪一组织对其施加什么具体的压力呢？如果一个办案机关办理的案件有相当大的比例都是违反这些行为标准的，那又要由哪一组织对该机关的负责人施加什么具体的压力呢？查遍法律，找不到具体的规定。这样，诉讼法中规定的行为标准不管多么必要和重要，也不管多么明确，都因为不具有法规则的特殊结构，即缺少压力和施压者两大要素，而只属于道义信条，不属于法规则。办案人或办案机关违反了甚至是严重违反了这些所谓的“法律规定”，其实并不违反法规则，即并不违法，而只是违反了道义上的规则。作为国家制定的法律，实际上是给了办案人员和办案机关以按这些规定办案和不按这些规定办案的自由的。

在三大诉讼法施行以来的实践中，“超期羁押”、“超期结案”、合议制合而不议、陪审制陪而不审、执行难、律师会见难、阅卷难、取证难、知道案件情况的人不出庭作证等违反诉讼法规定的情况普遍存在，这是众所周知的。有学者说，1996年《刑事诉讼法》刚修改后，“博得国内外一片赞誉”，“但高兴开场后，就是一桶冷水”，“在实践中出现了‘进一步退两步’的非常可悲的现象”②。通过以上应用系统法学中法规则的概念对我国诉讼法的规定进行的鉴别、分析，可以看出，上述可悲现象出现的根源，不在执法，而在立法。我们总在抱怨“重实体、轻程序”，其实正是在程序法的立法中，我们没有形成一个清晰的法规则的概念，致使程序法中的许多规定蜕化成了道义信条。对社会生活中派生出的如此重要的司法生活、执法生活，只有道义规则的约束，没有法规则的约束，怎能不让人们“轻程序”呢？如果在实体法中，也只规定“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得贪污”之类的行为标准，而不规定杀人、盗窃、贪污等违反行为标准的人应由哪些人对其施什么压力，那人们还会“重实体”吗？现在，在有关诉讼法修改的讨论中，许多人提出了要求增加律师在场权、沉默权③、证据展示、非法证据排除④、公益诉讼等规定的意见，但如果我们这次仍然不能把这些很好的意见表现为法规则，而只表现为道义信条，那修改后的诉讼法还是无法达到我们预期的目的，还会出现第二次先喜后忧的“非常可悲的现象”。

形成了法规则的概念之后，解决上述，其实是很简单的：在立法上将三大诉讼法中只规定了行为标准的那部分条文，在诉讼法中或其他法律中补足压力和施压者两大要素，使它们符合法规则的特殊结构，成为真正的法规则。具体来说，第一，在《法官法》、《检察官法》、《警察法》中的惩戒、任免、辞退、法律责任等章节中，为一般的违反程序方面行为标准的行为人规定一些统一的压力。考虑到程序的重要性，最小的压力应不小于降级处分，比如：审判人员第一次违反程序、结案超期，哪怕只超一天，只要不符合行为标准，承受的压力最低应是降级处分；第二次违反程序，即使是违反其他的程序，如作为合议庭成员不参加庭审等，也应承受免职的压力。这看似过重的压力，其实是正好能与行为的危害后果相抵销的。第二，对重要的程序，在诉讼法中直接规定办案人员违反规定应受到的压力。比如，在《刑事诉讼法》第一百七十一条中直接规定，对自诉人的起诉既不开庭审判，又不裁定驳回起诉的责任人，由同级人大常委会予以免职；在相关条文中直接规定，“知道案件情况的人”经法庭传唤，拒不履行出庭作证义务的，法官应对其施加拘传和罚款、拘留的压力。第三，考虑到三大诉讼法是控制执法活动（本文特指公安机关的执法活动和司法机关的司法活动）和诉讼活动的，它在以控制社会为目的的整个法律体系中，位置更为重要，根据我国现行的体制，对法院、检察院违反程序的人员，施压者应确定为同级人大常委会；对警察违反程序的人员，施压者应确定为同级检察院。对各机关违反程序的行为负有责任的负责人，施压者也应确定为同级人大常委会。

此外，三大诉讼法中的许多规定还存在着行为标准不明确、不科学、压力明显偏低的问题，这也需要在诉讼法的修改中加以完善。例如：《刑事诉讼法》第一百六十条规定，“审判长宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”。这里的“辩论终结”，是一证一辩的辩论终结，还是法庭审理的辩论阶段的辩论终结？不明确。《刑事诉讼法》第一百六十八条规定，“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月”，到底应在一个月内宣判还是一个半月内宣判？这也是明显的行为标准不明确。又如：《民事诉讼法》第九十七条规定，法院对符合条件的案件，“可以裁定先予执行”；第一百零二条规定，法院对六种妨害民事诉讼的行为，“可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这类设置法院权力的规定在三大诉讼法中还能找出很多。这里的“可以”的标准设定，都是不科学的。“可以”是权力性的规定，这类规则不是为行使权力的人设置的，而是为其他不特定的人设置的，是要求其他不特定的人不得做出干扰权力人行使权力的行为，违反都要受到一定的组织所施加的一定压力的法规则。上述规定法院“可以”做出什么的那类法规则，对法院没有约束，法院可以执行也可以不执行；但从立法意图上看，这些行为本来就是应当要求法院必须去做的。所以科学地设置这类标准，是规定法院“应当”做出这些行为，而不是“可以”做出这些行为。再如：《民事诉讼法》第一百零二条第㈠、㈡规定的两种妨害民事诉讼行为，标准过窄：“伪造、毁灭证据”而无需达到“妨碍人民法院审理案件”、“阻止证人作证”而无需“以暴力、威胁、贿买方法”，就足以构成妨害民事诉讼的行为了。该条规定的对妨害民事诉讼行为所施加的压力也明显偏低，不足以抵销这些行为对民事诉讼秩序的危害后果。对上述这类行为标准不明确、不科学，压力明显偏低的情况，也应在诉讼法的修改中予以完善。

二、立法失误之二：对法的功能认识不足，对诉讼法的立法投入较小。修改的思路：加大修改诉讼法及制定和修改相关法规则的研究资金和研究力量的投入。

系统法学认为，法的功能是一定社会系统运行的唯一依据。从微观上看，人们的一切行为、一切社会活动都处在法的规定范围之内，要么是法所禁止的，要么是法要求必须去做的，其余的，则是法允许人们自由地做或不做的；从宏观上看，所有相对独立的社会系统的运行，包括它的形成和存在、和变化、进步和倒退，均以法为依据；而其他任何行为规则都不能成为社会系统运行的依据。执法活动也属于社会活动，任何社会的执法活动也象其他社会活动一样，都是在法的规定范围之内、依据着法进行的。因此，如果执法活动不能正常有序地进行，那根源一定是它所依据的法存在缺陷，而不是执法人员道德欠缺，更不是其他方面有什么欠缺。

孟子有句话，叫做“徒法不能以自行”⑤，这句话一般被解释为，“法不能自己运行起来”，引用这一名言的言外之意，多数是“再好的法没有人来很好地执行也是没有用的”。这种理解和使用是否符合孟子的原意这里姑且不论，但这种观点却是个很普遍、很流行、很严重，因而对我国的立法甚大的认识误区，因为它把执法的人和执法活动当做法的规定范围之外的事情了。法的功能是能够成为“行”的依据，而不是“自行”，法从来就不能“自行”；执法活动看似是让法“行”起来的活动，其实，法并没有“行”，而是执法人员（本文特指司法人员和公安机关的执法人员）在依法而“行”。执法人员的“行”与普通人的“行”没什么两样，都是依法而“行”，并不是超脱于法之外让法“行”起来。执法者对实体法执行得好也罢，执行得不好也罢，都是执法者依法而“行”的结果。例如：执法中超期羁押、超期结案情况的普遍存在，是没有要求执法人员严格执行羁押期限、办案期限的法规则，有的是规定在诉讼法当中的这方面的道义信条，执法人员依法而不是依道义信条而“行”，当然会“行”出超期羁押、超期结案普遍存在的结果；占有很大比例的执法人员素质低下，根源在于这些人员进入执法岗位时，我们还没有制定出严格的、科学的执法人员遴选的法规则，依据当时的法规则，素质低下的人员是可以进入执法岗位的，“组织人事部门”依据这样的法规则而“行”，当然会“行”出很大比例的执法人员素质低下的结果，进而，这些人又“行”出使许多实体法不能贯彻执行的结果。因此，法不能“自行”的事实，不能成为主张在立法之外解决法的实施问题的根据，却足以引起人们对以往有关法的功能的认识进行必要的反思。

2003年以来法学界讨论较多的司法改革，实质上是以诉讼法为主的一系列法规则的制定和修改，离开这些立法活动，司法改革就无从谈起。三大诉讼法的修改是大面积的和重要的司法改革。修改后的诉讼法颁布施行后，司法活动将依据新的法规则系统（不仅仅是诉讼法）运行，运行得好，便是改革的成功，运行得不好，就是改革的失败。看不到司法活动与法的这种依据与被依据、规定与被规定的关系，企图抛开法、在法之外寻找司法改革之路是完全行不通的。

我国三大诉讼法的制定及《刑事诉讼法》的第一次修改，以及相关的立法活动，未能保证所制定和修改的三大诉讼法能够在现实生活中得到严格执行，进而也未能保证有关实体法的严格执行。虽然在制定和修改后不久，有关执法机关（本文特指司法机关和公安机关）甚至立法机关，就做出了或联合做出了比诉讼法条文还要多得多的大量的司法解释或立法解释，但还是在仅过了十年左右的时间，就不得不决定对它进行修改了。这与当初立法时对法的功能认识不足、投入太小有直接关系。因为如果当初我们在制定或修改三大诉讼法时，认识到法的功能是社会系统运行的唯一依据，从而投入较多的研究资金和研究力量的话，许多这次修改中要解决的问题，在当时就是能够解决的。以《刑事诉讼法》的修改为例：对证人拒不出庭作证的行为设置适当的压力，在上次刑事诉讼法的修改中就是完全能够做到的；对司法人员整体素质不高这一严重的问题，也完全能够在上次修改刑事诉讼法的过程中，提出调查报告和修改法官法、检察官法、警察法草案，提出对有关执法人员在一定时间内实行淘汰的临时性法规则草案，通过立法解决。因此，这次对三大诉讼法的修改，必须要对法是社会系统运行的唯一依据的功能有充分的认识，然后投入较大的研究资金和研究力量，争取使修改后的诉讼法，能够达到科学、完备、排列组合合理，在今后几十年的时间里不必再做大修大改。

三大诉讼法主要是控制执法活动的，但控制执法活动不能仅靠诉讼法，诉讼法只有融入到我国社会的法规则系统的整体——法当中去，才能发挥出它的功效。可是，我国在三大诉讼法制定之后，经过很长时间才开始颁布法官法、检察官法和警察法，而有关执法人员待遇、淘汰的法规则至今没有制定，已制定的有关执法人员遴选、监督、奖惩、任免的法规则，又未能达到科学、完备和排列组合的合理。这次三大诉讼法的修改，如果不同时制定和完善这些相关的法规则，那么即使修改后的三大诉讼法是达到了最优化的，也将无法在实际执法生活中发挥出其应有的最大功效。因此，在此次三大诉讼法修改的同时，完善与执法活动相关的其他法规则的工作也必须同步进行，包括制定执法人员、首先是法官的待遇和淘汰方面的法规则，修改法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法、警察法，完善对法官、检察官、警察的监督、奖惩、任免等方面的法规则，以发挥法在控制执法活动、诉讼活动方面的整体功效。完成这些工作，也需要加大研究资金和研究力量的投入。

三、立法失误之三：对诉讼法学的学科性质认识不足、未能在立法中借重软。修改思路：组建两个平行的调查、研究机构，集中多学科的研究人才、综合运用多学科的研究成果和调查、研究，起草两套各诉讼法的修改草案，供立法机构选择立法。

系统法学认为，法学的研究对象有三个方面：一是法规则和法的，二是人的意志生成法的规律，三是系统运行依据法的规律。法学就是以这些规律为研究对象的社会科学。传统法学中所谓的法学分支学科━━━━━部门法学，如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等，其实并不是法学的分支学科，而是人类法学与其他科学对社会系统的各个方面实行控制的过程中所形成的各个不同学科，它们是法学与其他科学的边缘学科，是以控制社会为研究对象的“社会控制学”的分支学科。诉讼法学实际上是以控制执法活动和诉讼活动为研究对象的科学，是法学与学、社会学、社会心、行为科学、审判学、证据学、系统科学、某些科学和社会科学、边缘科学、其他“社会控制学”分支学科等相交叉、相溶合的边缘学科，是“社会控制学”的一个重要的分支学科。

立法过程是对社会系统实行控制的过程。对社会系统实行控制，是一项极其庞大的系统工程。这种控制需要应用系统科学的方法，但前提必须是对整个社会系统的认识已经深化。对执法活动和诉讼活动实行控制，是对整个社会系统实行控制的重要组成部分，当然也需要对执法活动、诉讼活动及相关的社会系统有一个深化的认识。认识和控制执法活动、诉讼活动的任务当然是极其艰巨复杂的。我国社会系统执法活动、诉讼活动的现状到底如何？我们要设置的执法活动、诉讼活动的目标模式应当是什么样的？应采取什么方式、用多长时间，使社会的执法活动、诉讼活动从现在的模式过渡到目标模式？应对哪些行为设置行为标准、压力和施压者？对某种违反行为标准的行为应设置哪种压力和多大的压力？对某一压力施加之后的社会效果如何进行预测和评估？某一压力应由哪一机关施加？这些都是需要在认识和控制执法活动、诉讼活动的过程中加以解决的。解决这些，需要进行大量的社会学调查，又需要借助于各种科学的研究方法和研究成果，借鉴古今中外一切人类社会系统控制执法活动、诉讼活动的经验教训。这些社会调查、资料搜集、研究、提出草案的任务，任何单一学科的专家甚或单一学科的研究群体，都是无法胜任。

新兴科学的劲旅━━━━━━软科学的形成、和应用，为我们打开了认识和控制社会系统，包括认识和控制执法活动、诉讼活动这种庞然大物的大门。软科学是综合运用自然科学、社会科学、和其他科学的理论和方法，去研究各种复杂的社会现象的内在联系和发展规律，为各环节的协调发展提供最优化的方案和决策的科学。因此，要想真正认识和控制执法活动、诉讼活动，必须要有以认识和控制执法活动、诉讼活动为目的的软科学研究的加盟，以集中多学科的精兵强将，用群体的智慧，达到现有条件下的诉讼法学研究的最高水平，达到现有条件下的诉讼立法的最高水平。

在三大诉讼法以往的立法活动中，人们没有认识到诉讼法学不是法学的分支学科，而是边缘学科、是社会控制学的分支，因而从未借重软科学研究，即由多学科的专家、运用多学科的理论和方法来进行调查、研究、提出草案，而总是由各诉讼法学方面的专家组织人员、征求各诉讼法学界和实际工作部门的意见，提出修改草案。如有报导说，《刑事诉讼法》的第一次修改，就是“陈光中教授于1993年接受人大法工委的委托，亲自带领政法大学刑事诉讼法的专家学者，进行国内外的调查研究，经过近一年的奋斗，提出了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》，并加以论证。该建议稿共三编329条，连同论证的达35万字。该稿上报全国人大法工委后，65%的条文为1996年新修正的刑诉法所吸收。鉴于本研究成果的学术价值和在国家立法中的作用，该书获北京市社科基金特别奖和部高校优秀科研成果一等奖。”⑥我丝毫不否认陈教授这种研究工作的价值，但是，如果有各相关学科比如政治学、社会学、社会心理学、系统科学及法理学等方面的专家、学者参加到他所“带领”的人员当中，有意识地遵循软科学的研究规律进行“奋斗”，是不是更符合《刑事诉讼法》修改的客观要求呢？

应用系统法学，我们已经知道，诉讼法学并不是法学的分支学科，而是“社会控制学”的分支学科，是各相关学科的的边缘学科；认识和控制执法活动、诉讼活动需要进行软科学研究。据此，笔者试对此次各个诉讼法的修改提出如下设想，以供立法机关：

㈠制定研究机构的组建方案。先由全国人大常委会制定一个组建调查、研究、起草三大诉讼法的临时机构（以下简称研究机构）的方案。该方案应包括：研究人员的公开招聘程序；研究人员的较高待遇（月薪应不低于15000元）；研究人员的构成（应包括三大诉讼法学专家和法理学、宪法学、民法学、刑法学、行政法学、政治学、社会学、社会心理学、行为科学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学等学科的具有T型知识结构的专家、学者）；研究人员的义务（包括终止一切其他职务活动、赢利活动、不得接受执法机关给予的利益、终身不得在执法机关工作等。）；研究机构的设置（应设立两个平行的、人员构成相同的机构）、研究机构总负责人的产生程序，及其他与机构组建有关的内容。

㈡提出研究经费的预算，对研究经费的使用进行财会控制和审计监督。由全国人大常委会向国家财政局提出研究经费预算报告，经审批后，再公开聘任财会人员管理经费，委托审计师对经费的使用实行审计监督。

㈢组建研究机构。由全国人大常委会依据研究机构的组建方案，将招聘的研究人员平分为两组，分别组建两个平行的、相同的研究机构，各研究机构内部的研究人员再通过竞选产生总负责人。由总负责人聘任各调查研究项目的负责人，总负责人与项目负责人组成研究机构的领导小组，领导小组分配、调动研究人员，公开聘任一般工作人员。

㈣制定调查研究计划、工作方式和任务。两个研究机构的领导小组会议，分别制定各自的调查、研究的计划、工作方式和任务，包括确定调查、研究项目、课题、时间表、工作会议的召开等内容，这方面可以吸收和借鉴国外某些软科学研究组织的经验，从国外软科学研究机构聘请顾问。

㈤形成修改草案和意见并征求意见。各研究机构经过调查、研究之后，分别按计划同时形成本机构的诉讼法修改草案和详尽的论证意见，向全国人大常委会，和通过电视向全社会公民进行宣讲，并应互相辩论，广泛征求意见。

㈥完善修改草案和意见。各研究机构在听取社会各界的意见后，对各自提出的修改草案和意见进行修改和完善，再向全国人大常委会提出最后的修改草案和论证意见。

㈦选择草案。由全国人大常委会从两个修改草案中选取一个作为蓝本，吸收另一个草案中的部分内容，形成提交人大代表大会审议的诉讼法修正案。在此过程中，人大常委会可从各研究机构中选聘研究人员;各研究机构的研究人员应当应人大常委会的要求提供咨询。

㈧进入立法程序。由人大常委会按《立法法》规定程序将修正案提交人大代表大会审议，进行立法。

两个研究机构，应按计划同时或相继分别进行各个诉讼法的调查、研究、提出草案和意见的工作，并应提出其他与各诉讼法相关法律的草案或修改草案及意见。

尽管系统法学提出后没有引起法学界的注意，但是，在十年多的时间里，对现实生活中的许多用现有的法学理论难以解释的现象，笔者应用系统法学进行，总能得出令人满意的答案；在各种合同的起草中，为收到较好的效果，笔者应用系统法学设置合同条款，效果也很理想，而且屡试不爽。本文提出的应用系统法学所看到的三大诉讼法的立法失误，实际上是我国许多立法中带有共性的问题；所提出的修改思路，也完全可以应用到其他方面的立法当中。笔者当然希望这种分析能够有助于我国立法水平的提高，但更希望能够听到法理学界的专家、学者以及从事实际法律工作的人士，对系统法学及应用系统法学对立法的这种分析提出的质疑，以使系统法学的基本概念和原理得到检验。

注释：

①见《系统法学大纲》北大信息网论文论著栏目。

②见《铸鼎余心--刑事诉讼法修改前瞻实录——刑事诉讼法修改之前瞻大型论坛实录》新浪财经：finance.sina.com.cn 2004年11月22日。

③见陈光中、宋英辉：《关于刑事诉讼法再修改的几点思考》检察日报正义网 2003年11月07日。

④见李富成：《刑事诉讼法修改新动向》 dffy.com　2004-10-17。

⑤见《孟子·离娄上》第一章。

⑥见《陈光中简介》诉讼法律网。

诉讼法修改论文篇9

现行民事诉讼法是在市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可能全面反映一些现代民事诉讼的理念及与市场经济相契合的理念。一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙，操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，现行宪法进行了两次修改（现行宪法新的修订目前正在紧锣密鼓地进行），确立了依法治国方略。市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立：我国的市场化已获得国际上初步承认。如欧盟于1998年宣布，将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。伴随着我国市场经济的飞速发展，包括外国厂商在内的工商企业侵害多数人权利的现象大量发生，现代社会环境污染案件、产品质量案件、证券侵权案件等现代型诉讼日渐增多，群体性受害人能否得到及时救济、对致害人进行制裁以防止类似案件发生，直接关系到整个社会的生活环境质量，影响到受害人的生存权利。而现行法存在制度上的不足，加之实务运作上的刻意限制，群体性权利特别是群体性的微小权利无法得到有效救济。这间接上纵容了厂商企业的侵害行为，未能发挥民事诉讼法对市场秩序的民事司法规制作用。此外，随着我国加入世界贸易组织及《公民权利和政治权利公约》等，民事诉讼法的“接轨”问题也凸现出来。在国内外环境发生重大变化的情况下，现行民事诉讼法不应有的沉默，导致民事诉讼法与其运行的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后问题异常严重。

民事诉讼法已经支离破碎

鉴于民事诉讼法的滞后性，在民事诉讼法未及时修改的背景下，人民法院以现行民事诉讼法为基本框架，围绕证据、执行制度、简易程序、普通程序、再审程序等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的最高人民法院的司法解释，已经涉及到现行民事诉讼法的各个方面，从回避制度、管辖制度、当事人制度、证据制度、执行制度、简易程序、再审程序以至督促程序等，司法解释对民事诉讼法的“修改”是全方位的。其次是司法解释的扩张，这种依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式，并不符合法治的基本精神。当然在目前形势下我们不能对其过于苛责，因为随着我国市场经济发展，民事诉讼法已经日渐暴露出其不适应社会发展的弊端，在立法职能缺位的情况下，最高人民法院以司法解释的形式对民事诉讼法进行补充，使之基本适应于变化的社会，填补了立法职能缺位留下的空档，这种做法具有一定的积极意义。但无论如何，在现行法整体上未体现现代诉讼理念的情形下，依靠司法解释进行补丁式的完善，只能是头痛医头、脚痛医脚，不能从根本上解决民事诉讼法的缺陷。并且我们也不能一直依靠这种补丁式的司法解释，在民事诉讼领域实现公平正义。

还应注意的是，目前我国强制执行法已经列入立法日程，而有关证据法和民事证据法制定的讨论也正热火朝天。在此形势下，若民事诉讼法不同步修订，那么它与证据法、强制执行法之间的不协调甚至冲突，会进一步损害民事诉讼法作为民事程序基本法的地位，损害法律的统一。

回应现代科技的发展

现代科学技术的迅猛发展对民事诉讼法产生了深远的影响。现代科技对民事诉讼法的影响也是全方位的，如当事人、其他诉讼参与人与法院间可以通过电信传真或电子邮件等方式传送法律文书，可以通过传输声音及影像的电子设备对证人进行询问，远距离的当事人也可以通过音像传输设备进行法庭辩论，甚至可以实现某些程序审理的电子化。如德国在上个世纪80年代就规定了自动化督促程序，充分利用网络和计算机来实现督促程序的自动化。民事诉讼法对此应当做出积极的回应，提高民事诉讼法的科技含量。

诉讼外纠纷解决机制的要求

随着市场经济的发展，案件从种类到数量都有绝对增加，民事案件不仅在诉讼中应繁简分流，而且也面临着诉前分流的问题。人民调解、各种形式的仲裁等诉讼外的纠纷解决制度，不仅可以满足当事人对纠纷解决程序的不同追求，而且有利于减轻法院的负担。应多元化纠纷解决机制的需求，民事诉讼法应协调诉讼外的纠纷解决机制与民事诉讼制度的关系，确认纠纷解决结果的法律效力（如人民调解作为一种纠纷解决方式，纠纷的结果——人民调解协议就未获得应有的对待），发挥民事诉讼法对其他纠纷解决制度的支撑作用，以维持诉讼外纠纷解决制度。当然，我国民事诉讼法所要解决的问题，主要不是扩展替代性纠纷解决机制，而是解决被替代的司法，优先追求正式法律体系的建立以及诉讼程序的正当化。

世界民事诉讼法改革浪潮的冲击

我国民事诉讼法还面临着世界民事诉讼法改革浪潮的冲击。自上世纪末至本世纪初，为解决民事司法危机，世界各国掀起了轰轰烈烈的民事司法改革大潮。这对我国的司法改革起到了推波助澜的作用，我国的司法改革也从中吸取到很多有益的养分。但与我国司法改革不同的是，各国司法改革的方式无一不是以修订民事诉讼法的形式完成的。如英国于1999年颁布了新的《民事诉讼规则》，德国《民事诉讼改革法案》于2002年正式实施，日本也于1996、2003年连续两次修订《民事诉讼法典》，我国台湾地区更是在新世纪之初，连续两次对民事诉讼法进行修订。这种方式保证了司法改革在法治框架内进行，保证了改革的合法性。反观我国，由于种种原因，各地改革的情形千差万别，极大地影响了民事诉讼法的统一适用，也导致了很大的司法任意性。因此，加快民事诉讼法修订的意义，还在于确保民事诉讼程序运行与司法改革的合法性，确保民事诉讼法秩序在社会中的实现。因此，通过民事诉讼法的修改，将业已成熟的司法改革经验上升为法律，以法律的修改推行司法改革，保证司法改革的合法性，在法治不昌的我国更具法治示范意义。

我国民事诉讼法学的长足发展

诉讼法修改论文篇10

在明治维新之前，日本并没有专门的、现代意义上的民诉法1 。日本早期追随中华法系，民事案件按照单行法进行，并广泛适用传统的和解方法2 。明治维新时期，为了废除德川时代的政治体制（称为“幕藩体制”的一种封建体制），和修改德川幕府与欧美列强之间订立的不平等条约，日本向欧美列强社会意识形态靠近，明确承诺要尽早根据欧美各国的法律原则完善基本法典。于是日本便走上了学习发达的英、美、法、德诸国，构建新的制度框架的道路，以此表明己方国家形态不落后，以期减少与欧美列强平等交往的阻碍3 。具体在立法方面，作为法律近代化标志之一的民事诉讼法，日本民事诉讼法最初的效仿对象是在当时具有最高立法水平的法国民事诉讼法。从1872年开始，在时任日本政府顾问、巴黎大学法学教授保阿索那特等人指导下4 ，日本以《法国民事诉讼法典》为蓝本，制订了民事诉讼法草案。然而，由于日本国情与早已完成资产阶级革命的法国，在经济、政治、历史文化传统方面都具有较大差异，因而从法典的编纂之初，就受到了朝野上下的强烈反对，效仿法国法被迫暂缓5 。到了1889年，日本学习德国普鲁士钦定宪法，制定了国家基本法――宪法，加之在普法战争中法国战败，法国法在日本的影响迅速失势。

二、向最强者学习――继受德国民事诉讼

美国学者鲁思・本尼迪克特在他的著作《菊与刀》中剖析了日本的这种民族特性――只向强者屈服。对德国民事诉讼的继受也可以看作是日本在内忧外患的情况下，在制度方面对强者做出的主动的妥协。一方面，完成德国统一的普鲁士的法律在理论上是最先进的，它在很多方面已经超过了大陆法系的鼻祖――法国法，引得人们纷纷效仿；另一方面，德国无论是在政治还是社会条件上也更加接近日本的君主立宪制。于是，原本向法国学习的那一套在国内几经波折行不通后，日本又将目光转向了德国法。在民事诉讼法方面，日本从普鲁士邀请了参事官铁肖效仿德国民事诉讼法典拟订了法典草案，并在德国人莫塞的参与下制定了具有浓厚德国色彩的立法草案6 。

1886 年完成的《德肖草案》，其中心内容是以德国 1877 年《民事诉讼法》为蓝本，虽暂未被国会通过和付诸实施，但1890 年颁布的《民事诉讼法》，其实就是1886年《德肖草案》稍做修改后的产物。这部《民事诉讼法》是日本近代第一部民事诉讼法法典，虽然在一些关键的问题上，日本民事诉讼并未完全继受德国法，如关于离婚诉讼等人事诉讼就与德国法不同， 1890年民事诉讼法一开始就没有关于这方面的规定。但从大体上看可以说是德国民事诉讼的姊妹篇，十分相像，甚至有人说日本民事诉讼法照搬德国法典，只是将德文翻译成日文罢了。在当时的日本国情下，由于急速地引入最先进的诉讼机制，而国内却缺乏发挥诉讼机能的相应的基础，导致法典在实际运用上过于繁杂，完全按照法典原文甚至会带来审判迟缓。

然而，我们不能因此否认日本及德国的立法者参与这部法典的编纂做出的巨大努力。今天看来，日本现行《民事诉讼法》中使用的大部分术语基本上与1890年的法典没有太大的变化。当初立法者大胆引入如此先进的诉讼制度在很大程度上是出于法律的前瞻性考虑，这点也无可厚非。因为法典起草者认为，从长远来看，随着日本的生活变化，这些法律会渐渐符合实情 7。

三、日本民事诉讼法的变迁及其修订

民事诉讼法典在日本的适用似乎并没有像法典起草者当初考虑的那样渐渐符合实情，相反，在民事诉讼法实施后不久，就遭到了程序繁杂、难以运用等批评，修改法律的呼声越来越大。在此仅介绍其中比较重要的几次修订为以下：1926年修订、1948年修订、1996年修订和2003年修订。

（一）1926年修订

为了解决《民事诉讼法典》在实际运用上突显的诉讼迟延的问题，加快诉讼进程，日本根据当时最新的德国、奥地利的民诉法，从《民事诉讼法》颁布实施后不久，日本便时断时续地对《民事诉讼法》的第一编至第五编的判决程序部分进行全面修改，修改后的法典于1926年公布，1929年10月1日开始实施。由于“第二次世界大战”的加剧，日本政府被迫中断了对其余编章的修订。

（二）1948年修订

1945年，“第二次世界大战”结束，1946年，日本政府根据联合国司令部的指示，制定了新的宪法 8。新的宪法中规定了一系列原则，如司法独立、法院的违宪审查权、保障受裁判的权利和裁判公开原则。作为国家的最高法，这些新制定的宪法原则对民事诉讼法修订动向产生了巨大的影响。

在新宪法实施不久后的1948年，日本为了适应新宪法及法院法的重大调整，对民事诉讼法进行了部分修订。此次修订借鉴了英美法系的合理因素，创设了家事审判制作为非诉程序的一种，并设立了相对应的家事法庭。修订后的法典总体上具有排除职权主义、强调当事人主义的倾向，但法典的整体体系和原则还是与德国民事诉讼一致的。

此后，为了让民众更易于理解和利用法律，1979年制定民事执行法和1989年制定民事保全法作为独立的法典，隶属于民事诉讼法。

（三）1996年修订

自20世纪60年代起，日本经济高速发展，社会和经济关系的日益复杂，诞生了各种新型纷争，原先的民诉法已经远远不能满足人们的需要。虽然历经多次修订，民事诉讼、民事审判的繁琐仍未能解决，民众对通过司法途径解决民商事纠纷的热情低下。加之原先旧的《民事诉讼法》使用旧体日语书写，历经百年后很多字的写法都已经改变，给人们利用法律带来诸多不便。上述的各个因素加起来决定了制定新的民诉法是必然的，只是时间的问题。于是从1990年正式开始，成立了民事诉讼法部会，由法务省民事局起草民诉法草案，向社会公众公布并征询意见。终于在1996年日本新民事诉讼法制定出台，新民诉法对旧法主要进行了如下的修改：1、完善争论焦点以及证据整理程序；2、扩充当事人证据收集程序；3、创设少额诉讼程序；4、完善对最高法院的上诉制度9 。

（四）2003年修订

为了进一步充实以及加速程序的进行，在2003年日本对1996年的新《民事诉讼法》进行了修订。修改的主要内容有：法官有义务有计划地推进诉讼进程；可以驳回违反计划的攻击防御方法；法院内设“专家委员”参与医疗过失、建筑质量等专业性案件的争点和证据整理程序；调整知识产权案件一审（仅为东京地方法院和大阪地方法院）和二审法院（仅为东京高等法院）；小额诉讼标的额上限由 30 万日元调整为 60 万日元（相当于目前一般职工 2 个月工资），简易程序上限由 90 万日元调整为 140 万日元 10。

四、现行日本民事诉讼法概况

（一）现行日本民事诉讼法的体例

日本现行的民事诉讼法是1996年6月26日正式公布，并于1998年1月1日生效的日本《新民事诉讼法》。如前所述，自法典制定后直至今日，日本也曾对这部法典进行过局部修改，现今法典的体例和结构概况11 是：法典以“编”为标准分为九大部分，这九编分别是“总则”、“第一审程序”、“上诉”、“再审”、“票据及支票诉讼的特则”、“小额诉讼的特则”、“督促程序”、“执行停止”与“附则”。其中“总则”是对整个民事诉讼过程中具有基本性和共同性问题的规定；第二编至第四编则对一审至再审做了专门规定；第五编至第八编顾名思义，是分别关于票据、支票金钱债权诉讼、小额诉讼、督促程序、和执行程序的专门规定。

（二）现行日本《新民事诉讼法》的特点

而关于现行的日本民事诉讼法较先前法典呈现出的新特点，可从以下方面看出：

1、诉讼程序更加合理

增加了“争点和证据整理程序”的新规定，创设“准备口头辩论程序”、“准备辩论程序”和“书面准备程序”12 ，一改先前的松散审理为集中审理，并实行所谓“计划审理”制度，由法官根据双方当事人的陈述，对案件涉及的争点以及证据整理进行到何时、质证、辩论时间等制定审理计划以推进审理13 ，节约司法资源，同时提高了诉讼效率。

2、在证据收集的方式上做出扩充并辅以相应的证据收集程序

创设了当事人间相互获取证据的照会制度和包括“前的预告通知制度14 ”、“前当事人照会制度15 ”及“前申请证据收集命令制度”等在内的诉讼前的证据收集制度，同时扩充了文书提出的义务规定。

3、革新向最高法院上告的制度，适当限制了当事人向最高法院上告的理由，避免上告的泛滥。

4、创设小额诉讼的程序以便于迅速解决小额民事纠纷。

5、强化法官对于诉讼的指挥权，对于先前法律过于偏重当事人主义的倾向加以适当调整以实现诉讼的更快速推进。

6、创设了专门委员制度以应对涉及专业问题的特殊诉讼。

7、基本按照诉讼发生的程序重新排列整体结构16 ，又在术语使用上做了更新工作，更便于理解和适用。

在诉讼基本原则上则更多地体现出“法院应公正并迅速进行民事诉讼”和“诚实信用原则”17 。

五、日本民事诉讼法的影响――日本民事诉讼法与中国民事诉讼法

（一）发端于近代的渊源

前面曾说到，日本近现代的民事诉讼法大变革开始于1890年，这个时期，日本凭借“明治维新”开始走上现代化的道路。而中国进步的知识分子在国家遭受了数次侵略战争后也开始意识到清王朝的积贫积弱已经到了显现恶果的时候了，贫弱的国家亟待变化，于是他们开始成规模地出国留学并引进西方先进的思想和文化。在民事诉讼法律方面，开始有介绍西方民事诉讼法的著作出现在中国，民间知识分子和部分朝中人士都加入到介绍西方先进制度和理念的行列中。1880年，第一部被翻译成中文的西方民事诉讼法――《法国律例》由法国人毕利干和同文馆生员时化雨携手完成18 。

虽说中国人最早接触的外国民事诉讼法是法国民事诉讼法，但随着德意志的强势崛起和亚洲新贵日本的壮大，特别是在中日甲午战争和日俄战争中日本展现出非凡的改革成果和巨大的发展潜力的日本的蓬勃发展，引起了当时国人极大的关注，法国民事诉讼法在中国还没站住脚已经遭到淘汰。德国民事诉讼法一脉，特别是基本仿效了德国民事诉讼法的日本民事诉讼法由此成为当时中国绝大多数先进知识分子推崇的对象。由于朝野上下渴望尽快学习夷之长技，对抗外敌，一时间介绍西方民事诉讼法的著作大规模涌现19 ，其中，大部分是关于日本民事诉讼法的著作。

当是时，大批知识分子选择日本作为留学之地，清政府也邀请了诸如松冈义正等许多日本法学大家到中国教授民事法律，甚至聘请他们指导并参与到民事法律的编纂工作中。中国法制史上第一部民事诉讼法典――大幅度效法了日本民事诉讼法并于1911年终稿的《大清民事诉讼律草案》就在这样的背景下诞生了。这部法典虽然因为政治原因未能在清末正式颁布施行，但是它在中国民事诉讼法发展史上具有无可比拟的重要地位。它的诞生，一方面打破了中华法系“诸法合体”的传统，另一方面第一次较为成功地将大陆法系民事诉讼制度系统而完整地引介到中国，开启了中国民事诉讼法典化的时代，起到承上启下的作用；同时，为近代中国民事诉讼法的制定和研究留下重要的参考资料20 ，对后世影响深远。在这个阶段，日本民事诉讼法在中国不可谓不显要，也就是从这个时候开始，日本民事诉讼法与中国民事诉讼法结下深厚的渊源。

（二）日本民事诉讼法与民国及其以后的中国民事诉讼法――一脉相承的影响

话说当初《大清民事诉讼律草案》未及施行，清王朝就已经在革命暴风雨中被最后一根稻草压垮，中国历史行进到民国时期。历史的这一次推进似乎来得有些突然，以至于共和国的开创者们在一时之间并不能创造出一套全新的法律体系来完全替代清末的法律制度，于是在很多方面都大幅度沿用了清末的制度，其中就包括在民事诉讼领域大幅沿用《民事诉讼律草案》，甚至于1921年北洋政府颁布《民事诉讼条例》以及同时期在南方各省施行的广州军政府《民事诉讼律》，也都是在清末《民事诉讼律草案》的基础上依据当时国情修改而成的。在那之后，南京国民政府又先后颁布了《中华民国民事诉讼法》、《中华民国民事实行法》、1935年新《民事诉讼法》以及1945年《中华民国民事诉讼法》，中间局部小型修改，不加赘谈。1949年，政府退居台湾，《中华民国民事诉讼法》自然在台湾地区得以承继推行而直至今日。

值得我们注意的是以上所提的这些民事诉讼法典均由清末修律而始，虽历经政权更迭，多次程度不一的修改，但基本相扣，可谓一脉相承。虽然经过岁月的洗礼，社会实践的改造，其渊源于日本――德国民事诉讼法的痕迹仍然可寻。可见近现代德日民事诉讼法体系，尤其是日本民事诉讼法对于中国民事诉讼法的影响之深。而如我们所知，“中国（大陆地区）现有的民事诉讼法典及其理论体系主要延中国台湾地区――日本――德国的路径移植”21 ，显然，日本民事诉讼法对于中国大陆现行的民事诉讼法而言实在是一个绕不开的原点。

在回首中总结，以便于在探索中更平稳地前进，这是我们致力于研究的一个重要原因，通过这些研究，我们看到日本在法制现代化之初，存在着立法过分超前导致不适应国情的教训，二十世纪八十年代又存在立法滞后不适应社会变革的教训。所以必须在很好理解本国民事诉讼制度的基础上，理解外国相关制度；法律是不断发展的，我们在理论上需要学习一些国家的先进的立法技术，但亦需慎重考虑筛选淘汰掉可能不符合国情的制度的确立；这些也是值得借鉴和反思的。此外，而研究日本民事诉讼法的发展以及它对中国民事诉讼法发展的影响，可以说是对中国民事诉讼法的一次追根溯源，在研究我们可以窥见包括台湾地区在内的中国民事诉讼法百多年来的转型和变迁，对于未来更好地完善和改革中国民事诉讼法律制度，意义重大。■

注释：

1. 孙祥壮：“ 日本民事诉讼法：变迁及其修订”.《中国审判》， 2008年第3期.

2. 何志辉著：《外来法与近代中国诉讼法制转型》，中国法制出版社，2013年版，第55页

3. [日]竹下守夫.：“日本民事诉讼法的修订经过与法制审议会的作用”.《清华法学》， 2009年第6期.

4. 何勤华等著：《日本法律发达史》[专著]，上海人民出版社1999年版，第33-35页。

5. 前引何志辉著：《外来法与近代中国诉讼法制转型》，中国法制出版社，2013年版，第53-54页。

6. [日]福山达夫，丁相顺，丁培和：“日本民事诉讼法的历史沿革与新法典”《诉讼法论丛》， 2004年00期.

7. 前引孙祥壮：“日本民事诉讼法：变迁及其修订”.《中国审判》， 2008年03期.

8. 前引[日]竹下守夫：“日本民事诉讼法的修订经过与法制审议会的作用”. 《清华法学》， 2009年第6期.

9. 转引[日]竹下守夫：“日本民事诉讼法的修订经过与法制审议会的作用”. 《清华法学》，2009年第6期.

10. 前引孙祥壮：“日本民事诉讼法：变迁及其修订”.《中国审判》， 2008年03期

11. 参考廖仲洪、孔令章、汪佩建，《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社，2010年1月第一版，第229-240页

12. 1）廖仲洪、孔令章、汪佩建，《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社，2010年1月第一版，第188页

2）（日）山本克己，金春译：“当代日本的民事诉讼” .《私法》2006年第1期。

13. 廖仲洪、孔令章、汪佩建，《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社，2010年1月第一版，第190页。

14. 指欲一方采用预告通知书的形式告知被诉一方，见廖仲洪、孔令章、汪佩建，《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社，2010年1月第一版，第191页。

15. 前，一方当事人在没有法院参与的情况下就某些需要得到答复的事项直接照会另一方当事人的制度。见廖仲洪、孔令章、汪佩建，《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社，2010年1月第一版，第192页。

16. （日）福山达夫，丁相顺、丁培和译：“日本民事诉讼法的历史沿革与新法典” .《诉讼法论丛》2004年00卷。

17. 张晓莲：“基本原则在民事诉讼法中的地位――以立法体例为视角” .2011年，西南政法大学硕士学位论文。

18. 张勤，“清末民初的民事诉讼和大陆法系的影响――以法典结构为视角”，《全国外国法制史研究会学术丛书――大陆法系及其对中国的影响》，2009年版。

19. 参考张勤，“清末民初的民事诉讼和大陆法系的影响――以法典结构为视角”，《全国外国法制史研究会学术丛书――大陆法系及其对中国的影响》，2009年版。

20. 参考吴泽勇：“《大清民事诉讼律》修订考析”，《现代法学》2007年7月，第29卷第4期。

21. 徐昕：“法国民事诉讼法律发达史及其理论意义”，《江西社会科学》2013年第9期。

参考文献

[1]孙祥壮：“日本民事诉讼法：变迁及其修订”.《中国审判》， 2008年第3期.

[2]何勤华等著：《日本法律发达史》[专著]，上海人民出版社1999年版，第33-35页。

诉讼法修改论文篇11

环境公益诉讼，是一种特殊的诉讼，它是随着我们人类社会的现代化发展而诞生的，更具体而言，是随着环境问题的产生而出现的一种社会现象。在对某一事物或某一社会现象进行研究之前，首先我们要明确研究对象，这是我们做研究的前提，也是保障我们研究工作正确进行的方向性问题。

二、我国环境公益诉讼制度存在的不足

（一）法学理论支撑不足

我国理论界对环境公益诉讼的研究具有起步晚、发展慢的特点。任一理论的研究都需要有研究对象的存在，环境公益诉讼法学理论研究的对象就是环境问题，而我国环境问题的出现，或者说引起人们的重视是相对较晚的，特别是环境污染问题与经济的发展存在着一定的反作用，又在一定程度上限制了对环境问题的重视。当环境问题引起人们的重视时，地方政府出于对地方经济利益的保护，对环境问题多采取隐瞒的方式，以尽可能减小对当地经济发展的影响。即便是暴露出来的一些环境问题和重大环境污染事件，也很少进入司法程序，因此，这就为理论研究对象无形中做出了种种的限制。就是到今天为止，理论界对环境公益诉讼的一些问题仍没有得出一致，或令人信服的结论。

（二）自然人作为环境公益诉讼原告的现状

我国《民事诉讼法》未修改之前，虽然有以自然人名义提起的环境公益民事诉讼，但是在当时的条件下是受法律之困惑的，或者说没有充分的法律依据。修改之前的《民事诉讼法》第一百零八条规定：当事人提起民事诉讼需要同时具备下列条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据《民事诉讼法》的这一规定，提起民事诉讼并不是任何人随意可以启动，只有符合法律规定的条件才能启动诉讼程序。从该条文可以看出，启动民事诉讼的条件之一是要求原告必须与本案有直接利害关系。环境公益诉讼的最大特征是“公益”，环境公益诉讼的原告与“公益”不具有法律规定的“直接利害”关系，也就不符合法律规定的条件，不会被人民法院受理，也就无法启动诉讼程序。

（三）传统公益文化薄弱，缺乏环境公益诉讼意识

环境资源除了具有很高的经济价值之外，更潜在巨大的环境价值。这种环境价值主要体现在使环境更好的为人类提供生活条件，从而使环境和人社会和谐相处，共同不断的发展。美国1969年针对国家环境政策制定了《国家环境政策法》，在这一法律的首要开篇中，就明确 “本法的目的在于：宣示国家政策，促进人类与环境之间的充分和谐；努力提倡防止或者减少对环境与自然生命物的伤害，增进人类的健康与福利；充分了解生态系统以及自然资源对国家的重要性；设立环境质量委员会”。人类的生存无法离开环境，人类从一定程度上说也是环境的一部分，二者互相影响。人类的发展是建立在环境的基础之上的，保护环境的种种工作归于一点就是处理好人类与环境的关系，让二者都能互相接受。在人类不断的从环境中索取生存所需要的东西时，环境也需要人类的善待，不然它也会发“脾气”，以它特有的方式来惩罚人类。

三、完善环境公益诉讼制度立法建议

（一）对新修订的《民事诉讼法》相关条文的分析

新修订的《民事诉讼法》新增加了公益诉讼的相关内容，虽然内容很少，但是解决了环境公益诉讼原告难以确定的难题。这是一个指引性规定，即它将公益诉讼原告的范围指引向其他法律规定，而并不是在这一条文中做出具体的规定。根据这一新的修改，在公益诉讼中，提讼时不再受一般诉讼条件即修改之前的《民事诉讼法》第一百一十九条第（1）项规定的“与本案有直接利害关系”的限制，这是一种立法上的突破。根据新的《民事诉讼法》，从我国现行的法律规定来看，能够与其配套的是《中华人民共和国海洋环境保护法》。修改之后的《海洋环境保护法》对环境污染的责任承担者、责任承担方式以及提起赔偿《环境影响评价法》第十一条：专项规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。

（二）将自然人纳入环境公益诉讼的原告范围

根据新《民事诉讼法》的规定，特定的国家机关和有关组织可以提起环境民事公益诉讼，但在实践中仍然难免出现无人的情况。给予对环境受损有切身感受的自然人公益诉讼权利，则能更大程度的发挥社会公众力量制止环境违法行为。

（三）环境公益诉讼制度的具体路径选择

对我国环境公益诉讼制度建设的路径选择只不过是确定一个方向，更为具休的路径设计还是一个更巨大的工程。笔者认为，我国环境公益诉讼更为具体的路径设计可以从以下两个方面进行考虑：一是在《民事诉讼法》中增添特殊程序，对环境公益诉讼制定的特殊性进行专门规定。二是修改其他环境保护单行法律。对其他单行法律的修改主要有两个方面，一是根据新修改的《民事诉讼法》的规定，对有关原告资格的限制问题做出修改，以保持与新的《民事诉讼法》一致，做好法律规定的衔接，二是在各个单行的环境保护法律中，针对每个单行法律的特殊性，对环境公益诉讼的特殊问题做出专业的规定，这一规定主要体现在这一环境要素的特殊性上。

综上，可以说，现在我国环境公益诉讼制度的构建和完善研究工作已经进入一个快车道，进一步建立全面、完善的相应制度，条件与时机已经基本成熟了。

参考文献

[1]蔡守秋.《环境行政执法和环境行政诉讼》[M].北京：中国环境科学出版社1994年版.

诉讼法修改论文篇12

进入21世纪以来，德国延续了以往的司法改革，特别是对于民事诉讼法的修改。改革的原因除了有经济发展需要、诉讼拖延、效率低下等传统因素外，还有了欧洲政治、经济一体化推动等重要原因。

（一）经济制度变革与德国民事诉讼法的关系

自2000年以来，德国的经济制度继续延续其二战后的社会市场经济制度，但是为了适应社会发展的需要也进行了一定的改革、调整。德国在统一后实行的是自由市场经济制度，随着世界政治经济形势的发展，为适应社会实质公平的需要，德国对其经济制度进行了改革、完善，而这也直接导致作为其上层建筑的法律制度的变革。

二战后，德国著名经济学家弗雷德·缪勒-阿尔马克于1947年提出了社会市场经济体制，该制度被称为“德国经济奇迹之父”的路德维奇·艾哈德推行。有别于自由放任的市场经济体制，社会市场经济体制是以自由放任的市场经济体制作为经济运行的基础，为了维护社会的平等，政府适度地对经济进行干预、引导，使自由的竞争和社会的总体发展有效地结合起来的一种制度。也就是说，在该经济体制下，市场经济主体一方面要坚持商品经济活动的规律，充分发挥市场的竞争作用，另一方面国家通过适度立法进行适度干预，达到既要保护市场竞争、又要防止“不道德”的竞争可能带来的不良后果。做到经济权利分工上的社会公正、经济利益分配上的社会公平和居民在日常生活中有社会福利保障，促进宏观经济的协调与稳定发展。[]经济制度的变革以及经济体制的转型也必定对司法改革产生直接或间接的影响，其对于民事诉讼的影响主要表现在：

（1）民事诉讼目的的转变。德国民事诉讼法不再将当事人主义作为唯一的诉讼模式，法院的职权在民事诉讼中得到了极大的强化，民事诉讼的目的也不单单是为了保护当事人的程序权利，维护法律秩序也是民事诉讼的重要目的。在经济领域实行社会市场经济体制，与此相对应，在民事诉讼领域也应当实行社会民事诉讼体制。德国民事诉讼目的的重大改变导致了一系列的后果：立法中法院对民事诉讼的主导地位逐步强化，当事人对诉讼材料的控制决定权受到很大限制；诉讼中法院更多地以法律规范来评断案件，而不是以当事人的主张和举证。这种转变的原因就在于，人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则，而更过地看重社会福利的要求，进而国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。这就直接促成了德国2001年《民事诉讼法改革法》的颁布。

（2）法律援助制度的发展。法律援助制度被视为司法领域的特殊社会救助，社会民事诉讼制度的建立也要求加强法律援助制度。1976年《婚姻与家庭法的第一次修订法》将诉讼费用援助制度引入民事诉讼法，为了加强对弱势群体的保护，该制度为申请人设置了较低的门槛。只要当事人愿意提供有关其收入和经济状况必要的证明材料，法院一般会许可提供法律援助。法律援助在实施初期确实收到良好的效果，但它的弊端也逐步显现。主要表现在适用法律援助的门槛过低，导致申请的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，为了摆脱法律援助给政府财政造成的重大负担，德国在1980年对该法进行了修改，将法律援助制度与社会保障法律结合起来。同时规定，如果当事人通过误导法院而获得法律援助许可，法院有权在发现后撤销其已获得的许可。

（二）欧洲一体化对德国民事诉讼法的影响

欧洲一体化进程也对欧盟各国的法律产生巨大影响，欧盟各国必须修改法律以使相互之间的法律得到统一、协调，德国民事诉讼法也受到了相当大的影响。1992年欧共体成员国在有关“司法和内务”方面的合作协定，使欧共体在这方面的权限大为扩展，其立法内容对德国民事诉讼法的修改提出了新的要求。

欧盟法律至今主要着眼于跨国民事诉讼，主要涉及国际管辖权以及对判决的相互承认和协助执行。欧洲委员会一项有关协调各国国内程序的远期规划的重点在于：制定诉讼费用援助的最低标准；诉讼行为的标准化及统一化；消费法和商事法争议方面的诉讼程序的简化和加快；其他争议解决方式在程序上的简化和加快。随着欧盟内部相关法律的协调与同化的进行，包括德国在内的欧盟成员国对国内法改造的步伐也在有条不紊地进行。因此，欧盟法律对德国民事诉讼法的影响也是德国民事诉讼法改革的重要外因。

二、德国在民事诉讼法改革背景下协同主义的新含义

德国《民事诉讼法》并不一直都是受辩论主义支配的。辩论主义虽然曾经是普通诉讼的组成部分，然而在德国《民事诉讼法》施行前，普鲁士适用的却是职权探知主义。事实上，1877年的德国《民事诉讼法》一开始并没有提到辩论主义，人们必须费力地从一些规定中间接推导出辩论主义，如第228、282、288、331、617和第622条。与此相反，在1877年的法律中已经包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼材料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定。只不过，法官的释明在一开始的时候是一种可能性的规定，即法官询问权。在1924年的《修订法》中转变为强制性的规定——询问义务。该《修订法》从1898年《修订法》的139、503条和1909年《修订法》的第502条中产生了今天的第139条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分说明并且表明证据手段。为此目的在必要的情况下可与当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况和争议情况并进行提问。” 这一释明义务至今仍被称为“民事诉讼的大”。 1976年的《简易化修正法》进一步扩充了法官进行诉讼领导的权限，然而却没有取消辩论原则。因此，法官原则上不允许依职权将新的与个案有关的事实引入诉讼。

（一法官的释明义务和诉讼促进义务

（1）释明义务。法官的释明义务首先针对当事人的申请。根据联邦的判例，释明义务甚至可以达到下述的程度：向申请人提出建议，撤回已经说明理由的申请。但这一点在一个受处分原则规范的民事诉讼程序中只能是一个例外。因此，法官的释明义务必须限定在当事人能够自由的对诉讼对象进行支配因而也必须由自己承担责任来寻求法律保护这一框架下进行组织。法官的释明行为通常局限在：查明由原告陈述的法律保护请求并且就这点而言提出有助于调查事实情况的申请和对其内容进行协助。

法官的释明义务不依赖于当事人是否有律师。这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。但法官必须一直努力使他的问题和提示保持适当的公知和中立，以便不遭致对其公正性的怀疑。不过也不能认为在当事人的对抗状态下，对一方当事人提供帮助就意味着是对另一方当事人的不利。单纯这一点疑虑不能阻挡法官履行他的释明义务。2001年的《民事诉讼法改革法》修订后的第139条更加强调法院“实质的诉讼领导”，并且赋予了法官通过公开和及时的信息来引发当事人更丰富和更具有针对性的活动的任务。

（2）诉讼促进义务。法官的诉讼促进义务在德国《民事诉讼法改革法》于2002年1月1日施行之前，已经在德国《民事诉讼法》中有所表现。主要规定于德国《民事诉讼法》第139条之中。但其内容过于笼统，而且因缺乏明确法官促进诉讼的行为及对违反促进义务的罚则规定而显得操作性较差。德国《民事诉讼法改革法》对第139条的修正，除了一部分是加强对法官释明义务的规定外，法官的诉讼促进义务的法律内容也在本条的修正中得到明显的增强。修正后的第139条总的来说，将法官的义务规定为：指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务。后3项义务主要是针对法官的释明义务而规定的，指示义务则被视为是法官的诉讼促进义务的主要规定。

（二）当事人的真实义务和诉讼促进义务

（1）真实义务。真实义务的观念源自罗马法。根据罗马法的规定，当事人有进行真实陈述的义务，该义务是指当事人不准在法律有争议时故意为刁难行为，尤其是不能以不正当的诉讼将对方陷入纷争之一般义务的一部分。另外罗马法上的强制一般宣誓制度也有助于阻止非真实的陈述。原告必须宣誓不会故意刁难诉讼，被告也必须宣誓自己不会故意刁难否认原告的权利。拒绝宣誓就会导致败诉。这种一般宣誓后来被针对特定诉讼行为的特定宣誓所取代。后来的教会诉讼法、普通诉讼法都继承了以宣誓明确当事人真实义务的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此发现真实，即宣誓使法律上的供述尽量做到真实，对于不真实之供述予以严厉之制裁。但在今天宣誓制度事实上已经不能发挥法律希望的效果，所以，从1933年的德国《民事诉讼法》的《修订法》开始，就废纸了将宣誓制度作为证据方法的制度。此时，各国法典明文规定真实义务而代替宣誓制度。

和诚信原则不同，真实义务只涉及当事人对事实状况的陈述，而不涉及当事人的其他行为以及法院的行为。对于不属于当事人责任范畴的法律适用，当事人没有义务进行真实的引用和阐述。然而，作为人的律师也不允许有益地歪曲法律状况，他只能在法律允许的范围内寻求当事人的利益。真实义务不仅适用于口头审理，而且也适用于书面陈述和书面程序，这一义务不仅存在于审判程序，也存在于督促程序、诉讼费用援助程序、抗告程序和执行程序等。真实义务的主体是当事人及其人和辅助人以及法律顾问（律师），他们对法庭和对方当事人强制性地负有真实义务。真实义务不仅仅是一种负担，而且是一种真正的诉讼义务，是义务主体诚实、正当的进行诉讼的义务。它不能因为义务主体可能真实陈述后会伴随某些不利后果而被免除。

（2）诉讼促进义务。人们对于在1976年《简易化修正法》之前是否存在当事人诉讼促进义务的问题存在争议，至少法律条文中没有明确地提到这一义务。1933年《修订法》的起始部分提到了这一义务：通过诚实的、谨慎的陈述来减轻法官发现法律的困难。1942年的《简化法》的第529条也提到了当事人适当地、谨慎地真实促进诉讼的义务。而1976年的《简易化修正法》明确提到了谨慎、要考虑促进诉讼义务的诉讼实施，这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。当事人负有一般性的诉讼促进义务，法院甚至可以以违警罚款的方式强迫当事人在言词审理时亲自出庭（第141条）。

（三）协同主义

对于协同助于需要正确理解。协同主义表明的是：诉讼使得法院和当事人参加到统一法律关系中来，其目标在于确认和实现私权并恢复被破坏的法律秩序。为完成这一法律任务需要参与人之间相互合作，尤其要求法院进行诉讼指挥，这种诉讼指挥不可能是专断的，而只能是合作式的，并且绝不应当与辩论原则相冲突。正确理解协同主义对法院的意义在于：法院实施诉讼指挥时不得消极或专断地行为，而应当在当事人的协助下尽可能容易地、迅速地、完美地实现诉讼目标。对于当事人而言，协同主义并不意味着他们必须双方亲密地在一起共同解决诉讼，而只是要求他们必须接受法院相应的诉讼指挥并且在其中积极合作。

三、借鉴德国司法改革构建协同主义的诉讼模式

通过对德国民事诉讼法的研习比较得出，1976年《简易化修正法》至2001年德国《德国民事诉讼法改革法》，最值得我国借鉴的亮点即是德国逐步确立的协同型民事诉讼模式。

我国1991年《民事诉讼法》颁布后，我国审判方式改革的主要方向即是引入当事人主义诉讼模式，强化当事人主体地位，弱化法官职权。当时这种改革潮流也影响了实务界，法官从此一改大包大揽现象，转为“消极法官”。而我国有学者指出，当事人主义模式在我国的引入，似乎是学者的一种“理想”，而缺乏历史与现实基础。在我国确立当事人主义模式需要律师制度的普及、重要司法原则的改变、人们纠纷解决一般意识的更替与社会成本的储备与支出，而这些在改革之前均没有做详细论证与铺垫。因此，有学者提出我国应该建立协同主义诉讼模式。

为了完成构建协同型民事诉讼模式，结合德国改革的具体内容，应该在以下几个方面完善：

（一）引入法官的释明义务

我国民事诉讼法中没有“释明”这一术语。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第35条在事实上规定了在一定的情况下，法官有向当事人说明的义务，但没有规定法官不作为的法律后果。为了实现协同主义的诉讼模式，法官释明义务还须做以下的完善：

（1）明确将释明作为法官的义务规定。法律应规定，在特定的情况下法官必须做出释明行为，这些情形应当包括当事人对诉讼请求不明确、诉讼请求与证据资料明显无关、当事人自认、当事人举证不明确等。在技术上应当加强对法官释明行为的培训等。

（2）明确规定法官违反释明义务的法律后果。德国2001年改革后的《民事诉讼法》第139条强调通过释明，法院应能达成实质的“诉讼领导”法官对于第139条的违反，被视作违反当事人的法定庭审权行为一种，可以作为提起控诉的理由。因此，我国也应当明确规定，当事人对法官违反释明义务，无论是过度释明还是释明不作为，都应当作为提起上诉的法定理由。

（二）明确规定当事人在诉讼中的真实义务

协同主义诉讼模式的另外一项保障，是当事人真实义务的确立。德国学者巴姆巴哈认为：在民事诉讼中，“国家绝不给与不正之人或无良心之人的一种工具”。我国欠缺英美对抗制诉讼的历史、文化与社会基础，将诉讼作为当事人之间的“诡道”，用欺诈的手段获得诉讼的胜利，很难为国人接受。因此，我国老百姓打官司往往意味着要通过诉讼寻求其中的客观真实，这一点任何改革措施都必须引起注意。而真实义务是依靠证据获得的法律真实与客观真实结合的桥梁。因此，我国应当借鉴德国改革后当事人真实义务内容，构建我国诉讼中当事人诉讼行为中的真实义务体系。从而使当事人行为与法官行为共同协动，探寻案件中的真实，解决纠纷。

诉讼法修改论文篇13

检察制度最早起源于中世纪的法国和英国，是由国王人代表国王或王室的利益处理纠纷及监督执法演变而来。检察制度产生后，逐渐有了检察机关以国家名义参加民事诉讼的规定，最早见于1806年法国《民法典》和《民事诉讼法典》，在法国的影响下，世界各国继承和发展了民事检察制度??。在当今，民事检察制度有大陆法系模式、英美法系模式及社会主义模式三种类型。??

综观三种民事检察制度模式，有其共性：提讼，三种模式均规定为保护国家利益、社会利益及公民利益，检察机关可提起民事诉讼；参与诉讼，对于检察机关提讼及部分非讼程序，检察机关可以在任何阶段参与诉讼程序，对民事诉讼进行监督。但三种民事检察制度模式在诉讼地位、涉及案件类型及监督的方式等方面均存在差异。

二、我国民事检察制度现状

由于引入民事检察制度较晚，加之“”期间对检察制度的否定及废止，我国民事检察制度立法不足，司法依据亦存在冲突，使得监督范围有限、监督方式单一，民事检察制度止步不前。

（一）民事检察监督立法不足

我国的《民事诉讼法》虽在总则中规定“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，但在分则中仅规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉这一职权。而无论是立法或司法解释，均未对民事诉讼活动的事前或事中监督作出规定，均未规定检察机关有提讼或参与诉讼的职权，使仅有抗诉职权的民事检察部门在监督中处于被动，在民事抗诉活动中地位尴尬，民事检察监督局限性强。

（二）民事检察司法依据有所冲突

为实践中贯彻《民事诉讼法》规定的检察机关对民事审判活动的法律监督，两高分别作出了司法解释，但民事检察监督权与审判权有着天然的冲突，这种冲突直接体现在两高所做的司法解释中，如，检察机关努力拓宽民事抗诉的案件范围，但最高人民法院通过批复、复函等方式规定可以不受理检察院提起的10种抗诉案件，限制检察机关监督范围??。又如高检的文件规定了人民检察院在民事检察抗诉中出席再审法庭有宣读抗诉书、发表出庭意见、对庭审活动违法发出建议三项任务，而最高院的文件却规定“由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书，不参与庭审中的其他诉讼活动”，间接使检察机关的监督职能弱化为提起抗诉程序。

三、我国《民事诉讼法》修改对民事检察制度的改进

2007年10月28日，审议通过的《民事诉讼法修正案》对1991年制定的《民事诉讼法》进行了首次修改，这次修改集中解决了最为突出的“申诉难”、“执行难”两大社会问题，一定程度上推进了民事检察制度的发展。

（一）拓宽民事检察抗诉事由，注重民事检察程序监督

《民事诉讼法》修改将检察机关抗诉的四种情形实际上扩充为十五种情形，确立了新证据的抗诉事由，将需要调取证据而未调取、主要证据伪造、遗漏或超出诉讼请求、回避及未经传票传唤等情形纳入到应当提起抗诉的范围，还补充规定了未经质证、管辖错误、不能归责的未参加诉讼、剥夺辩论权利以及据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更等应抗诉情形，大大拓宽民事检察抗诉的范围。

同时，民事检察制度是一种程序性的救济手段，其实质是以权力制约权力，监督的重点是审判权的依法行使??。新增的抗诉事由中包含了大量程序性的抗诉事由，体现了民事检察监督由注重实体监督到注重程序监督的转变，有效保障审判机关自由裁量权及既判力的同时也能确保生效裁判的正当性。

（二）确立同级抗审原则，规定裁定再审期限，保障民事检察监督地位

《民事诉讼法》修改后第一百八十八条规定“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审”，明确了人民法院对检察机关抗诉案件裁定再审的期限，避免了人民法院对民事抗诉案件久拖不理，保证了民事检察抗诉的权威；同时规定除有关证据的抗诉情形外，其余抗诉案件均不能交由下一级法院再审，基本确立了上级抗、上级审的同级抗审原则，消除了以往上级抗、下级审的不合理现象，更好地保障检察权对审判权的平等监督。

四、从我国《民事诉讼法》再修改的方向谈民事检察制度的完善

2007年《民事诉讼法》的修改是一次小修改，它虽然在一定程度上推进了对民事检察制度的发展，但它并没有解决人民检察院提起公益诉讼的身份问题、执行监督、非讼程序监督的职权问题以及民事审判监督方式单一等问题。从我国民事检察制度监督民事审判权的价值需求出发，参考世界各国民事检察制度体系，应对《民事诉讼法》再一次修改，修改应涉及检察机关民事检察制度的地位、职权、范围及方式等方面，以此全面完善民事检察监督制度。

（一）明确检察机关在民事诉讼程序的地位

明确检察机关在民事诉讼程序的地位，可以使检察机关由被动变主动，更好地发挥民事检察监督职责：在维护国家利益、社会利益方面，应借鉴世界各国的民事检察经验，确立检察机关在公益诉讼中的当事人地位，享有民事诉讼当事人、举证、辩论及上诉等一系列权利，但应该参考刑事诉讼中的特殊规定，将检察机关区别于一般的诉讼主体；在检察机关支持或提起抗诉等参与民事诉讼的情形下，检察机关对民事诉讼活动及审判机关的违法行为进行监督，监督者应处于中立地位，检察机关应作为独立于原、被告双方的参与诉讼的第三方，享有在庭上宣读抗诉书，陈述出庭意见及监督庭审程序等职权。

（二）明确检察机关民事诉讼监督职能，拓宽民事诉讼监督途径

《民事诉讼法》仅明文规定了检察机关民事抗诉这一民事监督职能，单一的监督方式使我国民事检察制度在20年来发展缓慢。《民事诉讼法》全面修改应补充完善检察机关民事诉讼监督职能，以拓宽民事诉讼监督的途径。

1．明确检察机关提讼权。根据各国的民事检察实践，各国民事检察制度最基本的内容是提起公益诉讼，而我国的法律对此并无明确规定，《民事诉讼法》应增加设立检察机关对于破坏环境、损害国有资产及垄断市场等案件提讼的职能，以通过法律裁判制止侵害行为，获得相应赔偿，维护国家及社会利益。

2．明确检察机关支持、督促的权利。检察机关作为法律监督机关，应当为了维护广大公民的权益，对无力通过诉讼维护自身权利的弱势群体等提供支持和帮助，因此，《民事诉讼法》修改应明确检察机关支持的职能及行使的途径。同时《民事诉讼法》修改还应明确对怠于行使诉权导致公共利益受损的案件，检察机关有督促的职能。

3．明确检察机关参与诉讼权。各国民事检察制度均有检察机关参与民事诉讼的规定，这是检察机关监督民事诉讼的基本方式，而我国仅规定了抗诉这一事后监督的方式，《民事诉讼法》应明确检察机关对特定案件有获得庭审通知、参与民事诉讼的职能，使检察监督贯彻民事诉讼的全过程。

4．明确检察机关调查取证权。2007年《民事诉讼法》修改后增加了新证据、伪造证据及需要调取证据未调取的抗诉事由，这些抗诉事由均要求检察机关对证据的真实性、合法性及证据对裁判正当性的影响程度进行审查，就要求检察机关有调查取证、核实证据的职权，《民事诉讼法》的修改应明确规定检察机关对于有关证据的抗诉案件及提起公益诉讼的案件有调查取证的职权，以此保障检察机关调取的证据在民事诉讼监督中的效力。

5．明确检察机关出席庭审的相关权利。民事诉讼监督的属性使检察机关在庭审中不能仅享有宣读抗诉书的职能，还应享有发表出庭意见、出示调查取得的证据及对庭审活动违法发出建议等职权，《民事诉讼法》应明确检察机关庭审的上述权利。

（三）扩大监督范围，全面监督民事诉讼程序

《民事诉讼法》的修改应在分则中明文扩大民事检察监督范围，全面监督民事诉讼程序。