民商法论文篇1

精神，魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基，物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神，民族有民族的精神，精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年，洋洋万里，殆乎鲜有无精神的事物。法，当亦有其精神。何为法之精神？两百五十年前，法国启蒙思想家孟德斯鸠的那部不朽名著似乎都在回答着这个问题——“制约权力和维护权利”1。可见，法的精神来源于其强制的规范性，这也正是法区别于诸多意识、行为规范而立于社会之源泉。也正是因为有权力与权利之分，才有公法与私法之存，本文要探讨的对象正是作为司法领域之一的部门法——商法。商法。在我们关注这个词时，首先想到的就是何为“商”。古人提出“通财鬻货曰商”2这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识，而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质3。即以营利为目的的各种商品交易行为。这里的“营利”是广义的，区别于经济学上的具有局限性的“商”。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”4因此，正如上文所述，法律“维护权利”的精神（抑或作用）便显现了，从法律制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的顺利、可靠、安全，这也构成了商法精神的基本轮廓。但问题似乎还不是那么简单的，保障交易秩序何以成为“商法”的专利？交易秩序的保护仅有商法就够了吗？……这一系列的问题所涉及的实际是商法存在的功能、价值和意义，本文将从历史和逻辑的统一（the unity of history and logic）来对此进行剖析。现代商法是由欧洲中世纪的商人法演化发展而来的，这是一个不争的事实。所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称”5，因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态所认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新和自治自律的精神。“商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代市民社会理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。”6在封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法7，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。“当然商人永远以实用为本，而非至纯的理想主义者。他们为了巩固自治地位、谋求行业垄断、藉助封建国家的力量拓展市场，需要与封建主和国王们合作，封建国家也需要利用商人的经济力量，何况统治者对黄金的追求与商人对利润的向往并无本质分别。于是商人法逐渐变成国家认可和制定的国法。”8可见，商人法的意义正在于中世纪商人为自己的行为所设定的法律框架，是商业贸易实践的发展形成商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。其存在还对资本主义经济的发展起到了极大的推动作用。随着资本主义经济的发展和商人法的发达，商人阶层的壮大呈现非常明显的趋势。最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。商人不再受歧视和憎恨，阶级关系和社会观念的变化使得商法的作用，进而是其精神，发生了巨变。历史的脚步踏入了近代，尽管作为资本主义商法典开山之作的《法国商法典》完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，由拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识，从而饱受批评和争议，但作为实质意义的商法本身，其存在的价值是不容置疑的。上面关于商法历史的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发 展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现，进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。“至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路。”9商法在当代的社会地位又应当如何评价呢？让我们首先来考察民法与商法的关系。“如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中。”10从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神――确保交易顺利、可靠、安全。如何理解呢？保障交易的顺利（抑或便捷），包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例，“在市场经济条件下，商事主体的营业无不是为了营利，而要达到此目的，就必须使交易迅速，只有这样，商事主体才能在尽可能短的时间内进行多次反复的交易。”11与之对应的则是商法的自由价值。法律是“自由的科学（the science of liberty），为了保障自由，我们才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主体可以设想为理性人、经济人，其个人理性、最大化的个人利益能够合成集体理性、社会利益的最大化。虽然许多学者批评这种理论假设，但我认为商法是相信而非迷信这种认识，与现实偏差完全可以利用商法内部的结构制约和外部的经济法平衡来调整。经济法的基础假设是怀疑主体理性不周延，而引入国家权力在一定程度上一定范围内限制经济主体自由以弥补市场缺陷，因此市场经济需要经济法和商法相互配合，协调一致的共同作用，而自由价值的取舍是二者区别之一。其次是保障交易的安全性。如前所述，简易、迅捷是现代商事交易的特性和要求，但与此同时，交易的安全性更令人关注。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。这一要求又对应商法的秩序价值。在一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合件解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。诚然，每一企业、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障获取最大之利润，商场犹如战场，竞争如荼，风险如炽，机遇如丝，但它容不得尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗、显失公平，而崇尚诚实信用、平等交易，并创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。迄今为止我国颁布的诸多商事、民事法律中，其中就有不少是关于保障交易行为的可靠性和公平性的。12而其对应的价值要求是商法的效益价值。商法的效益价值是商法的目标价值，是统率自由价值和秩序价值的终极价值。自由价值和秩序价值是对具有对立性的价值，解决二者之冲突的有效途径是寻求更高阶位的价值来调谐、界定、平衡二者。如前论述，理性的主体不是为了自由而自由行为，追求效益最大化才是其根本目标；同样，商事主体认同接受外在秩序的约束也是实现效益最大化的过程中的理性选择，因此商法的效益自由秩序的之间关系是商法秩序价值是实现商法效益价值的外部环境，“商法自由价值是达成商法效益价值的内在动力，而科学的商法价值体系是以效益价值为终极价值，自由价值、秩序价值为工具价值的协调统一的有机系统。”13 >顺利、可靠、安全，通过对商法基本精神的剖析，我们可以发现一条永恒的规律：“社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源。”14中世纪商法的形成，有其当时极为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景，商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家。“由是观之，商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机。”15我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系，所谓的相映成趣、相得益彰，即是如此。而文化、教育、文明的昌盛则伴随着经济的发展，自然而然地产生了，这一进步的终极功效，便是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。“我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。”16商法的精神——从过去到现在，再到未来。"在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。"17尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神,决定着商法的存在。 1 当然，关于“法的精神”到底是什么，学者颇有争论，但本文的论述重点不在于此，因此不再赘言，权以此充之2 《汉书》(下)3 王保数主编，《中国商事法》，第6页，人民法院出版社4 范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/5《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页，中国大百科全书出版社1999年版6 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。尽管文中作者的观点与本文是完全对立的，但其某些对历史的分析还是可取的。7 当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等8 史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期9 刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期10范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/11王保数主编，《中国商事法》，第25页，人民法院出版社12如我国《破产法》第35条规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权13闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网14范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law-lib.com/15刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期16范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/" TARGET=_blank>http://www.law- lib.com/17钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期

民商法论文篇2

现今，国内学术界对信用原则还没有形成一个统一定义，甚至还没有一个相对合理的解释。现在很多人对信用原则的具体含义进行论证分析进而得出的结论也不一样，同时对信用原则的定义的诠释没有一个明确、有说服力的观点，以前我国在民商法这部法律中也没有很明确对信用原则的定义进行规定，导致的很严重的一个后果，多数中小企业都据其曲解的信用原则展开运营，在某种程度上妨碍了信用体系构建工作。现今施行的民商法条例中，明确定义了“信用原则”，且确定信用原则为其第一原则。可是，从全国整体法律体系来讲，国内其他法律在信用体系问题上，与民商法存在分歧甚至冲突，鲜有法律将信用原则作为其法律解释和执行的第一原则。这说明，我国的法律体系本身在信用体系内容方面，存在较大缺陷。由于我国特殊的国情，未来很长时间中，我国经济仍将处于社会主义市场经济的初级阶段，社会主义市场经济发展的潜力巨大的，但是信用市场很混乱，在建设信用市场方面经验几乎是空白的，没有任何的经验，甚至可以说我国的市场经济体制非常的混乱，我国经常发生食品安全问题，苏丹红、三聚氰胺等此类的事情层出不穷，说明国内的确存在一定的信用危机，同时反映了我国信用体系法规的不完善和体系建设的滞后。

三、关于民商法信用体系构建的思考

（一）强调和提高诚信在民商法中的地位和作用

债权法律的健全和执行，是保证诚实信用这一民商法首要（也是基本）原则的前提。重视强化城市信用体系构建，细化探讨分析与之相关的基本、原则性问题，能够显著增强法律的可行性和有效性。首先，应该固化强化信用原则在我国法律体系中的地位：第一，对民事当事人的权利、义务、责任进行明确划分；第二，严打地方保护，杜绝政府干预经济的行为，最大化开放市场，减少投机经济行为，做好市场引导，促进企业的健康发展；第三，建立完善司法救济体系，提高政府政策的透明/公开程度，鼓励民众参与。一方面，要进一步加强巩固诚实信用的第一原则、基础原则地位；另一方面，要贯彻执行物权、债权、人格权等相关法律规定和制度。同时，还要尽可能将评判标准、执行标准进行量化，增强法律法规的操作执行性。这样一来，不仅能够明晰民事当事人双方应该承担的权利、责任和义务；还能够减少经济活动的政府参与和政治性保护，减少外部非市场因素影响，减少企业的短期性投机经济活动，大力加强对长期经济活动的支持力度，同时规范政府的行政行为；同时司法救济制度、法官判决的透明化和公开，还能提升法律规定的可行性。

（二）在民商法中加强信用权建设信用

权立法中最核心的内容有：首先用专门立法构建信用权；其次可以将信用权独立出来，使其成为一种新的人格权。社会个体都能够充分享有权利，更好的展开经济和市场活动，在有序的经济市场环境下，诚实守信构建的基础平台上，创建一个更加规范的、更加完善的市场。信用权一词在法律中出现，为信用权益保障提供了依据，有助于民商法中信用体系相关法律调理的调整、草拟和订立，定义信用权的原因也正是试图订立原则性法律调理，助力搭建信用体系的法律框架，恰恰吻合时代需求，对社会经济的发展有重大意义。享有信用权是国民或企业开展交易的前提，每一个国民或企业，都要自觉遵守法律要求，依法行使信用权，其合法信用权也受到法律保护。诚实守信的经济秩序，有助市场经济发展，提倡信用权，构建相应法律体系，保护企业和个人合法经济活动和利益很有必要。

（三）构建针对不同市场主体的信用体系

1.加强针对企业的信用体系建设

诚然，如今我国的市场经济还很不完善，各方面体系制度并不健全，信用丧失、违约、恶意欺骗定金等现象难以避免。社会整体信用体系缺失或不健全，必然限制社会整体经济发展，对经济体也会造成负面影响。企业作为经济活动中的主体之一，企业自身的信用也会反过来影响社会整体信用体系。换言之，加强企业自身的信用构建，有助于社会整体信用体系的构建，破坏企业自身信用，则会破坏社会整体信用体系。从法律角度而言，企业作为市场主体也承担着信用履行的义务，否则就必须接受相应的法律惩罚，这也是社会信用体系中的基本问题。当前，国内信用短缺的实际决定了企业信用保护的倾向。总之，企业/债权人或其他相关机构和人员的信用直接影响社会的经济交易安全性，每一个个体的信用度高低均直接影响社会整体信用和经济发展。换言之，企业/债权人或其他机构和人员偿还债务能力在很大程度上决定其信用高低。而债务偿还能力又由两个因素决定：包括企业领导人决策与协调能力、员工执行力人在内的人为因素；企业自身资本这一客观因素。

2.完善和推广个人诚信体系建设

民商法中明确规定了公民或企业个人资料、信用情况的采集目的、方式，以保障公民或企业信用信息的泄露。一旦发现侵害他人的信用信息获取、采集或泄露都必须接受民商法制裁。从前文综述不难得知，个人信用体系是否健全直接影响社会经济，因此个人信用相关法律建设也要在充分考虑个人权利、义务以及社会经济影响。故此，宪法中关于个人权利、个人资料/信息采集的规定必须被严格遵守，充分考虑。我国现行法律中还没有建立专门的个人隐私保护制度和条例，只有个别法规涉及名誉权，在一定程度上阻碍了我国信用体系构建工作的推进。个人/企业信用的获取，不可避免涉及个人隐私，亟需建立相应法律法规，解决隐私权益问题，从法律角度为国民/企业的隐私信息提供必要的保障，制裁侵犯国民/企业隐私的非法行为。信用体系中涉及个人信息的部分至少要提供如下几个方面的保护。第一，个人信息的获取时间和方式上，要求赋予当事人绝对选择权，为此，应该制定专门的法律条例，确保个人信息收集目的合法，征得当事人许可，渠道安全。第二，赋予每一个公民和企业查询自身信用信息、修改个人信息的权利，同时赋予公民和企业利用法律工具捍卫其个人信息隐私和信用资料安全的权利，对此类侵权行为予以法律制裁、判以经济制裁；第三，将个人信用补偿纳入救济法律体系，一旦个人信用权益受损，即可得到法律性赔偿。

民商法论文篇3

一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。一天夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值20万元)来消遣,李某收5元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失20万元。

类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。第一种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是:

根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中第一百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是:本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费5元却要承担赔偿20万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿20万元,只退还5元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问:李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?

循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。

二、民法上的分析

1·关于第一种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。

2·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》第一百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已完全转向。

《合同法》第一百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明:一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里第一百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》第一百一十七条同时规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是绝对的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》第一百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。

四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》第一百零七条的归责原则作出权威的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。

3·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。

需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节:在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。

所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。

4·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。

5·本案是否适用《合同法》第一百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。

6·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。

7·若本案李某不承担责任,这种处理的影响和后果会如何?会不会产生放纵保管人工作不负责任甚至监守自盗的现象?我们认为,这种可能性很小:一是有保管人的自我约束;二是有市场和政府监管机制的约束;三是有对过失和故意的法律责任包括刑事责任的约束。道理不言自明。而且,本案中若论“自盗”,从可能性、推测和概率上分析,王某自盗的可能性和失盗的责任或许更大,如车辆借出而车钥匙让人仿制等。所以,从宏观上比较而言,不能因有较小的且可约束的可能恶性而放弃更加有利或者合理的制度安排。这是选择理论上的次优(佳)方案原理。

三、商法上的分析

商法上关于权利义务的一致性和公平问题的分析。李某只收费5元,假定其确无过错,在出现意外和风险时,却要承担20万元的损失,的确不对等和不公平。但更为重要的是,李某从事的是一项公益性事业,收费低廉,近似免费,5元钱也只是为了养家糊口,没有抵御意外风险和赔偿的经济能力。如果一定要让李某承担任何情况下的赔偿责任,这是一种职业的高风险,就可能出现两种情形:一是应当让李某提高收费标准,依看管财物的贵贱而定,50元、500元、5000元甚至5万元不等,使李某的行为具有营利性,具有抵御风险的积蓄和基金——营利的目的之一即在于此。这样,李某就成为营利性的商事主体而不同于一般的民事主体。这样安排才较为合理和公平,这也是一般民事主体和民法与商事主体和商法理念的区别和不同。民法调整的财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语,它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系。商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以,自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性,不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。可见,商法的调整对象有其自身的特点[3]。超级秘书网

但实际上,这种安排无论是消费者还是政府都难以接受。第二种情形就是几乎没人再愿意看车了——风险太大。不论上述哪种情形,可真有可能出现“背车逛商场”的情形了。有人可能要问:王某也无过错而让其自行承担损失,这公平吗?我们认为,在双方均无过错的情况下,出现意外风险,谁能力强谁就多承担,弱势者少承担或不承担,这就是公平。这是一个社会学和法律学的基本原理。试想,归根结底,本案中的这种风险实际是社会治安责任问题。一个人的能力咋能时时防御得了手段多端的众贼惦记呢?而政府也无力和无法全部承担这种责任,只能让社会和能力强的人分担,至少现阶段是这样。这是本文分析的重点和核心,是从主体的商事性质和社会原理层面来分析权利义务的一致性和公平问题的。

四、结论

在本案中,从民法和商法等多个角度分析,我们倾向于李某不承担责任或者象征性承担一些责任(如退还看车费)。通过上述一个简单的民事现象和案例的多方位、深层次分析,我们还可以至少看出以下两个方面的问题:一是像其他许多学科一样,一个典型而细小的问题,往往隐含和引发深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于触类旁通。作为上层建筑重要环节的法律现象隐含着丰富的经济、社会和哲学的基本原理,不可等闲视之。二是任何一部成文法制定得再具体、再详细,面对复杂而多变的具体情形和问题,也只能是一个概况和原则,所以需要具体问题具体分析,不可以偏赅全,包括“以民赅商”。需要说明的是,在宾馆、饭店和酒店等的看车中,不论其是否有过错和收费,丢车均要承担责任。本论文由整理提供原因是宾馆、饭店和酒店是商事营利主体,其看车是为营利服务的(免收的费用其实也隐含在食宿费里了),故应适用商事法则处理。

参考文献:

民商法论文篇4

内容提要：改革开放以来，我国的航运业已经成为一个开放的竞争程度较高的产业，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极的作用。我国每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。海商法作为调整海上运输关系和船舶关系的商事法律，在中国加入WTO后，其作用日显重要。因此，应重视对海商法的研究。 论文关键词：重视 海商法 研究 海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。 我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。 中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。 加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验 及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2009年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。 国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。 我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。 我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。 然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远 远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。 同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家主权和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。 中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。 Abstract: Since the reform and the open to the outside world, the shipping industry has become an open and highly competing industry in China. It has played an important role in foreign trade and developing national economy. 85 percent of cargo has been transported to foreign countries from China by shipping. Maritime laws, which are a part of Commercial Law, regulating the relations arising from maritime transport and those pertaining to ships, have become more and more important after China’s accession to WTO. So we must lay stress on the study of maritime laws. 注释： * 王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。 ⑴ "中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。 ⑵ www.moc.gov.cn/shuiyuns/yanhai/allports.htm. ⑶ 参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2009年7月第1版，第2页。 ⑷ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。 ⑸ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。 ⑹ 洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，www.moc.gov.cn. ⑺ 见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。 ⑻ 《中华人民共和国海商法》第268条第1款。 ⑼ 前引⑻，第268条第2款。 ⑽ 见中国海商法协会章程第3条。

民商法论文篇5

在我国，人民法院从2001年7月起开始拥有对驰名商标进行司法认定的权力，驰名商标的司法认定结束了行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。在驰名商标司法认定已成为当前我国知识产权审判工作中的热点问题，驰名商标司法认定逐渐得到公众认可的今天，仍然不可否认的是，人民法院对驰名商标认定的审判实践仍处于起步阶段，一些人民法院甚至尚未审理过此类案件，总体上的审判经验相对缺乏；关于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，容易因此产生不同的认识；一些商标权利人也试图通过诉讼将其不具备驰名商标条件的商标变为驰名商标，以此作为其不正当扩大品牌知名度，打击排挤现实或潜在竞争对手的“捷径”。本文拟从驰名商标区别于一般注册商标的特点、驰名商标认定的历史沿革、驰名商标司法认定的法律依据以及如何完善驰名商标司法认定几个方面展开论述，以避免不当认定驰名商标，确保驰名商标司法认定的严肃性和权威性。 论文关键词：商标 驰名商标 历史沿革 司法认定 一 驰名商标的概念及其特色 商标是知识产权保护手段之一。商标代表了一种服务与产品的质量、信誉，商标保护制度完善，但有地域限制。 商标未经注册也可以使用。经中华人民共和国国务院工商行政管理局商标局核准登记的商标为中华人民共和国注册商标。自然人、法人或者其他组织,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,提供的服务项目在中国境内需要与他人区别时，应当申请商标注册。 “驰名商标”（well-known marks）从字面上理解，无非就是知名度很高的商标，但这只是表面上的理解，人们很难看到关于“驰名商标”的标准定义。在国际层面上，非但最早规定驰名商标的《巴黎公约》第6条之2没有给出驰名商标的定义，就是代表着驰名商标制度最新发展成果、由“保护工业产权巴黎联盟大会”和“世界知识产权组织大会”于1999年9月通过的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（包括国际局编拟的解释性说明）也根本未提及“驰名商标”的定义；就国家层面上，我们也很少见到在商标立法中对驰名商标进行定义的。不论在国际条约还是国内立法中，人们更常见到的则是“主管机关”在认定驰名商标时应考虑的各种因素。这就意味着，对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。【1】因此，从法学概念的角度而言，准确定义驰名商标的确非常困难。下面，从比较法的角度探讨有关国际公约对驰名商标概念的界定。 1、有关国际公约中对驰名商标概念的界定 第一次提出驰名商标这一词语的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》。起初《保护工业产权巴黎公约》并未提及驰名商标，直到1925年海牙大会上，该公约才增补了保护驰名商标的第六条之二。但是该增补条款主要规定了驰名商标的保护，并未给出驰名商标的定义，对于驰名商标的定义公约有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。 《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）与《保护工业产权巴黎公约》相比，进一步扩大了对驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围，规定了较为具体的驰名商标认定标准，但仍然没有明确界定驰名商标的概念。 《关于保护驰名商标的联合建议》就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定，与前两个国际公约相比，更加具有可操作性，但是该建议仍然没有明确驰名商标的概念。 一些地区性国际条约，例如《北美自由贸易区协定》及《卡塔赫那协定》，对认定驰名商标应考虑的因素作出规定，但都未对驰名商标的概念作出明确规定。 可见，目前关于驰名商标保护的主要国际公约均回避了驰名商标的定义，大多从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对驰名商标进行间接的表述。 2、我国对驰名商标概念的界定 2001年10月27日修订后的《中华人民共和国商标法》未对驰名商标进行定义，但该法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素。这一作法与主要国际公约和各主要国家的作法是一致的。2009年4月17日国家工商行政管理总局的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为： “本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。 虽然实定法上鲜有驰名商标的准确定义，但学者们对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述。法国学者Y•st-Gal认为，驰名商标是指广为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是作为特定人业务有关的标志，已在交易者或消费者中间为公众所知悉的商标。【2】张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。【3】高卢麟先生认为，驰名商标是指某商标经过在贸易中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，且具有良好的社会信誉。【4】可见，虽然目前对驰名商标还未有统一而权威的定义，但无论从判例的积分、实定法的规定、国际公约的约定，还是学者的研究的角度，驰名商标均应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉，二是具有较高的声誉。司法实践中对驰名商标的理解可参照《驰名商标认定保护规定》给出的定义。 驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可及的事情。一些商标所有人认为，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般需半年到一年就有结果。所以，相比之下企业更热衷于“司法认驰”。【5】 二 驰名商标认定的历史沿革 随着商标法的修订和实施，人民法院自2001年7月开始在商标、域名等纠纷案件的审判中认定驰名商标。截止至2009年4月，共认定了“中化” 、“Rolex”、“奇正”、“红河”、“舒肤佳/safeguard”、“沃尔玛”等29件驰名商标。人民法院通过在案件审判中认定驰名商标，加强了对驰名商标的司法保护力度，切实保护了中外权利人的合法利益。由于驰名商标具有较高声誉和广为公众熟知的特性，经过司法认定的驰名商标进一步催化了企业无形财产的形成和发展，给企业带来巨大商机，在某种程度上也推动了品牌经济的发展，取得了良好的法律效果和社会效果。然而，为数不少的人可能并不知道，我国驰名商标的认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。 1 驰名商标行政认定单轨制阶段?行政认定阶段 1985年我国加入《巴黎公约》之后，开始承担该公约所规定的义务。1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。【6】 这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调查之后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。【7】“PIZZA HUT”和“同仁堂”两例驰名商标的认定开创了我国驰名商标认定的先河。此后，我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标，如“JEEP”“FREON”“山特”等商标进行了认定和保护。【8】截至1996年，全国共认定了不足20件驰名商标。 1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。此后，我国开始对驰名商标进行批量认定，驰名商标认定的数量也逐级增加，例如1999年一年认定的驰名商标就有100件左右，相当于1987年到1996年9年认定驰名商标的5倍。 2 驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段?行政认定和司法认定并存阶段 2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。其后，2009年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标 民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。自2001年7月至2009年10月，人民法院共依法认定了71件驰名商标，其中涉及权利人为外国人的驰名商标有6例。 2009年国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2009年，国家工商总局商标局和商标评审委员会共认定了153件驰名商标，其中包括外国企业的商标28件。【9】 至此，我国驰名商标认定结束了行政认定的单轨制模式，正式形成了行政认定和司法认定并存的双轨制模式,驰名商标的司法认定成为全国知识产权审判工作的热点。我国在采取行政认定方式的同时采用司法认定途径，认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要。赋予司法机关认定权与大多数国家的立法一致，符合国际惯例，如《TRIPS协议》中已明确要求缔约方对知识产权的“确权行为”实行全面的司法审查。【10】注册不应是商标保护的前提，必须承认，受到多种因素的制约，期望中国在短期内放弃准强制的商标注册制几乎是不可能的。在这种现实状况下，通过反不正当竞争法的完善及法院的审判活动保护驰名商标就成最值得期待的选择。可喜的是，部分法院已经行动起来，通过他们的审判活动为驰名商标提供司法保护。但是，法院的判决毕竟只针对个案有效，虽具有有限的标杆价值，却不具有普遍的法律意义。加之司法程序必不可少的人力、时间及金钱成本，将使许多成为驰名商标的未注册商标及其所有人不可能获得充分的保护。因此， 笔者认为，当前的这种“双轨认定”模式并非指两种认定方式并驾齐驱，而是应区分主次，驰名商标的认定应当采取商标管理部门认定为主，法院认定为辅的方式。另外，笔者以为，可以成立专门的驰名商标认定机构，应当事人的申请、依职权开展认定和保护工作，并实行升降制，取消那些质量、信誉等大幅度下降的驰名商标的称号，防止名牌效应的一劳永逸。 三 驰名商标司法认定的法律依据 根据现行的《中华人民共和国商标法》第十三条的规定， 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条还规定：认定驰名商标应当考虑下列因素： （一）相关公众对该商标的知晓程度； （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该商标驰名的其他因素。 根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五条规定：依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。 法院认定驰名商标的具体规定主要体现在最高人民法院颁布的两个司法解释中： 一是2001年7月24日起施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。” 二是2009年10月16日起施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院在审理 商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。” 二六年十一月十二日，最高人民法院了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知 》。通知规定：近年来，各地人民法院在审理商标侵权等民事纠纷案件中，根据《中华人民共和国商标法》和相关司法解释的有关规定，认定了一定数量的驰名商标。根据审判工作需要，及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问题，最高人民法院决定对驰名商标的司法认定设立备案制度。现就有关问题通知如下： 一、本通知下发前，已经生效的涉及驰名商标认定的案件，在本通知下发之日起两个月内，由各高级人民法院将一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院民三庭备案； 二、自本通知下发之日，各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件，在文书生效之日起二十日内将一、二审法律文书及统计表报最高人民法院民三庭备案。 四 关于驰名商标司法认定的完善 驰名商标作为市场经济不断成熟的产物，随着市场化扩大和中国自身在知识产权制度上谋求国际认同也被移植到了国内。随后在理论和实践的推动下，取得了一些有重要意义的立法成果，并呈现出自己的特色。可以说驰名商标制度在我国知识产权体系中是新颖的，也是紧扣国际立法趋向的，这两个特性加大了研究的必要。 2009年4月，内蒙古呼和浩特中级人民法院对蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例，驰名商标的行政认定期限漫长，无法及时避免商家的损失，驰名商标的本意就是保护，而通过法院的工作便可以更有时效地使相关权益人的商标权得到有力保护，这从任何方面看都是非常有益的。【11】随着中国进入WTO后过渡期的来临，国际间的市场经济竞争无疑将是越来越激烈、越来越复杂，驰名商标发挥的作用也将越来越大，通过商标纠纷来认定驰名商标已是趋势这一点必须引起我国企业的高度警觉和重视。 企业获得“驰名商标”认定的法定途径除了直接申请国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标外，专家提出了用商标纠纷认定驰名商标的以下四种途径：一是在商 标异议程序中一并向商标局申请认定驰名商标；二是在商标争议程序中一并向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请认定驰名商标；三是在商标侵权行政处理过 程中，向工商行政管理机关申请认定驰名商标；四是在商标侵权民事诉讼程序中申请人民法院依法认定驰名商标。廖俊铭的观点，得到了与会专家和法官的认同，更引起了参加研讨会的企业家等人士的极大兴趣和重视。 专家认为，在新建立的认定双轨制模式下，行政认定可以继续存在并加强，但只在行政系统内有拘束力。在审判过程中，行政认定的结果可以作为权威机构出具的鉴 定结论，即证据的一种来使用。法庭应有权根据双方当庭提交的证据，决定是否采纳行政认定的结果，是否进行司法复核，而没有义务接受行政认定的结果。对未经 行政认定的驰名商标，法院应当有权直接作出认定裁决。也就是说，鉴于驰名商标认定的复审和司法审查制度，商标局和法院对驰名商标认定权的效力是不相同的。 商标局的认定权不应具有终局性，而应接受商标评审委员会的复审及人民法院的司法审查。相反，中级、高级这二级法院对驰名商标的确定权经过一审、二审判决认 定生效后应具有终局效力，确定驰名商标的最终归属。这才能够充分体现出现代法治文明发展的一般规律。从我国的历史与现状来说，采用行政认定与司法审查相结合可以说是个最佳选择方案。驰名商标的认定是保护驰名商标的前提，但是如何判定一件商标是否驰名却是个颇有争议的问题。因此，就我国目前对驰名商标的认定标准与认定机构及认定方式来说，亟待建立一套完整、务实并具有可操作性的驰名商标认定制度。 对于未注册的驰名商标，根据《中华人民共和国商标法》第十三条的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的 驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。因此，在对不服商标评审决定进行司法复审的行政诉讼中，人民法院根据案情依法可以认定驰名商标，制止对驰名商标的非法抢注。对复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，人民法院依法可以判令侵权行为人承担停止侵害的民事法律责任。 根据目前的审判实践，在审理驰名商标案件中，人民法院应当坚持以下几个原则： ①域内驰名的原则。商标权具有地域性，在一国注册的商标，只在该国的领域内受其本国法律保护，超出该国范围，则不受他国保护。商标伴随着商品出现，商品的流通具有地域性，而依附在商品上的商标的影响力一般也只能在商品流通的区域内存在。驰名商标与普通商标一样具有地域性，某个商标可能在某国有很高的市场评价和公众认可，但由于商品销售未及于其他区域，在别国可能就没有多少知名度，驰名商标的保护也就无从谈起。②案情需要的原则。《商标法》第13条的规定表明，相对于一般注册商标而言，我国立法对于驰名商标予以较一般注册商标更为特殊的保护，包括禁止在与注册商标不相同或者不相类似的商品上使用与该 注册商标相同或近似的商标、误导相关公众的行为，也包括禁止在与未注册商标同一种或者近似的商品上使用与该未注册商标相同或近似的商标、易导致混淆的行为。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。案情需要原则不仅可以正确把握诉讼争议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人借侵权为名，傍驰名为实的滥用诉权行为起到了积极的作用，是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。 ③主动审查的原则。在驰名商标案件中，对于驰名事实应当采取积极主动的职权式审查。在商标是否驰名的审查中，人民法院的职权式审查是主要的，当事人的诉辩意见和观点则是次要的，被控侵权人的答辩和质证意见不应对驰名商标的认定产生终局影响，即使被控侵权人认可商标权利人的主张和证据，甚至认可商标具有驰名性，商标是否驰名仍应是人民法院必须查明的事实，商标权利人仍应承担相应的举证责任，如其未能举证证明该事实，则应承担举证不能的法律后果。在驰名事实的具体举证过程中，商标权利人应提供原件，复印件不能作为证据，即使被控侵权人认可该复印件的真实性。【12】④ 个案认定，被动保护的原则。这一原则是指只有在商标注册人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，司法机关才考虑是否认定驰名商标，商标专用权人并不能单独提出确认驰名商标之诉，也即在商标侵权纠纷中，涉及商标与其他权利冲突时，法院依法对商标是否驰名进行认定。 今后，人民法院将会从以下几方面继续加强驰名商标的保护： 第一，最高人民法院和地方各级人民法院要深入调查研究进一步总结人民法院认定和保护驰名商标的经验，进一步完善和加强对驰名商标司法保护机制，解决新出现的和疑难的法律适用问题，不断提高知识产权司法保护水平。 第二，各地法院要依照法律审理好涉及驰名商标认定的知识产权案件，要将商标法和相应司法解释关于注册商标和驰名商标的各项保护规定通过每个案件实施好，落到实处，为促进和提升我国品牌经济提供良好的司法保护环境。 第三，在具体案件审理中，当事人请求认定和保护的驰名商标只要是符合商标法第十四条规定的条件和司法解释规定的情形的，人民法院均应给予认定和保护。既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围。只有在当事人提出请求，根据具体案情需要认定驰名商标、并且涉案商标符合商标法的有关规定时，才会做出认定。同时也要认识到驰名商标的认定是一个非常复杂的问题，人民法院应当加强对现行的相关法律、法规及案例的研究，及时总结审判工作经验，不断提高办案质量和业务水平，加大对驰名商标的认定和保护力度，充分发挥国家法律、法律在保护中外商标权利人合法权益方面的重要作用。【13】 在我国，驰名商标这一词汇几乎家喻户晓， 人人耳熟能详。驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊的商标，而是法律为所有商标提供的一种可能性的保护“。【14】 知识产权审判工作中一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，使不具备驰名商标法定条件的商标被认定为驰名商标。驰名商标是客观存在的，商标驰名与否同该商标是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫不损害它的驰名程度。相反，一个与驰名商标认定标准相距甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大的提高，反而有拔苗助长之嫌，甚至损害自身的信誉和声誉。【15】当前，个别被认定为驰名商标的商标不被消费者所认可的现状就是例证。因此，人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时，应该严格把握认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。 综上所述，在社会主义市场经济不断发展的今天，驰名商标确实是一块香饽饽，正是因为有了驰名商标，企业才能期望打出自己的品牌，走向世界；正是因为有了驰名商标，才在一定程度上更进一步推动品牌经济的发展；正是因为有了驰名商标，社会主义经济建设才会呈现出一派欣欣向荣的景象。对于企业来说，在沿用一贯的行政程序和司法程序处理商标纠纷时，还可以通过现行法律来达到既解决纠纷、又进一步树立品牌的双重目的；对于审判机关来说，为了更好地保护驰名商标，就要深入调查研究，进一步总结人民法院认定和保护驰名商标的经验，进一步完善和加强对驰名商标司法保护机制，解决新出现的和疑难的法律适用问题，不断提高知识产权司法保护水平，使真正的驰名商标得到保护，从而通过品牌经济效应推动整个社会经济的发展！ 注释： 【1】 吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年3月第1版，第612－613页。 【2】【日】纹谷畅男：《商标法50讲》，法律出版社1992年版，第69页，转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。 【3】张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第606页。 【4】高卢麟主编：《知识产权保护》，专利文献出版社1998年版，第99页。 【5】 吴木銮：《半数驰名商标司法认定――泉州“司法认驰”热引来热议》，载2009年5月11日， http://www.legaldaily.com.cn。 【6】《驰名商标保护通览》，载2009年4月5日，http://www.epahkltd.com.。 【7】 王瑜：《驰名商标概要》，载2009年3月26日，http://www.law-lib.com。 【8】吴汉东、刘剑文等著：《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第二版，第297页，转引自阎春光：《驰名商标的司法认定与特殊保护》，载2009年5月8日，http://www.qdmc.gov。 【9】张连波 杨振生 ：《驰名商标司法认定研究》，载《中国法院网》 。 【10】熊鹰：《驰名商标的“双轨认定”模式》。 【11】参见《浅议未注册驰名商标的司法认定》。 【12】蒋伟平、陆超：《驰名商标司法认定三原则》，载于《中华商标》。 【13】参见《司法认定为驰名商标撑起保护伞》，转载《中国驰名商标法律网》，原载《法制日报》。最高人民法院民三庭庭长就近年来人民法院依法加强驰名商标司法保护的相关问题答记者问。 【14】唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2009年版，第359页。 【15】参考《驰名商标概念•实例•特征》，载2009年3月20日，http://www .86tm.com.cn。

民商法论文篇6

3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要

4.浅析民商法学案例教学的问题与出路

5.关于民商法与经济法关系的研究 

6.民商法学研究评述

7.经济法与民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法学研究的回顾与展望

9.浅谈民商法学

10.2000年民商法学研究的回顾与展望

11.人大民商法学:学说创见与立法贡献

12.民商法学的突破与坚持

13.2002年民商法学研究的回顾与展望

14.学术史视域下的近代中国民商法学研究

15.2005年民商法学学术研究回顾

16.民商法教学中的情境创设与理念超越

17.学术史视域下的近代中国民商法学研究

18.民商法学

19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望

20.中国政法大学民商法学博士点简介

21.浅析民商法学案例教学的问题与出路

22.关于民商法学中连带责任的浅析

23.中山大学法学院民商法学专业简介

24.2004年民商法学学术研究回顾

25.黑龙江大学民商法学学科

26.黑龙江大学民商法学研究基地

27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录

29.公安院校民商法教学研究 

30.面向现代企业需求的法学职业教育改革

31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授

32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思

34.论经济法与民商法的关系  

35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究

37.试论民商法文化的先进性与局限性  

38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析

39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

40.民商法在公安执法中的地位及应用方式 

41.“乘人之危”行为的构成要件及效力

42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查

43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查

44.无效民事行为诉讼时效浅述 

45.物业经营权的法律属性和担保方式  

46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介

47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线 

48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用

49.当代中国法学理论学科的知识变迁

50.论体育赛事民商事法律关系的类型化  

51.现代经济法产生的民商法基础 

52.案例教学法在民商法教学中的应用 

53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究 

54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍 

55.解析经济法对民商法的价值超越  

56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究 

57.民商法诚实信用原则探析 

58.民商法在公安执法中的地位研究 

59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨

60.我国经济中现代民商法的价值体现 

61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善

62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径

63.现代经济法产生的民商法基础 

64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析 

65.社会经济发展中民商法的变化与发展

66.民商法在电子商务发展中的创新 

67.试论民商法信用体系的构建 

68.浅析民商法与经济法的关系 

69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用 

70.关于私有财产的民商法保护剖析 

71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析 

72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角 

73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

74.民商法诚实信用原则研究 

75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则 

76.探究民商法中诚实信用原则 

77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程 

79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

80.民商法对人权的保护现状探究

81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

82.民商法对交易安全的保护探析 

83.民商法与经济法关系探究

84.经济法与民商法关系新探 

85.民商法与经济法二者的区别与联系 

86.关于民商法信用体系的初步探讨 

87.关于民商法中连带责任的探究

88.民商法的目的价值探析 

89.民商法目的价值的有效体现

90.论民商法上的外观主义 

91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例

92.民商法中诚实信用原则的探究 

93.谈民商法的信用原则  

94.民商法价值取向与构建和谐社会  

95.市场经济下民商法与经济法的关系研究

96.试分析现代民商法中的均衡问题  

97.论现代民商法在我国经济中的价值体现 

98.关于构建民商法信用体系的实践探讨

99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行 

100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径  

101.探究民商法信用体系的构建 

102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则 

103.民商法诚实信用原则的分析研究 

104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善 

105.浅论民商法与经济法的关系  

106.关于私有财产的民商法保护探讨 

107.民商法与经济法关系探讨

108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨

109.试分析民商法对消费者信息权的保护 

110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系

111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视

112.浅析经济法与民商法的互补关系

113.关于私有财产的民商法保护研究 

114.民商法与个人信用体系的构建  

115.民商法的目的价值浅析

116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究

117.论加强民商法建设的重要意义

民商法论文篇7

就社会制度而言，社会主义市场经济与计划经济是完全不同的两种形态，社会主义市场经济从某种程度而言是一种法治性质的模式。社会主义市场经济无法脱离法治而存在和发展，它需要在法律的基础上来形成和发展，换一种说法，社会主义市场经济的发展需要民商法律法规的规范。只有民商法律制度能够有效运转，法律秩序能够不断有序化，社会主义市场经济才能有效地运转。法制化的重要途径就是培育法律文化，在如今这种经济体制转轨的关键时刻，为了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免计划经济和市场经济的消极面。只有确保社会主义市场经济法制化，培育与之相适应的法治文化，才能使社会主义市场经济更加健康有序地发展。文化的一种具体形态就是法律文化，它是思想观念、理想人格、行为趋向、情感倾向等方面在法律生活中的群体化中加以体现。人们对法律的情感和需求的观念模式的沉淀的过程就是法律文化。实际上，只有人们的思想观念和情感对法律有自觉的需求时，人们才会自觉地选择和遵守相关的法律法规，民商法律文化也才能真正得以实现。总结说来，文化的支持推动了法律的运行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市场经济呼唤民商法律的培育

国家单方面并不能决定法律运行等行为，包括个人、社会、组织和国家机构在内的整个社会在生活的时候需要按照各自对法律的理解和态度进行。由此观之，国家意志不能决定法律的实现，宏观上来看，这也是文化的具体实现。社会主义市场经济的本质是法治经济，必须要有与之相适应的法律文化的支持，这种经济体制才能得以实现。就是说，如果没有法律文化与之进行相适应的支持，社会主义市场经济和社会主义经济生活的运行必然在发展的过程中受到制约。总体说来，社会主义市场经济与法律文化相适应时，社会主义市场经济生活秩序就能维护法律文化的发展，社会主义市场经济的运行就能保证正常、健康和迅速，而两者一旦不相适应，社会主义市场经济会因为民商法律发展的不完善而受到严重的影响。这又与题目相呼应，社会主义市场经济呼唤民商法律的培育。考虑到我国中国特色社会主义的国情和社会主义市场经济的蓬勃发展，民商法律和文化的培育已经是必不可少的。

民商法论文篇8

根据我国社会主义市场经济发展的需要，并为适应我国加入世界贸易组织的要求，2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》，对原《商标法》进行了修改，并于2001年12月1日开始施行。现《商标法》共有64条，比原《商标法》多了21条，其中新增加23条，局部修改23条，删除1条，合并1条，未作实质修改的仅有17条。相应地，2009年8月3日，国务院修改了《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称《商标法实施细则》），颁布了《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》），并于2009年9月15日开始施行。《商标法实施条例》共有59条，比《商标法实施细则》多了9条，其中新增加22条，局部修改34条，未做修改的仅有3条。最近，国家工商行政管理总局根据《商标法》和《商标法实施条例》修订了两个规章，一个是《驰名商标认定和保护规定》（以下简称总局《5号令》），一个是《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称总局《6号令》），还新制定了《马德里商标国际注册实施办法》（以下简称总局《7号令》）。至此，我国的商标法制在法律、法规和规章三个层面顺利完成了新一轮修改（下文所称“这次修改”包括这三个层面的修改），商标法制进一步完善。 这次修改涉及的内容比较多，不仅涉及法律、法规和规章三个层面，而且涉及商标注册、管理和保护中实体和程序两方面的内容。其中主要有以下一些内容： 一、放开了权利主体 原《商标法》规定外国的自然人和法人可以在我国申请商标注册，但我国自然人除个体工商户外，均不能申请注册商标。现《商标法》第四条第一款、第二款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”增加了我国自然人申请商标注册的规定。这一规定，意义重大，因为它使我国商标专用权的潜在主体一下子扩大了许多，使我国的商标申请具有了更加广阔深厚的源泉。 二、扩大了保护客体 原《商标法》第七条将商标构成要素限定于文字、图形及其组合。现《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”将立体商标和颜色组合商标也纳入了我国《商标法》保护的客体范围．从而扩大了我国《商标法》的保护范围。这与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）第十五条的规定是一致的。随着我国经济的进一步发展，我国对商标的保护范围还会逐步扩大。 三、完善了注册程序 （一）完善了商标注册禁用条款的内容 商标不予注册的理由包括绝对理由和相对理由。绝对理由是商标自身不能作为商标注册的情形，相对理由包括缺乏显著性，但经过使用获得显著性后，可以作为商标注册的情形，以及相对于他人商标权有冲突，不能作为商标注册的情形。原《商标法》第八条实际上没有区分这两种情形。现《商标法》对此进行了完善，将第十条规定为不予注册的绝对理由，并增加了不得将官方标志、检验印记作为商标注册等内容。为保护官方标志和检验印记等标志提供了法律依据。将缺乏自身显著性规定为第十一条，与原《商标法》相比，该条在“本商品的通用名称、图形、型号”前加了“仅有”的限定，在“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”前加了“仅仅”的限定，同时将缺乏显著特征的情形也作了规定。对这三种情形，如果经过使用取得了显著特征，并便于识别的，就可以作为商标注册。这与《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际条约的规定一致。 此外，《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这表明现《商标法》虽然不禁止商标中含有商品的通用名称等内容，但并 没有赋予商标注册人对这些内容的专有权。这是因为作为一项法律赋予的权利，商标专用权和专利权、著作权等知识产权一样，并不是一项可以不受任何限制的权利，也存在合理使用问题，即法律规定在某些情况下，商标专用权人无权制止他人的合理使用，以平衡权利人和其他人之间的权利和义务。 （二）增加了保护在先权利和不得抢注他人商标的规定 在有关民事权利之间发生冲突的时候，保护在先权利是一项基本原则。对商标专用权而言，在先权利不仅包括他人在先的商标专用权和在先申请权，也包括他人在先的著作权、外观设计专利权、商号权、姓名权等民事权利。关于申请注册的商标与他人在先的权利发生冲突如何处理的问题，原《商标法》没有规定得这样清楚。另外，抢注他人商标的现象，也一直是广大公众关注的热点问题。在现《商标法》第三十一条中就解决这两个问题做出专门规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定为解决这两个问题提供了法律依据。 （三）增加了部分驳回的规定 申请人申请将一个商标注册在同种类商品中几个商品上使用，存在着在部分商品上可以核准注册，在部分商品上不能核准注册的情况。原《商标法实施细则》对此没有作出规定，但在马德里国际注册程序以及其他大部分国家的商标注册程序中，部分驳回是一种重要的驳回方式，且已经被实践证明是合理的、经济的，受到申请人的欢迎。根据我国商标注册实践的需要，《商标法实施条例》第二十一条规定：“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”同时，这条规定删去了《商标法实施细则》规定的审查意见书制度，使商标审查更加快捷。 （四）完善了注册商标的撤销程序 原《商标法》第二十七条关于撤销商标注册的规定，没有区分违反禁用条款的撤销和与他人在先权利冲突等情形的撤销，也没有对当事人申请撤销的时限做出规定。现《商标法》第四十一条对此进行了完善，规定： “已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。 已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。 除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”进一步完善了注册商标的撤销程序。 （五）加强了司法监督 原《商标法》规定商标评审委员会作出的决定、裁定为终局的决定、裁定。当事人不能就商标评审委员会作出的决定、裁定向人民法院起诉。现《商标法》对原《商标法》的规定作了修改，规定当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。将商标确权案件的终局决定权赋予了人民法院。这样修改，也符合TRIPS第六十二条的规定，即有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。 四、加强了商标使用的管理 关于商标使用中的违法行为，原《商标法》第三十一条、第三十三条和第三十四条作出了规定。现《商标法》对此基本未作修改。其第四十五条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”第四十七条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处 罚款。”第四十八条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止．限期改正，并可以予以通报或者处以罚款： （一）冒充注册商标的； （二）违反本法第十条规定的； （三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。” 这些规定，规范了商标使用行为，规定了工商行政管理部门可以对商标违法使用行为处以罚款，但没有规定具体罚款的额度。因此，《商标法实施条例》第四十二条规定：“依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下”。使工商行政管理部门对商标违法使用行为处以罚款时的法律依据更加充分。 五、强化了商标专用权的保护力度 （一）完善了对商标侵权行为的界定 1、完善了关于销售者侵权责任的规定 原《商标法》第三十八条对商标侵权行为作了界定。作为补充，《商标法实施细则》第四十一条对该条第（4）项作了解释，基本上包括了各种损害商标专用权的行为。但是，原《商标法》第三十八条第（2）项及《商标法实施细则》第四十一条第（1）项中有关“明知”、“应知”的限制性规定给执法工作带来了很大困难，使一些侵权行为逃避了法律的惩处。现《商标法》第五十二条第（二）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，也属侵犯注册商标专用权的行为，删去了原《商标法》和《商标法实施细则》关于“明知”、“应知”的规定，完善了商标侵权行为的规定。同时，由于销售者，特别是一些经营规模很大的销售者，不可能对其销售的商品是否侵犯他人的商标专用权都一一清楚，如果让其承担所有侵权行为的赔偿责任，将不利于销售业的正常发展。现《商标法》第五十六条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”对不能证明的，则仍然应当承担赔偿责任。 2、增加了“反向假冒”侵权的规定 反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒行为的定性问题曾在我国引起广泛的争论，有的观点认为反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为，有的观点则对此持否定态度。原《商标法》对此未作规定。 现《商标法》第五十二条第（四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，从而为我们今后处理反向假冒行为提供了法律依据。 （二）加大了工商行政管理机关对商标侵权行为的行政处罚力度 原《商标法》第三十九条规定了对侵犯商标专用权的行政处罚，包括责令停止侵权行为、罚款。现《商标法》第五十三条对商标侵权行为的行政处罚进行了完善，规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部们处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为．没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这样修改，也符合TRIPS第四十六条的规定，即为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现正处于侵权状态的商品排除出商业渠道、予以销毁。 这条规定有这样三个问题值得注意： 1、鉴于商标专用权民事权利的性质，明确规定发生商标侵权纠纷时，当事人双方可以协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人 可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。充分考虑了权利人依照自己的意愿解决商标侵权纠纷的情况。 2、明确了工商行政管理部门在处理商标侵权案件时可以没收、销毁侵权商品和专门用于侵权的工具，加大了对商标侵权人的处罚力度，有利于制止目前比较严重的各种商标侵权、假冒行为。 3、对侵权赔偿部分，明确规定工商行政管理部门可以就侵权赔偿进行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。工商行政管理部门不能责令侵权人进行赔偿。这样就明确了商标侵权赔偿的法律性质，理顺了法律关系。 此外，该条虽然规定对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理部门可以处以罚款，但没有规定具体的罚款数额。《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的．罚款数额为10万元以下。”为工商行政管理部门对商标侵权行为处以罚款提供了明确的法律依据和限制。 （三）增加了行政查处手段 原《商标法》规定工商行政管理机关可以责令停止侵权行为，没有规定具体措施。《商标法实施细则》虽然规定必要时可以“责令封存”与侵权活动有关的物品，但这对制止侵权行为是很不够的。为进一步加强对商标侵权行为的打击力度，现《商标法》第五十五条将《商标法实施细则》的有关规定上升到法里做出规定，并赋予行政执法机关查封、扣押侵权物品的权力。 （四）进一步强化了对商标专用权人的赔偿力度 1、增加了赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支的规定 原《商标法》中有关于商标侵权赔偿的规定，但不够完善。现《商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这样，商标专用权人为了制止侵权行为所支付的合理开支，如合理的调查费、律师费等，都可以依法得到赔偿。有利于维护权利人制止侵权行为的积极性，从而更加有利于制止商标侵权行为，也符合TRIPS第四十五条的规定，即损害赔偿费应当足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。 2、增加了法定赔偿的规定 在实践中，商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失，往往难以确定，这对制止商标侵权行为，保护商标专用权人的合法利益非常不利。现《商标法》第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”在《商标法》中首次引入了法定赔偿额的规定，并将最高限额定到五十万，有利于维护权利人的合法权益。同时，根据该规定，在商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失能够确定时，商标专用权人所获赔偿仍然应以侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失来确定，并且没有最高赔偿额的限制。 六、增加了诉前禁令、证据保全和财产保全的规定 原《商标法》没有涉及诉前禁令、证据保全和财产保全的内容。现《商标法》第五十七条规定：“商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。” 第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。” 这样规定，符合TRIPS第五十条的规定，即司法当局有权采取有效的临时措施，防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据灭失。 七、明确以商标法律制度保护地理标志 关于地理标志的保护，《巴黎公约》和《保护原产地名称里斯本协定》中使用的是“原产地名称”这个术语。TRIPS则采用了“地理标志”一词，并要求各成员保护地理 标志。早在1994年，国家工商行政管理局根据《商标法实施细则》的授权制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，在我国首次规定以证明商标的形式来保护地理标志。 现《商标法》第三条明确规定证明商标可以证明商品的原产地。第十六条也规定对地理标志进行保护。这就从国家法律的层次上明确将地理标志纳入了《商标法》的保护体系。 为了完善地理标志的保护，《商标法实施条例》第六条规定：“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。” 国家工商总局《6号令》根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，主要对地理标志作为集体商标和证明商标注册的程序作了规定。TRIPS协定第二十四条第9段规定：“对于在其来源国不受保护或终止保护的地理标志、或在来源国已废止使用的地理标志，本协定无保护义务。”也就是说，如果我国的地理标志没有在我国获得地理标志的保护，世界贸易组织其他140多个成员就没有义务保护我国的地理标志。因此，使我国的地理标志尽快获得我国《商标法》的保护，对于促进我国地理标志产品出口具有重要意义。同时，也有利于扩大特色农业生产规模，有利于促进农业经济的发展，有利于提高农民收入。 自1994年到2009年底，商标局已受理地理标志证明商标注册申请200多件，分别来自我国26个省、市、自治区和美国，核准注册90余件。如我国新疆的“库尔勒香梨”、“哈密大枣”，江西的“景德镇陶瓷”、浙江的“绍兴黄酒”、福建的“漳州芦柑”、重庆的“涪陵榨菜”、山东的“章丘大葱”等，以及美国的“佛罗里达柑橘”。 八、将对驰名商标的保护提升到国家法律法规的层次 保护驰名商标是商标保护中的重要问题。《巴黎公约》第六条之二、TRIPS第十六条规定了对驰名商标的保护，世界知识产权组织的《保护驰名商标联合建议》则以更详细的规定，向其170多个成员建议对驰名商标进行保护。 1993年我国在修订的《商标法实施细则》中规定对公众熟知商标进行保护。接着，国家工商行政管理总局于1996年了《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称原《56号令》），明确对驰名商标进行保护。在这次修改中，《商标法》和《商标法实施条例》增加了保护驰名商标的内容，将对驰名商标的保护从部门规章的层次提升到国家法律、法规的层次。 现《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” “就不相同或者不相类似商品中申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” 这条规定，明确了在相同、类似商品上保护未注册的驰名商标和在不相同或者不类似的商品上保护已注册的驰名商标，并将这种保护明确为不予注册并禁止使用。此外，在第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，为主管机关认定驰名商标提供了法律依据。第四十一条对驰名商标所有人申请撤销他人注册商标的时限作了规定。 根据《商标法》关于驰名商标认定和保护的规定，《商标法实施条例》第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。”对《商标法》第＋三条所述“不予注册”进行了明确。《商标法实施条例》第四十 五条规定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”对《商标法》第十三条所述“禁止使用”进行了明确。此外，《商标法实施条例》第五十三条对解决企业名称与驰名商标的冲突进行了规定。 根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，国家工商总局《5号令》主要规定了以下内容： （一）完善了“驰名商标”的概念 原《56号令》规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据《商标法》第十三条要求对未注册的驰名商标和注册的驰名商标都要给予保护的规定，总局《5号令》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。”取消了驰名商标必须是注册商标这个条件。同时，根据地域原则，驰名商标需要在受保护的国家驰名，增加了要求保护的驰名商标应“在中国”范围内驰名的规定。 （二）修改了在商标管理工作中驰名商标申请认定的程序 鉴于在注册、评审工作中当事人请求对他人商标不予注册的有关程序在《商标法实施条例》中已作了规定，并鉴于《商标法实施条例》规定商标管理过程中涉及保护驰名商标时，由商标局进行认定，《5号令》侧重规定了商标管理工作中请求禁止他人使用的程序。规定在商标管理工作中涉及驰名商标认定的案件由市、地级以上工商行政管理部门受理，并规定了市、地级、省级工商局在驰名商标认定程序中的作用和各有关环节的工作时限。 （三）修改了有关驰名商标认定效力的规定 根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标受保护的记录是认定驰名商标应当考虑的因素之一，并考虑到我国商标保护工作的实际，为合理界定驰名商标认定的效力，第十二条规定：“对曾经被我国主管机关认定为驰名商标并在与其不类似商品范围内予以保护的，当事人再次要求在该保护范围内予以保护时，可以提供我国有关主管机关将该商标作为驰名商标予以保护的记录，对方当事人对该商标的驰名不持异议，或者有异议但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受案机关可以依据该保护记录，对案件作出裁定或处理。” 九、对商标国际注册的实施办法作出规定 我国于1989年10月4日加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》），并于1995年12月1日加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《马德里议定书》）。通过这两个系统到我国的国际注册，2000年的申请量为16,837件，2001年为17,1408件，2009年为13,681件。2000年的注册量为12,807件，2001年为16,259件，2009年为19,265件。到2009年底，通过商标国际注册马德里系统在我国获得注册的商标已192,999件。同时，到2009年底，我国通过这两个系统到其他国家的国际注册申请共有2,450件。 为了实施《马德里协定》、《马德里议定书》以及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》（简称《共同实施细则》），国家工商行政管理局曾于1996年5月24日以规范性文件的形式了《马德里商标国际注册实施办法》（简称原《实施办法》），并于1996年6月1日起施行。《商标法实施条例》第十二条规定：“商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。”根据《商标法》及《商标法实施条例》、《马德里协定》和《马德里议定书》及其《共同实施细则》、其他部门规章，并根据原《实施办法》实施以来的实际情况，这次，总局《7号令》对原《实施办法》作了适当的修改。明确了国家基础注册或者申请、马德里协定有关的转让、许可和删减申请、放弃申请等具体内容。 商标国际注册马德里系统是一个简洁、经济、快速的国际注册保护系统，本办法的出台，有利于促进我国经营者的商标、地理标志尽快获得国际注册。 这次修改，从法律、法规和规章三 个层面进一步完善了我国的商标法制，适应了我国加入世界贸易组织的形势，符合了我国社会主义市场经济发展的要求，充分体现了《商标法》以保护商标专用权为核心的立法宗旨。随着我国经济的不断发展和我国商标工作的实际需要，我们将大力推进制度创新，进一步完善商标法律体系。我们将继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的行政法规的起草调研，继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的《官方标志备案及保护办法》、《商标管理规定》、《商标注册审查准则》、《注册商标连续三年停止使用撤销审查基准》等规范性文件的起草工作。 总之，在我国社会主义市场经济蓬勃发展，社会主义市场经济法律体系不断完善的大环境中，在我国公众商标意识空前增强，商标申请量连年大幅度跃升，商标管理方面的各种新情况层出不穷，社会各界对商标工作的关注日益加强的新形势下，我们将开拓创新，积极应对，与时俱进，进一步加强我国的商标注册和管理工作，为全面建设小康社会作出积极的贡献。

民商法论文篇9

在社会不断进步的今天，从改革开放开始经济飞速发展的今天，计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额，而随着市场经济的快速发展，自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今，人的行为总是被各种各样的规矩所约束，古时，我们姑且认为是道德理念，我们“良心”认为很多事情该做，或者不该做。但是，在如今复杂的社会上，贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了，而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下，民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下，我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台，如果不在这个平台上提供一种规则，否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格，这样会使得整个交易不再合法合理。这样，从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱，人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配，分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题，会使得整个社会出现动摇。自然，市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去，那样，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作为法律存在的意义

民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的，它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义，它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突，保护人们合法地谋求自己的利益，从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在，我们认为它是在维护着社会的稳定，我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的，在这种情况下，民商法还可以说维护了党的统治，维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预，而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正，对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。

4民商法的目的价值的主要体现

4.1民商法目的的价值根本是以人为本法律存在的意义很大意义上来说都是在一定的条件约束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，从这个角度来说，法律就是这个约束条件，但是，从另外一个角度出发，法律又是给予了你自由的载体。能够拥有自由，是人的一种本能，但是人总不能只是依靠本能而生存，这样的人是不完全的人。面对这市场经济的发展，自然对于自由的要求也越发的多，人们渴望着自由的买卖，但是在这种情况下，依旧是需要着法律的维护。如果缺少了这部分额监管力度或者是对于供应需求的有序管理，商场是很难达到满足人人的要求，或者说达到市场的稳定。但是，在社会的发展中，我们不能缺少对于自由的向往，这样，我们的要求可以到达市场，我们便可以达到自己所想要的要求，这并非一个难得的要求，这或许是一种个人自由与市场间的逆反馈。

4.2民商法目的的价值的理念是自由竞争自由竞争是市场经济的灵魂。社会注意市场经济在其本身的价值这个规矩上而言，是采取的自由竞争，优胜劣汰的这种竞争类型。最基本的要求是要求了相同情况下的同等的自由的竞争。如果一个国家没有竞争，那么在这种情况下就没有进步，没有发展可言。一个人如果没有了竞争的压力，也就没有前进的动力。市场经济就是一种竞争的经济，竞争是市场经济的内涵和本质属性。民商法是一种工具，是做为了一种规范人民动作的工具。在这种工具下，人们理应在这种夹缝下寻找自由生存的方式，不断的维护自己的利益已到达更好的生活。

4.3民商法价值内涵精髓是市场调节民商法作为市场交易的标准，同时也是市场交易的灵魂，我个人认为就是本着最平等的合法合理交易，相互信任，或者减小欺骗性。民商法作为法律的存在，其合理性就该是旨在体现出其相对而言的公平性，法理之内是不可以存在人情存在的，当然在于市场的控制上我们也要体现出其公平正义的所在。民商法的价值取向是围绕我国市场经济体制的价值要求来确定的。人们的市场交易要求，自然而然的需要有其自己的准绳，每种商品都具有自己的价值，在个人的价值观念里面，我们来进行对等交换的时候自然要考虑到这种问题，值与不值，我们的民商法在这种问题上较为理性的向我们提供了一种理性的判别方式。值与不值这种问题自然就有了合理的解释。

民商法论文篇10

笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出 相应规定,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。注释:① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页⑥同②第209页⑦同①第34页

民商法论文篇11

1998年4月21日，最高人民法院的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为：第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

民商法论文篇12

结合上述对于民办高职院校专业英语特点以及现状的分析，交际法在英语教学中有着重要的作用。众所周知，民办高职院校学生英语学习积极性不高，交际法有利于提高学生的学习兴趣，充分调动学生学习热情，使其在一定的场景中学习和运用专业英语。与传统的“填鸭式”的教学方法相比，交际法使学生充分参与课堂，有了极大的主动性，进而开发了学生的创造力。

民商法论文篇13

从世界各国的法制史看，无论司法制度多么发达的国家，由于客观因素影响，裁判民商事纠纷案件,要避免错案是不可能的，因而需要再审程序予以纠错,尤其是两审终审制国家。我国法律规定启动民商事纠纷案件再审的主体有当事人、人民法院与人民检察院。而人民检察院在再审程序启动方面发挥了重要作用。据某市人民检察院的统计资料分析：2009年至2009年，该市法院再审民商事案分别166件、205件，检察院抗诉提请再审分别为25件、38件，分别占15%、19%，改判、调解率分别为92%、95%。由此看出：由检察院抗诉引起改判、调解的比例较大，在实施法律和维护司法公正方面功不可设。 但是，检察院对民商事案件抗诉提请再审制度实施15年来，司法理论界和实务界对民商事抗诉权的存在与否争论较大，随之带来法院和检察院在民商事抗诉再审的具体操作层面上分歧较大，各自作出的司法解释往往“碰车”，全国人大至今亦没能很好地统一。笔者认为解决这些问题的着眼点，应当是对检察院的民商事抗诉权是否符合我国的司法现状这个问题进行深刻地理性思考： （一）民商事抗诉再审是分权制约理论的实践过程 孟德斯鸠在其名著《论法的精神》一书中早就提醒世人“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验……要防止滥用权利，就必须以权利约束权利。”民商事审判权与其它权力一样，存在着“善”与“恶”的两重性，需要以权力的“善”来制约权力的“恶”，即以司法权监督制约司法权，在我国这个监督的司法权只能是检察抗诉权。英美法系国家采纳了孟德斯鸠的立法权、司法权和行政权三权分立制度，他们的检察权隶属行政权，当然不能监督审判权。同时，他们的法官素质以及国民的法律素质比较高，法院的审判独立性强，具有监督制约性质的审判程序、审级监督制度和法官弹骇制度是极其严格的，当然不需要专门机关来监督审判。但是，我国结合自己的实际情况,根据列宁创立的分权模式，将国家权力分为立法权、行政权、军事权、司法权和法律监督权五种权能，由不同的机关来行使,在共产党统一领导下各自发挥作用。由于全国人大不可能具体行使国家的各项权力，于是按照权力监督制约制度的规律，将国家权力委托给不同的机关行使，便在全国人大之下设立一个常设机构专司法律监督权，从而法律赋予了检察机关的法律监督职能，包括民商事纠纷案件抗诉权。 （二）民商事抗诉再审是纠正司法不公的需要 影响审判权威的公正是多方面的，如参差不齐的法官素质、不尽合理的司法制度、地方保护主义的作祟、不法势力对独立审判的干涉、法院的独立审判机制和法官的保障弹劾机制不健全等等，其中法官素质不够高是一个重要原因。2009年4月2日，最高人民法院院长肖扬在机关干部大会上的讲话中坦言：“司法环境还很不理想”，“一些法官自身素质还很不高，不能胜任审判工作的需要，无法实现公正与效率的要求，还有少数法官违法、徇私舞弊、贪赃枉法，毁损了法院和法官的良好形象”。近几年，被揭露的法官违法犯罪、枉法裁判现象愈来愈严重，诸如姚晓红式的“文盲、法盲、流氓”的“三盲”法官，山东营南县的“上管天，下管地，中间管空气”的“三管”院长，武汉中院及荆州法院系统贪赃枉法窝案串案。 众所周知，缺乏法律素养可能导致辨法析理不透彻，缺乏防腐能力可能导致徇私枉法，缺乏社会阅历可能导致认定事实不准确。“事实上，在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当社会生活经验的人”。我国绝大多数法官来源于党委的选调，有相当一部分并非全日制法律专业毕业、社会阅历单一且不能撰写具有一定专业理论水平的论文，这些法官即使廉洁判案也不可避免地导致审判不公，何况贪赃枉法者不少。而审判不公的危害直接关系到人们对法律、对党和政府的信仰，因为一个不公正的判决是对正义源头活水的玷污，若不及时清源，将足以动摇法治的根基。在这种情况下，民商事抗诉权可以说是保障司法公正的必然要求。 当然，通过抗诉追求公正也许有所降低司法效率，但现代司法的本质就是公正性，效率价值不应当占据司法价值体系的最高地位。我们赋予检察院的民商事抗诉权，目的是保障民事诉讼法从程序和实体上都能够得到不折不扣地实施，对错判提出抗诉，让法院通过再审予以纠正，也重新塑造了公众对司法权威的认可，此所谓“不破不立”。 因此，公正兼顾效率是我 国民商事制度的价值选择，我们应当辨证地认识民商事抗诉与民商事效率的关系。 （三）民商事抗诉再审是保护权益受损害当事人的私权而不是干涉他们的私权 在私人讼争中，司法权力只能让双方当事人始终保持诉讼地位的平衡格局。当一方当事人的合法权益受到损害而得不到其它救济的时候就起诉于法院，这时需要法院利用公权来干涉被起诉人的私权，即运用强制手段来裁判纠纷，让起诉人的合法权益得以维护和弥补。当合法权益受到损害的当事人不服裁判向法院上诉、申诉而又得不到司法救济时，原来双方当事人诉讼的“攻守平衡”格局已被打破，必须要借助国家的另一公权--民商事抗诉的介入，来构建新的诉讼平衡。 其一、民商事抗诉是公权力对公权力的监督，而不是公权力对私权力的干涉。民事诉讼法第14条与第185条表明，民商事检察抗诉的对象是人民法院裁判和审判人员的不法行为，而不是当事人，即不是私权利本身。 其二、当事人诉讼条件和能力的差别，需要民商事抗诉权进行调整和平衡。客观存在的弱势群体当事人，在心理、生理条件、经济状况以及文化水平上的缺陷，使得他们在整个社会生活中处于特别无奈和被动的境况，不善于依法保护自己。一当遇到民商事侵害被迫起诉或应诉时，和对方当事人在诉讼条件和能力上的差别，极有可能导致诉讼理论上的平衡结构向相对强势当事人一方倾斜，从而法院错判不可避免。由此，在我国法律救助制度（主要原因是不能确保关于法律救助的财政拨款到位）还不十分健全的情况下，就非常需要检察院履行“扶弱济贫”的民商事抗诉权。 其三、民商事抗诉再审与保障当事人的申诉权、申请再审权是一致的。法院内部的监督，往往难以摆脱 “自己否定自己难”的规律，在自身形象、人际关系、实际利益的得失上确实面临着许多棘手的问题，其思想顾虑和阻碍是可想而知的，主动纠正自己的错误，这不是任何个人与任何机关都能自觉做到的，只能靠一种监督机制来迫使他们纠错。法院承办法官出于担心被改判发回重审受到错案追究，对于分歧案件，往往判前就向上级法院汇报请示，待案子上诉后又跟踪“攻关”上级法院的承办法官及合议庭成员，再说上级法院改判发回重审多少也有些顾及下级法院的面子，如此，上级法院纠正错案就不自觉地打了折扣。因此，针对这种个案错误的具体监督，只有依靠检察院的抗诉来帮助不服判的当事人启动再审程序，以此维护他们的合法权益。1991年，最高人民检察院规定检察机关对于生效的民事裁判，除了涉及国家利益和社会公共利益的以外，如果没有当事人申诉，检察机关一般不依职权抗诉。由此说明检察机关的抗诉不但不存在破坏当事人自由处分原则的问题，而是通过抗诉来保障了当事人合法权益的实现。 （四）民商事抗诉再审是帮助法院排除外界压力而不是干扰审判独立 我国的政治体制不同于英美法系国家的三权分立制，虽然宪法规定了独立审判原则，但因各级党委和政府主管辖区法院的人事和财物而使独立审判受到很多条件的限制，加之地方保护主义的干涉往往导致法院领导及法官因顾虑自家的生存发展前途而不敢或不愿违背领导意志办案，导致关系案、人情案时有发生。在很多情况下，法官的不当裁判是外在压力的结果。我们不能要求法官人人成为“不怕杀头，不怕离婚”的包公，更不能要求法官个人去承担社会腐败的成本，而应当从制度设计上去排解与抵制法官的外在压力。客观上，不论说情者还是被说情者都会顾忌民商事抗诉权的行使，而慎重考虑办理关系案人情案的后果。因此，民商事抗诉权有利于减轻法官抵制外来干扰的压力。 法院独立审判是法制逐渐走向成熟的必然结果，但它是相对的，正如学者所言，“审判独立本身不是目的，而是实现诉讼公正的手段，公正性是比审判独立性处于更高层次的价值。对于诉讼而言，如果说公正性是绝对的要求，那么审判独立性则并非绝对，因为维护诉讼公正目标的手段不是单一的，各种手段之间是有一定的制约与平衡关系。其中最重要的关系是审判独立与社会监督间实质上的制约与平衡关系。” 尽管如此，但审判独立毕竟是主流，抗诉只是启动再审程序而已，具体如何裁判还是由法院定夺。 （五）民商事抗诉再审是更好地维护司法裁判既判力而不是损害审判权威 以2000年为例，全国法院审理的民商事案506万件，民商事抗诉13910件，抗诉数仅占法院审理数的0.0027%，其中启动法院再审的民商事案6970件，改判、调解、撤销原判、发回重审的共5767件，占再审总数的82.7%。由上看出，检察院的抗诉数量与法院裁判数量相比，是微乎其微的，检察监督远不足以损害法院的权威；法院再审调解改判比例之高表明，抗诉监督确有存在的必要，有利于促进法院公正裁判，不断树立司法权威，从而坚定公众对追求司法公正的信心。 裁判既判力就是司法权威。“裁判既判力”原则，早在古罗马法中已经确定，被世界公认。它在我国也就是执政党的权威，我们应该坚决维护。裁判既判力包括两个方面的含义：一是司法裁判的确定性；二是司法裁判的终局性。但司法权威主要来源于裁判的公正，没有公正就谈不上权威，脱离公正的权威是没有生命力的。由此，裁判的既判力必须是建立在公正裁判的基础上，这也符合我国关于维护当事人合法权益与实现社会公平正义这一民商事诉讼制度的根本目的。倘若我们要求维护错判的既判力，那只会越来越损害司法权威，给人们带来的是伤害和绝望；倘若我们能够利用民商事抗诉权来不断地纠正错判，那只会导致人们越来越崇信司法权威，因为他们坚信即使是错案也总会得到纠正。诚然，检察院进行民商事抗诉必须保持中立立场，不能充当申诉人的人，应以事实基础和法律依据作为抗诉的准绳，自觉树立“维护审判权威”的司法理念，与法院形成良性互动，让司法公正与司法权威齐头并进。 但是，民商事诉讼具有私权相争的特点，民商事抗诉是以牺牲原审裁判既判力为代价的，并伴有巨大的司法资源投入，应当树立“有限监督”、“有限救济”的司法理念，合理界定民商事抗诉的对象、范围和其它条件： 第一，在国家利益与公共利益受损而当事人不予主张时，应当抗诉。因为国家必须在公共利益和当事人私权利之间实现妥当的平衡，私权利必须让位于公权利。 第二，合法权益受到严重损害的当事人申诉的，提出了原无法发现或调取的足以推翻原裁判的新证据，或原判严重违反审判程序，或法官有重大徇私枉法、贪赃枉法嫌疑，应当抗诉。因为当事人不申诉而进行抗诉，违反了当事人的自由处分权；没有关于新证据的严格限制，当事人因希望于抗诉救济而在一审阶段就可能消极应诉，无端浪费国家诉讼资源。 第三，当事人申诉有证据证明调解违反自愿、调解内容违法的，应当抗诉。因为调解可以更好地定纷止争，程序简单，又不能上诉，故法院重奖调解结案的法官，从而不可避免地导致法官拖着调、压着调和骗着调，往往客观上违背了一方当事人的意愿甚至酿致错案。 第四，限定当事人申请抗诉的期限为二年。民事诉讼第185条对检察院抗诉的规定没有限制期限，鉴于维护生效裁判所确认的社会关系以及社会秩序稳定性的要求，对当事人向检察院申请再审的期限也应与原来向法院申请再审一样，以二年为限。 第五，规定没在法院上诉和申诉的，检察院不予抗诉。因为如果在当事人没有享受应用在法院内部的救济权力的前提下，而直接享受法院外部的救济权利━━抗诉，那么就可能导致当事人利用抗诉权打官司，最终造成对裁判既判力不应有的损害。当然，由于再审机关仍是原审判机关，导致再审机关固执己见的坚持原审观点。解决这个问题，应该规定由与抗诉机关同级的法院进行再审，改变过去由该级法院发回下级法院再审的现象。 第六，明确界定检察院民商事抗诉出庭的任务与职责。我们既然从理论上弄明白了民商事抗诉存在的必要性和重要性，那么在如何确定民商事抗诉出庭的任务与职责等问题上就应该迎刃而解了。2001年9月3日最高人民检察院的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第45条规定出庭的任务是：宣读抗诉书，发表出庭意见；发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。但目前法院与检察院在实际工作中为此经常“碰车”，如抗诉人是否发表出庭意见，抗诉人收集的证据是否具有被质证认证的资格，以及如何纠正庭审违法等等具体问题，双方分歧较大。但因为法院具有主动权，认为不符合自己利益的往往就不予采纳。因此，全国人大对于民商事抗诉这个问题，应当尽快地实现由过去检察院自身的技术性改良走向法律制度性的变革。 综上，在我国目前社会经济发展水平不高， 人民群众的法律意识和法治能力较弱，现行民商事司法水平更是有待提高的情况下，而作为司法正义的最后一道防线和终权救济渠道的民商事抗诉权，无疑是一种非常必要的弥补。但是，民商事抗诉权不能滥用，应该合理而严格地界定才是。当然，我们还可以设想，当发展到国民法律素质和法官素质较高、司法体制改革到比较理想的时候，民商事抗诉提请再审制度就可以逐渐弱化甚至退出历史舞台。