公司法律案例篇1
驾驶人存在让他人顶包的行为，保险人是否承担赔付责任？
第一种观点认为，发生交通事故后，驾驶人通知他人到现场顶替处理交通事故，应认定为逃离事故现场，属于保险条款约定的故意破坏、伪造现场、毁灭证据的行为，导致保险公司及交通管理部门无法认定事故发生时实际驾驶人的真实驾驶状态，符合法定及保险合同约定的免赔情形，保险人不承担赔付责任。
第二种观点认为，发生交通事故后，驾驶人通知他人顶替，虽属伪造证据的不诚信行为，但尚不属于驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据，只要能够查清实际驾驶人，无直接证据证明其有违法驾驶行为的，保险人仍应予以赔偿。
【评析】
笔者同意第一种观点，理由如下：
1.让他人顶包的行为，属保险条款约定的驾驶人故意毁灭证据的情形。
本案中保险单所附《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第八条中有规定，事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。本案中，驾驶人刘某某存在找人顶替的行为，无论是实际驾驶人，还是顶替者，均没有挪动事故车辆，不存在故意破坏、伪造现场的行为，但其伪造驾驶人，已经导致交通管理部门无法查清事故发生时的真正驾驶人及其驾驶状态，该行为虽不是直接毁灭证据，却会导致道路交通事故现场的重要因素之一，即实际驾驶人驾驶时的真实状态、有无违法驾驶行为等无法查明，客观上亦属毁灭证据的行为。
2.让他人顶包的行为，符合保险法规定的保险人责任减轻或免除的情形。
保险法第二十一条规定了保险事故发生后的及时通知义务。投保人等故意或者因重大过失未及时通知导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。保险法第二十七条规定了保险欺骗理赔情形及法律后果。保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。
公司法律案例篇2
1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。
1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。
黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。
市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。
对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。
一、问题的提出
从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。
从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。
二、何谓行政法上的比例原则
比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。
在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。
比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分——适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verhältnismä bigkeit im engeren Sinne）： 2
适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的——手段的关系上必须是适当的。 3这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦宪法法院认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 4
必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 5本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 6要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 7狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（einMittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。 8在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 9
狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar） 10；维护公益 11；手段适合（Tauglichkeitsgrad） 12。
针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 13但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 14
在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” 15葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” 16
目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 17并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 18笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。
在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ 19也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” 20还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 21
笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， 22但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。
三、法律原则与司法实践——比例原则在本案中的具体体现
在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” 23
我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。
在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” 24其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 25
从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。
在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。 四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”
过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， 26那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 27要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 28
可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 29
比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。
笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。
总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。
五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护
在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。
众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 30所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 31
日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 32
从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。
行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 33我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。
下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。
行政处罚
行政处罚
行政处罚
行政处罚
行政处罚
时间
决定书文号
对象
依据或理由
主要内容
1994年11月28日
哈规土罚字
汇丰公司
《城市规划法》
限期补办手续；处理好四邻矛
（1994）第002号
第40条
盾，出现问题自负；超建面积
罚款处理；罚款额83580元。
1995年4月7日
哈规土（1995）
汇丰公司
哈规土罚字
撤销原处罚决定，并返还罚款。
第36号文
（1994）第002
号中，被处罚单
位与建设单位不
符。
1995年7月20日
哈规城规罚决字
同利公司
《城市规划法》
将超层部分拆除2层半，保留3
（1995）第018号
第32条，《黑龙
层；保留部分予以罚款，重新
江省实施办法》
办理审批手续，补交各种税费。
第26条。
（此决定因同利公司向规划局
申明不是建设单位，不接受处
罚，致使该处罚无法执行。）
1996年8月12日
哈规罚字（1996）
汇丰公司
工程违反了《城市
对临中央大街部分所建工程的
第1号
规划法》第29条、
处理：拆除地面5至9层，其余
第32条，和《黑龙江
部分罚款保留，罚款192000元。
省实施办法》第23条。依据《城市规划
法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41
对中央大街108号院内所建工程
的处理：拆除地面8、9层，其
条作出决定。
余部分罚款保留，罚款182400
元。
可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。
同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” 34但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。
总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。
如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 35该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 36
在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。
目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。
最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦宪法法院有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。 37该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。 38信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。 39应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 40因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。
在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” 41
事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 42
The Principle of Proportionin Administrative Law —HuiFeng industrial companylimited v. HaErBing City Planning Bureau
Abstract： Based on the analysis ofthe case: this paper mainly discusses the principle of proportion inadministrative law and the exertion of it. In this paper， we inquire into some importanttheories and problems， such as alteration of administrative punishment， theprinciple that no one should be twice harassed for the same cause， theprinciple of protection of reliance interests， as long as give somesignificative suggestions on perfection of correlated legal issues.
Key words： Principle of proportion protection of reliance interests alteration of administrativepunishment no one should betwice harassed for the same cause disputes of urban planning
注释:
1详见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。同时可见最高人民法院网站court.gov.cn行政裁判文书。2000年6月最高人民法院首次通过其网站对外正式公布其判决的部分案例或其认为有一定研究价值而由地方法院判决的各类典型案件。本案是其通过网上对外的第一个行政诉讼案例。
2 见（台）谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页119—122。
德国学者毛雷尔在《行政法学总论》一书中指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”详见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页66，页106。
台湾地区学者吴庚在《行政法理论与实用》一书中指出，比例原则“应用范围甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，以‘法律保留’作为限制宪法上基本权利之准则者，一般皆以比例原则充当内在界限。……依德国通说，比例原则又有广狭两义之分，广义之比例原则包括适当性、必要性及衡量性三原则，而衡量性原则又称狭义之比例原则。适当性指行为应适合于目的之达成；必要性则谓行为不超越实现目的之必要程度，以及达成目的需采影响最轻微之手段；至衡量性原则乃指手段应按目的加以衡判，质言之，任何干涉措施所造成之损害应轻于达成目的所获致之利益，始具有合法性。上述三分法在概念上有重叠之处，故论者反对上述通说且主张比例原则应改称禁止过度原则。”详见吴庚：《行政法之理论与实用。（增订三版），（台）三民书局，1997年，页57。
日本学者盐野宏认为，比例原则属于特别适用于公权力、进而适用于进行一般行政活动的一般原理，其“是从行政法的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。”详见（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页59—60。
3 谢世宪前揭文。
4 见（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页240。
5 同上，陈新民前揭书，页241。
6 同上，页241。
7 Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schieben，F.Fleiner， Institutionen des DeutschenVerwaltungsrechts，8.Aufl.1928(1963重印)，S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页242。
8 BverfGE 7，377，(407)。盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，转引自谢世宪：《论公法上之比例原则》，载于城仲模（主编）《行政法之一般法律原则》，（台）三民书局，1994年，页124。
9 同上，页126。
10 BverfGE 6.32，(41).Vgl. Fürst/Günther， Grundgestz 3 Aufl，S.65.同2，页126。
11 BverfGE 36，47，(59)，同8，页126。
12 Gentz，a.a.O.S.1604.同2，页126。
13 P.Lerche，aaO.S.19.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），参见注4，页249。
14 同4，页250。
15 应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年，页457。
16 同上书，页475。 此外，《澳门行政程序法》（1994年）第五条“平等原则及适度原则”第2款中亦有类似规定。1999年台湾《行政程序法》第七条规定：“行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”
17 姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页41。
18（台） 陈新民：《行政法总论》，（台）三民书局1995年版，页62。
19（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，页266—276。
20 马怀德：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社，2000年，页38。
21 见王万华：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》第3辑，法律出版社，2000年8月。
22在全国人大法工委行政立法研究组（由行政法学者和有关立法、执法以及司法审判部门的专家共同组成）自2001年12月提出的《行政程序法》（试拟稿框架）中，主张将比例原则与信赖保护原则等例入第一章总则之中。北京大学公法研究中心于2002年9月16—17日举行的“行政程序法研讨会”提交讨论的《行政程序法》（专家试拟稿）第11条规定了比例原则。即“行政机关或其他行政主体实施行政行为，应进行成本—效益分析，在各种可能采取的方案中，选择效益成本比率最大的方案；在各种可能采取的的方式中，选择既能实现行政行为的目的，又能最大限度减少行政相对人损害的方式。”由此可以看出，我国学术届正在作出的努力。特别值得一提的是，在2002年7月对外贸易经济合作部针对香港嘉利来（国际）集团有限公司不服北京市对外经济贸易委员会行政决定案作出的《行政复议决定书》（外经贸法函[2002]67号）中，也明确载明“本机关认为，行政机关每作出一项具体行政行为，都必须有明确的法律授权并基于充分的证据与确凿的事实，严格依照法定程序行使职权。为公共利益而实施的行为，应采取对个人权益造成限制或影响最小的措施”。从这些信息中我们不难看出学术届的努力，立法机关、行政执法部门乃至司法部门在此领域的实践与贡献。
23 最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
24 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。《中华人民共和国城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”
《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第41条第1款规定：“未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，对城市规划有一定影响，尚可采取改正措施的，由县以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以工程造价百分之五至百分之七的罚款。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”
25黑龙江省高级人民法院对该案作出了如下判决：“……一、撤销哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分（即拆除中央大街临街建筑部分的5、6、7、8、9层，拆除面积2964m，罚款192000.00元；拆除中央大街院内建筑部分8、9层，拆除面积760m，罚款182400.00元）。二、维持哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分（即中央大街108号临街建筑地下1层、地上1、2、3、4层部分予以罚款保留；中央大街108号院内建筑地下一层，地面1、2、3、4、5、6、7层予以罚款保留）；三、变更哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至第3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后平行拆至第3支撑柱；第九层从中央大街方向向后拆至第4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道（上列所提柱距依哈尔滨市纺织建筑设计院1999年3月18日现场实测汇丰楼七至九曾平面图纸和规划局、汇丰公司现场认同立面图为准）。对该违法建筑罚款398480元。……”详见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。
26 见《行政处罚法》第4 条第2款。
27 罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页209。
28 同上。
29 同注2，（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，页208，页238—239。
30 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年，页112—114。
姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年，页154—157。
31 同上。
32 （日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社，1999年，页100，页111。
33 同27。
34 见黑龙江省高级人民法院行政判决书（1996）黑行初字第1号。
35 同27。
36 见王翔：《论行政处罚的“一事不再罚”原则》，载于《法学与实践》，1996年第6期。
37 （台）林国彬：《论行政自我拘束原则》，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，参见注2，页253。
38 （台）林锡尧：《行政法要义》1991年初版，页42。转引自林国彬：《论行政自我拘束原则》，参见上注。
39 同36。
公司法律案例篇3
二、主要内容
1、积极开展法律援助系列宣传咨询活动
为了满足广大弱势群体的需求，认真践行“三个代表”重要思想，按照“立党为公，执政为民”的要求，今年我们将在全市组织开展系列法律援助宣传咨询活动，以满足弱势群体对法律援助的需求，使法律援助“民心工程”更加深入人心，为构筑和谐社会作出贡献。
活动内容：
（1）联合劳动保障部门，组织法律援助工作者参与劳动监察部门对建筑行业、民营企业、食品行业等农民工集中的行业的定期执法检查，积极为困难职工进行法律援助，维护职工合法权益。
（2）深入社区和乡镇，组织老年人、妇女儿童法律维权知识讲座。
（3）组织参加法律、法规宣传活动：三月“妇女维权”和“消费者维权”宣传活动；五月《未成年人保护法》和“助残日”宣传活动；六月“青少年儿童维权”宣传活动；九月《法律援助条例》颁布纪念日宣传活动；十月“老年人维权月”宣传活动；十一月“三下乡”宣传活动；十二月“12?4”法制宣传活动。
宣传内容：
《宪法》、《法律援助条例》、《刑事诉讼法》、《律师法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《河南省法律援助条例》、中国法律援助制度及其他相关法律、法规和规章制度。
活动方式：
（1）在区繁华地段设立咨询台，现场发放宣传资料，使群众了解自己的相关权益，知道如何正确维护和行使自己的权利。
（2）组织法律援助工作者、律师、基层法律服务工作者。到活动现场进行法律咨询解答，帮助群众正确处理各种矛盾，化解纠纷，平息诉讼，维护社会稳定。
2、大力宣传法律援助制度
加大法律援助宣传力度，让广大群众了解法律援助、法律援助机构建设、工作动态及与法律援助制度实施相关的法律法规，使社会各界对法律援助制度实施的意义、法律援助的方法、方式、申请条件、审批程序等方面有一个全面的了解，从而使法律援助这一政府职能得到充分落实。
3、组织开展便民、利民活动
法律援助中心要坚持服务于民、援助为民的指导方针，广泛开辟法律援助绿色通道，把党和政府的关怀送进千家万户。第一，公开办事程序，明确援助范围；第二，实行首问负责制、一次告知制和服务承诺制；第三，落实政府责任，提高办事效率，对农民工特别是外出民工，不审查经济条件，当天立案，江天指派办理；第四，对农村开通咨询电话，就近指派法律服务工作者为其服务；第五，市区利用社区法律援助工作站，发放经济困难联系卡，困难户持卡即可申请法律援助；第六，公开投诉、监督电话。
三、加强领导，强化落实
公司法律案例篇4
(讯)4月20日，腾讯诉网易云音乐侵犯网络著作权案一审在武汉中院知识产权庭开庭，涉及金额1246万元。双方人在法庭进行了一整天交锋，但最终并未当庭宣判。
深圳市腾讯计算机系统有限公司(下称腾讯公司)在起诉书中称，被告广州网易计算机系统有限公司(下称广州网易)、网易(杭州)网络有限公司(下称杭州网易)、杭州网易雷火科技有限公司(下称网易雷火)在未经该公司同意的情况下，通过“网易云音乐”平台向公众传播腾讯公司享有专有著作权的歌曲，侵犯了该公司的网络著作权，腾讯请求法院判令原告停止侵权并赔偿相应的经济损失；腾讯请求法院判令被告中国联合网络通信有限公司湖北省分公司(下称湖北联通)停止为涉案的228首歌曲提供网易云音乐畅听流量包服务；腾讯请求法院判令被告广东欧珀移动通信有限公司(下称广东欧珀)停止在其OPPO品牌手机中通过网易云音乐客户端传送涉案的228首歌曲。
对于腾讯的指控，广州网易等五家被告均予以了否认。在法庭上，原被告双方针对原告是都享受网络著作权、被告是否存在侵权行为等问题展开激辩。最后鉴于该案事实证据复杂、涉及企业较多、社会影响较大，法庭审判长并未当庭宣判。
据悉，这并非腾讯第一次投诉网易云音乐。2014年11月10日，腾讯公司向武汉中院提交了禁令申请，称耗资1亿多元购买了623首歌曲的版权，但这些歌曲被网易云音乐未经许可向公众传播。网易云音乐涉嫌侵犯腾讯公司对这些音乐作品享有的专有信息网络传播权。武汉中院为此专门诉前禁令，要求网易公司停止侵权。
根据中国传媒大学和国家音乐产业促进工作委员会联合的《2014中国音乐产业发展报告》显示，2013年中国数字音乐市场规模达到440.7亿元人民币，其中无线音乐市场规模达397.1亿元，2013年数字音乐用户数量达到4.53亿人以上，规模以上提供音乐产品或音乐服务内容的企业数量达到695家。截至2013年底，仅苹果移动应用商店供中国大陆地区的音乐类产品就约达3.1万个。网络音乐的巨大市场空间，让不少人都“相中”了其中的红利，无论是老牌的QQ音乐、百度音乐、酷狗、酷我等，还是新兴的网易云音乐等，都试图从其中分一杯羹，竞争十分激烈。(来源：荆楚网）
公司法律案例篇5
长期以来，最高人民法院、最高人民检察院积极运用典型案例的形式进行工作指导，发挥了指导执法办案、统一执法尺度的重要作用。2003年，最高人民检察院了《关于加强案件管理的规定》，提出要进一步加强案例编纂工作，对带有普遍指导意义的案件进行深入分析，及时编纂和印发。2005年，最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要建立和完善案例指导制度，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。最高人民法院《纲要》的，使研究建立案例指导制度成为人民法院着力推进的司法改革项目，引起了法学理论界和司法实务部门的广泛关注。但是，对于案例指导制度的若干重大问题，如，建立案例指导制度的必要性、指导性案例的效力、指导性案例与立法和司法解释的关系、案例指导制度与判例制度的区别等，各方面仍然存在较大争议；对于案例指导制度的具体内容，如，指导性案例的选择标准、选择范围、确认程序、主体和方式、编纂、清理、废止等具体操作性问题，仍然有待于作进一步的研究。
一、建立案例指导制度的必要性
（一）建立案例指导制度，是规范案例指导的需要核心期刊
以案例来指导执法办案，不仅古已有之，也是新中国建立后我国司法机关一直坚持的行之有效的做法。《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》自创刊以来，了一大批典型案例。“两高”的一些业务部门也通过编选下发典型案例的方式指导工作。可以说，以案例指导执法办案早已成为司法工作实践的重要内容。建立司法机关案例指导制度，已经具备了比较充实的实践基础。同时也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题，如：各级司法机关均可选编案例，选择案例的标准模糊、不明确；已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要；案例的遴选程序不完善；缺乏统一的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制，等等。更重要的是，由于缺乏明确的约束机制，案例是否具有指导作用，在很大程度上取决于执法者个体的取舍。这就使得司法机关案例指导工作长期停留在随机的、偶发的层面，在很大程度上影响了典型案例指导作用的发挥，未能有效解决司法实践中执法标准不统一等问题。因此，我们要及时把握、适应司法工作实践的客观需要，逐步探索建立案例指导制度，以科学的制度来规范和引导丰富多彩的司法实践，进一步规范司法工作，促进司法公正。
（二）建立案例指导制度，是弥补成文法局限性的需要
我国是成文法国家，具有悠久的成文法传统。当前，以宪法为核心，以涵盖7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依， [1]成文法已经成为治国理政的主要手段。但是，应当看到，成文法在具有规范明确、内部协调、内容完整、体系清晰、逻辑严密、结构科学等优势的同时，也具有一定的局限性，主要表现在：
第一，将一般规则适用于具体的个案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是对社会实际生活中反复出现的问题和现象进行适度归纳、抽象的产物，是总结提炼共性、剔除个性后建立起来的一般规则，是调整某一类社会关系而不是某一个社会关系的普遍性规则，其普遍性也就意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃。在实际运用中，以一般规则为矩尺去衡量具体的案件，势必产生一定的不一致性，即一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的差异。因此，执行法律的过程往往是追求确定性、一致性但同时也是牺牲个别化正义 [2]的过程。司法活动是实现法律正义的专门活动，确定性与个别化都应当作为法律追求的目标。如果只追求确定性而彻底牺牲了个别化，可能会走向正义的反面。 [3]因此，有必要兼顾确定性与个别化，在二者之间建立一种必要的协调机制。在坚持成文法传统的前提下，发挥典型案例的指导作用，应当是一个理想的选择。
第二，在成文法稳定性特征的背面是滞后性和缺乏灵活性。法律是国家管理和社会治理的重要手段，其实施主要是通过预先的宣告、明示，对人们的行为方式、方向和后果进行提示，使人们可以具有一定的预见性，能够妥当地安排工作和生活。因此，依靠法律进行治理，主要是通过自觉地遵守法律、法律“默默无闻”地发挥作用进行的。维护法律的稳定性、安定性是法律能够发挥作用的一个前提。然而法律是对已经存在的社会生活的类型化和规则化反映，社会生活却总是变动不居的， “法律规则并不是要陈述事实，而是要设定行为的模式；它们并不是要探究既定条件下的行动后果，而是要制定关于给定条件下会产生何种行为后果的规则；它们并不是提供一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。” [4]这就决定了成文法总是落后于社会生活。与社会生活的变化相适应，人们的价值观也处在不断变化之中，这也影响、左右了人们对法律中蕴含的价值观的认同。我国改革开放以来，经济快速发展，各种利益关系深刻变动，社会发展处在一个前所未有的深刻变革时期，法律于社会生活的滞后性比以往任何时候都更显突出。
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第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不确定性。这种模糊性和不确定性的主要原因：一是语词的限制。语言不是精确的表意工具，相对于复杂多样、变动不居的社会生活而言，语言的表达能力是有限的甚至是贫乏的，“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。” [5]此外，语言本身也始终是发展变化的，在不同的社会生活条件下，特定语词的含义可能不一样。二是认识能力的限制。“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。” [6]认识能力的这种限制不仅可以从立法环节体现出来，也可以从对法律的理解适用上得到反映。三是立法技术的限制。主要体现在法律文本当中不可避免的弹性条款、原则性规定和法律规定的相互冲突等。这是其客观原因。从主观原因上看，立法者为了保证法律的涵盖性和适应性，也会运用一些弹性的语言来表述法条，使得一些法律条文与其他法律条文相比，显得更加原则，从而也增加了成文法的不确定性和模糊性。对这类法律条款，不同的司法人员会因为个体的知识结构、性格特征、工作经验和能力等差异而作出不同的理解，对同样的案件作出不同的处理。
（三）建立案例指导制度，是约束自由裁量权的需要
第一，案例指导制度不仅具有指导功能，还具有监督、制约作用。司法活动是一个判断是非、分析利害、平衡利益的思辨活动，是复杂的综合的智力活动。由法律的原则性、弹性规定及司法分配正义的目的所决定，自由裁量权是实现司法功能不可缺少的要素和条件。倘若没有一定的自由裁量的余地，不仅法律本身无法容纳各种各样具体的案件情况，司法活动也会沦为“自动售货机”式的机械作业，难以实现其功能。因此，我们应当承认，司法人员独立行使自由裁量权，是由司法的专业性、中立性等裁判理性所决定的，也是司法机关发挥其专门职能并排除外部干扰的客观需要。同时，独立行使职权并不是绝对的。对权力的有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容，是人民主权的必然要求，也是规范权力运行，防止权力腐败和权力滥用的重要保障。改革开放以来的法治建设和司法实践表明，仅仅强调司法机关独立行使职权原则是不够的，还必须加强对司法权的制约和监督，并保持两者之间的平衡。 [7]如果不对司法机关、司法人员行使自由裁量权进行合理的限制和科学的引导，不仅容易造成司法的随意性，而且也会破坏法制的统一、权威和尊严。这些年来比较突出的现象是类似案件在不同层级、不同地区甚至同一个司法机关得到不同处理，通俗的说法是“同案不同判”。据有的学者统计，最近几年来，全国法院审理的二审案件改判、发回重审的比率高达20%以上，审判监督案件改判、发回重审的比率更是高达40%以上 [8]。核心期刊
避免“同案不同判”现象成为司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。同样情况同样处理，是一种直观的公正；同样情况不同处理，就是一种显见的也是直观的不公正。民众看司法是否公正，一般总是用朴素的思维、直观的比较来判断。本杰明·卡多佐说过：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。” [9]法律适用上的平等是“法律面前人人平等”这一现代社会基本原则在司法领域的具体体现，“同案不同判”的现象，引发了上诉、申诉和上访等多方面的消极影响，同时也损害了法律和司法的权威。通过公布指导性案例，客观上就为办理某类案件提供了一个权威的参照物，不仅司法人员可以参照办理有关案件，广大群众也可以之作为评判司法人员对具体案件的处理是否公正、合法的标尺。
第二，案例指导制度是维持司法的连续性、一致性，树立司法权威的重要手段。同样情况同样处理构成了司法的一致性，这种一致性持续下去，就构成了司法的连续性。司法的一致性和连续性为民众保持对法律决定的可预测性（形式法治的要求）和正当性（实质法治的要求）提供了可能。如果说法律的公开是公正的一个前提，那么，司法的一致性和连续性则是公正的一个重要内容，也是公正得以实现的一个基本途径。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力，体现在法律和司法的尊严得到民众的信赖和认同上。司法机构的职责是代表国家执行法律、裁决纠纷。司法具有权威性，实际上表明了法律的权威性。 [10]司法为什么要有权威？其一，司法权的权威性是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求，司法无权威，法律也不可能有权威。其二，司法的权威性是由司法机关的固有性质所决定的，是实现司法功能的必然要求，没有权威的司法无法实现定分止争、权利救济等目的。第三，司法的权威性正是司法能够有效运作并能够发挥其应有作用的基础和前提。 [11]信任来源于公正。公正是司法的核心和灵魂，虽然影响和构成司法权威的因素有很多，但是有权威的司法一定是公正的司法。司法权威代表着公众的信任、承认和尊重，是司法权能够有效运作并发挥其应有功能的基础与前提。 [12]核心期刊
要维护司法权威和司法公正，就必须规范和约束自由裁量权，统一司法尺度。规范和约束自由裁量权，除了提高立法水平、完善立法技术，加强司法解释工作，强化监督外，实行案例指导制度是一个重要的途径。指导性案例对其后的案件办理具有对比参照作用，实际地监督和规范了自由裁量权的行使。
（四）建立案例指导制度，是总结推广司法经验和司法智慧的需要
案件是社会关系、社会观念、社会知识的聚合体，经过司法机关审理并作出决定的案例还包含了司法经验和智慧。成文法的制定是一个从个别现象到一般规则的过程，与此相同，司法的发达也是一个从个案到经验再到制度的过程。没有办理个案的大量经验积累，司法不可能实现专业化、规则化并日臻成熟。重视个案研究，深入挖掘和发挥其指导作用，是总结司法经验、借鉴司法智慧的重要途径。
首先，司法活动是一种特殊的、理性的法律思维活动，要遵循一定的认知模式和一般规则。司法人员要将抽象的法律规范适用于具体个案，至少要同时完成两种逻辑思考：一是对法律事实的认知和判断；二是对法律规则的合理解释和价值追问， [13]并在此基础上经演绎推理得出案件结论，最后还要进行艰苦的文书写作工作。法律思维过程的曲折性和思维内容的复杂性，决定了司法认知活动必须形成共同的、科学的认知模式，并遵循司法思维的基本原则和一般规则， [14]从而避免司法思维的盲目性，确保思维过程和结论正确。案例是对司法人员进行法律思维活动的过程的直观、具体的反映，是司法人员学习提高司法思维能力的重要素材。
其次，运用法律方法和司法技术，是司法行为的理性保证。 [15]司法活动离不开技术，无论是对案件事实的查证，对法律规则的选择，还是对纠纷做出判决，都需要相应的司法技能。法律推理技术和司法判决技术，是长期司法经验的积累和理性升华，客观上也不可能同时为所有司法人员熟练掌握和运用，也就是说，司法人员的职业素养和工作经验存在很大的个体差异。此外，现代社会关系十分复杂，社会分工日益精密，法律门类和诉讼类型众多，案件的办理日益呈现高度的专业化，这其实又对司法经验的积累提出了更为急迫的要求。一个成功的、典型的案例，不仅蕴含了司法人员对司法规律、法律方法的总结探索，而且凝结了司法人员的经验和智慧，对其他司法人员正确理解法律、熟练掌握和运用司法技术具有不可替代的学习借鉴意义。核心期刊
最后，社会关系的重复性和人类善于模仿的特性决定了案例的内在指导功能。虽然社会关系各个不同，不同案件的法律事实也千差万别，但是，仍然具有重复性和类似性。这既为社会生活经验所证实，也为制定一般的法律规则提供了可能性。此外，人是善于模仿的动物，遇见难题时求助于他人的经验是人类认识问题和处理问题的固有习惯。指导性案例能够结合具体的案件事实去阐释法律规定，使抽象、枯燥的法律条文或法律原则变得生动、具体。这种以案释法的方式，是帮助理解法律的最生动的教材。但是，由于缺乏一定的制度和机制，目前每一个案例实际发挥的作用很有限。通过案例指导制度，可以使个案的影响力不局限于本案而延伸到同类的案件，有助于帮助司法人员形成正确的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，可以使司法经验和司法智慧得到传承、发扬。诚如卡尔·拉伦茨所言：“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。” [16]确定并公布指导性案例，是发现和实现个案的潜在价值的过程。
二、案例指导制度的功能与价值
（一）有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案工作的监督和指导
司法机关的职责是通过行使司法权，维护国家法律的统一正确实施，维护社会公平正义。要履行好这一职责，司法机关自身首先要做到严格公正统一执法。在理解、解释和适用成文法的时候，上级司法机关也同样要面对下级司法机关所面对的问题和困难，同样存在上级司法机关和下级司法机关对法律的理解、解释和适用不一致的危险。指导性案例的确认和，不仅有助于在上下级司法机关之间建立统一的执法标准，也有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案的指导和监督。人类社会多年的司法经验表明，只有法律的明确规定并不足以产生统一司法标准的效果，上级司法机关指导和监督下级司法机关的执法办案行为，对统一司法标准是不可或缺的途径。
（二）有助于弥补司法解释之不足
针对司法机关执法办案中提出的法律适用问题制作司法解释，是最高人民法院和最高人民检察院对下进行工作指导的重要方式。不可否认，司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷，为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引。但是，司法解释也仍然是一种抽象性解释，不能摆脱作为一般规则必然具有的原则性和局限性，还存在一个需要统一理解和执行的问题。司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的”。 [17]正是由于司法解释对成文法缺陷的弥补作用仍然具有局限性，而判例法对成文法有很好的补充作用，借鉴判例法的有利因素，建立一个对我国司法体系有促进作用的案例指导制度是十分必要的。按照案例指导制度的运行模式，最高司法机关将随机的、零散的案例加以筛选，经过一定的程序确认和公布，既具有权威性，又具有普遍指导性，同时对我国司法管理制度也是重大的创新。
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（三）有助于提高司法工作效率，节约司法资源
先例的指导作用在人类的认识活动中是自然存在的，遇见难题，人们习惯于去寻找此前的处理办法；遇见利益分配，习惯于与其他类似情况的处理作横向比较。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不考虑他是否需要，也不顾及先例是否存在。” [18]先例有助于提高效率，降低直接成本。如每个案件都当作初见案件处理，司法机关的负担就会加重，提请上级处理的案件将大量增加。典型案例蕴含着司法人员发现案件事实、准确诠释法理的司法智慧和经验，成功的案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板，通过对典型案例的分析、参考，可以大大减轻司法人员的工作量，节约司法资源，提高司法效率。
（四）有助于增强法律的确定性和可预测性
成文法虽然具有明确的内容，但由于充斥了大量的专业术语，同时又存在比较抽象和原则的问题，伴随着社会的发展，法律自身也不断精细化、精密化、专业化，这就给法律的理解带来很大困难。即使是法律专业人士，至多也只能做到对一两个法律领域比较熟悉，其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。从社会实际生活看，民众对案例这种形式比较容易接受，案例使得公民预测法律具有了可能性。此外，从某种意义上讲，司法机关对案件作出的处理决定，可以视为一种承诺，司法机关对类似情况作接近的处理，是践行这种承诺的表现。通过建立案例指导制度，确认并公布的案例就会对司法机关构成无形的约束，诉讼当事人如果以指导性案例为依据，要求司法机关说明对类似情况的处理相差过大的理由时，就会对司法机关统一执法标准、严格公正司法产生积极的约束和促进作用。在这种情况下，指导性案例就在约束司法权力与保护公民对法律和司法的信赖之间搭起了沟通的桥梁，通过司法的连续性维护法律的确定性和统一性。
三、案例指导制度的性质和定位核心期刊
构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。
从名称的表述上看，我们要研究建立的是“案例”“指导”制度，绝非判例制度，指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差，判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例，但在我国的语境下以及人们的认知习惯中，判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度；使用“指导”的表述，则进一步表明了指导性案例的法律地位和效力。因此，我们的案例指导制度不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。 [19]这是对案例指导制度名称上的一点说明。
对于我国的指导性案例到底应当具有何种效力，理论界和实务部门认识分歧较大。一种观点认为，将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的宪政制度不符，因此指导性案例不应当具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于处理同类案件不仅具有参考作用，还应具有事实上的约束力。另一种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。还有观点主张，借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度。
笔者认为，主张将指导性案例发展成为一种司法解释形式的观点只看到既有的司法解释中有案例形式，而没有认识到司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样，具有法律效力；指导性案例则不具备法律效力。我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用，以弥补司法解释的局限，把案例指导制度转变为司法解释制度，既不符合司法解释工作的规律，也不利于加强司法指导。更重要的是，全部或者大部分以案例的形式作出司法解释，只能削弱而不是加强司法指导，对统一执法标准反而不利。借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度的观点，只看到判例法制度下判例的“硬约束”、“硬指导”的一面，在欲将指导性案例的约束力“做实”的同时，没有看到我国宪政体制、法律体制和文化传统中，均不存在“司法造法”的空间，也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势。基于上述分析，我们认为，应当将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导。
有人认为事实上的指导看不见摸不着，如果不赋予指导性案例以强制执行的效力，恐会致其指导作用虚置。笔者认为，指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上会强化这种指导作用，扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说，遇见类似案件或相同情况，参考指导性案例对法律的理解和适用，参考指导性案例分析问题、处理问题的方法，是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下，司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循，其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上，大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，司法人员不是必须遵守判例，下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，因此，不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因：第一，一切司法权属法院所有， [20]在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。第二，下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销，会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此，在日本，判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。 [21]在德国，法律并未明确规定判例具有法律效力，但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务（特别是法的续造中）扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判，则下级法院多将之奉为圭臬。” [22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力，即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性，以区别于成文法的刚性约束力，呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其法律约束力就愈强；反之亦然，一个很少被应用的指导性案例，其法律约束力则极弱。 [23]
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【注释】
[1]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第156页。
[2]参见［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页。
[3]近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等，在某种程度上反映了成文法的这种局限性。
[4]［英］尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。
[5]［美］E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。 [6]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。
[7]参见孙谦、童建明：《遵循刑诉规律优化职权配置》，载《人民检察》2009年第22期。
[8]参见董皞：《指导性案例在统一法律适用中的技术性探讨》，载《法学》2008年第11期。
[9]［美］本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。
[10]参见孙谦：《法治与构建和谐社会》，载《社会科学战线》2006年第3期。
[11]前引 [10]，孙谦文。
[12]参见胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第403页。
[13]参见汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第513页。
[14]前引 [13]，汪习根书，第513页。
[15]前引 [13]，汪习根书，第515页。
[16]［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。
[17]罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。
[18]卡尔?卢埃林：《布满荆棘的丛林》，载［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第6页。
[19]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[20]在我国，检察机关也属于广义的司法机关，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权。
公司法律案例篇6
二、案例指导制度的历史渊源和国际借鉴
在我国的历史上，存在着依照先例处理案件的制度。秦朝开始，我国建立起较为完备的法律制度，其中的“廷行事”，就是把司本文由论文联盟收集整理
法机关的判例作为司法活动中除律文意外可以援引的审判依据。西汉时期，廷行事发展成“决事比”，是用比照判案的典型判例来弥补律令之不足，即律令无正条，比照近似律令审判，并报请皇上批准。北宋时判例汇编大量出版，司法活动普遍以例从事，并且越来越频繁，甚至出现了“以例破法”的问题。明朝时期实行“法例并行”，并且产生了律例合编的《大明律附例》，对后世产生了重大的影响。清朝在立法上实行律例合编，最著名的《大清律例》，在律文后附条例，在司法实践中，例的作用甚至大于律。
这些制度虽然是封建社会的产物，根本目的是为了维护封建统治，但是也有着丰富的研究价值。它们为我国的案例指导制度提供了历史上的参考。
从国际上来看，英美法系的判例制度和大陆法系的案例制度是我国建立案例指导制度的重要借鉴。
英美法系和大陆法系是世界上影响最大的两个法系。二者的制度从形式到内涵上都有很大的区别，其中最大的差别体现在法律渊源上。
英美法系以判例法为主要法律渊源。需要注意的是，判例法与判例有着根本的差异。判例是具体的，而判例法是抽象的，判例法是从判例中抽象出来的对以后的判决具有法律效力的规范。判例法的基本思想是承认法律本身的不完备性。其基本原则是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为本次裁判的依据，没有新的情况或更充分的理由，不得作出与之前判例相反或不一致的判决。
大陆法系以成文法为主要法律渊源。成文法是有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文为表现形式的法律的总称，成文法的完善表现形态的法典。在大陆法系国家，一般以成文法为主要法律渊源，以习惯作为补充，判例不具有普遍适用的约束力。
随着全球一体化进程的发展，英美法系和大陆法系有融合的趋势。英美法系国家在一些领域制定成文法进行规制。大陆法系国家也吸收英美法系的判例制度，对既有的司法制度进行完善。正如《比较法总论》中所言，“世界上种种法律体系能够提供更多的，在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法。”我国非大陆法系国家也非英美法系国家，而属于社会主义法系国家，但是他国的相关制度对我国案例指导制度的建立和推行都有着重要的借鉴意义。
三、我国案例指导制度的特点分析
我国的案例指导制度，适用的范围不仅仅是法院系统，还包括检察系统。这与判例制度有着很大的差异。判例制度中具有法律效力的判例，仅仅指法院在审判阶段依法做出的判决，对于其他司法机关处理的其他程序阶段的案件，对之后的案件并没有法律上的约束力。我国的案例指导制度，涉及两个系统，基本涵盖了司法工作的各个程序。2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布各自关于案例指导工作的规定，法院系统的案例指导涉及审判和执行两个程序，检察系统的案例指导涉及立案、批准逮捕、和抗诉等程序。
从指导性案例的效力上来看，案例不是我国的法律渊源，因此不具有法律上的约束力，但是具有一定的事实上的约束力。指导性案例的效力可以通过我国最高司法机关的工作规定中的表述加以界定。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第十五条规定：“指导性案例后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行。”“参照”具有积极和消极的双重意义。从积极方面来说，案例在司法工作人员在处理案件时，是一个重要的参考依据，根据司法工作人员的识别判断，可以从指导性案例中选择出与当前案件最相似的案件，并作出相同或相似的处理。从消极方面来说，“参照”一词否定了指导性案例在法律上的约束力，案例及案例中体现的某种处理规范，并不是我国的法律渊源，不能直接援引作为处理案件的依据。“应当”、“可”把参照指导性案例处理案件作为司法工作人员的一项义务，因此使案例。我国的法院系统不同级别间不是领导关系，采用了“应当”这样语气较硬的表达；而检察院系统不同级别间使行政性的领导关系，下级应当严格与上级保持一致，因而采用“可”这样语气较柔的表达即可以达到设定义务的效果。
作为指导性案例必须满足相应的条件，主要有两个基本条件。首先要求是已经生效的案件，这是指导性案例在效力上的要求，已经生效表明，案件经过了合法的司法程序而实体上的处理结果被认为是正确的。此外，指导性案例还必须满足的条件是对于司法实践有普遍指导意义，主要是只具有以下特点的案件，如社会广泛关注的案件、法律规定不够确定而容易引起适用困难的案件、新型案件或疑难案件、具有典型性的案件等。
从程序上来说，最高人民检察院和最高人民法院要设置专门的案例遴选机构，来完成案例遴选的工作，此后还需要经过严格的审查。只有经过一系列审查程序并最后公布的案例，才能作为案例指导制度中的案例。
四、案例指导制度的价值
我国的案例指导制度追求的最根本价值是司法的公正，主要通过以下三方面体现。
（一）弥补成文法的缺陷
我们要承认，不论是成文法，还是判例法，都有着其各自的优点和缺陷。限于本文的研究对象，此处仅探讨判例法对于成文法的借鉴意义。
在大陆法系国家，遵循着从抽象到抽象再到具体的思维方式。在这些国家中，整个法律体系，是一个由精确的法律概念结构严谨、组织严密的体系，法学家和法学理论在立法和司法过程中有着非常重要的地位。从抽象到抽象，是指在发现法律过程中，国家以法学理论指导立法，制定成文法。从抽象到具体，是指在适用法律的过程中，通过三段论的推理方式，以抽象的成文法为大前提，以具体的案件事实为小前提，得出法律适用结论。我国与大陆法系的立法和司法方式在形式上非常相似。
成文法这样的形成和实施过程，使成文法不可避免地会存在缺陷。成文法的形成过程本身就是一个比较抽象的过程，形成的成文法又由于法律资源的限制不可能对于各种具体情况详细地进行规定，因此成文法的原则性较强，在特殊情况下可能会出现疏漏。成文法的制定是一个长期的过程，在制定过程中出现的新的需要规制的社会现象也可能不能及时进入法律的规制范围。在法律实施的环节，成文法的抽象性会给法律的适用带来一定的困难，法律的漏洞需要在司法环节得到补充，新的社会现象也需要司法工作人员创造性地运用法律加以解决。
判例法通过的是司法环节创造的法律，较为为贴近社会，能够反映社会对于法律的现实需求，并且相对于成文法来说更为具体。指导性案例与判例相似，司法工作人员可以从中抽象出某种内部规范用以指导司法实践，但是这种规范的价值不在于立法，而是通过完善司法过程，使成文法的缺陷得到弥补，维护司法公正，进而维护法律的公正和权威。
（二）约束司法工作人员的自由裁量权，维护司法公正
上文阐述了成文法的形成和实施的机制。在这种机制下，整个国家的法律体系就像是一部精密的机器，而司法工作人员就是这部机器上的零件，而不是操纵机器的工匠。在成文法的规定下，法官严格使用法律解决问题。但是基于成文法法律资源的限制，不可能完全涵盖可能出现的所有情况；成文法的漏洞也需要某种方式得到解决。因此必须赋予司法工作者以一定的自由裁量权。这就构成了大陆法系和我国法律体系中一对不容忽视的矛盾，即成文法的刚性与自由裁量权的柔性之间的矛盾。
在我国，一个突出的问题就是国家司法工作人员的素质参差不齐，这是由我国发展的历史和现实决定的，不是一朝一夕可以解决的。这导致法律赋予司法工作人员的自由裁量权在某些时候不能规范地进行行使，同样的案件的不到同样的处理。从国家的视角来看，同一部法律而结果不同，损害的是国家的法制统一。这在微观和宏观上都造成了司法的不公正。
实施案例指导制度的作用之一，就是克服成文法的刚性和自由裁量权的柔性之间的矛盾，通过指导性案例，以遵循先例的方式给予自由裁量权的行使以一定的约束，使自由裁量权在比法律更为细化、更贴近司法实践的框架内规范行使。同时，这也是对司法工作人员也是教育的一种方式，通过指导性案例，可以提高司法工作人员正确适用法律处理案件的能力，从而推进国家的法治进程。
（三）提高司法效率
“迟来的正义即非正义”，效率作为司法制度设计所追求的价值目标之一，也是司法公正的体现方式，以最短的时间和最小的资源投入最为有效的进行司法活动，是司法制度完善的方向，也是实现司法公正所必须的。案例指导制度有助于提高司法效率，包括时间上的效率和成本上的效率。司法工作人员可以通过指导性案例找到权威的样板，节约处理案件的时间，从而迅速恢复法律所保护的秩序，维护社会公正。指导性案例也给予司法工作人员以处理案件的基本路径，使之投入更小的成本以完成案件的处理工作。
五、结语
公司法律案例篇7
[中图分类号]d90 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0078-05
最高人民法院在2009年度的工作报告中指出应推行案例指导制度,重申了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出的观点,相对于我国司法实践的实际需要,案例指导制度的建设明显滞后。当前强化审判的可预期性、限制判决的随意性,已经成为司法改革必须解决的一大问题,案例指导制度能够在这个方面发挥制度性作用。因此。建设有法律约束力的案例指导制度,应当成为下一步司法改革的重要措施。
一、我国审判实践中司法可预期性的缺失及其危害
(一)司法审判缺乏可预期性
由于各种原因,我国判决的随意性比较大,统一性比较低。相同或近似情节的案件在不同地区、不同法院往往得到完全相反的判决,甚至存在同一法院对相同案件判决自相矛盾的案例。同一法域内同案竟不能同判,这对当事人和律师都带来很大困惑,我国司法系统的领导亦对此表示担忧。
长期以来情节近乎一致的案件却在不同法院甚至同一个法院得到相悖的判决,这的确在很大程度上破坏了群众对司法的信任。同案异判对司法系统的威信以及法官的公众形象都产生了恶劣的负面影响。
(二)司法可预期性低推高社会纠纷解决成本
司法可预期性低导致群众不愿意诉讼维权,最终反而使社会纠纷解决成本更加高昂。司法审判在适用法律上统一性低、弹性过大,必然使当事人及其律师无法对案件审理结果作出合理预测,从而降低部分当事人(特别是弱势群体当事人)将诉讼提交法院审理的积极性。当事人不愿通过司法途径解决纠纷,绝不意味着矛盾就此化解,它仍然会通过别的方式释放出来。近年来我国群体性抗争事件屡屡发生,为社会带来极大不安定因素,其深层次的原因正是司法途径对权利的救济无力。平息抗争事件将会耗费比走司法途径高昂得多的社会成本,同时还会造成较为恶劣的社会影响。
较高的司法可预期性可以有效地减少诉讼。基于可合理预期的审判结果,当事人和律师能够对案件作出理性判断。从一个理性人的角度出发,有胜算的案件才值得起诉,没有胜算的案件则应放弃,无胜算而空耗成本的诉讼自然会被当事人放弃,从而实际进行的诉讼一般会是有一定把握的诉讼。反过来说,如果当事人和律师缺乏合理判断的依据则会促使他们进行诉讼,不理会证据和适用法律是否足以支持主张都提起诉讼,以受理费为注博取胜诉判决。目前法院普遍案负过大,各级法官常常超负荷工作亦不能消化大量的案件,究其原因,部分正是有些企图浑水摸鱼的当事人提起诉讼。
司法缺乏可预期性的另一个消极后果是阻碍替代诉讼方式的实施。诉讼是解决纠纷的可选方式中成本较高的一种,谈判、调解和仲裁等替代诉讼方式的成本都更为低廉。然而当事人选择替代诉讼方式是有一定前提的,即对法院的审判结果有相对确定的预期。在没有确定预期的情况下当事人不会选择进行谈判、调解和仲裁,往往宁可选择诉讼。替代诉讼方式长期在我国得不到推广,没有较强的司法可预期性作为支撑是一个主要原因。便宜的替代诉讼方式无法广泛适用,当事人和律师不得不使用昂贵的诉讼方式,这大大增加了社会为纠纷解决付出的成本。
二、案例指导制度在我国司法实践中的制度性价值和功能
(一)统一法律适用标准,提高司法可预期性
同案同判是司法公正的题中之义,也是群众对司法工作的期盼,应当成为司法改革追求的目标。要实现同案同判,实施具有法律约束力的案例指导制度不可避免。由最高院在每期的公报中公布典型案例,地方各级法院对相同或近似案件,按照或参照典型案例作出判决,判决违反最高院所公布的案例可以作为当事人上诉理由,并成为上级法院发回重审或直接改判的依据,由此可以做到相同案件相同判决。
通过案例指导制度,从最高院到地方法院,由上而下,下级法院的判决符合上级法院的判决,地方法院的判决符合最高院的判决,法律适用的统一性可以得到实质性提高。当事人和律师在进行诉讼时,可以根据公报所公布的典型案例对自己的案件作出合理预期,在公报公布的典型案例对地方法院具有依照执行的效力的条件下,这种预期的可靠性相对较高。根据公报公布的案例判决案件,应可以很大程度上提高审判的法律适用统一性、降低判决的随意性,前后一致的审判政策对说服当事人服判、化解当事人乃至社会公众的不满情绪方面都会有较好的效果。
(二)指引和限制法官行使自由裁量权
法官的自由裁量权在司法实践中是一个敏感的问题,从保证法律适用统一性的角度来说,应当最大限度地限制法官自由裁量权,当前社会公众和理论界也都普遍倾向严格限制自由裁量权的行使,但从审判实践角度来说,法官又不可能不拥有自由裁量权。在必须同时追求两个价值目标的条件下,最佳的解决方案就是案例指导制度。我国司法审判中法官拥有较大自由裁量权的一个重要原因是法律依据在数量与质量方面都不足,而案件的事实和条件复杂多变,法官往往不能从法律法规和司法解释中获得充分的指引,换言之,法官的裁判行为缺乏充分的监督准则。
尽管经过多年法制建设,我国法律、法规、司法解释及其他法律渊源在数和质两方面都有了长足发展,但面对实践中层出不穷的新情况,还是令人深感依据不足。在法律、法规和司法解释不可能短期内大量增加的情况下,应当充分利用公报刊载典型案例的珍贵资源,让典型案例具有实质性的约束力,以对地方各级法院的审判行为进行指引。目前的方式是公布典型案例但不赋予案例法律约束力,这大大削弱了公布案例的价值,也浪费了公报的资源。
(三)有约束力的案例指导制度更具有针对性和灵活性
法律条文具有一定惰性,一旦固定下来就不断与发展中的实践脱节。案例指导制度能够克服成文法的此种弱点,成为法典的有效补充。案例指导制度对司法实践的发展具有较强的适应性,当出现新情况时,有权公布典型案例的司法机关可以在总结下级法院审判经验、并经缜密论证后,以指导性案例的方式,对新型案件应当如何处理、如何适用法律进行解答,以此对以后地方各级法院处理同类
案件进行指导。
三、有法律约束力的案例指导制度
(一)大陆法系国家的“确定判例原则”
我国现行的司法制度基本上否认案例的任何法律约束力,这种做法不仅与普通法系截然不同,而且也有悖于大陆法系的传统做法。大陆法系虽称成文法系,判例在绝大多数大陆法系国家中其实拥有很高的法律渊源地位,大陆法系和普通法系都承认判例的地位和功能,所异者仅在双方看待判例效力的方式而已。
欧洲大陆国家在大革命后,逐渐在司法实践中发展出自己的“先例原则”,即所谓的“确定判例原则”(jurisprudence constante)。在普通法系国家,根据先例原则(stare decisis),单个判例即可成为法官判决案件的法律依据。而在大陆法系国家,判例是次于成文法的下位法律依据,当过往的系列判例已经形成一贯的、确定的法理,那么法官应当将其作为判决的依据。单个的判例没有必然的约束力,法官将一系列判例作为一种具有说服力的法律依据在判决中适用。
“法律的发展孕育了确定判例原则,根据该原则,当过去的判例中存在充分的统一性时,法庭必须将这些过去的判例考虑在内。单一的判例不对法庭产生约束力,也不会改变判例法。一旦判例法的统一性形成,法庭便将判例作为具有说服力的法律依据,在作出判决时予以考虑。过去判例的统一性越高,判例法的说服效力越强。可观的权威效力由此产生于任何特定法律议题的统一的判例链条。在现代法律体系中,‘确定判例原则’被法国、德国、路易斯安那州,以及其他混合法域所采用。在法国,统一的判例链条或确定性判例是一种法律渊源。”
由此可见,大陆法系各国以“确定判例原则”来承认判例效力,与此相对照,我国绝对否认案例效力的做法不符合大陆法系传统。
(二)英美法系的判例制度
判例制度是英美法系的典型特征,因此英美法系也称判例法系。英国和美国都承认先例原则(stare decisis)。1966年英国上议院对先例原则的一段陈述充分体现了英美法系对判例的态度:“上院议员们认为先例的适用是决定什么是法律、及对单个案件如何适用法律的不可或缺的基础。它至少提供了某种程度的确定性,个人据此可以决定自己事务中如何作为,法律的有序发展也具有了基础。然而,上院议员们认识到,过于严格的遵守先例可能导致特定案件中的不公正,并可能不合理的限制了法律的适当发展。因此议员们建议,修正他们当前的实践,在正常遵守上院过去判决的约束力的同时,在正确的时候不遵守以前的判决。在这一过程中议员们会牢记,扰乱合同法、财产制度和财务规则的回溯性基础的危险,以及刑法对于确定性的特殊需要。”
在承认先例原则的同时,美国法对先例采取了较英国法更为宽松的态度,美国人认为过于严守先例往往有害,在必要的时候应当毫不犹豫地改革法律。在美国法中,下级法院当然要遵守上级法院的判例,终审法院应当遵守自己以前的判例,但在合适的时候,法院制定新的规则是被允许的。
(三)我国的案例指导制度
司法可预期性低不利于树立法院的威信,也不利于建立群众对法院和法官的信任。为确立和强化司法可预期性,应当克服司法实践当中的同案异判痼疾。“‘相似案件相同判决’(同案同判),则是司法公正的题中应有之意。如何通过司法权的运作,借助对具体案件的审判,规范司法权运作程序,增强司法活动的社会效果,‘案例制度’在我国应运而生,并受到重视。”
中华法系是个强调判例作用的法系,清末变法后我国成为大陆法系国家但仍保持对案例的重视,新
公报来公布指导性案例,其数量是非常有限的,不可能就同一案件反复公布案例。因此,公报上公布的单个案例即应成为判案依据,在这个问题上我国应当坚持自己的习惯做法,而不应当采取传统欧洲所谓的判例链条的做法。以我国相当短的恢复法制建设的历史,也难以形成所谓统一的、确定的判例链条,既然能够刊载在公报上,就是几经考验、凝聚了大量法官的智慧的案例,足以成为后案的审判依据。
五、有法律约束力的案例指导制度具体构建
(一)公布案例的机关应限于最高院和各省高院
目前有权公布案例的法院理论上仅限于最高院,依法最高院也是唯一有权作出司法解释的法院,但是从我国的司法审判实践来看,这可能是低效率和不现实的。我国幅员辽阔、情况复杂,改革开放期间各种新情况层出不穷,如果所有的新型案件、疑难案件都留待最高院作出指导性案例,那么时间上的拖延将使当事人付出很大代价。事实上,当前我国各省高院都以各种形式作出具有遵照执行效力的规定、会议纪要甚至案例汇编,这在某种意义上反映了单靠最高院难以应付全国的复杂情况的现实。与我国幅员相近、情况同样也较为复杂的美国,巡回法院即有权作出判例,并不是事事都等待最高院最后裁定。
赋予各省高院案例公布权与我国当前的体制和理论都有所冲突,但应当说这是更为符合现实需要的方式,只要加强对各省高院案例指导工作的监督,其潜在的负面作用应可得到有效遏止。在赋予各省高院案例公布权的基础上,禁止任何中级法院和基层法院公布案例,权力只能限制在部级和省级两个层级,坚决反对目前某些中级法院也搞司法解释、也公布典型案例的做法,坚决避免释出多门、例出多门的混乱状况。
各级法院,尤其是最高院和各省高院,应当遵循指导性案例进行审判,维护指导性案例的效力和权威。公布案例的法院如果违反自己所公布的案例,那么案例指导制度的价值将不复存在,因此法院首先要遵守自己所公布的案例。在情况发生变化、不改变案例就会造成极为不公的审判结果的条件下,法院应当充分阐述理由,通过一定程序公布新的案例,以免群众怀疑司法的一贯性。
各省高院的指导性案例在各自省区内有法律约束力,对其他省区的各级法院没有强制性的约束力,但其他省区的法院在审判中可以参考这些案例。各省高院下属的各中院和基层院应当遵循相关指导性案例审理同种案件,违反指导性案例应成为当事人上诉或申诉的理由,并应由上诉审或申诉审法院撤销原判、直接改判或者发回重审。在审理同种案件时,如果本省高院没有相关案例公布,当事人和律师可以以其他省案例作为说服性的理据,受理法院也可以参考外省高院的案例作出判决。这样做一方面没有违反各省高院指导本省各级法院审判工作的现行司法体制,另一方面让各地法院可以充分利用外省区法院的案例资源,利于凝聚广大法官的智慧和经验,促进司法工作的进步。
在各省高院拥有公布指导性案例的条件下,有可能出现各省做法不一的情况,但这并非不可接受。对于某些新情况,由于缺乏经验和理论,由某些高院首先进行探索,积累审判经验,待条件成熟之后再由最高院作出全国统一的部署,这是合理的,也是务实的、必须的。在条件成熟之前,只要不违反宪法、法律,各省采取差异化的做法,群众应当是能够理解和接受的。从另一个角度说,不同的做法并行,才有利于对处理方式进行比较和择优。
(二)最高院应严格监督各省高院的案例指导工作
公司法律案例篇8
在笔者看来，案例指导制度标志着我国法治理念的进步。它意味着我们从追求完美立法的幻景到现实的回归，试图建立将立法理性与司法理性相接洽的制度体系；意味着从法律的刚性迷信中解脱出来，试图建立一种实现法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制；意味着从法律体系发展的自闭观念中解脱出来，试图找寻法律系统与其实际环境的“耦合”的制度机制。一句话，意味着我们对法律的和谐价值的追求：建立一种刚柔相济的、富有弹性的法律体系，一种有着对社会生活极大回应性的法律体系。而从理论上研究其建构的根基，是法哲学的任务。因为，“法律体系的匀称性、其各部分的相互关系以及逻辑上的协调性，这些都是蕴涵在我们法律及法哲学之中的价值”。
首先， 分析其构建的外在必要性:
其一，司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因――司法不统一现象作为其逻辑起点。
但其弊端也显而易见：一是往往忽视被害人利益，二是容易造成司法不公，三是容易滋生司法腐败。
通过以上分析，检察官所享有的裁量权，迫切需要检察官像法官那样秉持客观公正原则，以最大限度地防止和减少司法不公情况的发生。
其二，成文法本身存在的不完整性呈待填补。“同案不同判”现象的存在说明了在我国缺少一个有效的基于成文法体制而设计的补充机制，以弥补成文法因自身属性而造成的矛盾和困惑、规范司法裁量权和统一司法标准。“同案不同判”现象的出现，究其原因那是在制定法存在矛盾、模糊或缺漏的情形下，法官适用法律时因缺少一个统一的标准而可能做出大相径庭的判决。法官必须严格依照法律判案，只有法律才具有绝对的权威，法院的判决如符合法律则具有权威，如不符合法律则不仅不具有权威，而且要加以纠正。为了维护法律权威，检察机关作为国家与公共利益代表、准司法机关和法律守护人，由其负责审判监督，可使检、法形成互相制衡局面，即法院对检察院的实行制约，而检察院则既控制法院的裁判入口、限定审判范围，又对法院的审判活动实施监督，从而防止检察权、审判权被滥用和误用，维护法律的权威。
而案例指导制度可以通过为相同或相似案件提供统一的司法标准，来规范司法裁量权实现同案同判，提升司法公信力。从形式合理性的角度来看，案例指导制度是基于制定法本身存的特殊属性而设计的，通过运用检察官智慧，确保法律的确定性、可预期性、一致性，来实现同等对待的形式正义的司法保障机制或法律适用机制。因此在以制定法为主导的法律结构中注入案例指导制度，既能为平等――同等对待的价值目标预设普遍的规则前提，又能避免因成文法固有属性所带来的在正义进程中所遭遇到的阻却和困难。
其次，研析其构建的内在合理性：
从法律调整机制的内部结构来分析，案例指导制度存在的合理性在于其实现了法律调整机制的硬约束与软约束、静态与动态的相洽与协调，实现了法律体系自身结构的和谐，最终实现法律体系与社会变迁的和谐。
人类生活的秩序范式需求决定了法律调整机制成为人类社会不可或缺的规制模式。因此，法律调整机制也只有在与社会生活的关联互动中才能获得自身发展的动力。法律的生命力在于对社会实现有效的回应，因此，一方面法律规则的稳定性、普遍性成为法律本身的一种重要属性，一种存在的形式合理性。
在我国，成文法是法律体系中的主导，因此人们习惯将法律与社会的关系简单地看做是一种单一的信息交换关系。希望“通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无须任何与外部世界的实在接触”。按照法律的自创生理论的观点，这是一种典型的“按照输入／输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换”。是一种“法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想”。
司法或检察官是推动正义实现的不容忽视的力量。检察机关案例指导制度就是在我国制定法的框架下，于司法环节建立的一种补充机制，以期借助司法或检察官的创造性，将法律精神透过硬性的规则普照于丰富多彩的社会生活；同时借助于案例指导制度增强司法工作的透明度，以排除司法中的诸如地方保护主义等势力的干扰，真正实现司法独立或法官独立审判案件。因此，从法律调整机制的内部结构来看，案例指导制度是彰显司法理性.实现我国法律调整机制合理化、科学化的制度设计；是寻求法律体系“刚与柔”、“动与静”和谐的制度设计。
最后，研究案例指导制度的规范化：
1.指导性案例的主体。
2.指导性案例的选择标准。
3.指导性案例的选择、确认程序。
公司法律案例篇9
公司法的发展是市场经济发展在法律制度层面上的体现，世界公司法的发展体现着世界经济的发展。改革开放以后，我国也有了自己的公司法，并随着社会的发展多次进行修订，不断发展完善。作为与市场经济紧密联系的一项法律，涉及到刑法、行政法、民商法、合同法、物权法、侵权法等内容，需要学习者具有扎实的民商法知识。公司法是法学院学生的必修课程，也是律师、公司高级管理人员等需要掌握的知识内容。
案例教学法是目前我国比较提倡的一种教学方法，它也是西方法学教育特色。在公司法的教学中运用案例教学法，通过提问、讨论和案例摘要等方法教学，培养学生对法律问题的洞察力和法律分析能力，同时提高学生独立思考的能力。
二、案例教学法在公司法教学中的应用
公司法是一门实用性较强的学科，学生通过单纯的课堂讲解很难对公司法形成直观、深刻的认识。这就需要运用案例教学方法，让学生在生动具体的案例当中认识公司法、理解公司法、运用公司法。
（一）启发教学
在公司法的教学当中，可以根据教学的进程引入具有特色的判例，引导学生进行有目的的组织讨论；也可采用分组的方式，由学生扮演不同当事人的角色，在不同分足之间展开辩论。在学生针对案例进行辩论的过程当中，教师可以提出以一些具有方向性的问题，对学生进行引导，启发他们将公司法的内容运用到实际的案例当中。在公司法的教学当中的案例教学调动学生的积极性提高学生的参与度，学生不再是消极的听，而是转变为积极地讨论和思考，进而充分了解案件的实施以及相关的规定理论等等，并注重培养他们根据不同案件的不同问题归纳出不同侧重点的回答方案的能力。
（二）抽象公司法内容
公司法当中的许多理论比较抽象，纯粹的语言说明难以给学生明确的理解和认识，这就需要教师根据具体的实例进行教学，利用具体的案例以及对应的案例分析，让学生理解并认识公司法、重视并领悟公司法的具体规则在生活中的现实意义。例如，王某、刘某和田某三人成立维纳服装有限公司，其中王某曾经是国企的董事长兼经理，由于工作疏忽给该企业造成重大损失，以至于资不抵债而最于半年前破产，刘某是一位个体出租车司机、田某是个体服装店老板。王某、刘某和田某三人约定，王某和刘某分别出资十二万和六万，田某以实物作价六万出资。并制定了公司章程，规定公司不设立董事会，推举王某为执行董事兼总经理并依法领取了营业执照。由于成立后公司的效益不理想，刘某决定把股权转让给宋某，王某与田某不同意，刘某要求王、田二人购买，二人不愿意，租后刘某将股权转个宋某。根据这一案例，让学生对王某能否担任公司的执行董事兼总经理进行分析；同时讨论分析刘某转让股权的有效性问题和三人成立的服装公司，不设董事会而只设置执行董事兼总经理的做法。通过上述案例以及问题的分析，让学生掌握公司法当中有关公司董事、高管、监理的合法资格的规定，了解我国公司法当中的股份转让和执行董事的设置问题。学生通过案例会对公司法产生一个直观生动的认识，有利于他们在实际当中的操作运用和问题分析。
（三）疑难案件抗辩
公司法实务当中存在着一些疑难案件，其影响程度和难度都比较大。教师也可以引用案例进行教学。教师先把案例的具体情况介绍给学生，并解答学生提出的疑问。随后学生进行分组讨论，在讨论的过程中，使学生了解热门案件，增强学生法学逻辑思维能力，提高学生对法律问题的发现分析能力和解决能力。
对于公司法的背景资料、形成演变等不适合运用案例教学的部分，教师也可以讲解为主，例如，我国从股份制改造到现代化企业制度的建立的认识和实践发展；我国公司法的制定过程等等。通过对概念的解释和理论的对比归纳，帮助学生掌握公司法知识。
二、案例教学法在公司法教学中的作用
（一）帮助学生了解公司法的背景
案例是公司法内容的浓缩，学生通过判例能够掌握公司法的规则。而在判例的过程中，案件发生的背景、争议原因以及法律运用规则等内容都需要有一个全面清晰的考虑。例如，在公司兼并方面，向学生提供一些列的案例，了解兼并的具体公司法内容，并针对案例分析平衡各种兼并方法的利弊，使学生能够在具体的实际案例中灵活运用。
（二）提高学生的参与积极性，培养法学思维
案例教学法凸显了学生在教学活动当中的主题地位，公司法的教学是为了培养学生的法学思维能力，提高学生在实际法律事务中的处理能力。案例教学法将具体的案例引入课堂，将不同种类的法律问题呈现在学生面前。学生通过分组辩论或者角色扮演，对案例中的问题进行深入的思考分析和辩论，并找出法律依据和问题的解决方案。使学生法律问题有更加透彻的认识，在不同的法学案例当中，培养学生运用法学思维模式思考法律问题、解决问题问题的能力。
（三）深化学生对公司法的认识
公司法教学的核心内容就是让学生对公司法的内容有深刻的理解认识。有针对性的选取案例进行教学，能够深化学生对公司法具体条文的理解，加强法律条文与生动案例之间的联系。
三、案例教学法的完善
（一）案例的选取和补充
案例教学的重要前提就是根据具体的教学内容选取与之相符合的教学案例。同时要把握案例教学在整个公司法教学活动中的分量。目前随着我国市场经济发展和经济体制改革的不断加快，公司法案例也在不断的出现，可以信昂学生截稿典型案例进行分析，同时由于发展时间与发展程度有限，公司法案例相比美国不够丰富，可采用美国的公司法案例进行教学，通过案例的分析使学生了解公司法的新趋势和新的发展方向。另外，还可以选取学生比较感兴趣的内容，进行具体的案例分析，增强学生法律问题分析能力和处理能力。
（二）教师自身素质的提高
案例教学对教师的教学能力提出了新的要求，需要教师进行大量的课前准备工作，教师要对学生的分组讨论情况进行观察，适时进行分析引导。同时根据学生的学习情况和具体的案例分析给学生以适时的启发，提高学生在公司法教学活动中的参与程度和积极性，让学生在彼此协调相互配合的案例分析过程中培养法学思维能力，提高公司法案例教学的效率。
四、小结
实践教学法符合公司法内容的实践性抽象性等特点，是公司法教学的发展要求。在公司法教学中结合具体的案例分析，能够调动学生的积极性，提高学生的课堂参与程度。同时有助于培养学生的团队精神和法学思维能力，有助于提高学生分析、处理公司法实务问题的能力，以获得显著的教学效果。
参考文献：
[1]包金花.《公司法》课程教学方法改革探讨[J].赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2013，10：270-271.
[2]石纪虎.公司法课程教学实践与思考[J].当代教育理论与实践，2014，03：105-107.
公司法律案例篇10
一、案例指导的制度价值
（一）统一法律适用，限制自由裁量
成文法与生俱来的抽象性和原则性，为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。因为根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。[1]实行案例指导制度，由于指导性案例具有一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，因适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对法官的自由裁量权进行了适当限制，有效防止了“同案不同判”的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。
（二）提高裁判质量，确保司法公正
我国法院普遍面临法官素质不高的问题，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。由于指导性案例对法院裁判具有一定的拘束力，法官也乐于参照已经公布的案例进行裁决。与此同时，通过裁判结果的相同性，人们能够对违反某一法律规则的结果产生合理预期，有利于促使当事人自愿和解或调解。因此，案例指导制度的推行，使案件被改判、撤销或发回重审的可能性大大减少，从而提高了裁判质量，维护了法律的权威。
（三）克服成文法不足，弥补法律缺漏
成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。[2]制定法虽然具有结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点，但也不可避免地存在抽象性、刻板性及烦琐性等缺漏。制定法的滞后性也使其某些方面与实践脱节，难以发挥应有的作用。实行案例指导制度，由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。[3]这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求。
（四）节约司法资源，提高审判效率
在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地节约了司法成本。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。因为按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行裁判。而依案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。这样不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效率。
二、案例指导的法律效力
（一）赋予案例指导参照效力
公司法律案例篇11
《公司法》课程不仅早已成为我国高等教育法学各专业学生的必修课，还成为经济学、管理学等财经类专业学生普遍学习的选修课，课程所涉及的主要是市场经济法律体系中一些重要的组织制度和交易制度，主要特色在于内容的针对性、简明性、创新性和应用性[1]。从课程教学目标来看，公司法是商法教学的重要组成部分，属于商主体法的主干内容，教学目标应为培养学生以商法原理与制度规定来思考公司相关法律问题、规划公司内部管理与外部交易活动、解决相关法律纠纷的习惯和能力。为达到这样的目标，授课教师往往都会采取案例教学法、模拟法庭训练法等多种教学方法培养学生理论联系实践的能力，笔者在教学实践中尝试将情景教学法应用于公司法课程中，略有心得，现提出与业内同仁探讨，以供商榷。
1 情景教学法的概念与特点
如美联邦大法官霍姆斯所言，法学教育的目的乃是培养法律人认知法律，是传授法律内容、教导法学方法与特殊之法律人的训练，法律的生命并非逻辑，而是经验；而且法学教育改革的关键重点，在于积极推展“实例研习”的教学方法[2]。情景教学法是实践教学法中运用较多的一种，又称为情境教学法、情景模拟教学法，“是在案例教学法的基础上派生出来的一种极具实践性和可操作性的教学方法。它在假设的情景中进行，教师根据教学内容，设计一种模拟情景，让学生通过模拟将自己置身于某些情景之中，按照模拟的目标和要求提出具体的实施方案”[3]。
与其他教学方法相比，情景教学法主要具有以下几个特点。
1.1 发挥学生主动性，激发学习兴趣
从教育心理学的角度看，情景教学法通过创设虚拟的职业场景，能够使受教育者的认知与情感、形象思维与抽象思维巧妙地结合起来，有利于调动学生学习的积极性和主动性。从实践调查结果看，学生也普遍反映对情景教学具有更浓厚的兴趣。
1.2 提供最贴近现实的模拟情境，有助于学生实 践能力提升
学院式教学与学生就业后工作岗位实际需求的差距一直是传统高等教育方式备受诟病的主要原因，而情景教学法正好为缺乏社会实践机会的学生提供了一种锻炼实际操作能力与职业素质的有效途径。
1.3 培养学生团队合作精神和沟通能力
虚拟场景的构建往往需要参与其中的学生有效的合作方能达成，而这也是最大化学生学习效果的有效手段之一[4]。同时，在这一过程中形成的团队合作精神与有效沟通能力不管对学生今后职业发展还是人格修养都具有积极意义。
1.4 师生互动，教学相长
情景教学中教师不是单纯的旁观者，而是有效的指导者与评价者。通过与学生的互动，教师可以加深对自己教育对象的了解，检验前期教学的效果，甚至可以在优秀的教育对象身上学习到对今后教学有益的经验，吸收到有建设性的意见[5]。
“由于情境学习强调学习与社会文化情境间的密切关系，主张将人或事或物置于实际情境中，藉由与情境的互动方式，从其生活经验及文化脉络中，建构新的知识，并进而利用知识于生活中解决问题”[6]，其教学效果为统计数据所证实[7]，被广泛运用于工商管理、应用外语、临床医学、计算机软件编程、商务礼仪等多种课程教学中。
2 情景教学法在公司法课程中的应用
由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（Langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。
有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面MBA的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验MBA教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（GMC）”、“全国MBA培养院校企业竞争模拟大赛”等，各MBA培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。
在法学教学方法中，讲授教学法、多媒体课件教学法、案例教学法、模拟法庭训练法、法律诊所教育法等传统教学方法都存在着诸多不足之处，任何一种方法都不是一成不变的，各教学方法之间可以互相渗透和结合[8]。从这个角度看，情景教学法可以说是案例教学法和模拟法庭训练法的结合，比起传统案例教学法更突出学生的主动性，比起模拟法庭训练法具有场地要求不高、时间控制灵活、使用频率更高等优点。
情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。
笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。
2.1 模拟商务谈判
实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。
在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。
2.2 模拟法律文书起草
公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。
2.3 模拟法律服务项目
国企改制、风投合作、公司重组、公司合并与分立、公司清算等都是实务中非常重要的法律服务项目，受课堂时间与学生理论知识水平所限，无法进行全过程的情景模拟演练，教师可以选择其中较重要的关键场景，比如在公司重组中比较重要的重组管理人指定、重组方案设计、工商手续变更等环节，引导学生尝试性地提出解决方案和法律建议。
2.4 模拟纠纷解决
这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。
3 运用情景教学法应注意的几个问题
3.1 注意诉讼与非诉讼案例的比例
对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。
3.2 注意模拟场景的逼真感
情景教学法要取得成功需要引导学生全身心进入预设情境，让学生身临其境，真正“向专业人员一般地思考”[11]。为营造这样的情境氛围，可以综合运用多种手段，包括提供比较完整的卷宗资料。涉及到的财务报表、会计报告、登记申请书、出资协议、公司章程、票据资料等都尽量以真实的形态出现，采用多媒体资料介绍背景营造气氛，要求角色扮演的学生提前作好相关准备或彩排，必要的时候邀请专业的法律从业人员进行提前辅导和现场点评等。
3.3 注意相关背景知识的介绍
公司法涉及到管理学、会计学等多学科知识，不仅需要掌握相关法律知识，还要具备市场交易的必要背景知识，掌握一定的商务谈判技巧，这也是美国等国家没有法律本科教育，而需要学生具备其他学科本科教育背景后才能学习法律的重要原因之一，因此不少学者也建议我国取消法学本科教育。在目前法学教育体系下，比较现实的做法是教师加强相关背景知识的介绍，“如日本早稻田大学在最近的商法教学改革中，尝试引进导入课程，对学生讲授交易法律有关社会背景知识。在商法教学中大量采用那些能够反映市场交易全貌的非诉讼案例，让学生在阅读并归纳案例事实的同时了解市场交易常识，在解剖交易法律风险及防范措施的同时深入理解商事制度的社会需求。这样，就能够在商法案例教学中实现法律知识传授与市场交易常识介绍的有机结合。”[12]因此，在进行场景模拟前，教师应当有针对性地补充必要的管理学、财务会计、商务礼仪等方面的背景知识，这不仅有利于情景教学法的顺利开展，对学生今后尽快适应职业要求也是大有裨益的。
3.4 注意课后的评价与反馈
以往案例教学难以取得理想效果的另外一个重要原因是传统教学评价方式不适应案例教学的特点。学生参与的案例讨论与课程实践难以体现在最终课程成绩中，因此，在一部分学生中形成与其
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花费大量的时间与精力去研读案例、参加模拟法庭等活动不如多背书本和法条有利于应付考试的观点，缺乏对案例讨论和实践的积极性。情景教学往往需要学生投入更多的时间与精力参与其中，因此对学生表现的准确评价与有效反馈更为重要，建议在模拟情景教学之后要求学生用类似MBA的方式撰写案例分析报告，模拟制作的法律意见书可以作为课程考核作业上交，由教师综合学生在模拟场景表演中的表现和书面作业的情况进行综合评分，并加权纳入期末成绩评价。
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公司法律案例篇12
尽管早在殷商时期我国就有"有咎比于罚"的原则，有着"比附援引"之称的案例真正发展为"指导性案例"经历了相当长的阶段。建国初期，由于特殊的历史环境，人民法院审理案件的依据多依托于政策而非法律。1978到1984年，最高人民法院所公布的案例多以内部红头文件为载体，公布的范围也仅限于法院内部，案件性质多集中在刑事案件，内容及形式亦呈现出一定的不规范性。1985年，最高人民法院创办《人民法院公报》（下简称《公报》），主要内容既包括重要法律、最高人民法院重要的司法文件和作出的司法解释，也包括了最高人民法院的各种典型案例。可以看出，在我国案例指导制度正式确立前，司法部门，特别是法院系统从理论到实践都有过多方面的尝试。但从整体上而言，不同于国外从判例制度的"法官造法"，我国司法机关将典型案例为手段以达到统一量刑标准、补充司法解释的目的。
2005年，最高人民法院了《人民法院第二个五年改革纲要（2004--2008）》，其中提出，"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。"这是最高人民法院第一次正式提出"案例指导制度"与"指导性案例"的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。2010 年7 月和11 月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），标志着案例指导制度在我国得以初步确立。为了将案例指导制度的确立与发展过程表达的更为直观，笔者通过以下简表对案例指导制度的逐步发展及截止到2013年4月份的案例情况进行了摘要性的罗列。
1980年 最高人民法院以内部红头文件的形式案例
1985年 最高法院创办《最高人民法院公报》，陆续一些典型案例供各级法院参考
1992年 最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。
2005年10月26日 最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确指出"建立和完善案例指导制度"
2010年7月29日 最高人民检察院公布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》
2010年11月26日 最高人民法院公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》
2010年12月 最高人民检察院了第一批指导性案例
2011年12月20日 最高人民法院了第一批指导性案例
2012年4月13日 最高人民法院第二批指导性案例
2012年09月26日 最高人民法院第三批指导性案例
2012年11月 最高人民检察院了第二批指导性案例
2013年2月6日 最高人民法院第四批指导性案例
从表格可知，从两高公布《规定》至今的三年时间里，所的指导性案例数量极其有限，最高人民法院共四批共16个指导性案例，最高人民检察院两批共8个指导性案例，并且所的案例时间间隔往往较长，整体来说案例指导工作进展缓慢。这与案例指导制度之初舆论的期望形成了极大落差，也引发了各界对于指导性案例在司法改革中的实际效用的反思。
二、者视角下的案例指导制度
（一）指导性案例的创制权的垄断
我国学者陈兴良将指导性案例的创制权定义为"根据一定的条件，并经过一定遴选程序，将已经发生法律效力的案例确定为指导性案例的职权。"①根据两高《规定》中的条文，指导性案例的遴选及均由两高完成，最高人民法院的审判委员会和最高人民检察院的检察委员会是创制指导性案例的法定机构。因此，实际上两高拥有指导性案例的创制权，然而该创制权的合法性来源在条文中并未加以说明，全国人大常委会亦未对两高颁布指导性判例进行专门授权。
根据最高人民法院《关于司法解释工作规定》，司法解释的形式分为"解释"、"规定"、"批复"和"决定"四种，但从最高人民法院关于司法解释工作的规定来看，指导性案例并没有纳入司法解释的范畴，这是十分明确的。而且，指导性案例与司法解释在法律效力上有所不同，司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。②因此，可以得出结论，指导性案例制度并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。"只有从司法改革这一视角才能为我国目前的案例指导制度提供正当性根据。然而从法律依据上来说存在明显不足，这也是毋庸置疑的。"③因此，两高作为指导性案例创设权的垄断主体，实质上否定了之前法院所进行的"典型案例"指导下级法院的做法，认为指导性案例必须由国家最高审判机关及检察机关，方能体现司法的权威性和适用法律的统一性。
（二）指导性案例遴选与程序
高法《规定》中的指导性案例必须是符合如下条件之一的已发生法律效力的案例："（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。"高检所划定的遴选标准为"具有下列情形之一：1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。"
比较两高的《规定》，可以看出，对于遴选指导性案例的标准基本一致。笔者认为，"引发社会广泛关注"的案例往往其社会价值大于法律应用价值，若以此为标准必须确保该案例的社会影响力能够转化为一定的法治影响力，方有指导性价值。除此之外，对于典型性案例、疑难复杂案例及新类型案例的划分亦有交叉之处，再加上兜底条款，使得指导性案例的选择标准主观性较大，这也导致最高人民法院目前的指导性案例在社会中反应不一，认为案例的"指导性"不足。
指导性案例的产生程序采用自下而上的推荐审查的模式。首先由有管辖权的各级人民法院、人民检察院对符合指导性案例条件的案件，经由本院的审判委员会讨论通过之后层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；各高级人民法院、军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。此外，高法《规定》第 5 条授予人大代表等社会各界人士案例推荐权。案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式。高检《规定》第 17 条规定的指导性案例公告形式是："（一）最高人民检察院公报；（二）人民检察院指导性案例汇编；（三）最高人民检察院网站。"上述推荐、审查、程序的规定充分体现出指导性案例的严谨、严肃性，对于保证指导性案例的质量具有重要意义。
（三）指导性案例的效力分析
指导性案例的效力问题可谓案例指导制度的核心问题，在我国建立判例制度的讨论中，对于判例是否应当具有拘束力的讨论，主要有如下几种观点：一是说理功能说。此种观点认为，指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。④二是参照功能说。参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。⑤三是指导功能说。此种观点认为，指导性案例应当具有"指导效力"。法官在判案过程中，应当按照指导性案例进行判决，否则，二审法院可以对未按照指导性案例进行裁判的案件予以改判。⑥
对于指导性案例是否具有事实上的拘束力，最高人民法院研究室胡云腾主任做出如下表述："应当就是必须"、"参照就是参考、遵照的意思，即法官在审理案件时，处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。"由此可见，指导性案例并非没有任何拘束力。从体系解释的角度来看，在两高《规定》的特定语境中，参照的确具有某种程度的强制性。因此，我国指导性案例虽然没有法律上的拘束力，但应当肯定其具有事实上的拘束力。
三、各级司法机关视角下指导案例的适用
从形式上来看，最高人民法院的指导性案例由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由组成，其中，裁判要点是指导性案例所创制的规则，而裁判理由是规则赖以成立的根据。最高人民检察院颁布的指导性案例由要旨、基本案情和诉讼过程组成，要旨是案例制度规则，也是指导性案例的精髓之所在。
因此，对于下级法院而言，指导性案例的裁判要点（要旨）、判决理由为其关注点。高法《规定》第 7 条规定指导性案例适用于类似案件，而高检《规定》第 15 条规定适用于同类案件、同类问题。对于如何定义"类似"或者"同类"，笔者认为应将争议案件与指导性案件联接起来的为"区别技术"，所谓区别技术，在英美判例法国家，实际上就是指对案件是相类似或者同类进行判断的方法。英国学者曾经指出："在普通法中，法律规则发展过程的关键步骤是发现案件基本事实上的异同。"⑦
就所争议案件来说，只有该案件基本事实才是法官们需要重点关注的事实。例如高法指导案例12号李飞故意杀人案的裁判要点可以归纳为如下几点：（1）要件X1：故意杀人案件系因民间矛盾引发的；（2）要件Y1：被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑；（3）要件Z1：被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿。结论A：人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。对争议案件基本事实进行分析，若其要件构成为X1、Y1、Z1，则两案件的基本事实属于同类；若为构成要件为X1、Y1、Z2的案件，因为与所争议案件事实具有X1、Y1的相似点，则可以说两案件基本事实相似，因此可以比照得出结论A。但在实务操作中，完全同类型的案件出现概率较少，需要下级法院重视的多为类似案件，但类似案件的适用依然离不开判例法中的区别技术，这对于习惯于成文法三段论的思维模式的法官而言，着实有一定的适用难度。这也解释了为何案例指导作用未能得到较大程度的适用，完全一致的案情少之又少，而对于基本事实的判断全权掌握在法官手中，法官们极易通过比较异同点的过程，寻找差异性，从而规避对指导案例的适用。
四、案例指导制度难题之破解
（一）对"统一法律适用"的再定义
如上文分析，案例指导制度的设计初衷之一就是统一法律适用，以解决"同案不同判"的社会矛盾，这也使得指导性案例带有明显的功利性的色彩，使其所追求的价值更倾向于形式公正。同时，为了达到司法统一的标准，司法机关采取了行政化的管理手段，通过遏制法官自由裁量权来达到精准统一量刑的目的。然而，司法实践中所发生的"同案不同判"现象并不仅仅与制度的欠缺有关，这就意味着若其他一些制约司法权正常形式的因素没有得到根本消除，仅仅依靠案例指导制度来填补法律的空白，亦不能达到"同案同判"的预期效果，也就无法通过案例指导制度来实现社会公众对于实质公正的期许。
因而，我们在肯定司法统一的价值的同时也应当适度降低司法统一的期望值，摒弃以限制司法人员自由裁量权来达到形式上的司法统一的理念，通过弱化司法统一的标准从而减少以行政方式推进案例指导的需求，为破解案例指导的行政化困局提供条件。
（二）扩大案例指导制度的主体范围
从上文对于创设案例权的分析可知，由于没有法律的正式授权，两高对于指导性案例的垄断权使得案例的产生的过程为从下自上的层层遴选，而过程则是体现了司法系统自上至下的权威，两高的案例，当然的约束所有下级法院。然而"不同层级的法院的工作特征是不同的，上级法院的决策往往体现的是普遍性，而下级法院体现的更多是具体性。严格等级制的逻辑要求下级法院的司法决策必须接受上级的常规、全面的审查。"⑧笔者认为，赋予各高院指导性案例的创制权有利于进一步发挥指导性案例在统一法律适用方面的功能，就我国当前国情来看，随着法治建设逐步推进，司法实践中不断涌现疑难案件和新类型案件，尤其是目前我国各地区法治水平发展很不均衡，而最高人民法院的指导性案例主要是对全国各地区均具有重大指导意义的案件，但很多案件在特定地区的处理又比较复杂，因此，相比之下，各高院显然更了解本地区的具体情况，结合地区法治情况以便更好的发挥指导性案例的效用。对于基层司法机关而言，这就意味着其应当同时受两高及地区高级人民法院或检察院的指导性案例的拘束，若地区所的案例与两高的同一类型案件规定不同，则应当遵从两高颁布的案例的裁判要点。
（三）赋予当事人就同类案件的上诉权
由于案例指导制度的公开性，使得当事人可以随时查阅和利用指导性案例，而由于目前对于案例指导制度的适用效力在立法方面并无定论，因此，若法官就同样或类似的案件作出与指导性案例的审判大相径庭的判决，对于当事人而言，应当赋予其就"指导性案例适用差错"的理由的上诉权。这也从司法效用的角度就指导性案例的适用提供了外部监督的途径。
相应的，对于法院而言，应当要求其强化司法文书的说理性，对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由，这就从外部角度的角度就指导性案例的适用加以监督，相对于行政控制，外部监督在适用方面更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。
总体而言，我国案例指导制度的确立与发展与司法管理体制的变革密切相关，无不凸显着司法行政化、管理化的特征，如何使案例指导制度成为独立于法律、司法解释之外的规则形成机制成为目前亟待解决的问题，在司法改革的进程中，期待案例指导制度发挥其应有的作用。
注释：
①陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期
②周道鸾： 《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004 年第 5 期。
③同前注②，陈兴良文。
④ [德]卡尔・拉伦芙：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第302一303页。
⑤蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾-人民法院案例指导制度的构建》，载《法制资讯》2011年第1期。
⑥同前注①，胡云腾、于同志文。
⑦ [英]彼得・斯坦、约翰・香德： 《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社 2004 年版，第 133 页。
⑧ [美]米尔伊安・R・达玛什卡： 《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 29 页。
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[9]陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期
公司法律案例篇13
2010年11月26日最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。
基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。
刑事司法案例指导制度与英美法系的判例制度不尽相同。刑事司法指导性案例只能在制定法绝对缺失（不存在）或者相对缺失（过于模糊）情况下才能创制，产生法律效力，其所包含的裁判规则或原则在法院处理同类案件时才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例产生法律效力不以成文法的缺失作为前提，判例是一经创制则立即产生约束力。[1]
二、构建刑事司法案例指导制度的必要性
在以制定法为特色的现代中国刑事法律制度中，构建带有些许判例法色彩的刑事司法案例指导制度，应该说是一项前所未有的工作，它将包含许多重要观念的改变和制度的革新。但是笔者认为，这样的变革是非常有必要的，它将会在保持制定法传统的同时，引入判例法当中的一些灵活有益的裁判方式，来完善我国的刑事法律体系，具体而言，构建刑事司法案例指导制度的必要性包括以下几点：
1. 弥补制定法缺陷的需要
我国作为成文法国家，一直将制定法作为正式的法源，其最大的优点在于最大限度地发挥了制定法的确定性，而确定性对于刑事法律而言十分重要。刑法当中一个非常重要的原则——罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”，要求定罪量刑的前提是刑法对此要有明确的规定。因为在刑事司法领域所涉及的都是较为严重的危害行为，行为人将对此付出金钱、自由甚至是生命的代价，如果刑事法律不具有确定性，后果将变成任何人的任何行为都极有可能成为刑法制裁的对象，刑法最终会成为统治者消除异己的工具，而不再是维持社会稳定，维护人民权益的保障书。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具体性、周延性、应变性，使得它的确定性只能是相对的。[2]
笔者认为通过构建刑事司法案例指导制度的途径来弥补这些缺陷，使刑事法律最大限度地达到确定性，较其他弥补方式会有以下的优势：一是弥补的及时性。指导性案例是针对当前所产生的问题而做出的，是司法实践的产物，并不是单纯的学者思考的产物，能直观地将社会现存的问题反映到法律当中。二是弥补具体性。拉伦茨曾指出，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案。”[3]运用指导性案例来对刑法条文进行诠释，使得刑法条文更加具体、明确、便于理解。三是适用的便利性。指导性案例包含了案件事实、判决理由等，法官在审理同类案件是可以通过比较而迅速地获得结论，有利于提高审判效率。四是弥补的渐进性。指导性案例对于制定法缺陷的弥补是渐进的，随社会之发展而不断丰富，其强调法律在时间流转中的连续性，以防止法律发展过程中新法与旧法之间的断裂，使两者平稳过渡。
2. 保障刑事法律适用统一的需要
保障刑事法律适用统一是实现司法公正的最低要求。从理论上讲，在同一种法律体制下，遵守同一部法律，任何法官审理同一案件都应当得出统一判决。然而在刑事司法实践中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判现象已绝不是屈指可数。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手中，往往会出现南辕北辙、大相径庭的判决。而人们有时仅关注裁判的结果，不会深究影响裁判结果的其他因素，对于案情相同或相似的案件产生截然不同的裁判结果，显然就很难被他们接受，这就严重损害了法律在他们心目中的严肃性、权威性、公正性。
笔者认为规避这一问题的最佳途径是建立刑事司法案例指导制度。原因在于：一是适用广泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例的方式予以弥补。二是规则的具体性。刑事司法指导性案例中所确定的法律规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析，它产生于个案的特殊背景之下，更具有现实的价值。三是体系的开放性。刑事司法实践是不断发展的，而刑事司法案例指导制度是基于公正、自由、平等、高效等法律价值基础上的，也是不断开放的，并以不同的历史条件为转移的。四是先例约束的强制性。刑事司法案例指导制度要求法官对于相同或相似案件，必须同等对待，除非有法律上的正当理由。这使得刑事司法指导性案例中所确定的法律规则对法官裁判案件产生强制约束力，从而最大限度地避免“同案不同判”现象的产生，维护刑事法律的权威性、严肃性与公正性。
3. 规范司法自由裁量权的需要
在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力；在法律适用方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在法律规范的选择、法律责任的确定以及法律责任幅度的确定等方面的自由取舍的权力。英美法系和一些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是相分离的，个体法官往往只承担其中一部分职权而不包揽全部，而我国法官集事实认定权和法律适用权于一身，所以我国法官享有更大的自由裁量权。再加上我国现行《刑法》中许多规定都比较抽象、笼统，比如在数罪并罚中确定量刑幅度所规定的“最高刑期之上，总和刑期之下”具体应当如何认定等问题，均没有明确的法律规定可循，这就使法官的自由裁量权在裁判刑事案件过程中有了较大的使用空间。考量我国刑事司法的实际情况，我们可以看到，当前所出现少数法官因腐败、徇私或司法水平不高等原因导致对案情相同或相似的案件作出不同判决的司法不公现象，往往正是法官借助于这种较大的自由裁量权所实现的。
笔者认为在我国的立法制度尚不完善、法官整体素质不够高的大背景下，要减少法官滥用自由裁量权的现象，构建并实施刑事司法案例指导制度不失为一种好方法。这是因为按照遵循先例的要求，对于相同或相似的案件必须适用相同或相似的规则，其裁判结果必将与先例大体保持一致，于是这就增强刑事司法的统一性、公正性。并且，这种制度的建立将使法官在司法活动中受到比法律本身更加具体的先例规则的约束，并从先例中领悟到处理同类问题的思路和方法，这在无形中提高了法官的素质，从而达到降低法官滥用自由裁量权机率的效果。
4. 节约刑事司法资源和提高刑事司法效率的需要
在我国，《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动的各个阶段都规定了严格的诉讼时限，然而在刑事司法实践当中，却常常出现刑事案件超期羁押和超审限的现象，严重降低了刑事司法效率。探寻出现这种问题的根本原因，在于我国在刑事司法领域对疑难复杂的刑事案件的法律适用没有统一的标准，又不允许法官依据之前的判例进行处理，缺乏一套成熟的实践技术。
构建刑事司法案例指导制度可以解决这一问题。一方面，刑事司法指导性案例能够及时澄清法律的模糊地带，减少人们对刑事法律规范理解上的争议，使法官及时裁判案件，降低审理的时间成本。另一方面，刑事司法指导性案例给法官审理同类案件提供了可以依据的标准，法官在审理案件时，只需要找出相似的刑事司法指导性案例即可按照其所包含的标准进行裁判，这就减少不必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。[4]再者，这种制度通过上下级法院对同类案件的同类判决，可以达到有效减少当事人上诉和人民检察院抗诉的效果，从而节约刑事司法成本和社会资源，从另一个方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法资源投向更为复杂的或者暂无前例的重大疑难案件之中，使刑事司法资源得到合理的配置。
5. 提升刑事司法判例地位的需要
我国是成文法国家，对制定法一直以来都十分重视，而对判例的关注却不够。而判例是法官审理案件的经验结晶，每一个判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上万的判决书就是我国一项非常宝贵的法律资源。但在目前的体制下，这些资源基本处于闲置状态，没有充分发挥出其对刑事司法实践活动的积极的推进作用。在这样的背景下建立刑事司法案例指导制度，既是对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，又是对司法资源有限性的清醒认识和对法律制度可持续发展的理性把握。[5]从某种意义上来说，推行这种制度可以维系司法知识传承的命脉，可以激活刑事司法判例的内在活力，提升其潜在的制度创新、知识传承以及人才激励效应。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官许多的劳动成果，如果这个案例的影响力仅仅止于该案，而不能对之后发生的同类案件发挥作用的话，就显然是对有限的司法资源的一种浪费。所以，我们需要建立刑事司法案例指导制度，将这种具有价值的司法裁判的影响力扩大到同类案件之中，有效利用这种资源，并且使优秀法官的经验、智慧，超越个体进而转化成全社会的法律财富。
三、结语
塑造公正与高效的现代型刑事司法俨然是社会政治文明建设中的一项重要内容，它不仅要求我们要在刑事司法实践中进行改革，更要求我们在刑事司法制度上要有创新。构建刑事司法案例指导制度是在刑事司法制度方面的一个大胆设想，基于上文对于构建该制度必要性的论述，笔者希望我国可以形成以刑事制定法为基础，刑事司法案例指导制度为补充的刑事法律体系。以制定法来保持刑事法律的主体结构，以刑事司法案例指导制度来丰富刑事法律的基本内涵，两者相得益彰，使刑事法律体系更为完整。
参考文献：
[1][法]勒内·达维德. 漆竹生译.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1997：125.
[2]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.
[3][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：20.
[4]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.
