著作权法论文篇1
日本1899年制定的著作权法是以“寻求作品的保护与使用的活性化，并对文化发展有所贡献”为目的。日本的著作权法规定电影之外的作品的受保护期限为作者死后50年，这一受保护期限是从保护“著作权”，还是保护“作品”的双重视点出发加以考虑而规定的。美国和欧洲规定著作权的受保护期限为70年，日本也有呼吁“应该延长保护期限至70年”的活动。但是重视著作权保护势必就要限制作品的使用，因此与著作权相比，从重视作品的使用保护这一视点出发也有反对延长著作权保护期限的观点。保护“著作权”，还是保护“作品”一直是围绕日本著作权问题的两大主流观点。著作权与作品原则上均归属于作者，但是从被创造的创作作品这一视点出发，考虑“使用”与“保护”究竟哪个更有价值，是需要深入探讨的问题。总之，之前日本的著作权法中规定作为作品的法定使用、私人使用（非盈利性质）、图书馆等教育机构以教育为目的的包含复制在内的使用均按著作权例外规定处理。信息（著作）的数字化也带来了认识上的变化，对日本信息数字化的认识发现于1982年商品化音乐CD的发售。体积小、易于随身携带的音乐CD的商品化意味着数字化产品被大量生产和无限量的非法复制时代的到来。进入1990年伴随着真正的信息数字化时代的到来，日本对著作权法进行了再认识，并于1992年、1997年和1999年进行了3次大规模的著作权法修改工作。上文提到的非盈利性质的以私人为目的的复制与使用被禁止，与之前的著作权法相比，新修订的“法”中开始认识到著作权人所拥有的固有权利问题，也相应地制定了有关权利的内容与处理的条目。这是意识到信息数字化引起媒介环境变化，提出应对内容使用与流通方式变化问题所反映出的必然结果。数字化作品是时代的要求，其广泛普及与著作权问题紧密相连。数字化作品是指通过电子媒体可以下载或的音乐、信息、影像等数字形式的商品。日本是建构世界水平网络基础设施的国家之一。2000年开始普及互联网与广播信息数字化，促进网络影像作品的流通及其商业化。语言作品、音乐作品的数字化以向网络传输为前提，对影像作品的著作权问题在日本著作权法中也有特别记载。日本关于影像作品的著作权，因为权利人与使用者团体之间存在着协约规定，所以在不是各团体成员的情况下规定必须解决个人的著作权问题。在作者不明的情况下著作权归文化厅管理，规定通过仲裁制度申请作品的使用，想要使用作品的使用者必须向文化厅证明自己为了寻找著作权人所付出的努力，并且需要3周的时间才能得到文化厅的批复。获得许可后使用者还必须向文化厅缴纳类似于使用费的保证金。实际上与使用作品相比，倒不如说为了使用所花费的费用与时间更多。日本为了保护数字作品的著作权，从作品“法定的使用”这一视点出发规定每个作品的权利限制，主要在允许复制④，防止不正当复制，抑制不正当复制三个方面加以重视。以上对日本著作权法的概念及其变化进行了考察，并着重对日本数字作品的著作权保护问题加以论述，阐明为了数字作品的顺利流通，需要对内容生产者的著作权人的权利问题充分重视，使其得到最大限度的保护。
三、韩国著作权的变化与发展
韩国的著作权作为法律被制定、公布是在1957年。以“保护学术、艺术作品的作者，发展民族文化”为目的制定的韩国著作权法起初是效仿日本，但是因为在保护著作权人或著作权方面与实际情况存在差异，于1986年进行了修订。修订后的著作权法承认计算机程序的著作权，并开始强化有关作品的概念。之后，1994年、1995年又先后进行了两次修订。伴随着数字技术的发展，增加了新的著作权侵权问题，2000年韩国再次修订了著作权法。其修订的主要内容为：
（一）新设著作权人在线传送权；
（二）允许图书馆数字复制及相互传送；
（三）接受数字复制概念。2007年进行了应对数字内容与媒体相融合这一急剧变化状况下的著作权法的全面修订工作。修订后的著作权法明确规定在网络上进行的传送，除著作权人要求之外均属于违法行为，将采取技术手段加以屏蔽。2009年针对有效防止网页上下载等违法行为对著作权法进行了再修订，强化了对违法行为的处罚措施与力度。韩国一般把通过媒体、有线或无线基础设施而获得的被流通、被消费的信息统称为数字内容。内容是指文字、声音、影像等形式的所有信息内容，包括出版、音乐、电影、影像，游戏，DB（数据库）等所有领域的信息资料。数字内容是指把所有的内容数字化。数字化伴随着媒体的相互融合，各媒体领域与概念也在发生相应的变化，这就意味着必须要考虑与之相关联的著作权适用范围的扩大与变化问题。实际上，迄今为止的媒体是指从铅字媒体到电波媒体（听觉），从电波媒体再到影像媒体（视听觉）的变化，由此开创了多媒体时代。本文中所提及的多媒体是指不同性质的作品形态教科书、音（录音制品），静止影像（照片作品）以及动画（视听觉作品）结合为一个媒体，根据需要能够再生或者生成信息的复合的创作作品。下面通过实例对韩国数字作品著作权保护问题进行探讨。最近在韩国的日语教学中，为了教授生动的日语，大部分教师都在课堂上采用数字化资料（如动画片）进行授课。虽说是为了教学，但这种行为已经属于违反著作权的行为。首先，在不了解作者的情况下放映作品，教师的这种行为是对“著作权（财产权）的上映权”的侵害行为。其次，如果教师为了学生学习效果的提高与授课的顺利进行而对一部分内容进行编辑更改，则属于对“作者人格权同一性保持权”的侵害行为。由于这只是使用CD放映的课堂行为，侵害著作权只限于教师，但是相同的行为，如果是在日语学习网站，即成为数字内容的网络上进行的话，则不只是教师，就连使用内容进行学习的学习者也侵犯了著作权，这是在语言教育现场经常会遇到的实际案例。因为是在“以教育为目的”的认知下进行的教学活动，所以意识到侵害著作权的教师和学习者微乎其微。但是实例中的行为确实是侵犯韩国著作权法的违法行为，损害了作者的利益。从这一现象中不难发现在作者未知的空间内，按照使用者的需要对固有的作品进行变形、再生产，任意使用这一新的问题，堂而皇之地进行侵害著作权的行为直接导致了富有独创见解的著作行为的萎缩。问题的关键在于对著作权的认识，即在充分认识作为独创创作的著作行为的基础上，需要尊重其作品固有的社会环境及提高对著作权的认知度。四、小结21世纪互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面又造成了一系列问题，主要体现在：
（一）互联网使用作品的容易性，导致网络侵权行为的大量发生；
著作权法论文篇2
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，格塞尔（gasser）教授特别强调之“分配正义”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第168页。）。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的保险）联系在一起。同时，也只有通过保险制度，才能达到分散损失的目的。法官在适用这一归责原则时，也往往受到责任保险的左右。目前，我国保险事业蓬勃发展，但对于著作权责任保险还缺乏相关的规定。在这种情况下，谈适用无过错责任原则，缺少必要的前提（注：王利明教授认为《民法通则》第123条规定的特殊侵权行为责任，大多为推定责任，亦有公平责任，它们和无过错责任有明显的区别，笔者持这种观点。）。另外，无过错责任原则多适用于高度危险。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失。而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。正如有人指出那样，无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。对于侵犯著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒、教育侵权人，并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错任原则，或是认为在侵权认定上适用无过错责任原则，或是对直接侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。即使我国建立了著作权责任保险制度，也不能在这一领域适用无过错责任原则。侵犯著作权行为的违法性，必然要求对其进行教育、惩戒。而且，侵权人往往通过保险制度将责任转嫁到消费者身上，这些显然都不利于著作权的保护。
主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由在于，各国在这方面的立法都适用了或类推适用了无过错责任原则。比如，德国1995年修订《版权法》第97条（1）款，以及第101条（1）款的规定。他们就认为这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。但德国学者本身对此作了否定的回答。德国著作权专家迪兹教授在解释德国《著作权法》第97条时，认为这里不能说德国的著作权侵权适用无过错责任原则（注：《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》，《著作权》1997年第3期，第53页。）。虽然迪兹教授的理由并不令人信服，但至少说明了对于这两条规定并不能顺理成章的推定为适用无过错责任原则。对于英、法两国的规定，这些学者都是从几个法律条文加以推论，得出了他的适用无过错责任原则的结论，也很难令人信服。至于美国，他们认为其版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，这也值得商榷。美国人在《绿皮书》及《白皮书》中的确申明了：不能因为上网的作品太多，在网服务提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以外对侵犯版权普遍适用的严格责任原则。这些学者认为严格责任与无过错责任是同义语（注：蒋志培：《论我国著作权侵权原则》，《著作权》1997年第3期，第260—268页。），从而得出了以上结论。其实，严格责任与无过错责任原则是有明显区别的：严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了一些抗辩或免责事由，比无过错责任要宽泛得多。而且，严格责任也不以保险制度为前提。英美学者也大都将严格责任与无过失责任严格区别开来。严格责任虽然表面上不考虑加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失或自然原因造成而减轻或免除其责任（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。由此可见，对于主要由美国人制定的trips执法条款第45条第（2）款的有关规定，将其解释为适用无过错责任原则，值得怀疑。
无过错责任也并非绝对责任，也有其免责条件。但是，对于免责范围存在着不同看法。一种认为在无过错责任中，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。即使不可抗力也不宜作为免责事件作为抗辩事由（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。另一种观点则认为，无过错责任并非绝对责任，行为人也可基于法律规定的特别事由而主张抗辩，从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错为法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失或意外事由（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1015页。）。对于这些免责事由，虽有不同主张，但都限定在很狭窄的范围，而对于受害人的故意和不可抗力，不论是否作为免责条件，在著作权侵权案件中，适用其他归责原则，都作为免责条件，而且这两种情况在著作权侵权行为中极为少见，从这一点看，如果适用无过错责任原则会过份加大被告的责任，扩大责任人的范围，而由于无过错责任原则丧失了教育、惩戒功能，从而失去了威慑侵害人的功效，对于保护著作人的利益，意义并不大。
另外，在理论上，对于无过错责任原则，也存在争论。我国大多数学者认为，过失责任作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为（注：刘歧山主编：《民法问题新探》，中国政法大学出版社1990年版，第302—304页。）。而有一些人则认为：所谓“无过错责任原则”在理论上是不成立的，在实践中是行不通的（注：张佩霖：《也论侵权损害归责原则》，转引自王利明《侵权行为归责原则研究》。）。正如前面所述，还有些人认为我国《民法通则》对特殊侵权行为的规定，只在极端情况下，是无过错责任。对于无过错责任原则，应该说是一项独立的侵权行为归责原则。但对于其本身的理论基础，功能还很不完善，而且大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这些情况说明，在著作权侵权领域，适用无过错责任缺乏理论基础。
二、著作权侵权行为应采用过错推定原则
1.适用过错原则的局限性
由于《民法通则》中规定的特殊侵权行为没有侵犯知识产权的规定，而该法又规定了一般侵权行为应适用过错责任原则，因此有人认为包括著作权在内的知识产权具有特殊性，但并不能认为能由此得出民法上的一般原则和规则不适用于著作权领域（注：刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。）。适用过错责任原则，强调惩戒、教育功能，可以威慑侵害人。但是，其强调举证责任在被告一方，在很多情况下，使权利人保护自己的权利受到了限制。
著作权人在其权利受到损害的情况下，首先要说明其损害事实的存在，这存在着困难。比如说：为了获得复制的作品，一般采用的“陷井购买”方式购买获得，对于“陷井购买”的产品是否能成为证据，在理论上存在争议。在证明了损害事实之后，还要证明因果关系。但最为困难的是，证明侵害者的主观状态是否有过错，这里困难在于：一方面当侵害主体法人或单位销售了非法出版的产品，而这些产品的来源似乎是正当的，提供者提供了“权利瑕疵担保”。这种情况下，著作权人要进一步了解该单位是否有权利以此抗辨，也就是是否有义务查清销售产品的正当性，存在着专业知识上、财力、物力上的限制，如果不能证明其过错只能进一步循源追踪，困难会更大。当侵害主体是个人间接侵犯著作权时，要搞清楚其销售、出租的作品的权利来源同样不简单。在共同侵权中，如果侵权人仅仅是为其他侵害者提供储存地、运输手段，原告要证明其过错，很多情况下还要证明他们共同联络，困难就更大了。
我国法院在审理有关著作权侵权案件中，实际上采用了过错推定。例如，北京市第一中级法院1996年审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世纪侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错（注：戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第10—11页。）。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证责任，以表明自己的行为是正当的（注：吕斯特（ruster）著：《世界知识产权指南》，第4—41页及其后。）。
2.适用过错推定原则之可行性
根据以上论述，我们可以看出，在著作侵权领域适用过错推定有其存在的基础。但是，是像有的学者主张那样，只在适当情况下适用过错推定，还是所有情况都适用过错推定？适用过错推定是一般过错推定还是特殊过错推定？其与无过错责任原则有着哪些本质区别。这些问题都需要从过错推定基本理论出发加以讨论。
过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。而过错推定又分为一般地过错推定与特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但是，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致可以免除责任。这种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任（注：参见（苏）纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第190—191页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》。）。在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三人过失和受害人的过失。无过错责任中免责事由更为狭窄。过错推定责任与无过错责任相比较，它保留了过错责任的教育、惩戒功能因此，在著作权侵权过程行为中，过错推定原则相对于过错责任而言，更有利于保护著作权人的合法权益。
著作权侵权行为的归责原则实行过错推定原则，这里的过错推定是一般的过错推定，而不是特殊的过错推定。特殊过错推定，不仅要证明其无过错，还要证明法定抗辩事由存在。著作权的行为如果适用特殊过错推定，会加大著作权利用人的责任。从促进科学技术发展的角度出发，不但要保护著作权人的合法权益，而且要使著作权中所包含的智力成果合法地利用、传播。适用特殊过错推定，显然阻碍了智力成果的利用、传播，对社会发展无疑是有害的。
3.特定侵权行为的过错推定
对于著作权侵权行为是否都适用过错推定呢？正如前面所述，有人主张在一定情况下适用过错推定。但是，对于什么情况下适用错推定没有一个明确的答案。著作权侵权案件纷繁复杂，随着科技进步，变化很大，法律不能作出列举性的规定。如果都适用过错推定对于被告是否会显失公平，是不是在任何情况下都合理。对于这些问题有必要对侵犯著作权行为进行分类分析。侵犯著作权的行为可分为两类：一是直接侵权，即未经作者或其他侵权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。二是间接侵权：其一是某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接行为负一定责任，其二是指某人应对他人的侵权行为负一定责任。而他自己并没有直接从事任何侵权活动（注：参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第207—211页。）。对于有可能构成直接从事任何侵权行为的这些主体，实行举证责任倒置并不会对他们造成不公平的后果。因为这些主体，如果他们复制、出版、发行、改编、翻译的活动得到了著作权人的许可或者是由著作权人授权的其他许可，他应该具有相应的证明，当原告对他提讼时，他可以不费力地举出证据以证明自己无过错。而原告要得到这些证明有许多障碍。对于出售，出租侵权复制品的自然人或单位，他们的一个重要抗辩事由就是产品提供者为他们提供了瑕疵担保。这种抗辩能否对抗著作权人的主张呢？司法实践对此作了否定回答。北京市中级人民法院在审理美国20世纪福克期公司等八家影视公司诉北京先科商场、音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷案中指出：尽管被告销售激光视盘属第三方正式出版物，但以此作为免费的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘行为有主观上的过错（注：罗东川：《销售侵犯复制品亦购成侵权》，《著作权》1997第2期，第42页。）。国外学者也认为出版者已经让作者签订了担保条款这一事实在发生侵犯第三者权利情况下，并不能使出版者免于责任（注：schriehr：《著作权评论》，第1120页，转引自《著作权》，1997年第3期，第58页。）。在这种情况下，这些间接侵权人有义务证明自己所租、售产品的权利来源。从案件审理中，我们也可看出，法院也要求被告人提供相应的证据，要求原告提供相应的证据，正如前所述，困难要大得多。
在著作权的共同侵权行为中，共同侵权人负连带责任，适用过错推定，是否会扩大责任人范围。共同侵权行为的一个重要构成要件就是要有
共同的过错，即不仅要证明每个侵权人有过错，而且还要证明他们有共同的意思联络。在共同加害行为中，判断每人的行是否有过错适用过错推定，并无不公平之处。然而，对于他们是否有意思联络，仍实行推定，则不太合理。由于著作权的可复制性，侵害著作权行为可能在不同地方同时大量出现，如果侵权人不能证明他们没有共同意思联络，就推定他们构成共同加害行为，由一个侵权人承担连带赔偿责任，责任太大显然不公平。因此，过错推定不适用于共同意思联络的认定。至于侵犯著作权的共同危险行为，根据共同危险行为的一般构成要件，是推定共同侵权人有过错，当然适用过错推定。如果一方为侵犯著作权人提供了一些帮助，实行举证倒置，要求他证明自己无过错，不会带来不公平的效果。如果认定其是故意，则根据民法的基本理论可以认为其构成共同侵权（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1060页。），事实上推定其有共同过错。如果认定仅仅是出于过失，还应要求他们举证无共同意思联络，否则构成共同侵权。
对于法人的代表机关，一般机关所从事的侵犯著作权的行为，由于机关的性质不同情况也就不一样。法人的代表机关能够代表法人行使职权。法人的代表机关不能够证明自己的行为无过错，就推定其有过错，从而推定法人也有过错，从而构成侵犯权的行为。如果代表机关基于职权而从事的行为被认定为有过错，即使代表机关是越权行为，仍应推定法人有过错，从而承担责任。如果是一般机关所从事的侵犯著作权的活动，对于其本身的侵犯著作权的活动可以适用过错推定，如果其不能举出授权证明就应推定其本身承担责任，可见也是一种推定。国家机关工作人员从事职务行为，侵犯了著作权，按照我国《民法通则》的规定，是特殊侵权行为。这里的侵犯著作权行为应该说是一种行政行为，按照行政法“依法行政”的基本原则，应该由执法人员负举证责任。如果其不能证明其有合法依据，就推定其过错而构成侵权行为。另一种情况，国家机关是以民事主体出现的，如果侵犯了著作权，由于个人或法人要举证国家机关工作人员有过错，存在着困难。从另一方面讲，国家机关工作人员，如能证明自己没过错也不会存在着太大困难，适用过错推定责任并不导致利益失衡。雇主对雇员侵犯著作权的行为，对于雇员的行为实行过错推定，如果其不能证明自己无过错则推定其为侵权，但对于承担责任的雇主，也应适用过错推定，一方面在于著作权人在知道雇员侵犯其著作权后，很难知道、了解雇主的真实情况。另外，在大陆法国家德国、法国民法典的相关规定中都规定了过错推定责任。因此，对于雇员侵犯著作权的行为，对于雇主的过错也适用过错推定原则。可见在以上的著作权行为中适用过错推定，对于被告一般并不显失公平，并且在很多情况下符合民法基本理论，更为重要的是，过错推定责任中，举证责任倒置并不是一种证据法则的运用，而在于给被告强加责任。如今由于科技进步，传播手段越来越先进，对著作权的侵害手段越来越高明，为了加强对著作权的保护，合理地加重侵权人的负担也是合理的。
三、立法建议
在著作权领域适用一般过错推定原则，更有利于保护著作权人的合法权益。同时，在立法中应明确规定这一归责原则。知识产权作为民法的一个部分，许多方面都适用民法的规定。而在侵权行为法领域，对于一些基本问题，存在着争论，法律没有明确规定。因此，首先必须在民法的立法中明确相关的问题。
著作权法论文篇3
著作权转让在我国法律法规中规定较为模糊，仅有一些零星性规定，几属空白。然而，在当代社会中，以著作权转让为主要内容的版权贸易活动则与日俱增。2004年，深受公众喜爱的网络歌曲《老鼠爱大米》的作者被四个著作权购买者先后至法院，起因是作者将该作品分别转让给了四个人。最近，网络歌曲《别说我的眼泪你无所谓》的“一女多嫁”再次引起人们的广泛关注。[1]之所以频频发生著作权的一女多嫁”现象，有人认为是因为作者不懂法，有的则认为是受到经济利益或其他利益的驱使。其实并不尽然。“一女多嫁”现象发生的根本性原因在于我国没有建立完善的著作权转让制度：一方面，我国2001年修订的《著作权法》增加了著作权转让的规定，允许著作权人转让著作财产权；另一方面，却没有建立起保护著作权交易安全的相应制度。而著作权的特性又使得在著作权交易别容易发生“一女多嫁”现象。首先，著作权权利具有多样性的特点。各国著作权法均赋予著作权人形式多样的权利，并且可以就著作财产权的各个权项进行转让或者许可他人使用。当著作权人向不同的对象分别就某一项或某几项财产权进行转让时，就使得著作权的原始主体与继受主体(而且是多个)成为同一作品的共同权利主体，而当著作权人就某一项或某几项权利进行重复转让时，就产生了本文所要规制的“一女多嫁”问题。其次，著作权的客体与传统的“物”不同，著作权的客体是文学、艺术和科学领域内、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，是被客观化了的人类的精神思想，是知识形态的精神产品，虽具有内在价值和使用价值，但无存在的形体。著作权客体具有无形性、非物质性的特点，不占有一定的空间，不能发生实在而具体的控制，权利的转移也无需进行“有形交付”，因而，著作权是否已经转让不易为不特定的第三人所察知。[2]在知识的重要性越来越受到人们的关注、知识的巨大价值逐渐为人们所认识的知识经济时代，著作权的权利多样性、客体无形性的特性，使得著作权人在特定利益的刺激下滥用著作权而对其著作权“一女多嫁”成为可能。换言之，著作权权利多样性、客体无形性等特性是著作权“一女多嫁”泛滥的前提渊源。笔者试从立法的角度阐述著作权转让的法律完善，以作引玉之砖，唤起人们对此问题的关注。
二、我国有关著作权转让的立法及其弊端
著作权的转让，是指著作权人将作品著作财产权的一项或几项或全部转让给受让人，从而使受让人成为该作品一项或几项或全部著作财产权新的著作权人的法律行为。[3]著作权能否转让是我国著作权立法过程中争议较大的问题之一。在我国民法学界存在两种观点。一种观点认为，著作权和一般物的财产权有所不同，它可以离开物权而存在，但又依赖于物权，因此，著作权可以与其载体的物权分离而且可以回收。另一种观点认为，著作权与物权不可分，著作权随物权的转移而转移，著作权只能是授权使用。我国的著作权法及其实施条例虽然没有明确规定著作权可以转让的条款，但我国的著作权法中也规定有几种特殊情况下的著作权转让。[4](1)通过合同的约定转让著作权。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品的著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或没有订立合同的，著作权归受托人。(2)继承转让。《著作权法》第19条规定，享有著作权的公民死亡后，著作权中的财产权利依照《继承法》的规定转让给继承人或受遗赠人，继承人或受遗赠人享有著作权中的财产权利，也有权保护著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权。因此，著作权是可以继承的方式实现转让。(3)法律规定转让著作权。如电影、电视、录像等作品著作权的归属，《著作权法》第15条规定：电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者仅享有著名权，著作权中的其他人身权和财产权归单位(如电影制片厂)所有，按著作权应当属于创作作品的人的原则，如果不转让，单位何以能享有著作权?事实上，影视作品著作权归属中蕴涵了著作权能转让的机制。
综上所述，从理论上讲，著作权在一定的条件下是能够转让的。但是，由于我国的《著作权法》没有明确著作权的转让制度，只承认著作权的许可使用制度，致使我国的著作权保护和利用工作不能适应社会主义市场经济的需求，[5]特别是我国加入WTO以后，著作权的许可使用制度的弊端更突出：
1.许可使用制度不能很好地保护作者(或著作权人)的权利。因为在许可使用制度中，一旦作品被盗版，著作权受到侵犯，被许可人一般不具备独立向盗版者提讼的权利。面对盗版者，被许可人无权利，而作者(或著作权人)有权利而无力，即心有余而力不足。在转让制度中，受让人有权行使受让的著作权，获得了独立的法律地位，具备提讼的权利，有利于保护著作权。
2.影响著作权贸易。因为我国舍弃著作权转让制度，不利于国与国之间的著作权贸易，与国际著作权发展趋势相悖，尤其是我国加入WTO后，这种法律制度的障碍愈加明显。如在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的“著作权及相关权”中明确规定“被保护的著作权是可以自由地分别利用和转让的。”而我国舍弃著作权的转让制度显然是与WTO的有关规则相悖，这将影响我国与其他缔约国之间的著作权贸易。同时，一旦有关著作权许可使用的协议发生纠纷，按国际私法冲突规范适用的理论，适用合同缔约地国家的准据法，由于我国缺乏相关的法律保护，不利的还是中方。
著作权法论文篇4
2002年5月30日，重庆市语文教师高丽娅将自己所在的小学告上法庭。原告诉称：根据被告要求，在1990年至2002年期间，原告先后交给被告48本教案，被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。在原告多次向被告索要下，被告仅退还了4本，其余44本已被被告销毁或卖给废品站。
原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案；赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。但被告认为，编写教案是教师的本职工作，而教案本是教学中使用的物品，就象上课时使用的粉笔一样，学校拥有教案的所有权和处理权。在检查完教案后，可以不退还给教师，因此不应承担赔偿责任。该案已经历了法院驳回，原告上诉。上级法院发回重审的艰难历程，目前仍在进一步的审理过程之中。
一石激起千层浪，此案一经媒体批露，立即引起社会各界的极大关注。由于目前相关的法律法规，都没有明确的、直接的涉及教案的规定，本案引发了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知识产权；教案到底应归属教师还是归属学校；学校侵犯的是教案本的物权，还是附载在教案本上的智力成果权益。
二、教案的属性
1、教案的概念。教案是教师备课中以课时为单位设计的教学方案与计划。教案直接关系到上课的质量，其规格、式样、详略等均没有统一标准，可根据具体实际情况确定。教案主要由以下部分组成（1）课程的基本信息。包括：教师姓名、班级、学科名称、课程主题、课程类型、上课时间等。（2）教学目标。目标所表达是预想的教学结果，通常以教学结束之后学生能够做到什么的方式进行表达。（3）教学资源准备和利用。课时计划应列出所需教学资源，包括：教科书、参考书、学习材料、视听设备、具体模型等。（4）教学进程。教学进程是指一堂课的教学内容的详细安排，其重点考虑教学中使用的教学形式和方法，是采用全班教学、小组教学还是个别教学，是用讲课、演示法、说明，还是运用讨论、游戏、提问等方法。采用何种形式与方法主要视具体情况加以综合利用。教学进程是教案的最核心部分。（5）评价学习效果的设想。评价学生是否实现了每节课的目标，是教师的一项重要工作。（6）其他可能部分。包括：教学意义、教学重点与难点、布置作业、特殊说明等。
2、教案是一项知识产品，应享有著作权。（1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品等”，显然，教案作为教师备课中以课时为单位设计的方案与计划，付出了教师极大的时间、精力、智力与劳动，凝结了教师丰富的教学积累和深刻的思考规划，其本身又不延及思想、过程、操作方法或数学概念，因而无论教案是否发表，应属一项智力成果、知识产品。（2）教案享有著作权。我国的《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于教案完全可以通过书写、复印、印刷、录制等丰富各异的手段和方法予以复制，享有著作权保护的“可复制性”的要件，因此，判断教案是否享有著作权的关键在于教案是否具有独创性。所谓独创性，是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织对此也曾作出解释：独创性是指作品是由作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是区别不同作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。教案是教师根据各项具体情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序演推而来，而是教师运用系统方法、以具体学生为出发点进行分析问题与解决问题的方案和结晶，更重要的是，教案真实地记载着教师各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。作品的独创性在教案的第四部分教学进程和第五部分评价学习效果的设想中体现得尤为显著。因此，笔者认为：教案具备了独创性与可复制性的特征条件，享有著作权应无争议。
三、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有
1、著作权法的一般规定。我国的《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”可见，一般的创作作品归作者个人享有，只有由法人或者其他组织主持下，代表单位意志进行的创作，其著作权才归单位所有。
2、职务作品的权属规定。我国的《著作权法》第十六条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”
根据法律规定，一般作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，指主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其他权利则属于单位。
3、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有。结合本案可以分析得出：首先教案的写作是教师为完成学校的教学任务而编写的，完成教案是教师的一项本职工作，学校是通过收取、检查教案的方式对教师的教学进行监督；其次，根据《教师法》第八条之二的规定，教师应
当履行“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”的义务，可见，教师编写教案既是教师的权利，也是教师完成教学的重要义务，因此，教案具备了职务作品的特征要件，应属职务作品；再次，在一般的学校与教师签定的聘用劳动合同中，都会有“在聘用其间内，教师应遵守国家有关法律、法规和学校的规章制度，服从学校的工作安排，努力完成所承担的教学工作以及其他任务”的条款，可见，编写教案就是教学工作的一部分，但是在目前学校与教师签定的聘用劳动合同中一般都没有关于教案权属的具体条款；最后，教师编写的教案，既没有利用单位的物质技术条件，也不属于由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件等作品，更不是法律法规规定或合同约定著作权由单位享有的作品，而是教师根据各项具体实际情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，因而，根据法律规定，笔者认为：教案是教师的职务作品，属于一般的职务作品范畴，其著作权归属自然不言而喻，归教师个人享有，学校有权在其业务范围内优先使用。
四、学校侵犯的是教案本的物权
1、作品与作品载体。作品是指以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即作为作品载体，如载有小说的图书，以及载有教案智力成果的教案本等。作品与作品载体存在显著的区别。作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。
2、著作权与物权的区别。（1）权利的客体不同。著作权的客体是知识产品，具有无形性特征，物权的客体则是实实在在的有形物。（2）权能的可分性。著作权的同一权能可以处分多次，而物权的各项权能却只能处分一次。（3）权利的保护期不同。著作权的保护期在法律上有明确规定，保护期届满即丧失著作财产权。物权则没有期限，只要原物存在，物权即存在。（4）当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位给物权。比如一幅绘画，当物权转让给他人时，著作权通常还在原权利人手中，如果著作权人行使权利，要以使用作品原件为前提，这势必发生冲突。当二者不能达成一致时，著作权将让位物权而无法实现。（5）权利的限制不同。我国著作权法规定了合理使用、强制许可等措施，物权则具有强烈的排他性。（6）侵权形式的不同。著作权的侵害主要表现为抄袭、剽窃或篡改他人的作品，与作品物化载体无关。物权侵害的主要行为，往往直接作用于物本身，表现为侵占、妨害或毁损等。
3、学校侵犯的是教案本的物权。在本案中，被丢失的44本教案是原告教师独自选择、设计、综合、撰写以及多年积累的结果，教案本则是载有教案的物质实体，所以，综合上述分析，教案的著作权与教案本的物权理应均由原告享有，学校有权在其业务范围内优先使用。而学校将44本教案本销毁或卖给废品站，其侵权行为表现为对教案本的物权的妨害或毁损，侵犯了教师的合法权利，但并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的事实与故意，因此，学校侵犯的仅仅是教案本的物权，而非教案的知识产权，应采用民法的原则和规定进行调整，根据我国《民法通则》第一百十七条“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。”的规定，学校理应赔偿遗失原告教师44本教案本的损失。
结语：透视本案事实以及相关的法律问题，其实主要反映了我国著作权法中职务作品的著作权权属以及相关保护的问题。随着市场经济的逐步建立与深入，由法律殚精竭虑规定职务作品的著作权权属明显多此一举，不合时宜，现实的实践早已经突破了法律原先设定的原则与框架，而修改后的著作权法在这个问题上仍沿用原法、进展不大，笔者在此认为：职务作品的权属不妨由劳动者与单位通过劳动合同或其他方式约定，采取这样的方式将有助于避免纠纷、提高效率，符合当事者意思自制的原则与法制的人文精神。
参考资料：
[1]参见王少冗：《教案的所有权到底归谁》，载《中国知识产权报》2003年7月31日，第2版
[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第44页
著作权法论文篇5
近几年来，人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件，其中以著作权纠纷案件居多，且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论，在社会生活中也常常成为人们关注的热点。 由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法权益十分不利。 地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。 这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。 本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。 一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题 根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。 本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进 一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 二、关于作品的数字化及著作权归属问题 传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。 此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。 当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权（Right of Communicationto the Public）的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。 三、关于网络环境下的转载、摘编问题 著作权法第32条第款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。 一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上 转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。 另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条 在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。 经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。 四、关于网络服务提供者的法律责任问题 该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任： 第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。 第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。 第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。 第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。 第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。 网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。 第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维 护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。 五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题 对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。 对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定： 首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第（1）至（6）项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第（5）项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式； 其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第（8）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第（1）项的规定。 六、民事赔偿责任形式如何适用问题 使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。 同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为 所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。 总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿方法。定额赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，对故意侵权且情节特别严重的，故可以超过30万元赔偿，但最多不得超过人民币50万元。 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法 律若干问题的解释》的，将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一，为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。
著作权法论文篇6
[摘 要]网络造成公众与著作权人之间新的利益冲突，合理使用与法定许可成为网络环境下的利益平衡砝码。网络环境下，公众对著作权的合理使用范围应有所扩张，表现为公众对网上版权作品应有更大的合理复制权，但公众对版权作品在网上的合理传播权则应当相对缩小。通过对法定许可制度的批判，认为网络环境下应谨慎设置著作权法定许可制度。 [关键词]网络；著作权；合理使用；法定许可 法定许可定许可是现行著作权法体系下著作权人与社会公众之间的利益平衡砝码，是法律对著作权人专有权的限制。由于因特网上作品的传播方式不同于其它传统媒体，如果将现行的合理使用和法定许可制度完全照搬到因特网，将无法平衡著作权人和社会公众之间的利益，合理使用和法定许可的制度功能和制度价值亦会大打折扣。因而，在因特网快速普及的今天，要平衡著作权人与社会公众的利益，巩固著作权的制度功能和制度价值，应将网络环境下著作权的合理使用与法定许可(1)制度，同传统情形下的相关制度加以区别，进行专门的制度设计。 一、网络环境下著作权的合理使用 著作权是专有权，权利人有权许可他人使用自己的作品并获得相应的报酬。通常情况下，在著作权保护期内，未经权利人同意无偿使用其作品构成侵权。这种专有权有力地保障了著作权人的利益，促使其进行新的创作，进而促进整个社会文化、科学的繁荣与发展。但是另一方面，著作权在客观上形成了文化垄断，阻碍了文化、科学的广泛传播，剥夺了公众学习和受教育的权利，从长远来看，反而不利于社会文化科学的繁荣发展。为了平衡著作权人与公众的利益，在著作权人的专有权区域内，法律小心翼翼地辟出一块公共领域，作为对著作权的限制，这就是合理使用制度。合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权的合法行为。”$！ %合理使用的判断标准，是合理使用制度的核心内容。衡量合理使用制度是否真正合理，取决于其所采纳的判断标准是否科学完善。因而，设计、构建网络环境下的合理使用制度，关键在于确立一个适合于网络环境的合理使用判断标准。 1、传统情形下合理使用的判断标准 区别合理使用与侵权使用的关键在于使用是否“合理”。而合理与否是一个不确定的主观的概念。我国《著作权法》以列举方式规定了十二种属于合理使用的情形，但没有对合理使用的实质构成要件作出明确规定。《贸易有关的知识产权协议》134567 协议2 第十三条规定的合理使用标准为：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法权益。”此即所谓的“三步检验标准”。在立法史上，美国版权法先引入了合理使用的判断规则，明确规定了合理使用的四条判断标准：1、2 使用的目的和性质，即这种使用是否具有商业目的或是为了非营利的教育目的；1&2 受版权保护的作品的性质；同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。这四条标准因其相对较好的可操作性，已成为我国著作权法中合理使用制度理论研究的重要参考。综上，我国著作权理论研究和司法实践中合理使用判断标准并不缺乏，不但有著作权法的列举规定和‘WTO协议的三步检验标准可供援引，还可参考美国的四条检验标准。但由于上述几种合理使用的判断标准均带有强烈的主观色彩，导致合理使用在认定时较多地依赖自由裁量。 网络环境下合理使用的判断标准不管是我国著作权法的列举式规定，还是WTO 协议和《伯尔尼公约》中的限制与例外，以及美国版权法的“四条标准”，都只是前网络时代的立法产物。尚不论这些标准的不确定性，按这些标准，网络环境下几乎没有公众合理使用的余地：作品一旦上载到因特网，就会在全球范围内被广泛复制与传播。如果允许社会公众在网上的复制与传播可以 是不付报酬的“合理使用”，将对权利人的经济利益造成严重的“不合理的”损害，进而得出“作品在因特网上不允许合理使用”的结论。因此，为了确保网络环境下合理使用制度能有一席之地，使网络成为公众学习、研究、获取信息的新工具，应对原有的合理使用标准进行重新调整。 为解决网络环境下版权保护问题所缔结的《世界知识产权组织版权条约》并未对合理使用作统一规定，但是“允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。另外，既不缩小也不扩大由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。“1， 2 这份尚未生效的为各缔约国确定网络环境下的合理使用设定一个基调：必须与《伯尔尼公约》所确定的标准相一致。而现行《伯尔尼公约》年巴黎文本& 所确立的合理使用实际上就是WTO协议的“三步检验标准”。正如上文所述，用前网络时代的“三步检验标准”来确定网络环境下的合理使用，将导致合理使用在网络空间几乎无存在余地。当然，《伯尔尼公约》从诞生以来一直在不断修订，《伯尔尼公约》并非确指现行《伯尔尼公约》 年巴黎文本&.因此，我们在探求网络环境下合理使用的时候，不能局限于现行《伯尔尼公约》下的“三步检验标准”。 2、网络环境下的合理使用制度设计 网络环境下的合理使用制度，应当从合理复制和合理传播两个方面分别进行设计，具体如下： 网络环境下公众对版权作品的合理复制权应予扩张- — 在严格限于私人使用目的前提下，公众有权合理复制网络上的版权作品，包括暂时复制或永久复制。网络是全球发行商，网络上的计算机是全球印刷机。作品在没有配置任何技术保护措施而被上载到网上，就可能被全世界所有的网络用户复制浏览或下载，这是人所共知的常识，版权人也不例外。在网络环境下，复制作品要比在非网络情形下简便得多，且更为隐蔽，权利人根本难以防范。尤其是在用户浏览和网络传输时所产生的暂时复制，现有技术下任何人都无法避免。因此，如果作品经版权人或其授权的网络内容服务商上载到因特网，应推定其默示许可他人通过浏览、下载、打印等方式而复制其作品。当然，只有在这些复制是基于私人使用目的时，该复制行为才构成合理复制。所谓私人使用目的，是指仅供复制者本人使用，或为学习、研究，或为欣赏、娱乐，在所不问。如果在复制之后直接或间接用于发行、传播或其他非私人目的之用途，包括以 张贴、以6—789：的形式发送给他人、用于制作网页等情形，便不属于合理使用，而构成著作权侵权。换言之，网络环境下，严格限于私人使用目的“是合理复制的唯一判断标准。公众在网上以任何形式复制作品，只要基于私人使用目的，都构成合理使用，既不须取得著作权人许可，又不必向其支付费用。同时也不可否认，给予公众如此宽泛的合理复制权，可能导致版权人的风险不合理地扩大：在他人未经许可而将其作品上网发行的情形下，如果侵权的发行人无力赔偿，而作品又被公众广泛合理复制，版权人的经济损失将会极其 惨重。笔者认为，此时关键在于建立一套适于网络环境的版权救济机制，如，建立严格的网上发行、传播的授权许可制度；设计适于网络使用的版权侵权责任的承担方式；规定网络内容服务商 的注意义务等。不能因噎废食而按旧标准限制公众的合理复制权。如果使用者将网上作品下载后，再以纸媒、光盘、磁盘或其他式，在非网络环境下复制或传播，该行为是否属于合理使用，因其已离开网络环境进入传统情形，则要以著作权法现行标准进行判断，不在本文探讨的范围之内。“网络环境下公众对版权作品的合理传播权的范围应予缩小- — 公众在网络上的合理传播权，应在我国著作权法规定的合理传播的范围的基础上进一步缩小。与《WTO协议》相一致的我国新《著作权法》第，，条第： 款第，—； 项规定的四种情形，可以援用于网络环境下的合理传播。具体设计如下：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而适当引用他人已发表的作品的作品可由作者上网传播，为报道时事新闻，在网络媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；网络媒体登载其他媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许登载的除外，网络媒体登载在公众集会上发表的讲话以及在（（） 论坛、新闻组和聊天室发放的帖子，但作者声明不许登载的除外。这四种合理传播是基于评论、时事新闻的报道的目的，而且是以传统情形下的合理使用标准来进行判断，不会对版权人造成新的不利，同时又可满足公众通过网络学习、研究和获取信息的合理需求，应引申到网络环境之中。国家机关为执行公务使用版权作品，以及免费表演这两种情况，根据著作权法的规定，在传统情形下属于合理使用，但因为网络传播的无限性和广泛复制性会极大地影响版权人的商业利益，按《WTo） 协议》三步检验标准，不宜扩展到网络环境之中。除此之外，在网络上未经许可传播他人版权作品都应构成侵权。例如，擅自将他人享有版权的。-& 格式的音乐作品放到网上供人试听，该行为增加了网站的访问率#媒体价值%，属于间接盈利，当然属于侵犯作者的网络传播权。而利用他人作品制作/01）2 动画在网上供人免费下载，是同样道理，也不在合理传播的范围。在线教育、数字图书馆虽然是公益事业，但其上载版权作品到网上，对作品的市场影响极大，不应属于合理传播。在自己网站中设置深层链接、加框链接供用户浏览，是一种变相的传播，不在合理使用的范围之内。3‘ 4 由此可见，网络环境下合理传播，除了前文所提到的四种情形外，其范围不应再继续扩大。 综上所述，笔者认为，网络环境下，公众对版权作品的合理复制权应该扩张而合理传播权范围应该缩小。如此调整后的合理使用将有效地平衡网络环境下版权人与公众之间的利益，使网络这一新的传播工具同样臣服于版权法律制度之下。 二、网络环境下的法定许可 法定许可是相对于授权许可而言，是指“根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。”35 4 作为著作权的一项限制，法定许可的制度功能旨在平衡权利人与传播者之间的利益，避免因权利人对作品的垄断妨碍作品广泛迅速的传播。 1、法定许可制度批判著作权性质上是专有权，要求他人在使用作品之前 必须先取得著作权人的许可。法定许可制度则凌驾于著作权人的专有权之上，赋予部分使用者可以不经著作权人许可，拥有先使用作品再支付费用的权利。从法定许可的立法宗旨来看，这是为了保障和促进作品迅速而广泛地传播，最终利于广大社会公众及时获取信息。如果没有法定许可制度，在找不到著作权人的情况下，传播者得不到授权许可，作品就不能被及时传播给公众。多年司法实践证明，法定许可制度作为我国著作权法体系下的一项重要制度，为我国科学文化的发展与传播，发挥了重要作用。 但是不可否认，法定许可制度也存在较大弊端：它使利益杠杆倾向于作品的传播者，而对著作权人造成不合理的损害。主要表现为三个方面：首先，在法定许可制度下，著作权人对作品传播的支配权被剥夺。法定许可主要涉及作品的传播权。作品的传播途径非常广泛，包括出版、发行、表演、制作录音录像、广播、播放等众多方式，其中每一种方式都能给著作权人带来一定经济利益，因而，传播权是著作权人最重要的财产权之一。但传播权不仅仅只是财产权，它也是支配权、排他权。在作品的每一次传播过程中，著作权人都应有权自主决定由谁来传播、以何种方式传播和作品传播的对价。通过对传播的自主支配，著作权人不仅可以有效地防范侵权，还能实现经济利益的最大化。但是在法定许可制度下，著作权人对其作品传播的这种支配权被剥夺殆尽，其权利沦落为被动获得报酬的权利。其次，法定许可制度加剧了著作权被侵犯的危险。作品是无形资产，可复制、易传播，权利人无法像对有形财产那样控制、管领其作品。作品一旦发表，就有被侵权的危险。因此，法律应特别强调对著作权人支配权与排他权的保护。由于法定许可 制度允许传播者未经授权而径行使用作品，弱化了著作权人对其作品的支配权和排他权，无疑加剧了著作权被侵犯的危险。法定许可制度允许他人先使用作品再付费，而不需事前获得授权，著作权人变得非常被动，有时甚至不知道其作品已经被人使用，更罔论索取报酬。第三，法定许可制度违背了私权平等原则。法定许可制度虽然客观上能够促使作品广泛迅速传播而令公众和全社会普遍受益，但传播者却是法定许可制度的最大受益人，他们从传播作品的行为中直接获取较大利益。传播者的权利与著作权人的权利是平等的，法律不宜为传播者的利己行为而牺牲著作权人的合法权利。基于上述原因，笔者认为，应该从法律上强化著作权人对其作品的支配权，尽量限制、弱化传播者对作品享有的法定许可权。虽然传播者的传播成本因此加大，但作品的传播速度和范围却并非必然受到消极影响。在激烈的市场竞争下，传播者受利益驱动，会通过其它方式和手段保障作品的传播速度，社会公共利益不会必然受损。 世贸组织下的《WTO协议》、《伯尔尼公约》这两部最具权威的知识产权国际保护条约都未规定法定许可制度，为了与世贸协定接轨，我国年新修订的《著作权法》也对法定许可的范围作出调整，取消了表演者的法定许可权，缩小了录音制作者的法定许可权，限于使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品-，报刊转载、广播电台、电视台的法定许可权则保持不变。这些修订说明，我国对法定许可制度，在立法政策上已经考虑趋向于使之弱化，著作权的保护会因之加强，应该说是我国著作权法制建设的一大进步。 网络环境下应谨慎设置法定许可制度基于法定许可制度的上述弊端，为避免使著作权人的合法利益受到不合理的损害，笔者认为，我国著作权法规定的现行法定许可制度只应限于在传统情形下适用，而不能照搬至网环境。网络环境下设置法定许可制度应当比传统情形更为谨慎。在本文的合理使用部分，笔者已言及网络环境下传播权对著作权人的非同寻常的意义：一旦网络中著作权人的复制权被普遍的合理复制覆盖之后，网络传播权便成为权利人屈指可数的网上财产权，因而，必须由著作权人充分支配其作品在网络上的发行传播。如果网络法定许可的范围过宽，其制度弊 端造成的不利影响将远甚于在传统情形下的不良影响，著作权人会面临全球范围内不计其数却又难以察觉的侵权行为。正如本文前述所言，作品一旦上网便可能被公众广泛复制，著作权人的权利会受到很大影响，因此，应当由著作权人本人以明示的方式来决定其作品是否上网传播。当著作权人未作权利声明时，不能推定其默许作品上网传播。所以，笔者认为，为平衡著作权人、公众与传播者三者之间的利益，网络法定许可只应当限于已经被授权上网传播的作品，而不应当包括在报刊或者其他非网络环境下发表和传播的作品。将网络法定许可局限于“已在网上传播的作品”而不包括网下发表的作品，最大的障碍，可能是数字图书馆的发展建设。建立一座完备的数字图书馆，除了在网上寻找可用资源之外，还需要把网下“海量作品”搬上网。如果没有法定许可权，就必须取得“海量作者”的“海量许可”，全部手续将极其繁杂。数字图书馆的建设速度会因此停滞，甚至有的作品因为找不到作者授权而不能上网，其结果是严重制约数字图书馆的馆藏资源规模，最终损害社会公共利益。由此，有人主张，法定许可不但适用于传播一般国内作品，还应当成为网上传播一般作品的新的国际惯例。（ 笔者认为，数字图书馆虽是公益事业，但不能轻率地因“公”废“私”，作为以保护私权为宗旨的著作权法而言，应尽可能从制度上寻找突破以求公益与私益两全其美。事实上，这一问题完全可以通过建立完善的著作权集体管理组织来加以解决。根据我国新《著作权法》的规定，著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权。如果要将某一作品搬上数字图书馆，只须与被授权的著作权集体管理组织协商并签订著作权使用许可合同即可，而不必找到著作权本人。可见，利 用著作权集体管理组织能大大简化作品上网传播的授权手续，“海量许可”不再是困扰，数字图书馆的发展只是暂时受到影响。修订后的《著作权法》授权国务院就信息网络传播权的保护办法作出具体规定，届时，包括网络法定许可在内的相关问题将会明确。在此规定出台之前，最高院的这一司法解释，成为司法实践中网络法定许可的制度依据。目前我国许多网站已经据此“法定许可”使用版权作品。对著作权人而言，在这一段时间内，他们将无法确定，到底有多少网站在其不知晓的时候将其在报刊上发表的作品上载到网上，他们对自身权利的维护无疑受到限制。 注： 1.吴汉东著：著作权合理使用制度研究。 2.伯尔尼公约第九条之二：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的政党使用也不致无故危害作者的合法利益。” 4.深层链接、加框链接使用户可以绕过被设链网站的主页或广告而在设链网站中直接看到被设链网站中的相关内容，影响了被设链网站的媒体值。详见徐彦冰：链接的法律问题（吴汉东著：著作权合理使用制度研究）。 伯尔尼公约的附件中规定了强制许可制度，是发展中国家享有的优惠条款。强制许可不同于法定许可，是在特定条件下，由著作权主管机关，将对已发表作品进行特殊使用权利，授予申请获得此项权利的使用人的制度。使用形式为翻译、复制、改编等。 5.陶鑫良：《网上作品传播的“法定许可”适用探讨》。 南昌大学法学院·张离
著作权法论文篇7
活动论文学观给人的第一点启发是，首先要把文学作品视为一个有机整体。惟有当文学作品是一个有生命的独立个体时，它才可能进入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中作为作家与读者的中介而展示其审美特性。根据系统论的观点，可以把文学作品视为一个系统。作为系统，文学作品由人物、情节、环境或景与情等要素构成，但是文学系统绝不等于各个要素相加之和，一旦这些要素被作家以他特有的方式营构为一体，它就产生了一种新质，格式塔心理学派称之为“格式塔质”。正是这种“格式塔质”保障了文学作品作为一个整体的存在，而各个文学要素只能作为整个文学系统的一部分而发挥作用。因此，将作品再重新肢解为各个元素的做法无形中就把“格式塔质”给丢掉了，破坏了作品的整体性。这
本文系江西省社会科学规划共建项目“文学性缺席的审判——文艺学视野中的著作权司法实践研究(项目编号：09WX218)”，阶段性成果。
作者简介：刘汉波(1970—)，男，江西兴国人，赣南师范学院文学与新闻传播学院副教授，文学博士。就启发我们，在对文学中的剽窃进行认定时，应从整体人手把握两部作品的关系。实质性相似有两种情形，一是整体的相似，二是作为整体一部分的局部相似。不管哪一种情形，都要对文学作品有一种整体意识。因此，在判断局部相似构成实质性相似时，一定要注意考察局部与作品整体的关系。只有当局部与整体的关系也相似时，局部的相似才有可能构成实质性相似。所以，剽窃的认定不仅要比较部分之间的相似性，更要比较这些要素在整部作品中所发挥的功能。简单地说，找出指控部分与整部作品的相关性是解决问题的关键。这就要求我们必须进行文学性分析，而不能仅仅把脚步停留在相似部分的简单罗列上，应根据它们跟整部作品的关系来分析它们为什么相似，找出文学理论上的理由来说明这种相似的程度足以影响到整个作品作为新作品的成立，否则既不能指认两部作品的整体相似，也无法确定两部作品的局部相似，因为局部也是作品的局部，是相对于整部作品而言的。而没有确认实质性相似，就无法判定为剽窃。
那么，该如何进行文学性分析呢？笔者以为波兰现象学美学家英伽登的文本层次分析法比较理想，因为第一，他的文本层次理论是从一个整体的角度来对待整个作品的，而不是像传统的文学理论那样人为地将文学作品切分为形式和内容两部分，再把内容切分为更细的主题、题材、人物，把形式切分为情节、结构、语言、表现手法等。这就一定程度上避免了对作品的肢解，保证了作品的整一性。第二，英伽登延续了胡塞尔的现象学观念，认为现象背后无物存在，没有一个固定不变的本质在决定着文学之为文学，而是直接面向实事本身，把文学作品作为“纯粹意向性构成”来加以剖析。第三，英伽登的每个层次都不是独立存在的，它们的存在都是与整个作品相连的，英氏对每个层次的分析也都一直指向作品的意义，充分注意到了层次与整体的关系。第四，作为意向性对象，英伽登所说的作品都不是静止的、独立的、外在于我们主体的对象，而是作家或读者眼中、与作家或读者一同出现、一起存在的灵动形式，不能离开主体的意识而单独存在。可见，英伽登眼中的文学作品就是一种动态的存在，其作品概念与活动论文学观相对应。
英伽登认为，作为一种呈现于人的意识中的存在；一种介于读者与客观对应物之间的存在；一个在个人经验中得以具体化的审美客体；文学作品是由四个互为条件、逐层递进的层次构成的一个有机整体。前面的层次为后面的层次奠定基础，后面的层次的形成以前面的层次为依据。这四个层次按其呈现在我们眼中的顺序依次为：(1)语音形式层，指语音及以语音为基础的高一级语音组合，如韵律、连读、节奏等等。语音形式层是文学作品最基本的层次，是首先进入读者感官的语言形式，是其它三层的物质基础。(2)意义单元层，包括词、句、段等各级语言单位的意义。这一层次依赖于人的主观意识活动，是读者依据日常的积累对眼前的词、句、段产生的第一反应，读者将这些语言单位与自己头脑中的库存建立联系，使它们获得意义。(3)图式化观相(schematizedaspects)层，即作品呈现在读者面前、包含着许多空白和未定点的图示化存在。“观相”是客体向主体显示的方式，这种显示只能是一些图示化结构，“只在某些方面向读者提供进一步想象和再创造的因素，规定读者联想的方向”。套用格式塔心理学的说法，此时的作品还是一个有待完形的结构，还只是潜在的审美对象。读者的工作就是运用联想和想象把呈现在意识中的这样一种未完形结构连缀成一个整体。(4)再现的客体层，是经过了读者的具体化之后所形成的完整的形象体系。这些形象体系既有作者的虚构，也离不开读者的想象，可以说是作者和读者共同营造的产物，是经过了读者转化的现实的、丰满具体的审美对象。读者和作家就是通过再现的客体层实现审美对话与情感交流的。
实际上，第二、三、四层可以统称为形象层，它们以句段为基础，构成有待完形的图式化观相，最终经读者的具体化，把空白和未定点补充完整，从而构成一系列形象体系，成为一种审美对象。除了以上四层，英伽登还谈到一个“形而上质”的问题，韦勒克和沃伦在《文学理论》中称其为存在于象征和象征系统中的诗的特殊“世界”，童庆炳主编的《文学理论教程》将其命名为文学意蕴层面，以与文学话语层面、文学形象层面构成一个立体的文本层次。
根据文本层次理论，文学剽窃的认定就应该从原告指控的相关段落的语言层面入手，层层考察它们与上一层以及整部作品的关系，最后根据整体的相似程度做出是否构成实质性相似的判断。下面以余华的《兄弟》案为例加以说明。
2006年11月8日，山东诗人王长征以余华的长篇小说《兄弟》剽窃他的小说《王满子》为由，将余华等人推上被告席。王长征在起诉书中说，两部小说“在故事情节方面存在相似抑或说是相同；在人物、情节结构、诗句等方面亦存在相同或相似之处；导致了两本书在整体上形成了实质的相似”。两作确实“在整体上形成了实质的相似”吗？不妨从其指控之处人手分析。王长征一共列举了两作83处语句相似，并指出两作在整体上的相似：“从人物构成上看，一个由奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂和弟弟王满子组成；一个由爷爷、父亲宋凡平、母亲李兰、哥哥宋钢和弟弟李光头组成。前者的奶奶是地主的女儿，父亲王保春是造反派，名噪一时，母亲李余珍是位自卑却自尊的乡镇医生，哥哥王满堂是个胖子，有经商天才，后来成了巨富，弟弟王满子是个爱好诗歌的瘦子；后者的爷爷是个老地主，父亲宋凡平曾打着红旗造反，红极一时，母亲李兰是位由自卑而自豪的针织厂女工，弟弟李光头是个光头的胖子，从小就显示了经商的天赋，后来成了富商，哥哥宋刚是个爱好写小说的瘦高个。他们的经历、出身、家庭状况，他们的口气、长相、言谈举止以及发生在他们身上的故事都有太多的相同或相似。”其中的语句相似，可以归结为小说的话语层；人物和情节结构的相似属于形象层。依据文本层次分析法，首先来考察一下话语层面的语言表达跟形象层面的相关性。原告的第34条证据是：
《王满子》：王保春两年以后回到家乡，穿的是一身工作服，带着工人阶级的样板，他还把第一辆自行车带进了王流村。那些热血青年围绕在自行车旁，听王保春讲述它前进的原理，后来又拿它做比喻，说道了“历史车轮滚滚向前，螳臂挡车者必被历史的车轮轧得粉碎。”他还演示着骑上自行车，那种飞的速度令青年们热血沸腾，算起来我就是那时作为革命的种子被王保春播散在李余珍的体内。我在第一次看清了王保春的面孔时，他就是用这辆自行车把我从东坡桥带到了我们家门口，我也是第一次有了飞行的记忆。
《兄弟》：宋钢从此春风得意，他骑着永久牌自行车风驰电掣，在我们刘镇的大街小巷神出鬼没，亮闪闪的自行车晃得我们刘镇的群众眼花缭乱，他还时时按响车铃，清脆的铃声让群众听了不是吞口水就是流口水。
原告认为：“后者同前者一样，把自行车作为一个典型的喻象，象征了那个时代的经济和社会生活的风潮，尤其是那种飞的感觉，还有人们对自行车的崇拜，都有更深层次的仿制。”
自行车作为一个时代的象征，确实不错。在那个生产力不发达、物资紧缺的计划经济时代，拥有一辆自行车，足以作为骄傲的资本。但作家写自行车的目的，主要不在于再现那个“票制时代”，而在于凸显作品的人物形象。《王满子》是借自行车来展示“文革”中身为造反派的父亲王保春如何向小青年炫耀自己手中的权力，是要突出王保春的无知和自大；而《兄弟》中通过自行车所展示的人物形象并不是“父亲”而是“儿子”，时间也不是“文革”而是“文革”之后。更主要的是，与其说展示的是自行车，不如说展示的是帅哥配美女，人们羡慕的实际上是这天造地设的一对。明的是刻画了宋钢在战胜自我之后勇敢追求爱情的轻松和自豪，暗的是对比情场失意的弟弟李光头的落魄和无奈。而这些描写都不是为描写而描写，而是既延续了上文对人物的刻画，又为下文情节的发展作了铺垫。宋钢之所以有今天的扬眉吐气，是因为在前文中他为了成全兄弟李光头与林红的爱情过于压抑自己的情感，差点因此而上吊自杀，如今李光头的一句话“兄弟也一样宰了”让他彻底释然，放下了作为兄长的承诺和道义负担，有了这样的前因后果，性格的转变才得到了合理的解释。而李光头的失败和宋钢的风光在李光头心理留下了浓重的阴影，也才有宋钢与林红结婚时李光头的极端行为——到医院做了结扎手术，李光头才会产生“从哪里跌到就从哪里爬起”的心理以及后文的疯狂报复——趁宋钢下岗和外出与林红明目张胆地偷情。由此可见，将语言表达延伸至形象层进行分析，两段表达是否相似就一目了然了。
同样地，对于人物和情节等形象层面的比较，也应该与整部作品联系起来考察。从人物构成来说，表面上都是由一家三代组成，但实则有很大不同，三代人在故事中所处的位置相差颇大。首先，家庭的组成不一样，《王满子》中本就是一家人，而《兄弟》中的一家人是由残缺的两个家庭所组成。其次，人物所担任的角色不同。在《兄弟》中，父亲宋凡平始终是在前场的，但《王满子》中的父亲在某种程度上是一种符号的存在，是在“奶奶”、“我”的追忆中出场的；相反，《兄弟》中宋钢的爷爷只是在宋凡平死后才作为配角登场，而《王满子》中的“奶奶”却始终现身登场，甚至是作品重要的主人公。正是因为她的存在，才把“文革”中的“父亲”、远在沈阳的“姑姑”等人串在一起。《兄弟》中的两个没有血缘的兄弟关系非常紧密，从小就互相关照，即使后来成了情敌也依然互相牵挂，童年的友谊和母亲的遗嘱将两人的心始终连在一起，以致宋钢为了把林红让给李光头而自杀后，李光头的性功能也同时丧失。正如陈思和所说，李光头与宋钢是“没有血缘，胜似血缘”，所以当宋钢自杀身死后，李光头自然产生“活着何为”之感，二人所具有的生命与共意义决定了他必然会表现出这样的生活样态。《王满子》中的两兄弟尽管是亲兄弟，可基本上没有亲情的流露，尚在地上爬的王满子得到的是哥哥王满堂的拳打脚踢，上了中学的王满子没有得到哥哥的关照反而承受了哥哥与人结下的仇恨。
至于原告所指控的故事情节的相似，更是无从谈起，两作的故事发展根本不存在对应关系。《兄弟》讲述的是刘镇两兄弟李光头和宋钢从“文革”至今的跌宕人生。其中上部讲的是“文革”中的故事，通过两兄弟的家庭在劫难中的崩溃，缩写了一个“精神狂热、本能压抑和命运惨烈”的时代，展示了个人命运与权力意志之间不可抗衡的灾难性景象，也凸显了人性之爱与活着之间的坚实关系。下部通过两兄弟在改革开放时代的“裂变”展示了两兄弟的命运与两个时代一样天翻地覆，他们最终走向了命运的两端，恩怨交集地自食其果。而《王满子》以“我”(王满子)为叙述视角、以家庭成员——奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂以及“我”的所作所为为叙述中心，追述了一个村庄——王流村——的变迁，借以“清点记忆和点滴对世界的理解”。所以说，《兄弟》与《王满子》写的是两个完全不同的故事，其叙事视角、人物性格、故事情节、结构安排、作品主题更是判然有别。综合上述分析，再看控告方的结论——“除去枝蔓的不同、篇幅的不同、地名和人名以及性别的不同，两个小说几乎是用同一个故事讲述了同一个年代的变迁和众多的人物命运”——就会显得荒唐可笑了。而法院的判决尽管无误，但未能从整体出发进行分析，以致结论出现自相矛盾之处：“被告余华《兄弟》一书虽在人物设计、部分段落描述上与《王满子》有相似之处，但尚不够成受著作权法保护的完整意义上的相似”。这里一方面说两作存在相似之处，另一方面又说不构成完整意义上的相似，由于“完整意义”说法的模糊性，很难使人信服。所以说从整体出发的文学性分析是剽窃认定中进行实质性相似判断的必要程序。
二、在语境中把握实质性相似的判断
根据现代语义学原理，语言的意义是受其语境制约的，同一句话被置于不同的语境中，其意义和效果就可能完全不一样。因此，在确定一句话或一段话的意义时，一定要弄清其语境，结合其语境来分析。文学作为语言艺术，其意义的表达同样取决于其语境。可是，在剽窃认定的司法实践中，法院往往是把被指控部分从具体作品中抽离出来，再就切割部分进行比较。这样的做法实际上把这些语言表达与其特定语境硬性分开了，即使它们相似，恐怕也难以得出实质性相似的结论。也就是说，脱语境的判断并不可靠。在我们看来，语境分析应该成为剽窃认定中不可或缺的一环，仅仅从表达形式方面来判断是远远不够的，因为随着语境的改变，语言片段的意义也会随着改变。如果语义都改变了，依然指认两个表达相似的语言片段构成实质性相似甚至推而广之指控两部作品构成实质性相似，就明显与理不合。
语境(context)的概念是由英国人类学家马林诺夫斯基(Malinowsk)首先提出来的，他在南太平洋岛屿考察时发现，如果不将土著人的话与当时的语境相结合，就无法理解他们的意思。他因此得出结论：“话语和环境互相紧密地纠合在一起，语言环境对于理解语言来说是必不可少的。”不过，马氏对context的解释是上下文，意思是理解他人的某个词、某句话、某段话必须与其前后文联系起来统一理解。
马林诺夫斯基的观点直接启发了英国语言学家弗斯(Firth)，他在马氏基础上对语境的概念进行了扩展，认为不仅语言片段与其前后文的关系构成context，而且语言与社会环境之间的关系也叫context。后一种语境在他看来包括参与者共同的背景知识、现场氛围、文化背景、历史因素等方面，是比语言的上下文更为重要的因素，因为对于交际来说，现场参与者的言语活动和非言语活动直接影响语义的生成。弗斯把后一种语境叫做“情景的上下文”，写进了他的专著《社会中的个性和语言》(1950年)一书中，并以此为基础发展成了伦敦功能语言学派。
后来，弗斯的学生韩礼德(M，A，K，Halliday)，美国社会语言学家费什曼(Fishman)和海姆斯(Hymes)等人都对语境进行了深入探讨，丰富了语境的文化、社会和历史内涵，但是他们都把语境看作是一种现成的存在，是先于交际而出现的，可见这些语境概念依然是静态的。直到1986年，这种情况才得以改变。法国认知心理学家斯珀泊(Sperber)和英国著名语用学家威尔逊(Wilson)在他们合著的《关联性：交际与认知》一书中，提出了认知语境的概念，主张从人的心理认知过程来研究语言意义的生成、交换与理解。与传统语境观不同的是，认知语境观把话语活动看作是人的认知过程，充分注意到了话语活动中交际主体的能动性，他们不是被动地受语境制约，而是积极地搜寻理解话语所需的语境假设，将潜在语境转化为现实语境，实现了话语与语境的关联。
综合上述对语境概念的简单梳理，可以把语境分为狭义、广义和执中义三种。狭义的语境限于语言层面，指上下文，以独立的篇章为界；广义的语境泛指一切可能影响话语活动中语义生成的物理空间、主体因素、社会环境、文化背景等；执中义的语境指交际主体积极营造的对交际效果产生直接影响的认知语境。上一节从整体人手把握实质性相似的判断，实际上就是要求法院在判案时要充分注意被指控部分与其上下文的关系，根据上下文的关系确认它们各自的意义，将意义与表达结合起来，综合考虑实质性相似的判断。对于认知语境的探讨，将在下一节——“在阐释中把握实质性相似的判断”——展开，因为阐释就是读者以文本为中介与作者在特定语境下的对话与交流，作为阐释者的读者不再是被动的，他会努力创造理解文本的语境来确立文本的意义；而作者作为创作主体，实际上也通过文本预设了解读文本的语境，在某种程度上限制了读者的信马由缰。因此，阐释过程实际上是作者预设语境与读者创造语境发生视域融合的过程，文本意义就在这种融合过程中得以生成。本节的任务则是探讨广义语境对文本意义生成的影响及其在剽窃认定中的参考性价值。
我们认为，一部文学作品是否抄袭，并不是恒定不变的。历史上被视为独创的作品，也许从今天的视角来看就是抄袭；而当下被认定为抄袭的作品，随着时间的推延，观念的转变j也许在未来又会得到人们的认可。正如波斯纳所强调的，抄袭是与一个时代的创造力概念息息相关的@。因此，要判断一部作品是否抄袭，必须将它置于当时的历史语境之中进行考察，注意创造力内涵的演变。下面以鲁迅的《狂人日记》与果戈理《狂人日记》的关系为例加以说明。
鲁迅的《狂人日记》经常被人误解为是对果戈理同名小说的剽窃。鲁迅抄袭了吗？从现代法律视点看，恐怕难逃其咎。因为现行侵权认定法秉持的是思想与表达二分原则，也就是说，沿用他人思想不构成侵权，但袭用他人的表达则不能纳入合理使用范围的。那么，鲁迅的《狂人日记》与果戈理的《狂人日记》在哪些方面相似呢？几乎所有的研究者都认为，鲁迅的《狂人日记》在表现方式上借鉴了果戈理的同名小说，但在主题的挖掘上超越了果氏，更为“忧愤深广”。也就是说，鲁迅的《狂人日记》在主题上超越了果戈理，但在形式上有很大的借用成分，王富仁将它们归结为四个方面：1、以“迫害狂”奇特的心理活动串联真实具体的生活画面，揭示生活的本质；2、以幽默作为主要的艺术手段；3、把病情的发展作为情节展开的表面线索，把内容的深化组成小说的内在主线；4、第一人称的写法和日记体小说的体裁。若纯粹以这些方面而论，鲁迅的抄袭嫌疑是很大的，因为这些方面都属于表达而非思想，且鲁迅并没有征得果戈理的许可，也未在篇中对这些出处做出说明。
但是，如果就此指责鲁迅抄袭的话，我们又很难从情感上接受。实际上，若结合历史语境与原创内涵的关系来考虑，就能还鲁迅以清白。《狂人日记》是中国第一部白话文小说，发表于1918年5月。此时正是西学东渐的高潮时期，国人对西方新知(包括文学)的渴望程度可以用饥不择食来形容。他们通过阅读原著和译作，如饥似渴地从域外文学中吸取营养。外国文学扩大了作家创作的参照系，学习西方一时成为风潮。郁达夫仿日本私小说形式创作自传体小说，冰心的诗集《繁星》和《春水》深受泰戈尔的《飞鸟集》的影响，胡适的《尝试集》更是美国诗人惠特曼《草叶集》的翻版，……。在西化浪潮中，学习西方以变革国人的思想和审美趣味被摆在了文学生产的第一位，所以，尽管食洋不化现象时有发生，但都在可接受范围，除非通篇照搬，一般人并不把这种行为视为抄袭。江弱水在《中西同步与位移》一书中发现穆旦的诗歌大量挪用了英国诗人奥登的意象甚至成句，风格酷似，在他看来这充其量是“文学青年式的照搬”，可是长期以来却被人当作原创。这从一个侧面说明，新文学的发轫期并不特别忌讳借用他人的表达，形式的沿用和风格的模仿并不妨碍时人对独创的判断，当时并不像现代那样把创造力等同于原创，而是认为创造性模仿，或者渐进的改进都是创造力的表现，只要作家对自己借用的东西有所添加即可。以此理解来衡量鲁迅的《狂人日记》，就是当之无愧的独创。其独创不仅体现在思想的深刻性上高人一筹，还体现在形式上的民族化方面。鲁迅在借鉴果戈理的《狂人日记》时，就有意识地做了民族化的工作，而不是简单地迁移。陈思和就曾经指出，“鲁迅的《狂人日记》里包含了多种外来影响的痕迹，但并没有因此丧失了作家对本民族文化的最直接最独特的感受，对‘吃人’意象的象征性应用正是鲁迅的独创。”由此可见，在文学的现代性建构刚刚开始之际，有意识地吸纳西方的创作模式和文学笔法恰恰是创造性最强的表现，不能随便戴上抄袭的帽子。所以说，在进行剽窃的认定时，尤其要注意一个时期的创造力概念的内涵，把剽窃的认定与历史文化语境结合起来考虑。
三、在阐释中把握实质性相似的判断
文学作品与学术著作不同，它是用形象来说话的，具有模糊性、不确定性的特点，即使表达一样，在不同的语境中，其意义可能相差十万八千里。因此，仅从表达出发对两部作品中的片段进行实质性相似判断，恐怕是不足为据的，还应该与作品的意义相结合。这就要求我们把它们当成文学作品而非一般的文字作品，注意其文学特性。
那么，何以判断两个文本是文学作品呢？根据活动论文学观，文学作品不是现成摆在那里等待我们去发现的对象性存在，而是与读者一同诞生的，是在我们的阅读、阐释中生成的。唯有在审美阐释中，文学作品才能从潜在的审美对象转化为现实的审美对象，由英伽登所说的“图式化”结构具体化为完整的艺术品，不然它就仅仅是一块文字堆积物。对此，法国现象学美学家杜夫海纳认识得很清楚。在他看来，艺术作品只有成为审美对象时才是真正的艺术作品，而作品在被读者进行审美阅读之前，“只有一种潜在的或抽象的存在，一种充满感性、可供下次演出的符号系统的存在，它存在于纸上，听候召唤，它是潜在的。”“对象只有在观众的合作下才以自身的存在存在着。”在文本转化为艺术品(审美对象)的过程中，作为表演者兼见证人，读者的能动性和创造性起了很大的作用。德国接受美学的代表人物伊瑟尔也认为，“文学本文只有在读者阅读时才会产生反应。……效能与反应既非本文的成果，亦非读者的成果；本文只表现了一种潜在的效能，这种效能只有在阅读活动中才能实现。”伽达默尔说得更为明确而坚定：“阅读正如朗诵或演出一样，乃是文学艺术作品的本质的一部分……文学概念决不可能脱离接受者而存在。”可见，这些理论家几乎都看到了读者阅读在文学活动中的不可或缺性，看到了读者对于文学意义生成的重要作用。这就启发我们在实质性相似的判断中，不可完全不顾读者的审美反应。唯有关注到读者在成就作品中的功能，有意识地把读者的阐释纳入到考察范围，在对涉案文本做出实质性相似判断时才能更为准确、更为合理。为此，有必要实现以下三个转变：
第一、观念的转变。要充分注意到读者在文学活动中的作用，首先就要求我们的观念从认识论中摆脱出来，转向存在论。目前的著作权司法实践之所以对涉案文本进行肢解，很重要一个原因就是认识论思维导致的，我们总习惯于把艺术作品看成是外在于我们的对象，把自己看作是拿着手术刀的外科大夫，认为作品是被动的，而人是主动的，作为主体的法官完全可以依据自己的认识来处置对象。这样做最大的问题在于把读者与文学作品的源始性关联切断了，使读者变成了高高在上的主宰者，成了文学作品的对立面，文学作品不再是艺术品而成了一具等待解剖的没有生命的“尸体”，文学的生命特性、审美特性就在这种宰割中丧失殆尽。海德格尔通过对此在的生存论分析告诉我们，人作为此在，是“在世界之中存在”，是与世界共同在此的，因此，此在并不具有宰制世界的优先性，此在也是在与世界打交道中证明自己的存在的；同理，世界也是此在的世界，也不先于此在而产生，它是在此在的巡视中现身的，用胡塞尔的话来说，是一种意向性对象。也就是说，文学作品从来就不是作为对象的立在我们面前，被动地由我们处置的。人与文学作品的关系是一种先于认识与被认识的关系，是一种源始的生存性关联，艺术是此在存在不可或缺的部分，此在是艺术存在的根据。所以说，要把观念从认识论转到存在论上来，不再把涉案作品作为认识、解剖对象，而是作为对话、交流的主体。
第二、身份的转变，即将个人身份由法官的角色下降为普通的读者。当我们以法律和道德的眼光来审视涉案作品时，我们就像警察抓小偷一样，总是高高在上地注意其一举一动。由于带着强烈的审判目的，我们总是努力寻找两个作品的相似点，有时难免将这种相似放大，以致最终得出实质性相似的结论。这样一种从高往下的审视目光难免因先入为主的印象而判断失误。如果转换角色，不是一味地寻找证据，而是作为一个普通读者去阅读两部涉案作品，以平视的眼光打量它们，得出的结论可能会有所不同。实际上，著作权法之所以会对剽窃现象进行规制，很大一个原因就是剽窃之作可能带走了很大一部分读者，影响了原作的市场。所以，从著作权的角度来说，读者视角的考虑也是必要的。对于一个文学文本，读者的阐释空间尽管很大，但也不能脱离文本、随心所欲地发挥，某种程度上也要受到文本的制约。正如伊瑟尔所说，“表述的本文……显示了一种模式，一种结构化的指示，引导读者的想象”。伽达默尔也认为，“任何作品几乎为每一个接受它的人让出了一个他必须去填充的游戏空间。”从这个层面来说，相似的文学作品，其有待填充的游戏空间必然也相似，它期待读者填充的方式、预设和规定读者联想和想象的方式应该也是相似的。因此，对于实质性相似的判断，不仅要考虑文本的表达层面，也必须考虑读者的阅读层面。因为，“艺术作品的结构本身和这作品结构所引起的体验之间原则上是不可分离的。”这就要求我们一方面从读者的阅读效果出发，根据读者审美感受的差异性程度来对两个文本是否构成实质性相似进行验证；另一方面结合读者阐释中生成的作品意义反观文本相似性的判断。所以，从实践角度来说，读者因素可以作为实质性相似判断的一种重要的补充形式，有利于避免以往单一的文本对比方式的不足，确保司法实践的准确性和正确性。
第三、方式的转变，即从单一的理性分析转向理性分析与审美感受相结合。首先得承认，在剽窃认定中，理性分析是不可或缺的。但单一的理性分析在面对特殊的对象——文学艺术作品时，恐怕就远远不够了。毕竟，文学作品是以其形象体系作用于人的情感，激发人的审美想象的。也就是说，离开了美学层面的考量而对文学作品进行的判断，给人的感觉是还没触及到文学作品本身。这恐怕是现行司法实践存在的最大问题。在实践中，法院都只是把文学作品当作文字作品来对待，有意无意忽略了文学的审美特性。文字作品最起码可以分为具有审美特性的、虚构的文学作品和非审美、非虚构的学术著作，这两种作品不管是运用的语言、运思的方式，还是表达的意义都是完全不同的，文学作品语言的阻拒性、象征的多义性、形式的陌生化、意义的含混性与学术著作的确定性构成强烈的反差，如果不对它进行审美分析，势必得出似是而非的结论。因此，在对作品进行实质性相似的判断时，很有必要让审美也参与其中，将审美感受与理性分析结合起来考虑。这就要求我们首先要把文学作品当成艺术，充分注意它们的审美特性，结合其语言特色、形象表达、意义生成，对它们进行文学分析。
戏仿类作品因借用了他人作品的创作元素，一度被人视为剽窃。2006年，视频短片《一个馒头引发的血案》也因戏仿电影《无极》差点惹上著作权官司。很多专家学者从文本角度对此案进行了分析，指出《馒头》尽管借用了《无极》的镜头要素，但它“有自己的蒙太奇，进行了重新加工、剪辑以及配音，其中灌注了自己的主题思想与艺术理念，整体上是在叙述与原作迥异的故事，从而构成又一次创作”，《馒头》与《无极》“没有任何同一性，他人也不会认同甚至混淆”，而且《馒头》构成对《无极》的批评，是对《无极》的合理使用。这是确论。但是若能结合读者因素来谈，恐怕更为有力。《馒头》的阅读机制与《无极》的阅读机制已完全不同，观看《馒头》时，观众必须调动其创造性想象力，一边观看当前文本，一边根据若干前景素材在头脑里回放被戏仿的先前文本，并将两个文本进行比较，在比较中发现两个文本的不和谐，从不和谐中感受到戏仿作者对先前文本的批评和讽刺；而观看《无极》则不然了，观众只是被动地被导演牵着鼻子走，唯一能对比的是自己的期待视野，但期待视野与前景的差异在于它没有明确具体的所指，因此往往不能产生戏仿带给读者的搞笑效果。一搞笑，一严肃，带给观众的是完全不同的艺术体验，在这种情形下，如果仍要指认两部作品构成实质性相似，那就显然不懂得艺术的内在规律。要之，在阐释中把握实质性相似的判断，既可以验证文本比较的结论，又没有肢解艺术作品，尊重了文学的艺术规律，完全可以作为实质性判断的重要补充形式。
著作权法论文篇8
一、著作权法对民主文化目标的增进
著作权法服务于促进重要的公共利益，如学术争鸣、公共教育、表达的多样性等，而其中很多没有反映在传统的著作权法中。著作权法公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不可能不对这些重要的公共利益问题予以重视。美国《宪法》的著作权条款和 1790 年《著作权法》的起草者即认为，印刷资料市场知识的扩散和观点的交流对民主自由的增进是关键性的。他们认为以著作权为支撑的国家创作物市场对于防止政府的不适当干预、繁荣民主文化方面是决定性的[1]。立法者确信著作权法对于知识扩散的支持、对自由宪法的维持是本质性的。
确实，作为实现社会文化教育利益的工具，著作权法除了对作者利益的调控功能外，还具有对社会利益的调控功能。为了鼓励学习、促进艺术，维持和发展我们的文化，法律以著作权的形式授予作品创作者和其他著作权主体控制对其作品的使用和处置的专有权。著作权保护的形式多样，因为文学、艺术和科学的各种形式都可以获得著作权。与专利法不同的是，著作权法鼓励在已有作品的基础之上，就同一特定思想或者主题创作出丰富多样的表达形式。著作权法可以看成是我们社会的文化方面的法律。特定时代的文化质量主要依赖于智力和艺术创造物，这一质量又深受对它们的创造者的肯定、保护和鼓励的影响。著作权保护提供了作品创作和传播的激励。著作权与思想、信息和知识的表达、传播关系密切。国外有的著作权专家指出，思想是信息、信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上看，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和文化艺术的各个方面。它不能专注于作者的利益，而应顾及广大使用者的相关利益[2]。如著作权法规定的为教育目的而自由使用作品的问题，就体现了对发展教育这种公共利益的保障。著作权法在促进民主和自由表达方面具有关键性的作用。如果法院由于过度地关注著作权人的权利而忽视了对于公众利益的保护，就会威胁到公民参与市民社会活动的能力。著作权人以外的人虽然以言论自由价值作为扩大使用的理由，但言论自由价值本身在著作权法中并没有直接体现，而是一种社会性的目标。
认识著作权法通过增进民主文化目标而实现的公共利益，自然可以从不同角度和认识层面理解。值得注意的一种观点是，新古典主义经济学派强调在公共利益和不受约束的市场之间的不一致性。有时他们试图通过定义交易成本问题而在市场范例中来界定公共利益，有时借用二分法来表达，认为即使著作权法确认了财产因素，二分法也对私人所有权进行了限制。新古典主义经济学派还主张在限制著作权表达多样性的案件中，即使给予一个宽泛的财产权，它也能通过使出版者满足消费者的需要、更好地作出投资选择而促进了文化多样性。
确实，表达多样性是著作权法增进的重要的民主文化目标，如著作权法中对独创性的要求就是一个重要方面。表达多样性离不开一个相对强悍的著作权。不过，支持相对强悍的著作权的民主范式立足于著作权法确保原创表达的创作和传播这一重要的和独立的部分[3]。这些重要和独立的部分在著作权法中表现为对作者和出版者专有权的确认和保障。
二、著作权法增进民主文化目标的基本机制
1. 言论自由、表达自由及其在著作权法中的地位
言论自由是民主社会的重要价值，也是通向民主社会的必要保障。宪法学者甚至将其视为民主社会得以确立的前提。认识著作权法增进民主文化的功能，需要进一步认识其增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权法中的社会目标，甚至在著作权司法实践中，法院对于个人财产权过度保护倾向也源于对个人特别是作者的关注。当然，也有些法院在著作权案件中对于言论自由的考虑比较少，而这对于著作权法中公共领域的设立也是一个挑战。著作权法中言论自由的价值在于，它维持了社会的民主过程，或者说对信息的分配作出了贡献。这表明，著作权法与宪法确保的言论自由也存在利益平衡关系。
在认识著作权法增进言论自由时，首先需要明确著作权法对“表达自由”的确保，因为表达自由是言论自由的基础，与言论自由存在特别密切的联系。所谓表达自由，包括获取知识和信息的自由以及通过发表等形式表达自己思想的自由。表达自由是言论自由的组成部分，也是广义上的言论自由的内容之一。按照 1789 年法国《人权和公民权利宣言》第 4 条的规定: “自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只有保证社会上其他成员能享有同样权利为限。”表达自由在现代民主社会中具有极端重要的意义。它在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面的重要价值具体表现为: “第一，表达自由是确保个人实现自我充分发展的本质性范畴; 第二，它是拓展知识和发现真理的本质方法; 第三，它是所有社会成员参与决策的本质要求。”[4]
“表达自由和版权之间存在内在的紧张，传统版权法为维护表达自由的宪法价值，通过合理使用制度对其进行有机的协调”[5]。易言之，为确保表达自由，作品著作权受到了限制，通过著作权法由著作权人控制作品的使用也受到了限制，否则会损害著作权法所要实现的公共利益目标。例如，探讨的思想与表达二分法原则就是增进表达自由的重要制度。通过这种“二分”，思想得以自由地传播和使用。设想一下，如果思想可以由著作权人控制，表达自由的实现将是不可能的。表达自由的重要性还可以从信息自由流动的社会利益大于著作权人的个体利益的角度加以认识。表达自由从形式上看属于公民的个体权利，在实质上则反映和体现了公共利益，是著作权法增进的极为重要的价值和公共利益。基于表达自由的重要性，著作权法在对著作权人利益进行保护时，只能在公共利益的范围内对公民的表达自由予以限制，而且这种限制具有有限性，以最终实现人的自由的价值为目标。
应当说，表达自由或者说自由表达，与言论自由一样是一种宪法性的权利。中国《宪法》明确规定，公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民所从事的有益于人民的创造性工作，给予帮助和鼓励。《宪法》明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是人的基本权利之一。这一规定也是中国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动，也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护，隐含了对自由表达的鼓励和保护，因为著作权法对著作权人独占权利的保护是以确保创作自由为前提的，著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代的著作权法重视公共教育，关注民主政治需要的原创作品。正如美国最高法院所确认的那样: “立法者试图表达的是，著作权本身是自由表达的引擎。”
实际上，自由表达亦可以像言论自由一样从人权的角度理解。很多国家的宪法和一些有关人权的国际公约都有对自由表达权利的确认。例如，《世界人权宣言》第 19 条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项权利包含主张不受干涉的自由，以及寻求、接受和传递信息和思想的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款规定，人人有自由发表见解的权利，此项权利包含寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。法国《人权和公民权利宣言》第 11 条规定，自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此所有公民除在法律规定的条件下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。
表达自由成为言论自由的基础。上面探讨的言论自由，是一种政治性权利和宪法性权利。简单地说是公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。从广义上看，言论自由不仅包括以语言的形式发表思想和见解的自由，也包括以文字形式表现的自由。从著作权法保障表达自由的角度看，创作自由、学术自由、艺术自由、出版自由等都属于创作者的自由。著作权这种专有权的授予旨在促进作品的创作和传播，由此保障了创作者表达自由的实现。同时，著作权法的激励与接近的平衡机制确保了社会公众对知识和信息的接近，使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。这种“接近”就正如美国最高法院所描述的一样，不仅包括“说”和“读”，而且还包括“听”和“印”，是一种对作品的接近权或者说进入权[6]。言论自由权和著作权具有密切的联系，联系的基点就是它们都与知识和信息的传播有关，只是侧重点不同———前者注重财产利益和精神利益，后者注重自由的宪法利益。在一般的言论自由理论上，不需要以纯粹的个人主义权利方式加以说明，因为言论自由的正当性通常总是与真理、进步和社会效用的重要性相关。言论自由本身是重要的，这不仅是因为它是促成民主社会的手段，而且是因为，当个人能自由地表达自己时，在一定的意义上实现了人的本质。显然，言论自由价值在这里是作为社会利益方面而不是个人权利方面加以考虑的。
2. 著作权法中言论自由利益的历史考察: 以《安娜女王法》为起点
著作权和言论自由权都起源于印刷、出版图书的出版商的产生。没有出版社既不会有著作权，也不会有对出版的控制。从著作权法的历史看，在印刷特权时代，图书出版商对图书的垄断与作品出版前的政府审查制度相结合，这使得作者的权利和言论自由都无法得到保障。在英国，早期文具商公司著作权和它在政府审查制度中的作用不幸地被当成著作权历史的来源。英国的统治者发现了可以通过出版特许来控制宗教和政治，这造成了早期英国殖民者把确立言论自由权作为法律原则放在新的国家适用。美国《宪法》第一修正案即确立了对自由权的保护，包括宗教自由、言论自由和出版自由、集会和请愿自由等。早期文具商的著作权被作为审查的工具。著作权在审查中的作用是工具性的而不是实质性的，因为在性质上它是一种私人财产概念，是独立于政治性的政策，并且只是在后来才进入政府服务中。自1662 年许可法被废除后，它作为政府审查的工具逐渐淡出了人们的视线。文具商公司著作权的终结意味着存在新的图书贸易的法律。但由于新的法定著作权的功能与过去的著作权在很大程度上相同，人们可以推定国会在制定它时关注的不仅是作为垄断的工具，而且是作为审查的工具。 转贴于 《安娜女王法》反映了直接对图书本身的垄断和书商对图书贸易的控制。该法从多方面体现了关注图书之接近权，如对图书的价格控制、将图书分别提供给九个不同的图书馆、阻止以外文出版的作品进口等。从该法的规定看，其真正用意并不是要否定书商的垄断权，而是要确保我们今天称之为为了公共利益的言论自由权利。该法的起草者看到了著作权立法“通过使公众获得出版的图书来确立鼓励学习的目的”。并且，立法者创制了将言论自由价值融进著作权概念的原理———如接近之权利，这在该法中对公共领域的创造中也有表达。
应当说，《安娜女王法》对封建特许出版和图书审查制度的废除体现了对作者权利的保障、对作品自由传播和表达自由的法律价值的追求。后来，著作权法在世界上的通行而发展的一系列著作权原则，如合理使用原则、有限垄断原则、保留公共领域原则、保护作者的原则、进入权原则等，都体现了各国宪法对所确立的言论自由的保障。著作权法早期的历史，也说明了著作权和言论自由价值的相关性。不过，在著作权法发展相当长的时期内，人们对著作权和言论自由的关系没有给予足够的关注。在著作权司法实践中，当侵权诉讼中被告提出抗辩理由时，通常的推定是偏向于著作权保护方面，而没有直接考虑言论自由。这可能是因为著作权理论比言论自由理论要早，也有可能是因为在传统的著作权法中没有形成鲜明的言论自由观念。例如，直到晚近美国的最高法院才在著作权的氛围中形成了这样一种观念: 言论自由权包括听的权利、说的权利、阅读的权利和印刷的权利———即一种接近权。还有可能是因为，人们认为著作权和言论自由利益是公众接近的权利，著作权法中的言论自由的实质性价值是对著作权资料接近的权利，而作品的出版保障了这种接近。不过，由于著作权延伸到没有出版的现代通讯技术资料，公众接近的言论自由仍有不能实现的危险。
3. 言论自由权在著作权法中的实现
从直觉上看，著作权法和言论自由利益是相冲突的，因为著作权法保护的著作权是对作品使用和传播的直接限制和控制。例如，就美国《宪法》的言论自由与著作权条款的规定看，美国《宪法》第一修正案规定“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”。同时，《宪法》规定国会有权通过确保作者和发明者在有限时间内对他们各自的创作物和发明享有专有权而促进科学和有用艺术的进步。表面上看，这两者之间存在冲突。实际上，美国《宪法》的著作权条款包含了言论自由价值。美国《宪法》的著作权条款涉及的一些政策，如促进学习的政策、维护公共领域的政策和保护作者的政策，这与言论自由权利是一致的，并且是其实质性方面。授予作者专有权，在事实上并没有削减一般公众的自由表达的言论自由权。即使像美国《宪法》的著作权条款的言论自由价值在著作权理论中没有得到充分认识，在著作权法的实施中可以认为仍然有相当价值。由于第一修正案的言论自由与著作权条款部分涉及同一标的———作品，著作权法不包含言论自由价值避免了美国《宪法》两方面规定的潜在冲突。美国《宪法》著作权条款中的言论自由价值被认为是实施第一修正案中的言论自由价值。在美国《宪法》第一修正案中主要的言论自由权利是言论和出版的权利; 著作权条款中主要的言论自由价值是公众听和阅读的权利。不过，虽然著作权条款包含言论自由价值，它却没有创造言论自由权利。
还如，加拿大的《权利法案》一方面规定，每一个人都有自由地参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益; 另一方面规定，每个作者都有权维护科学、文学及艺术作品所产生的精神利益及物质利益。作为垄断作品使用与传播的著作权与思想、信息自由扩散的言论自由权利看似是冲突的，然而著作权与言论自由在促进思想的自由传播这一根本点上存在一致性。这个一致性确保了著作权法可以通过一定制度设计平衡和协调这两个冲突的利益和目标，使著作权法在言论自由的发展中具有重要作用。
具体而言，言论、出版自由等思想表达自由在著作权法中，可以通过确立社会公众的进入权来加以保障。这里的社会公众的进入权，是社会公众在一定的条件和环境下自由地使用作品、自由地获取与传播知识、信息、交流思想的权利与自由。进入权是宪法限制言论自由权的滥用以确保公共利益的思想在著作权法中的体现和保障，它主要是通过在著作权中设立权利限制的途径来实现的。思想与表达二分法也是确保进入权的重要原则。根据美国著名著作权学者 Nimmer 的研究，二分法也是协调言论自由权与著作权保护的重要原则。理由是，思想不受限制能够保障人们在一般情况下从思想的传播和表达中受益，而对表达形式的专有权则能够为著作权人从事智力创作活动提供经济上的激励。他得出的结论是，应从宪法的层面限制著作权而不是为保护表达自由而扩张合理使用原则[7]。特别是著作权法中的合理使用制度，保障了为个人学习、研究目的，为评论、新闻报道目的，为科学研究、教育、图书馆使用等目的而使用著作权作品的自由，使社会公众能够必要地参与分享作品带来的利益。进入权在著作权法中的确立，无疑平衡了著作权与言论自由利益。
进一步说，言论自由权在著作权法中的确立是依托于著作权法的利益平衡机制实现的。言论自由的公共利益以及言论自由权的实现与著作权法对著作权利益的保护存在一定的冲突。但是，这种冲突可以通过一定的形式加以协调。Nimmer 即认为，冲突性利益应当以适当方式加以平衡。根据平衡方法，思想应当让位于言论自由，而思想的具体表达则置于著作权的核心位置。他主张，当承认思想具体表达的言论自由利益时，只要人们能够自由接近思想的话，言论自由利益并没有胜过鼓励创造的著作权的利益。不过，他进一步指出，在一定时间后作品中著作权的利益将下降，而言论自由利益将继续延续。在这一点上，言论自由利益胜过著作权的利益。
还应看到，著作权本身是行使言论自由权这种政治权利的产物。著作权在本质上与言论自由权是不相冲突的。但是，著作权与言论自由的冲突仍然是存在的。在涉及著作权与言论自由发生冲突时，利益平衡的天平倾向于言论自由，因为言论自由作为一种宪法性权利，在两者发生冲突时，言论自由利益优先。这在美国的有关判例中即有体现。如在 Triangle Publication Co． ，v． Knight － Ridder NewspaperOffice 案中，法院针对比较广告问题提出了保护言论自由的宪法原则高于保护专有权利的著作权原则的问题。从著作权法的规定看，著作权法中相当多的一些规范本身是言论自由的宪法权利在私法中的表现，如著作权法中的发表权就是言论自由权这种政治权利在著作权法中的私权表现形式。
注释:
[1]吴汉东 . 著作权合理使用制度研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社，2005: 15 －16.
[2]L·Ray Patterson，Stanley W·Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’Right[M]. Sathens ＆ London: the U-niversity of Georgia Press，1991: 34.
[3]Neil Weinstock Netanel. Copyright and a Democratic Civil Society[J]. Yale Law Journal，1996，106: 325.
[4]Thomas Emerson. The System of Freedom of Expression[M]. Random: Random House，1970: 6.
著作权法论文篇9
二对研究生学位论文著作权归属问题的分析
由于研究生学位论文创作模式的复杂性,笔者认为应该针对学位论文不同的创作情况来具体地分析其著作权的归属问题,研究生学位论文著作权的归属可分为以下几种情况。
1研究生独立拥有著作权
如果该研究生在学位论文的定题、撰写过程中得到了导师的指导和相关专家、教授的参考性建议,但是这些建议和指导并没有参与实质性的创作,学位论文在完成的整个研究过程中,作者都是亲力亲为,有用的数据、大量的实验都是作者经过独立的计算和实践得出的。所以,该研究生学位论文的著作权应该属于研究生独立所有,学生只需要在文章中对导师表示感谢即可。
2学校拥有著作权
某些研究生以参加导师的科研项目或者是学校下达的科研任务为论文的选题,在这种情况下,学位论文往往是课题研究的一部分。学生根据此类课题或者任务完成的课题所创作的学位论文的著作权应当由学校拥有。
3学位教育研究生所撰写学位论文的著作权归属
(1)研究生承担了所在单位的课题而形成的学位论文。某些学位教育研究生结合本职工作,选题直接来自于自己工作单位的课题而完成的学位论文,根据X《著作权法》第16条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。对于已经存在著作权归属约定的课题,学位论文作为课题成果的一部分,其著作权属于协议约定方。而对于没有对著作权归属约定的课题所形成的学位论文,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。
(2)研究生以工作实践为基础,通过自我总结、研究而形成的学位论文。有的学位教育研究生的选题往往直接来源于自己的工作实践或者具有明确的工作背景和应用价值,但是没有承担学校或单位的研究课题,而是通过自我总结、研究而形成学位论文。本人认为这类学位论文的著作权应该属于研究生所有。
综上所述,学位论文的著作权主体应该根据不同的创作情况和创作时依靠的物质条件的不同而有所不同,需要对他们的实际情况进行具体分析、界定。
三开发利用研究生学位论文需解决其著作权的归属问题
电子版学位论文的传播方式和版权控制的复杂性极大地限制了它的利用范围,我们应该从以下几个方面考虑以解决著作权归属带来的问题。
著作权法论文篇10
从某种程度上讲，著作权所体现出的个人利益与公共利益相辅相乘，两者密不可分。一方面，著作权法的创制源于对保障公共利益的考虑，著作权法维护了作者的个人利益，激励了作者的创作积极性。另一方面，则与之相反，根据公共利益的定义来看，著作权法的创设在一定程度上可以看成是对公共利益的有效保障。从英美著作权的观点看，著作权创立的目的不仅是为了作者的利益，更重要的是被权力所赋予的公共利益，其重点在于要最大程度地保护合法作品的创作与传播。从理论上讲，公共利益的保护和对智力作品的创作一样都是需要足够的鼓励和肯定的，一部完善的著作权法能带动经济建设的发展，对公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下维护个人的著作权有利于社会主义文化发展和个人信息采集。公共利益所涉及到文化科学和信息的流动等方面都需要著作权法来确认。为了实现著作权法在社会群体中的利益平衡，首先就要保证创作者和传播者之间平衡，只有两者维持平衡的状态，才能促进社会的公共利益。公共利益在著作权法中有不同的视角可以作以下理解:第一点，从增进民主目的的视角认识。著作权法的实施使民主的范围扩大化，同时也可在实现信息自由、教育利益和知识的扩散等方面达到促进效果。为了鼓励作者学习、促进艺术发展和科技文明的传播，国家以法定形式授予创作者控制和使用处理文章的权利。由于著作权法涉及到社会文明的各个方面，所以著作权与思想、信息、和知识的表达、传播有着密切关系，言论自由也是作为著作权中的权利之一，在民主社会中有重要的价值，在维护著作权和保障公共利益的过程中要体现言论自由的公共利益。对于著作权言论自由的权利，其目的是为了公民的公共利益。也就是说，言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定，公民有言论自由的权利，在进行科学研究、文学创作和其他文化活动时，公民最基本的权利就是言论自由。第二点，从著作权法对著作人的激励角度来看。在激励理论中，著作权法的目的是通过激励作者积极创造文学作品使其传播促进社会公众对其思想和知识的学习，其次才是对其作品价值的强调。从对著作权的激励理论分析中，可得出在定义著作权法时所要实现的公共利益，激励理论主张在创造性作品中的著作权利享有时要以有限的权利来激励著作人对文学的创造。这种激励制度体现了著作权法的利益平衡原则，是有利于公众对于创造性作品的学习和“公共利益”维持的。第三点，从立法效用的理论角度谈。通过不断探究著作权法的效用经验来看，著作权立法的是为了维护作者在创作智力知识作品的专有权，体现作者个人价值，激发创作的积极性，已达到实现社会整体福利的最大化目的。促进人民对知识文化的学习与进步，保障公共利益。在著作权效用理论的有力实施下，个人利益与公共利益两者都能得到最佳体现。著作权效用理论是对著作权中利益平衡的考虑，利益平衡既是对主体利益的最佳调整和分配，也是对社会整体利益的最大化体现。
著作权法论文篇11
著作人格权与一般人格权两个概念，均含有“人格权”一词。然而，因为添加了“著作”二字，法学界对于两者的关系产生了分歧，主要有三种不同的观点。
第一种观点认为著作人格权完全不同于一般人格权。如谢怀栻先生认为把著作权中的部分权能总称为著作人格权是不确切的，著作人格权与一般人格权之间丝毫没有共同之处。 唐广良先生认为著作权中的“精神权利”既不是“人身权利”，也不是“财产权利”，而是存在于两者之外的权利。
第二种观点认为著作人格权与民法规定的普通人格权有相同之处，也有区别。刘春田先生认为著作人格权与一般人格权一样具有专属性、绝对性、排他性和不可转让性，但是权利的发生和消灭根据不同。 刘得宽先生认为一般人格权与著作人格权在性格上有所不同，后者之有些机能虽以一般人格权为基础，但二者并非同一。 刘孔中先生认为著作人格权与一般人格权有诸多不同之处，著作权法不能继受民法上人格权的所有原理，而用于规范著作人格权。
第三种观点认为著作人格权属于民法上的人格权。张俊浩先生认为著作人格权属于一般人格权。 德国法采著作权一元说，认为著作权属于特别人格权，而特别人格权是一般人格权的一部分，梅迪库斯和拉伦茨均持该观点。
上述三种观点有其各自的理由，笔者赞成第三种观点，即著作人格权属于一般人格权。下面将以我国著作权法的规定为基础，从形式逻辑角度和价值判断角度论证著作人格权属于一般人格权的范畴。
二、 对人格权的分析
1、人格权的概念
对于人格权的概念，《民法通则》并没有规定明确的定义，其他国家的立法上也没有规定，从而对人格权的定义在学者中形成了不同的表述。然而分析不同的表述就可发现有一点是共通的，即都承认人格权是与人格不可分离的权利，也就是说众多表述之间的差异只在“量”而非在“质”。
笔者采史尚宽先生对人格权所给出的定义：人格权者，以与权利人之人格不得分离之利益为标的之权利也，其性质上为绝对权，且为专属权。 由此概念出发，可知人格权有两个特点：其一人格权为专属权，即专属于一身的权利，性质上惟权利人得享有，不能依让与和继承而移转于他人；其二人格权为绝对权，得对抗于一切人，一切人都不可以侵犯他人的人格权。对于人格权的客体，由该概念可知为人格利益。 自然人的人格利益大多体现为一定的精神利益，而和财产利益没有直接的关系，如自由、名誉、荣誉、隐私、信用、贞操等等。当然，人格权作为一个开放的权利体系，对于目前尚未类型化而与人自身不可分的人格利益也应在司法实践中逐渐予以归纳，从而使人的人格不断得以充实、丰满。
2、人格权的内容
我国《民法通则》在“人身权”一节中具体规定了自然人的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。然而，随着“人格至上”观念的发达，人格保护的范围不断得到扩张。从而仅依靠在立法上有明确规定的具体种类的人格权已难以达到充分保护自然人人格利益的目的，各国纷纷采取了相应的对策。德国依据基本法创制了“一般人格权”概念，日本采取扩张解释民法第709条的做法，英美国家依判例逐个增加了多项具体人格权及相应的具体类型的侵权救济，而《法国民法典》的旧有体例则得到了维护。
《民法通则》具体人格权体系，与目前有关国家所建立的人格权保护体系相比较，其人格保护的范围比较狭窄，人之独立为人的一些属性，例如自由、身体等要素，并不在其保护分为之内，至于现代社会观念中非常重要的隐私，更不在保护之中。这一体系，明显还不能适应当代中国人有尊严的生存于生活的人格需要。 因此，必须扩充我国人格权体系的内容，在承认各种具体类型人格权的同时，可以考虑采纳一般人格权的概念，从而达到充分保护自然人人格利益的目的。
三、对著作人格权分析
1、著作人格权的概念
著作人格权一词德文为Urkeberperson lichkeiesrecht， 法文为droit moral，英文为moral right，指作者基于作品依法所享有的以人身利益为内容的权利。
对于著作财产权的客体为作品法学界没有大的争议，而对于著作人格权的客体，学者中存在不同的认识。有学者认为，著作人格权以作品为客体，而作品与著作人的人身是分离的，从而著作人格权不具有一身专属性当然可以放弃、转让和继承。 该观点明显有不妥之处。权利的客体（或称标的）指为权利内容之有形无形之利益， 著作人格权作为一项权利保护的对象是著作人之人格利益而非作品。显然著作人格权的客体应为著作人的人格利益，其特别之处在于该人格利益是“作者与作品的正当联系” ，然而不能因为著作人格权的客体与作品相联系就认为作品是著作人格权的客体。由于著作人格权以人格利益为客体，从而决定了著作人格权与一般人格权同样为专属权和绝对权，同样不可让与、不可继承。
在大陆法系各国的著作权法中，著作权来源于“天赋人权”，作品不是一种普通的商品，而是作者人格的反映。因此，著作权立法将重心置于作者精神权利的保护上。在立法上，存在两种模式，即以法国为代表的“二元论”和以德国维代表的“一元论”。“二元论”认为著作权一体两权，由相互独立的著作财产权和著作人格权共同构成：“一元论”认为著作权是著作财产权和著作人格权的有机复合体，无法加以分割。尽管存在某些差异，但在保护作者精神权益的立场上都是相同的。
英美法系国家中，早期的著作权法律只保护财产权，而著作人格权（英美法中称精神权利）则作为一般人格权由其他法律加以保护。但是随着各国相继加入《伯尔尼公约》，在其著作权法律中都增加了有关保护作者人格权的规定。1998年英国著作权法第四章规定了作者四项人格权利：身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对“冒名”权、某些照片与影片的隐私权。 美国的有关著作权法律也对作者的身份权、保护作品完整权进行保护。
2、著作人格权的内容
《伯尔尼公约》第六条之二第一款明确规定了著作人的身份权和保持作品完整权。各国著作权立法虽有差异，但对于著作人格权内容的规定大体上是一致的。从联邦德国1965年《著作权法》、法国1957年著作权法、日本1970年《著作权法》、我国台湾1998年《著作权法》的规定以及对美国著作权法和判例依照大陆法系的著作人格权之分类整理可以发现，在上述国家的著作权法律中均确认了作者的发表权、姓名权和同一性保持权。 当然，各国对于著作人格权的规定除上述三项之外可能还有其特有的内容，为了保持与我国《著作权法》的规定一致及论述简洁，本文中将仅探讨此三项。
我国《著作权法》第十条规定了著作权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四项著作人格权。其中署名权相当于上述诸国著作人格权中之姓名权，修改权和保护作品完整权相当于其同一性保持权。
3、对各项著作人格权的分析
结合我国《著作权法》的规定，同时为与各国著作权法律协调起见，下文将以发表权、姓名权和同一性保持权作为著作人格权之内容进行分析。
（1）发表权
“即决定作品是否公之于众的权利”（我国《著作权法》第十条）。行使发表权须达到公之于众的效果，即不特定的三人能得到作品，如只是特定的人能得到，如同学、朋友之间传阅则并不属于发表。著作人有权决定是否发表，及在何时、以何种方式发表。作品作为反映著作人思想、情感的智力劳动成果，充分体现了著作人的人格。著作人的思想、情感属于隐私范畴。《布莱克法律词典》对隐私权的定义为“私生活不受干涉的权利或个人私事未经允许不得公开的权利”。显然著作人是否公开其作品，即是否使其思想、情感为外界知悉得权利属于隐私权的范畴，只是在著作权法上称为发表权，其实质为“隐私权的延伸” .
（2）署名权
“即表明作者身份，在作品上署名的权利”（我国《著作权法》第十条）。署名权的作用在于确认谁是作品的著作人，第三人可以通过作品上的署名知晓作品的著作人。著作人在作品上署真名、假名、笔名、匿名均可，只要能使第三人知晓作品著作人身分即可。通过在作品上署名，使得到作品的第三人对于反映著作人思想、情感的作品的积极或消极的评价反射到著作人人格上，从而对著作人的人格利益产生影响。署名权是姓名权的一种行使方式，也即署名权是姓名权的延伸。因此，在一些国家（如日本）署名权又被称为姓名权。
（3）同一性保持权
即著作人修改（包括授权他人修改）及保护作品不受歪曲、篡改的权利。我国《著作权法》规定的修改权和保持作品完整权是同一性保持权的两个方面。“文如其人”，作品反映了著作人的思想和情感，如果他人对作品未经著作人允许进行修改或歪曲、篡改，就会在事实上改变原作品所反映的著作人的思想和情感，造成第三人对著作人人格评价的改变，从而可能损害了著作人的名誉和意志自由以及体现在作品中的其他人格利益。当然，作品出版者、报社、杂志社对作品中明显得错误、漏洞所作的文字性修改不属于侵害著作人的同一性保持权。因为著作人如果发现类似的情形也会进行纠正，即这样的修改符合著作人的可推定的意思。
四、著作人格权与一般人格权的关系
通过上文对著作人格权的分析，可以发现著作人格权与一般人格权在客体、效力特征上是完全一致的，即在“质”上著作人格权与一般人格权相同，也就是说著作人格权属于一般人格权的范畴。
对于有些学者否定著作人格权是一般人格权的理由，笔者在下文进行逐一分析。
第一，著作人格权的客体问题。有些学者认为著作人格权的客体是作品。著作人格权的客体应为人格利益，此人格利益为著作人与。对此，笔者已在上文进行了论述，在此不再重复。
第二，著作人格权的放弃、转让问题。有学者认为“一般人格权事实上是不可放弃、不可转让的，如果一个人放弃了他的人格权或转让了他的人格权，他的人身或人格必然受到损害。而著作人放弃了他的署名权、发表权或作品完整权，完全无损于他的人身和人格。著作人转让了这些权利也无损于他的人身和人格”。 如果著作人“转让”他的著作人格权，意味着著作人的隐私、名誉、意志自由都将失去保障。因此，著作人格权是不可转让的。综观各国的著作权法，著作人格权的“不可让与性”是各国所共同承认得一项基本原则。英国著作权法第94条、日本著作权法第59条、意大利著作权法第22条、俄罗斯著作权法第15条及德国著作权法第29条均有著作人格权不可转让的规定。这是因为著作人身权与著作人的人格密切相连，本身是不可让与的。 著作人格权的转让尚且会造成对著作人人格的重大不利，更遑论放弃著作人格权？放弃著作人格权意味着任何第三人均可支配著作人格权的客体即著作人的人格利益，其结果显然比转让会带来更大的危险。人格利益的不可放弃性决定了著作人格权的不可放弃性。
著作权法论文篇12
随着科学技术和经济水平的不断发展和人们的法律权利意识的不断提高，从知识产权制度的发展来看，知识产权保护的客体范围有不断增加的趋势。而这些知识产权领域的新客体又有其各自独特之处，往往难以直接归入现有知识产权体系进行保护，这为知识产权法的理论研究和司法实务带来了不小的挑战。本文拟对体育竞赛表演的著作权法保护问题进行探讨，希望对该领域的理论空白尽微薄之力。
〖BT（1+11体育竞赛表演著作权法保护的研究现状及存在问题〖BT）
2001年修改《著作权法》时，因我国的杂技表演在国际上屡获大奖，所以修订的《著作权法》中采纳了一些立法委员的建议，将杂技艺术作品纳入著作权法的保护范围。这引起了体育界的广泛关注，加之当时中国申奥成功，体育产业蓬勃发展，对于与杂技艺术表演相似的花样滑冰、艺术体操、花样游泳等带有技能性并展现艺术美感的体育竞赛中的动作表演是否也可和杂技艺术作品一样成为著作权法保护的客体，在体育界展开了激烈的讨论。
1体育竞赛表演著作权法保护的研究现状
目前，学者们对体育竞赛表演的著作权法保护多从以下几个方面进行论述。有从体育竞赛表演的概念出发，再根据著作权法对作品的定义进行对比，得出体育竞赛表演构成著作权法保护的作品应予以保护的结论[1]，亦有得出相反结论的论述[2]；有对体育竞赛表演进行分类分别阐述其著作权法意义上的作品属性[3]，也有从国际公约角度阐述体育竞赛表演可纳入著作权作品进行保护的[4]，还有讨论对体育竞赛表演的运动员赋予表演者权[5]。但目前研究仅停留在理论层面，立法及司法实践中并未涉及。
2存在的问题
通过对体育竞赛表演的研究现状进行分析，笔者发现了其中存在的问题，总结归纳如下。
21体育竞赛表演的概念不清
体育竞赛和表演这两个概念都比较容易理解，而两者的结合――体育竞赛表演到底该如何定义，其内涵是什么外延又该怎样理解，从现行学者们的论述中还没有统一的答案。有学者称体育竞赛表演在日常使用中的涵义，既可对是以体育为内容的表演的说明，表示体育竞赛对观赏者而言就是一种表演[3]； 还有学者认为运动员通过体育竞技动作， 将自己的动作技巧，动作艺术构思展示给观众[1]。
以上这些定义并没有清晰明确给出体育竞赛表演的内涵，甚至在某种程度上会造成概念的混乱。在没有给出清晰明确的体育竞赛表演的定义就直接讨论如何给予其著作权法的保护，不仅会造成基本概念的混乱，而且还会影响对该领域知识产权保护的深入研究。
22体育竞赛表演的作品特性不明
体育竞赛表演的著作权法保护之所以有争议就是因为其有不同于一般文学、艺术和科学领域内作品的属性。然而，现有研究成果却鲜有涉及体育竞赛表演的此种特性，这就是都从作品构成要件出发分析体育竞赛表演的作品构成却得到南辕北辙的结论的原因。
23关于背景问题的争议
著作权法论文篇13
一、现有学说背景
著作权包括经济层面的权利和精神层面的权利两个部分，经济层面的权利一般又称著作财产权，精神层面的权利在我国被称为著作人身权。对著作人身权的性质和本质的认识，学者莫衷一是。主要有以下几种观点
第一，著作人身权的性质是身份权，“是作者基于精神创作而享有的身份权。”
第二，著作人身权的性质是人格权。“著作人身权依其内容应属于人格权，因而不属于身份权”。
第三，著作人身权的性质是兼具身份权和人格权性质的混合权利。
第四，著作人身权既不是人格权，也不是身份权。持此种学说的学者对于著作人身权的称谓依然持不同意见，但其共同点是不承认著作人身权具有人格权和人身权的属性。
二、分析著作人身权性质的必要性
著作人身权是否可以转让与其性质有着本质的联系。大部分的学者都是在著作人身权定性的前提下得出其能否转让的结论。认为著作人身权的性质是身份权或者具有身份权内容的学者认为其不能够转让。认为著作人身权是人格权或者具有人格权属性的学者随着人格权商品化理论得到普遍的认可，认为其也存在了转让的可能性。认为著作人身权的性质既不是人格权，也不是身份权的学者认为其可以转让。由此可见，著作人身权的性质是决定其能否转让的理论基础。
总结现有学者的观点，从著作人身权的性质来说，决定其能够转让的关键就是：著作人身中是否包含人身权的性质。
三、著作人身权性质分析
本文认为著作人身权不是身份权。
身份权是基于一定的身份关系而产生的权利，但对“身份关系”内涵和外延的理解不同导致了身份权的理解也不尽相同。主要可以分为两类。第一类认为，身份关系是基于特定的人产生的，如配偶权，亲权，其他亲属权等。另一类认为，身份关系不仅可以给予特定的人产生，还可以基于特定的物产生。这样就得到了著作人身权是一种身份权，或者至少包含了身份权的含义的结论。
所以要解决著作人身权是否是身份权或者包含了身份权的性质，必须要解决的问题就是身份权的内涵与外延问题。
首先，从身份权的历史来看，一共有古代习惯法时期、古代成文法时期、近代、现代法时期三个阶段。
在古代习惯法中，亲属权、亲权、父权是最基本的身份权，在罗马法中，“父对子享有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权，他可以令子女离婚”。中国古代以宗法制度为中心，建立了家长权利唯一且至高无上的身份法制度。身份关系等级严明，并且以刑罚作为调整这一关系的手段。从东西方古代成文法时期的制度来看身份都起源于家族权利。
《法国民法典》中自由和人权思想对身份权产生了影响。例如在“夫权”上改变了妻子完全附属于丈夫的地位，使得夫妻之间互相负有一定的权利义务。《德国民法典》开创了身份权立法的现代法时代，在这部法典当中，人与人之间的从属性在法律上消灭，割裂的权利义务也转变成为双向的权利义务，体现副属性的“夫权”也由“配偶权”这一名词代替。
从身份权的历史发展可以看到古代社会的身份权具有不独立性和不平等性。而经济制度的进步所引发的“由身份到契约”的思想革命，使得身份权具有了独立、平等的人格。由此可见，身份权的发展是存在其自身逻辑的。即其存在是基于特定的身份关系而产生的。即使随着人格制度的完善，形成了一些现代的新型的身份权，比如监护权，也是从亲属关系当中发展而来，符合人身权的最初产生的初衷。著作人身权的性质是身份权的学说，脱离了身份权历史发展的逻辑。
其次，从身份权的客体来说，将著作人身权归于身份权也是不合理的。从身份权的历史发展中我们可以看到：身份权的本质在于对人的支配。如果把身份权的客体任意的扩大，那么权利之间的界限将会变得模糊从而导致整个民法体系的颠覆，身份权和财产权的客体将无法分辨，这样的制度必然会招致历史的倒退，颠覆“从身份到契约”的发展规律。
最后，从著作权本身的历史体系来看，把著作人身权归为身份权也是不合理的。当今世界上解决著作权问题主要有两种体系，一种是以英美等国为代表的“版权体系”；另一种是以法、德等国为代表的“作者权体系”。初始在“版权体系”当中“复制权’只具有财产性质，直到英国在参与修订《伯尔尼公约》的时候，才开始将国内著作权法的修订问题提上日程。在大陆法系国家的著作权法中，著作权来源于“天赋人权”，例如康德认为作品是作者人格的反映。在该理论的影响，法国最高院于1902年在辛坤诉雷考克夫妻共同财产分割纠纷一案中正式承认了“著作人身权”的存在。
