从2016年起，我国的网络直播行业迅速兴起，目前我国直播平台数量多达200家、平台市场规模达90亿，平台用户量高于2亿。网络游戏直播是网络直播的重要组成部分，它是指利用网站或者视频以直播的形式将网络游戏展现给受众，这一平台吸引了大量的青少年参与。近年来层出不穷的网络直播著作权问题严重影响了网络游戏直播市场的健康稳定发展，也给参与其中的青少年带来了一定的负面影响。

一、网络游戏直播著作权的类型

网络游戏直播所涉及的著作权包括广播权、信息网络传播权、直播与兜底权等，青少年参与网络直播如果缺乏这方面的知识产权知识，极易造成侵权问题。以下对网络直播中可能侵犯的著作权专有类型进行分类和阐释。

(一)广播权

我国《著作权法》第十条规定，广播权是指“以无限方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。权利人可以根据广播权对“有线传播或者转播”的行为进行规制。那么网络传播是否属于规定的有线传播方式?是否应对著作权人的广播权进行保护?我国著作权法对于广播权的保护规定直接来源于《伯尔尼公约》，作为《伯尔尼公约》的缔约国，我国因此遵守《伯尔尼公约》的相关规定。《伯尔尼公约》一版形成时，互联网尚未出现，所以笔者认为，不应当将互联网直播纳入该公约的保护范围。根据《伯尔尼公约》，通过互联网直播并不属于著作权人的广播权，在此情形下著作权人的广播权不能得到保护。为了加强互联网兴起时代对著作权的保护，《世界知识产权组织版权条约》(即WCT)1996年提出了面向公众的传播权概念。该概念的提出标志着无论使用任何技术进行传播，都需要作者许可。不过，从司法实务来看，无论凤凰网转播中超案①，还是央视国际诉百度转播春晚案，②法院都没有根据广播权对权利人的相关权利进行保护，值得人们反思。

(二)信息网络传播权

随着互联网的兴起，过去那种公众被动、单方向接受作品的传播方式发生了巨大变化，信息传播中的互动性、选择性明显增强。受众可以自主选择接受作品的内容、时间和地点。信息网络传播权的提出，正是为了应对互联网兴起过程中的这方面的挑战。我国《著作权法》规定信息网络传播权只控制交互式网络传播行为。如果通过互联网的传播不具备交互性，则无法受到《著作权法》保护。由于信息网络传播权的关键要素是交互式网络传播，有必要对非交互式网络传播进行明确。非交互式网络传播是指向不特定的公众传播作品，受众不能选择接受的时间与地点，只能单方面的接受作品。除此之外，受众也“不能选择快进跳过不感兴趣的内容，或者选择重播”［1］。互联网直播行为显然属于这种非交互式传播，因此不能根据信息网络传播权对网络游戏直播进行规制。

(三)直播与兜底权

网络游戏直播属于非交互式传播，对于这种非交互式传播，应当用《著作权法》中规定的兜底条款进行规制。在安乐影片诉北京时越公司③一案中，法官便是根据兜底权利认定被告侵权承担侵权责任。必须指出的是，这种兜底权利具有相当大的模糊性，给与了法官过大的自由裁量权，不利于保护相关权利人的著作权，有必要对相关权利进行明确。

二、青少年对网络游戏直播的合理使用

根据《著作权法》第二十二条对于“合理使用”的界定，网络游戏直播行为不属于侵权行为，但是我国司法实践并不仅仅依照该条文作为判断依据，实践中还会参照美国《版权法》第107条的“四要素测试法”［2］。在对网络游戏画面的著作权进行明确后，需要考虑这种著作权是否属于法定限制情形，即如果相关主体的行为属于“合理使用”［3］，则主播可以进行抗辩，从而不承担相关责任。

(一)使用作品的目的与性质

游戏玩家分为一般玩家和职业主播。对于一般玩家而言，游戏直播只是主播为了与其他玩家交流互动，展示自己的游戏作品，实现自我满足和社会交往，是“网络时代的一种彰显个性的方式”［4］。一般玩家往往没有与直播平台签约，也不会有大量粉丝，礼物收入有限，因此不应当认定其具有商业目的。与一般玩家不同，部分玩家选择与直播平台签约，成为职业主播，从直播平台领取工资，拥有大量粉丝，并且从观众的打赏中获得利益。对于这种主播，直播已经不仅仅是个人的娱乐，而是谋生的手段，显然属于具有商业目的的盈利行为。例如在网易对华多公司提起的诉讼中，华多公司通过对网易游戏《梦幻西游2》的直播，获得了近1亿元的收入。在认定使用行为是否构成“合理使用”时，行为的商业目的对于维权有负面影响。在认定使用作品的性质时，是否构成“转换性使用”［5］是一个重要的考虑因素。所谓转换性使用，是指对原作品赋予新内容进行使用时，即使使用的是受版权保护的作品，只要使用时将作品转换为具有新内容的作品，就不构成对原作品的侵权。游戏直播画面与游戏画面虽然有明显不同，但这种不同还不能构成转换性使用。虽然直播画面在游戏画面的基础上添加了主播的解说与游戏技巧的展示等内容，但是直播的核心仍然是游戏画面，这一点也是游戏主播与户外主播等其他类型主播的关键区别。

(二)版权作品的性质

网络游戏直播过程的原创性越强，被认定为“合理使用”的几率越大。网络游戏画面整体由文学、美术等要素构成，这些内容是游戏开发者推广游戏的关键所在，在制作设计中具有较高的独创性。此外，需要注意的是，使用的实质程度、数量与是否构成合理使用之间存在反向关系。一般而言，对原作品使用的数量越多，实质程度越高，则越难以认定为合理使用。但有时也存在例外，如“谷歌缩略图案”，被告谷歌公司为了方便用户搜索，对原图片进行了的复制，但法院仍然认为谷歌的行为属于合理使用。在网络游戏直播中，主播在游戏画面之外往往会添加解说、评论等原创性内容，主播添加的这些内容，并不会影响主播对网络游戏画面使用的实质程度与数量的判断。网络游戏直播的核心在于直播的游戏内容，内容往往对于主播的人气与收到的礼物数产生很大影响。另外，对游戏画面进行直播的市场也应当是一个考虑的重要指标，如果主播长时间直播某个游戏，应当不能被认定为“合理使用”，特别是对于签约类的主播，直播平台往往会为其设置专门的游戏分区，将同一游戏的主播安排在一个分区内，这种情况更不能被认定为“合理使用”。

(三)青少年网络游戏直播行为对作品价值和市场的影响

青少年网络游戏主播的直播行为会引起观众的兴趣，促使观众体验游戏。玩家不仅不会因为观看直播减少游戏时间，反而会增加玩游戏的时间和次数，使越来越多的玩家加入到这个游戏。例如2017年上线的《绝地求生》，通过在多个直播平台的直播，吸引了大量观众，这对于游戏的价值不仅没有不良影响，反而吸引了大量观众去购买游戏，参与其中。青少年喜爱的《绝地求生》长期占据游戏平台STEAM的销售榜首，在线玩家数量在数十万以上。这说明，主播的直播行为不仅不会降低游戏运营者的收入，而且会通过吸引新玩家，刺激玩家体验新的游戏内容的方式增加游戏运营者的收入。当然，主播的直播行为有时可能会影响玩家对游戏质量的评价，主播对游戏的差评会在实质上影响作品的价值，对游戏市场产生不良影响，应当引起关注。除了要考虑网络游戏直播行为对游戏销售市场的影响，还应当考虑对游戏潜在市场的影响，即游戏直播产业蕴含着巨大商机，直播市场是否属于网络游戏作品权利人的潜在市场?有人认为，网络游戏的历史要远远长于直播平台的历史，网络游戏作品权利人在相当长的时间内并没有打算进入直播市场，直播市场不属于游戏的潜在市场。除此之外，游戏厂商已经通过游戏的销售获得了大量收入，从功利主义的角度来看，对著作权保护的目的在于权利人有足够的利益驱动去进行创作，因此不应当再保护游戏作品的权利人在直播市场的权利。这种观点还需要商榷。网络游戏直播著作权保护的对象是事实意义上的作品，对创作者的创作主观目的并无要求。从实践中看，近年来，直播行业的繁荣引起了网络游戏作品权利人的关注，部分游戏作品的权利人开始进入直播领域，创立直播平台，例如网易公司的CC直播平台。在对著作权进行保护时，应当首先关注具体的权利义务关系内容，而不是先从政策的角度做功利主义的考虑。因为每项法律在设立之初，便已进行过功利主义的考虑，再进行考虑会有重复考虑的问题，会出现偏向主播一方的情况，不利于对游戏作品权利人的著作权进行保护。综上所述，网络游戏画面具有作品属性，未经权利人许可擅自用来进行直播的行为不属于合理使用，将构成侵权，所侵犯的是兜底权利。因此，主动招聘网络游戏主播并与其签约，进行利益分成的直播平台，也显然属于为侵犯著作权提供服务的行为，也属于对著作权兜底权利的侵犯，也应当用《著作权法》予以限制。

三、青少年著作权意识的树立与网络游戏作品的保护

鉴于网络游戏直播行为直接涉及著作权保护等法律问题，青少年在进行网络游戏直播前应该仔细了解著作权问题，谨慎使用现有的游戏成果，防范和规避在网络游戏直播中侵犯著作权事件的发生。

(一)青少年应树立网络游戏直播的著作权意识

我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”构成著作权法所指的作品，有三个构成要件。及时个要件是属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。网络游戏画面包含音乐、美术、文学等多种元素，能给玩家带来视听享受，显然属于文学、艺术和科学领域内的智力成果;第二个要件是具备独创性。我国法律并没有对独创性提供明确的验证标准，一般采用低程度创造性标准，只要作品中包含作者“低程度”的智力投入，就符合独创性标准。网络游戏研发人员对游戏音乐、剧情、角色投入了大量心血，使游戏作品带有研发人员的鲜明烙印，应当认定其具备独创性;第三个要件是能以某种形式进行复制。网络游戏画面显然可以存储于计算机中，并且可以通过网络方式予以传播，复制。［6］综上，网络游戏画面具备著作权法意义上的作品属性是毫无疑问的，但是网络游戏画面作为著作权法上的何种受保护的权利客体却是存在争议的，应当根据网络游戏画面是动态连续画面还是静态画面进行区分。青少年网络游戏直播玩家和网络平台的直播、大型游戏比赛的直播都会存在侵权问题。有些青少年玩家和网络平台没有经过游戏开发者的同意就进行网络直播，这侵犯了游戏开发者的著作权;由于大型游戏比赛需要大量人力物力的投入与协调，如果未经许可私自录制和直播，就会造成侵权。因此，青少年应树立著作权意识，合理使用网络游戏直播平台，避免误入法律禁区。

(二)《著作权法》应提高对网络游戏作品的保护力度

我国现行的《著作权法》第三条采用列举式的方法规定了著作权法上的作品类型。《著作权法》对不同种类作品授予的权利和限制是有明显不同的，在对网络游戏这种复合性的作品进行保护时，现行的《著作权法》规定的作品类型在适用上是存在一定问题的。这使得像网络游戏这种复合性作品在性质认定上存在一定的争议，有时难以获得整体保护。为了解决这些认识上的不一致，国家应当以立法的方式对网络游戏的性质加以明确，网络游戏作品包含文学、艺术等多种元素，其制作方式与电影的摄制过程有着相似之处，笔者认为，应当将网络游戏作品认定为“类电影作品”。如前所述，网络游戏直播可能侵犯的权利既不属于广播权，也不属于信息网络传播权，而只能用其他权利予以保护。我国是WCT的签约国，有责任提供WCT所要求的保护水平。目前这种通过兜底条款来进行保护的做法，显然难以提供足够的保护力度。现行《著作权法》中列明的著作专有权中，“广播权”最有可能适用这一行为，因此可以重新对“广播权”进行定义，适当扩大其范围，以实现与国际的接轨。

参考文献:

［1］焦和平．论我国著作权法上信息网络传播权的完善———以非交互式网络传播行为侵权认定为视角［J］．法律科学，2009(6):56．［2］崔国彬．认真对待游戏著作权［J］．知识产权，2016(2):80．［3］吴汉东．论反不正当竞争中的知识产权问题［J］．现代法学，2013(1):69．［4］储翔．网络游戏直播著作权保护困境与出路［J］．中国出版，2016(24):157．［5］王迁．电子游戏直播的著作权问题研究［J］．电子知识产权，2016(2):52．［6］王迁，袁锋．论网络游戏整体画面的作品定性［J］．中国版权，2016(4):107．

作者：刘东禹 陈志强