行政处罚论文篇1
（二）造成的不利影响
1.行政处罚的实际效用没有发挥到位。行政处罚的根本目的在于督促金融机构依法合规经营。行政处罚的正常实施，一方面体现了基层央行对违规金融机构的警示和教育，希望通过处罚措施对其产生触动作用；另一方面，则是希望能够引起上级金融机构的重视，进而通过其内部严格的考核机制，真正发挥出应有的震慑和教育作用。但罚款处罚措施被行政相对人异化现象的存在，直接导致行政处罚由“有形罚”变成了“无形罚”，被处罚人通过罚款不入大账、处罚文书不归档、处罚情况不报告上级、处罚信息不扩散等手段，使基层央行罚款处罚的效果消弭于无形，无法实现行政处罚的目的。2.诱发金融机构及其员工对金融监管的抵触情绪。一方面，金融机构将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员的做法，会直接影响到个别员工的切身利益，极易诱发金融机构员工对基层央行行政管理活动的反感与抵触情绪，将原本是金融机构内部管理矛盾转化为金融机构员工与基层央行之间的外部矛盾。另一方面，如果不将处罚与教育相结合，只一味强调“罚款”，也容易引起金融机构对立情绪，进而带来处罚决定作出后违规金融机构不交罚款的僵局。3.干扰基层央行正常的金融监督管理工作。违规金融机构将罚款分解到相关部门和人员的做法，对一线的普通员工造成了一定的工作压力。为了避免受到责罚，有的员工在执法检查过程中，会想尽办法让自己所负责领域内存在的问题不被检查人员发现，不配合检查活动，弄虚作假隐瞒问题，造成执法活动难以正常开展；有的员工则在检查发现问题后，以罚款会由自己承担为由，对检查人员开展“情感攻势”，或者通过各种关系和途径向检查组说情，要求减少或不进行处罚，这在一定程度上干扰了基层央行正常的金融监督管理工作。
二、制约行政处罚效能的原因分析
（一）警告处罚措施存在天生不足警告虽是法定的行政处罚措施，但与不是法定处罚措施的约见谈话、通报批评相比较，其在申诫效果上存在天然劣势。从形式上看，警告处罚是书面的，而约见谈话是面对面的；从送达路径看，警告处罚一般是执法机关工作人员送达，被处罚单位业务部门工作人员受领，很容易被截留，而约见谈话是执法机关负责人对被处罚单位负责人；从扩散面看，警告出发点仅限于被处罚单位知晓，自己不说谁都不知道，而通报批评则可能全行业、全系统都知道，事关面子和荣誉问题；从效果看，约见谈话和通报批评所涉问题一般更容易引起重视，布置和推进相应的整改措施更加快捷。实践中，基层央行在金融机构现行考核制度下，违规机构一旦受到监管部门的行政处罚，无论是对被处罚的机构还是对该机构的高管人员而言，在其内部考核中都将受到较大影响。具体而言，对直接责任人员意味着追责和承担罚款，对该机构的普通员工将意味着收入减少，而对高管人员来说甚至可能影响其职位和升迁。在这样的内部考核压力下，金融机构在受到处罚之后必然产生消化行政处罚的冲动，其内部决策层会想尽办法隐瞒和掩饰，因此出现罚款由个人分摊不入大帐，处罚文书不入档案，不让上级单位知晓等现象。
（二）市场规则促使金融机构化解处罚效果金融机构若因违规受到监管部门的行政处罚，其经营活动将受到诸多影响：一是可能无法享受某些优惠政策，丧失一些特殊业务资格。比如对村镇银行和农村信用社而言，一旦因为欠缴准备金被实施行政处罚，将直接丧失获得支农再贷款的资质。二是可能影响其后续发展。比如对部分农村信用社而言，如果受到监管部门的行政处罚，意味着内部治理结构不完善，内控制度不健全，对于其向农村商业银行转变的改革进程将直接产生影响。三是可能影响其经营形象。对于已经上市的金融机构来说，因受到证券法等法律法规的约束，按规定应当将受处罚的信息对外披露，这无疑对金融机构会造成较大影响。
（三）行政处罚法律制度还不完善一方面，从目前行政处罚罚款缴纳制度看，金融机构接受罚款处罚后，只要罚款进了专门的罚没账户，整个处罚程序就算完成。因此处罚实施机关不会也无权深入掌握违规机构所缴罚款的来源以及是否计入大帐等背景情况。另一方面，从行政处罚信息披露法律制度看，目前各监管部门之间的监管信息披露和共享方面基本处于空白状况，实践中监管部门一般也不会主动将相关行政处罚信息向金融机构的上级单位反馈或向社会公开披露，这就为金融机构隐瞒和掩饰相关情况提供了可能和便利。
三、进一步提高行政处罚效能的政策建议
（一）丰富警告作为申诫罚类行政处罚措施的内涵
除书面警告外，明确增加口头警告的形式，在相应金融规章中增加“约见谈话”制度规定，以“约见”作为口头警告的途径，以“谈话”作为口头警告的形式和载体。明确增加通报批评作为行政处罚措施，提升申诫罚的实际运用效果。
（二）在行政处罚法等相关法律制度中完善罚款缴纳程序等规定
明确对单位的罚款应当由被处罚单位缴纳，必须入被处罚单位大账，严禁以现金形式或通过其他账户转入，严禁被处罚单位将罚款直接分摊到单位员工个人。
（三）增设对行政处罚文书管理和信息披露的制度规定
被处罚单位应当将行政处罚文书纳入档案管理，向上级报告，根据有关法律法规应当公开行政处罚情形的，被处罚单位还应当依法及时公开行政处罚相关信息。必要时，实施行政处罚的行政机关应向被处罚单位上级或其他监管部门抄送处罚情况或者依法向社会公开披露相关信息。
行政处罚论文篇2
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类
行政处罚论文篇3
[论文正文]：
证券行政处罚证明标准，是指证券监管机关在证券行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实所要达到的程度。在行政处罚程序中，只要证据对待证案件事实的证明达到规定的标准，待证案件事实就算已经得到证明，证券监管机关就可以认定案件事实，依法作出行政处罚。因此，证券行政处罚证明标准是证券监管机关认定证券违法案件事实的前提。然而，我国法律对证明标准的规定不够明确，因此，在证券行政处罚程序中对待证案件事实证明需达到什么程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监管机关的一大难题。
证券行政处罚证明标准的法律适用及证明标准存在的问题
一、现行法律对行政处罚证明标准的规定与证券行政处罚证明标准的法律适用
我国没有《证据法典》，也没有《行政证据法》和《行政程序法》，关于行政处罚证明标准的规定主要体现在《行政处罚法》中。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”由该条规定可以看出，行政处罚的证明必须达到“事实清楚”的程度。此外，行政诉讼是行政行为的审查程序，行政处罚证明还必须符合行政诉讼的相关证明标准。《行政诉讼法》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”《行政诉讼法》没有针对不同类型的行政行为规定不同的诉讼证明标准，而是就行政行为的证明标准作了一般性的规定。由《行政诉讼法》第54条第（一）项的规定可以看出，行政诉讼的证明必须达到“证据确凿”的程度，因此，行政处罚证明也必须达到“证据确凿”的程度。
证券行政处罚是证券监管机关实施的行政处罚，现行证券法律和行政法规没有对证券行政处罚证明标准作出特别规定，因此，证券行政处罚适用《行政处罚法》以及《行政诉讼法》关于证明标准的规定，证券行政处罚的证明必须达到“事实清楚”、“证据确凿”的程度。
二、现行证明标准存在的问题
行政处罚的证明标准是“事实清楚”、“证据确凿”。这一标准就其正确性而言应当是无可置疑的。因为如果事实不清楚、证据不确凿，显然是不可以对当事人作出行政违法认定的。但是这一标准又是存在严重问题的，其突出的问题在于该标准过于笼统、抽象、缺乏可操作性。从立法的角度上讲，法律设定证明标准的目的是为当事人和案件审理人员提供证明和事实认定的标准。为此，证明标准的规定应当具体、明确，具有可操作性。而《行政处罚法》和《行政诉讼法》对证明标准的规定却基本不具备这一必要特征。什么是“事实清楚”？什么是“证据确凿”？对此，学界和司法界至今在理解上以及程度的把握上都存在分歧。由于“两法”对证明标准的规定都过于笼统、抽象、难以操作，因而在证券行政处罚程序中，待证案件事实证明到何种程度才算得到证明，就成为困扰我国证券监督管理机关的一个难题。
证明标准过于笼统、抽象，这是我国法律体系中普遍存在的问题，在三大诉讼法中均存在这一问题。根据《刑事诉讼法》第162条的规定，刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。根据《民事诉讼法》第153条的规定，民事诉讼证明标准是“事实清楚”。三大诉讼法都没有给审理人员在裁量决断上提供一个明确的、可操作的尺度、标准。证明标准过于笼统、抽象、不具有可操作性，这不仅无法适应案件审理的需要，而且还可能因此产生负面的问题。审理人员对相关法律规定的理解和程度的把握不尽一致，在实践中各自为政，凭自己的信念和意识去掌握、裁判，这必然导致案件事实认定的不确定和不统一，严重影响案件审理质量。我国现行立法关于证明标准的规定，只是一个对案件事实认定和证据判断具有政策指导意义的法律要求，而不是有关证明标准的规范性的、且具备可操作[1]性的法律规定。
我国证明标准立法之所以存在上述问题，有其深层次原因。在过去相当长的一段时期内，由于证据理论研究上的不足，也由于意识形态观念上的影响，我国传统证据制度采用的基本理论是“客观真实说”。该说本着事物是可知的哲学观点，认为在案件审理中发现案件的客观真实是可能的，也是必要的。“客观真实说”要求案件审理中所确定的事实必须与客观上实际发生的事实完全符合。在这样的理论指导下，我国的立法和司法都体现了客观真实的证明要求。我国的司法原则是“以事实为依据，以法律为准绳”；诉讼必须“准确、及时地查明案件事实”；证据必须能够证明“案件的真实情况”。以上所说的事实、真实情况，都是指案件的客观真实，而非其他形式、其他程度的真实。尽管我国三大诉讼法和《行政处罚法》对证明标准的规定使用的术语不完全相同，但从立法背景、立法本意和司法原则来看，其证明标准是一样的，都是客观真实的证明标准。“客观真实说”貌似符合唯物辨证法，实则带有形而上学的印记。案件审理是事后认识活动，案件已经发生，不能再现。审理人员不能够看到、听到或以其他方式直接感知到案件事实，只能根据证据认定案件事实。由于受时间、空间、资源、程序等诸多限制，人类认识能力是受到限制的。尽管案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。客观真实是案件审理所追求的理想和目标。如果要求人民法院或行政机关为了追求所谓的客观真实而不考虑时间、空间、资源等诸多限制，显然是不现实、不理智的。证明标准应当是在时空限制和资源容许的条件下可以达到的标准，是具有现实性的标准。我国现行法律关于证明标准的规定是以理想和目标代替了标准，这就导致证明标准虚化，在实践中根本无法执行。
行政处罚证明标准的立法路向我国证明标准不适应法律实践的需要，因此，从上世纪90年代中期起，法学界就喊出了改革证明标准的呼声。从此，证明标准的改革和立法，成了法学界的一个热门课题，证明标准的理论研究非常活跃。近几年来，法学界在对国内外证明标准理论进行充分研究的基础上，形成了许多学说；更有一批学者解放思想，大胆探索，对我国证明标准的改革和立法提出了许多建设性方案。证明标准的改革和立法已经具备了强大的理论支持。在司法实践中，最高人民法院也在证明标准上进行了很多的尝试，取得了突破性的进展。丰富的理论研究成果和突破性的司法实践探索，不仅勾画出未来我国证明标准的轮廓，而且为证券行政处罚证明标准指明了立法路向。
一、证明标准改革和立法的理论研究成果
1。对证明标准改革和立法中的许多重要理论问题已基本形成共识。主要包括：
（1）关于证明标准的指导思想。我国过去在证明标准上存在的根本问题，在于以片面化的辨证唯物主义认识论为指导思想。基于该指导思想所形成的“客观真实说”，给证明标准提供了一种不科学的理论，并对证明[2]的实践提出了不切实际的要求，导致证明标准虚化，在实践中则根本无法执行。证明标准的改革和立法，必须以完整的辨证唯物主义认识论为指导思想，既要看到案件事实是可以认识的，但又要看到一次具体案件审理程序中所能够查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。
（2）关于自由心证。自由心证是现代西方国家普遍采用的一项基本证据制度，对于该制度，在过去较长一段时期内我国不仅在证据立法上完全否定，而且在学理上给它贴上资产阶级的标签，并把它作为主观主义、唯心主义的东西加以批判。自由心证以“内心确信”作为证明的操作标准，以客观真实作为证明追求的目标，其科学性、合理性已为世界各国的司法审判实践所证实。今天在我国证明标准的改革和立法中，应当吸收自由心证的合理内核。
（3）关于证明标准体系。在我国现行证明标准体系下，无论是刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，还是行政处罚程序，适用的都是客观真实的证明标准。这种不论程序性质、审理对象和对当事人的影响程度而不加以区别一概适用同一证明标准的一元制的证明立法体例，是极不科学的、极不[3]合理的。应当区分刑事、民事和行政案件，实行不同的证明标准。我国应当建立多元化的证明标准体系。
2。对证明标准的改革和立法提出了许多建设性的方案。主要有：
[4]方案一：刑事诉讼适用排除一切合理怀疑的证明标准；民事和行政诉讼适用高度盖然性的证明标准；简单民事案件适用证据力较优势的证明标准；简单程序做出的行政行为的行政诉讼适用基本可信的证明标准。
[5]方案二：在刑事诉讼中区分标准和定罪标准。的证明标准：检察人员根据自己的经验和理智，认为本案的证据已经足以令其相信被告人实施了指控的犯罪，并预测该案的审判结果有较大的定罪可能性时，可以提起公诉；定罪的证明标准是证据确实、充分。在民事诉讼中，普通类型民事诉讼适用具有相当可靠、显著的盖然性标准；特殊类型民事诉讼证明标准应当明显高于普通类型民事案件所要求的证明标准，直至接近或达到排除合理怀疑的程度。在行政诉讼中，对现存事实或者状态的证明标准是“客观、准确和完整”；对将来性事实的证明标准是“尽可能准确”；对过去发生的行为事实，根据其对公民、法人或者其他组织权益影响的大小，证明标准也不同，如果严重影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权，应当适用排除合理怀疑标准；轻微影响公民、法人或者其他组织权益的，可以适用优势证据标准。对于程序性事实的证明适用释明标准。
[6]方案三：将证明标准分为四个等级。第一级：案件事实清楚、证据确实充分。该标准适用于对死刑、无期徒刑等特别重大案件的证明。第二级：排除合理怀疑。该标准适用于有罪判决以及重大民事、行政案件的证明标准。第三级：优势盖然性。该标准作为民事、行政案件的一般证明标准。第四级：合理可能性。该标准适用于采取紧急措施案件的事实认定和程序法事实的认定。
此外，还有多种其他方案，在此不一一列举。上述几种方案，存在很大差别，但学者们仍遵循了一些共同的理念，诸如：不同性质的诉讼，应采取不同的证明标准；诉讼中的真实是一种相对的真实；行政诉讼应当采用多元化的证明标准，应当根据行政行为对相对人权益影响的大小，区别适用不同的证明标准；等等。
二、司法实践中证明标准的改革探索
近几年来，最高人民法院吸收了我国证明标准理论研究的成果，在司法实践中进行了很多的尝试，证明标准的改革探索取得了突破性的进展，主要体现在以下方面：
1。通过司法解释，吸收自由心证的合理内核。2001年，最高人民法院公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对证据有无证据力和证据力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2002年，最高人民法院公布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该司法解释第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”这两条规定的内容与自由心证原则非常接近。可以说，最高人民法院通过司法解释，吸收了自由心证的合理内核，只是没有使用相应的措词。自由心证原则的引入，意味着我国基本证据制度已发生改变。自由心证已成为我国诉讼证明的基本操作原则。
2。尝试从盖然性的角度设立证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证据力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此规定实际上确立了民事诉讼的优势证明标准。这是从盖然性的角度设立的证明标准。
3。对行政诉讼的证明标准已有初步设想。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）曾经对行政诉讼规定了三种证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和严格证明标准。在这三种证明标准中，以明显优势证明标准作为行政诉讼的基本的证明标准，以优势证明标准和严格证明标准为补充。然而，正式公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》取消了关于证明标准的规定。审判委员会在通过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》时明确指出，将送审稿中的“证明标准”部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在培训时讲述更为合适，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。可见，对行政诉讼证据的证明标准，最高人民法院不是没有考虑，其实已经有了初步的设想。
三、证券行政处罚证明标准的立法路向
理论研究成果和司法实践探索，基本解决了我国证明标准改革和立法的主要理论问题，吸收了自由心证的合理内核，初步勾画了未来我国证明标准体系的轮廓。证券行政处罚证明标准作为我国证明标准体系中的一个组成部分，有了明确的立法路向。
制定证券行政处罚证明标准，必须坚持以下原则：第一，必须以辨证唯物主义认识论为指导思想，以发现案件事实真相为证明的基本目标，要认识到案件事实在终极意义上是可以认识的，但一次具体的案件审理所能查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实；第二，实行自由心证，以内心确信作为证明的主观标准和操作标准，以客观真实作为证明的客观标准和验证标准，证明标准必须是客观真实与内心确信的辨证统一的标准；第三，以最高人民法院相关司法解释精神为准则，考虑到未来我国证明标准体系的架构，结合证券行政处罚的实际情况，制定证券行政处罚证明标准。
制定证券行政处罚
证明标准应当考虑的因素
在制定证券行政处罚证明标准时，必须明确下列问题：第一，证券行政处罚证明标准是否应当与行政行为证明标准一致？第二，证券行政处罚证明标准应当是单一的还是多元的？第三，证券行政处罚应当确定较高的证明标准还是较低的证明标准？对此，我国证券界尚无统一的认识。笔者认为，证明标准的确定涉及到多种因素，只有全面考虑到相关因素后，才能明确上述问题。在确定证券行政处罚证明标准时，应当考虑到以下因素：
一、行政处罚与行政行为之间的关系
正确区分二者之间的关系，是确定证券行政处罚证明标准是否需要与行政行为证明标准一致的前提。在对证券行政处罚证明标准的讨论中，有许多同志认为，证券行政处罚是一种行政行为，应当与行政行为的证明标准一致。笔者认为，行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。理由如下：
首先，行政行为具有多样性，各类行政行为对行政相对人权益的影响不同。行政行为可分为行政许可、行政给付、行政强制、行政处罚、行政征收、行政裁决，等等。行政处罚只是行政行为的一种类型。各种行政行为之间差异较大，对行政相对人权益的影响不同，有的行政行为是授益性的，如行政给付、行政许可；而有的行政行为则是损益性的，如行政处罚、行政征收。
其次，行政程序的启动机制不同。有的行政行为是依职权行政行为，是行政主体仅依据自己的行政职权就能作出并发生效力的行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则是依申请行政行为，是行政主体在相对人申请或要求的条件下才能作出的行政行为，如行政许可。
第三，行为性质不同。有的行政行为属于行政执法，是行政主体依据自己的行政职权对行政相对人主动实施的执法行为，如行政处罚、行政强制；而有的行政行为则属于行政司法，是行政主体根据法律的授权、对平等主体之间特定的民事纠纷居间进行裁断的行为，如行政裁决。
鉴于行政行为具有多样性以及各种行政行为差异较大，因此，行政行为证明标准应当是多元的，不同种类的行政行为应当采用不同的证明标准。行政处罚证明标准不应与行政行为证明标准一致。一般而言，行政处罚证明标准要高一些，行政强制证明标准则次之，行政许可、行政裁决案件的证明标准要低一些。
二、行政处罚多样性的特点
正确认识行政处罚多样性的特点，是确定证券行政处罚采用单一的还是多元的证明标准的前提。行政处罚的多样性主要体现在两个方面：一是行政处罚具有种类多样性，二是行政处罚具有程序多样性。行政处罚多样性的特点决定了行政处罚证明标准应当是多元的而不是单一的。
首先，行政处罚具有种类多样性。在学理上，行政处罚分为申戒罚、财产罚、能力罚和人身罚四种。在立法上，行政处罚的种类有很多。《行政处罚法》第八条规定了六种行政处罚种类，即警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留。除《行政处罚法》明确列示的六种行政处罚外，我国还有大量的行政处罚种类。例如，法律可以设定各种行政处罚，《证券法》第233条规定了“证券市场禁入”，这是证券市场特有的一种行政处罚形式。另外，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性行政法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；地方政府规章也具有行政处罚设定权。各种行政处罚对行政相对人权益的影响程度不同，差异很大，严厉程度也不同，小到警告、几元罚款，大到几千万、几亿元的罚款和限制人身自由的处罚。因此，行政处罚的种类不同、严厉程度不同，要求采用的证明标准就应当有所不同。
其次，行政处罚具有程序多样性。《行政处罚法》规定了三类行政处罚程序，即简易程序、一般程序和听证程序。这三类程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的要求也不同。一般程序是行政处罚的标准程序，它由调查、审查和决定三大部分的程序制度组成。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。调查终结，行政机关必须对已经取得的证据和调查结果进行核查，根据不同情况，分别作出行政处罚决定。简易程序是将一般程序的调查、审查和决定这三个大的程序环节简化在“当场”这个短时间内，省略其中的部分环节，是由行政执法人员当场作出处罚决定的程序。适用简易程序必须符合法律规定的如下要件：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告。听证程序是在一定条件下添加到一般程序中的一项特别程序，是指在做出行政处罚决定前由行政机关组织的、并在听证主持人的主持下举行的、有调查取证人员和作为拟定行政处罚对象的当事人以及其他利害关系人参加的特别程序。听证程序是导入了部分辩论、质证等司法程序要素的行政程序，是由行政机关进行的具有一定司法性质的行政程序。听证程序不适用于所有的行政处罚案件，而只适用于对行政相对人的权益影响重大的案件。根据《行政处罚法》第42条的规定，行政处罚听证程序的适用范围限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。这三类行政处罚程序的适用范围不同，对调查、审查和决定的程序要求也不同，对行政相对人的权益影响程度也不同，因此，采用的证明标准也应当有所区别。
三、必须兼顾行政效率原则和合法性原则
行政机关在行使其职能时必须遵循行政效率原则，要力争以尽可能快的速度、尽可能少的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会效益和经济效益。如果证明标准定的太高，必然降低办案效率。行政处罚的行政性，决定了行政处罚证明标准必须遵守行政效率原则，因此，行政处罚的证明标准从总体上讲不宜定的太高。但是，证券行政处罚一般直接影响到行政相对人的权益，如果证明标准太低，将降低对行政机关在行政程序中作出行政决定收集证据的要求，不利于保护行政相对人的合法权益。因此，从总体上讲，行政处罚证明标准的确定必须与合法性原则及实体法的目的相一致，行政处罚的证明标准不能定得太低，应当适度，只有这样才能符合法治国家的要求，才能有利于促进行政机关依法行政，才能有利于保护处以弱者地位的行政相对人的合法权益。
四、证券行政处罚具有特殊性，证明难度较大
证明难易程度也是确定证明标准应当考虑的重要因素。一般而言，取证难度大的，则应确定较低的证明标准；取证难得较小的，则应确定较高的证明标准。我国实行行政机关依职权调查原则，在证券行政处罚中，证券监管机关必须依职权调查取证，承担证明责任。证券市场的违法违规行为一般具有专业性强、技术性高、隐蔽性深的特点，有时收集证据具有相当大的困难。此外，我国证券监管机关的调查权也有限。在确定证券行政处罚证明标准时，必须考虑到证券行政处罚的特殊性。证券行政处罚证明标准应当具有一定的灵活性，总体上不宜实行太高的证明标准，对于调查取证困难的案件，可以确定较低的证明标准；而对于取证较容易的案件，则可以确定较高的证明标准。
五、必须考虑到与行政诉讼的相关证明标准保持一致
从《行政诉讼法》的一系列规定来看，人民法院对行政机关认定的案件事实并不是只对合法性进行审查，而是对行政机关认定案件事实进行全面审查。该法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该法第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第34条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。此外，该法第35条还规定，在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。以上这些规定都赋予人民法院在行政诉讼程序中对案件事实的调查、核实的权力。因此，在确定行政处罚证明标准时，必须考虑与行政诉讼的相关证明标准保持一致。如果行政机关对案件事实的证明标准与行政诉讼的相关证明标准不一致，低于行政诉讼标准，那么，在行政诉讼中行政机关就存在败诉的可能。
证券行政处罚证明
标准的类型及等级
借鉴国内外证明标准研究成果，依据最高人民法院的相关司法解释及其立法思路，结合证券行政处罚案件的实际情况，我们建议，证券行政处罚证明标准可以借鉴英美法系证明标准，从盖然性的角度设立证明标准类型，并将证券行政处罚证明标准分为三个等级。
一、从盖然性的角度设立证明标准类型
当今世界上证明标准模式主要有两种：一是大陆法系证明标准模式；二是英美法系证明标准模式。两大法系证明标准的类型和等级划分是不一样的。以德国为代表的大陆法系国家，按照心证证明度将证明标准分为三种类型：信服、疏明和表见证明。信服（Ueberzeugung），是指法官对案件事实[7]的完全确信。完全确信的基础既不是优势的可能性，也不是绝对的确定性，而是指法官作出裁决时没有合理怀疑。信服是严格证明，适用于实体[8]事实证明。疏明（Glaubhaftmachung），是指法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性。疏明是自由证明，主[9]要用于解决程序性问题。表见证明[10]（Anscheinsbeweis），是指依据普遍的经验法则，以已知的事实为基础进而推定未知的事实，被推定的事实则可视为基本证明的事实。表见证明是法律推断，是一种事实推定，从严格意义上讲，它不是证明标准，而是通过判例确立的证明方法，主要适用于[11]“过错”和“因果关系”的认定。以美国为代表的英美法系国家，从盖然性的角度设立证明标准，将证[12]明标准分为不同的等级。美国证据法将证明的程度分为九等：第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等是排除合理怀疑，为刑事案件做出定罪裁决所要求，也是诉讼证明的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法机关在死刑案件中当拒绝保释时以及做出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，是做出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状、无证逮捕和搜查、提起大陪审团书和检察官书、撤销缓刑和假释以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告宣告无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。
两大法系的证明标准各有特点。大陆法系实行职权原则，因此，其诉讼证明重在调查证据的程序，而在证据判断和事实认定上则强调以经验法则和理论法为指导。英美法系实行陪审裁判及当事人主义，其诉讼证明重在证据能力，因而以证据规则对证据能力加以限制，以细致发达的证明标准理论引导心证自由。二战结束以来，两大法系的交流和融合不断加强。德国证明标准模式虽然没有改变，但德国法学界和司法界在对证明标准进行解释时，往往从盖然性角度解释信服、疏明和表见证明。可以说，德国的证明标准理论和实践已在一定程度上受到英美法系证明标准的影响。英美法系细致发达的证明标准理论越来越受到世界许多国家的重视。
近年来，我国法学界针对证明标准立法提出了许多方案。从这些方案来看，大部分学者都是借鉴英美法系证明标准理论，从盖然性的角度设立证明标准及其等级。我国司法实践也在证明标准的改革探索中进行了很多的尝试，从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）来看，最高人民法院也是从盖然性的角度设立证明标准及其等级，例如，对民事诉讼规定了优势证明标准，对行政诉讼曾经拟定了排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准。综合考虑以上因素，笔者认为，我们可以借鉴英美法系证明标准模式，从盖然性的角度设立证明标准类型。
二、证券行政处罚证明标准分为三个等级
根据证券行政处罚案件的实际情况，可以将证券行政处罚证明标准分为三个等级，即：最大程度的盖然性证明标准、高度盖然性证明标准和优势盖然性证明标准。为了与最高人民法院对证明标准的表述方式保持一致，上述三个等级的证明标准分别采用排除合理怀疑证明标准、明显优势证明标准和优势证明标准的表述方式。
1。排除合理怀疑证明标准：是指指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到对案件事实确信无疑、杜绝了其他的可能性、不可能作出其他合理的结论的程度。该标准也称[13]“最大程度的盖然性证明标准”，就盖然性而言，排除合理怀疑应是几近于确实的盖然性程度。
2。明显优势证明标准：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）在起草说明中，将该标准规定为行政诉讼的基本证明标准。有的学者认为，“明显优势证明标准”实际上是“清楚的和有说服力的标准”的替代说法，考虑到后一种表述不符合我国的表述和思维习惯，不好理解，况且明显优势证明标准与优势证明标准本来就是证明程度的高低的差异，使用“明显”二字足[15]以把二者区分开来。明显优势证明标准，也称“高度盖然性证明标准”，就盖然性而言，明显优势证明，应该达到高度盖然性程度，如用百分比来比喻性说明的话，明显优势证明标准的优势或盖然性程度应当是80％左右。
3。优势证明标准：是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性大于不真实性的程度。该证明标准也称“优势盖然性证明标准”或称“证据力较优势的证明标准”，就盖然性而言，优势证明所达到的盖然性程度要低于明显优势证明标准，如用百分比来比喻性说明的话，优势证明标准的优势或盖然性程度应当是高于50%。
证券行政处罚证明标准的应用根据证券行政处罚案件类型多样的实际，借鉴通行的做法，考虑证券行政处罚案件的取证难度和对当事人权益的影响大小程度等因素，对证券行政处罚证明标准的应用作如下规定：以明显优势证明标准作为基本证明标准，以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充。
一、以明显优势证明标准作为证券行政处罚的基本证明标准
这种证明标准充分体现了证券行政处罚的特色。首先，证券行政处罚从根本上讲是一种行政行为，行政性质决定了证券行政处罚要符合行政效率原则的要求，而且证券违法行为专业性强、隐蔽性深、技术含量高，有时取证具有相当大的难度，证券监管部门的调查权也有限，因此，从总体上讲，证券行政处罚不宜采用太高的证明标准。其次，证券行政处罚是对行政相对人的制裁措施，是一种剥夺行政相对人的权利或增加其义务的行为，它不同于行政许可、行政裁决和行政强制等其他行政行为，因此，从总体上讲，行政处罚又不宜采用太低的证明标准。刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，行政诉讼和行政行为介于两者之间，其要求低于刑事诉讼而高于民事诉讼，应该适用明显优势证明标准。此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）也曾规定，行政诉讼应以明显优势证明标准认定案件事实。因此，以明显优势证明标准作为我国证券行政处罚的基本证明标准，既符合我国证券行政处罚的实际情况，也与最高人民法院关于行政诉讼证明标准的立法思路保持一致。
二、以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准作为补充
有些证券违法案件，案情简单、事实清楚、处罚较轻，为提高办案效率，从科学和合理的角度考虑，此类案件的行政处罚证明标准应当与一般证券违法案件有所不同，应当适用比一般案件低一级的证明标准，即优势证明标准。对当事人作下列行政处罚[17]的，应当适用优势证明标准：（1）对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款的；（2）对当事人处以警告的；（3）对当事人处以通报批评的；（4）对当事人在一定范围内予以告戒或谴责的。
有些证券违法案件，案情复杂、社会影响大、处罚较重，对行政相对人人身财产权益有重大影响，因此，对证券监管机关应当有更高的证明要求，应当适用排除合理怀疑证明标准。对当事人作下列行政处罚的，应当适用排除合理怀疑证明标准：（1）市场禁入；（2）责令停业整顿；（3）取消证券业务许可、取消证券从业人员资格；（4）取消证券上市交易资格；（5）对个人处以罚款或者没收违法所得30万元以上；（6）对单位处以罚款或者没收违法所得1000万元以上；（7）中国证监会行政处罚委员会认为应当适用排除合理怀疑证明标准的其他情况。
三、关于程序性事实的证明标准问题
在证券行政处罚程序中，程序性事实是指证券监督管理机关实施行政处罚时应当符合的法定程序条件以及必须完成的一系列程序。目前，法学界和证券界对程序性事实是否需要证明还存在争议。有人持肯定的观点，有人持否定的观点。在持肯定观点者中，对程序性事实适用何种证明标准的问题也没有统一的认识。笔者认为，在证券行政处罚程序中，程序性事实是重要的证明对象，但其证明应当适用较低的标准。
1。程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。首先，这是正当行政程序原则的要求。正当行政程序原则是行政程序的一项基本原则。在证券行政处罚程序中，证券监管机关必须依此原则公正地实施程序。行政程序的公正是实体公正的重要保障，行政程序的违法则必然导致对实体公正的侵害，因此，必须将程序性事实纳入证明对象范围。其次，有些程序是案件审理的必经阶段。例如，在案件审理中，当事人提出某行政处罚委员会成员应当回避，那么，该行政处罚委员会成员是否与本案有利害关系即是需要举证加以证明的事项。第三，这是行政复议和行政诉讼制度的要求。行政复议和行政诉讼制度均要求行政程序符合法律的规定，并要求行政机关提供证据证明行政行为的程序合法，受“有证在先原则”的约束，这种证明在行政处罚程序中就应当完成，即在行政处罚程序中证券监管机关就应当有证据证明其程序合法。因此，程序性事实是证券行政处罚程序的证明对象。根据《行政处罚法》和中国证监会的有关规定以及行政执法实践，证券行政处罚程序性事实主要包括：（1）告知作出行政处罚决定依据和告知当事人依法享有权利的事实；（2）听取当事人陈述和申辩的事实；（3）依法进行听证的事实；（4）关于回避的事实；（5）对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核的事实；（6）未超过追究期限的事实；（7）其他程序性事实。
2。证券行政处罚程序性事实的证明标准。行政处罚中的实体法事实涉及剥夺行政相对人的权利或增加其义务，而程序法事实一般来说只是解决案件审理中的程序性问题，其性质不像实体法事实那样严重。为了审理工作能够及时、顺利进行，程序性事实应当采用较低的证明标准。一般而言，审理人员对某一案件的程序性事实或对当事人主张的事实形成的心证程度应当达到优势盖然性的程度，即证券行政处罚程序性事实应当适用优势证明标准。
注释
[1]江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年1月第1版，第410页。
[2]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月第1版，第102页。
[3]参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第410－411页。参见高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年5月第1版，第343页。
[4]参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年1月第1版，第418－424页。
[5]参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案（建议稿及论证）》，法律出版社，2003年7月第1版，第48－50页，第781－834页。
[6]高家伟、邵明、王万华：《证据法原理》，中国人民大学出版社，2004年5月第1版，第142－149页。
[7]“法官的个人确信是指他的个人确认，这种确认必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上”。参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年4月第1版，第17页。
[8]Glaubhaftmachung又译为“释明”、“稀明”。
[9]在行政诉讼中，在特定情形下，通过法律的特别规定或者行政法院的解释，也可以适用疏明标准。
[10]又译为“表见证据”，或译为“表面证明”、“表面证据”；德国法学界又称之为“BeweisdeserstenAnscheins”，字面含义为“表面看起来成立的证据”。
[11]对于该证明方法，联邦最高法院通过多次判例，形成以下原则：（1）表见证明只在典型事件的过程方面才予以考虑；并且依照普遍的经验法则相关事实情况能指示特定原因；（2）在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明；（3）表见证明不构成证明责任倒置。
[12]尽管英美法学者以“排除合理怀疑”、“优势证据”等作为对具体证明标准的表述，但排除一定程度的合理怀疑，是形成一定程度内心确信的必要条件，换句话说，要形成一定程度的内心确信，就必须排除一定程度的合理怀疑。因此，英美法学者的这一表述，是对内心确信的另一面的表述，英美法的证明标准同样也是内心确信。参见刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社，2003年5月第1版，第241页。
[13]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社，2004年7月版，第104页。
[14]该证明标准，原指一方当事人提供的证据具有明显优于另一方的证据力的证明标准，考虑到我国行政处罚程序实行职权原则，以原表述方式不能清楚和准确地表述行政处罚中明显优势证明标准的定义，因此，笔者对明显优势证明标准重新作了定义。
行政处罚论文篇4
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
行政处罚论文篇5
种子案件的管辖，是指各级农业部门之间和同级农业部门之间处理种子案件的分工和权限。种子案件的管辖是处理某个特定案件由哪个和哪级农业部门处罚的一项制度。
2.1地域管辖
行政处罚法第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。《农业行政处罚程序规定》第七条“农业行政处罚由违法行为发生地的农业行政处罚机关管辖”。按照该项规定在各行政区域内县级以上农业行政部门对本区域内发生的违法种子案件依法享有行政处罚权。这是一般性的规定，但法律法规另有规定的，应按照特殊规定执行。例如按照《植物新品种保护条例》第四十条规定，对于侵犯农作物新品种权的违法行为的查处由省级农业主管部门负责，如果该类案件发生在县级行政区域，县级农业部门也无权查处，应及时将案件移交省级农业部门处理。
2.2级别管辖
按照《农业行政处罚程序规定》，农业处罚案件的管辖分为四级，即国家农业行政部门、省级农业行政部门、地市级农业行政部门、县级农业行政部门。一般情况下实行县级管辖为主的原则，即县级农业行政处罚机关管辖本行政区域内的行政违法案件；设区的市、自治州的农业行政处罚机关管辖本行政区域内重大、复杂的行政违法案件；省级农业行政处罚机关管辖本行政区域内重大、复杂的行政违法案件；农业部管辖全国范围内的重大、复杂的行政违法案件。对于种子案件重大、复杂的标准目前还没有明确规定，哪些案件属国家农业部、省级以及地市级管辖需要农业部进一步明晰。
2.3管辖权的移送
是指某农业部门对种子案件具有管辖权，但由于某种客观原因，将案件移交给其他农业部门处理的制度。《农业行政处罚程序规定》中确定了两种移送方式。一是上级农业行政处罚机关在必要时可以管辖下级农业行政处罚机关管辖的行政处罚案件。二是下级农业行政处罚机关认为行政处罚案件重大复杂或者本地不宜管辖，可以报请上一级农业行政处罚机关管辖。
3处罚文书的送达
种子案件处罚文书的送达是指在办理一般程序案件中农业主管部门依照法律规定的程序和方式，将行政处罚事先告知书及处罚决定书送交当事人的行为。执行送达职务的人称为送达人，接受文书的当事人称为受送达人。在法治社会中，送达是行政处罚决定产生法律效力的前提。是当事人行使陈述、申辩权以及寻求法律救济的权利基础，也是当事人寻求法律救济的权利开始计算法定期间。因此做好办案文书的送达工作意义重大。在种子案件办理当中，送达按方式分可分为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达。
3.1直接送达
一般情况下，种子案件的处罚文书采取直接送达。受送达人是公民的，由该公民直接签收。该公民不在时可交由与其同住的成年家属签收。受送达人是法人（如种子有限公司）的交由其法定代表人或者该法人负责收件的人签收；受送达人是其他组织（有限公司的分支机构）的交由其主要负责人或者该组织负责收件的人签收。
3.2留置送达
只有在当事人或者代收人拒绝接收、签名、盖章的，送达人可以邀请有关基层组织或者其所在单位的有关人员到场，说明情况，把执法文书留在其住处或者单位，并在送达回证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人、见证人签名或者盖章；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
3.3邮寄送达
直接送达农业行政处罚文书有困难的，可采取邮寄方式送达，挂号回执上注明的收件日期为送达日期。
3.4公告送达
在上述送达方式均无法解决的情况下，农业部门可采取在所在地省级报刊上刊登公告的方式送达，行政处罚文书自发出公告之日起经过六十天，即视为送达。
行政处罚论文篇6
根据国家税务总局《税务行政复议规则》第七条第六款的规定，税务行政处罚包括：罚款、没收非法所得、停止出口退税权。其中停止出口退税权的处罚设定在法律上有明确规定的是在二00一年四月二十八日修订后的《税收征收管理法》第六十六条才予以明确为一种行政处罚，这才符合《行政处罚法》规定行政处罚种类设定权限的规定。
正确划分税务行政处罚的种类有利于规范税务机关的行政执法行为，因为税务行政处罚是对管理相对人违反了税收管理秩序后，税务机关给相对人一定制裁措施的具体行政行为，是一种可诉讼行为，税务机关实施行政处罚时必须按照法定程序和权限作出，否则税务机关的行为是违法行为，因此应当正确界定税务行政处罚行为和“税务机关不予依法办理或答复的行为”（《税务行政复议规则》第七条第七款规定）。
然而，在新修订的《税收征收管理法》出台前，对税务行政处罚的种类规定还不规范和完善，根据《税务行政复议规则》及税收征管工作规程等规章规定，确定的税务行政处罚种类少，与基层税务机关的管理实际不相适应，一些税务机关根据税收征管规程规定，在管理中已经采取的有效管理措施在法律上没有充足的依据，特别是涉及到损害到纳税人利益的措施，如果不在法律上予以明确，不利于日常税收管理。因此，应当根据税收征管的发展情况，将原有规章、规程规定的有效管理措施上升为税收法律法规的规定。
二、税务行政处罚的种类
根据修订后的《税收征收管理法》规定，税务行政处罚的种类应当有警告（责令限期改正）、罚款、停止出口退税权、没收违法所得、收缴发票或者停止发售发票、提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境。
其中责令限期改正从实质来看，它基本近似于《行政处罚法》规定的警告，无论是就其作用还是性质而言，几乎与警告相同，只是名称不同而已。罚款、没收非法所得和停止出口退税权是《税务行政复议规则》中已明确的税务行政处罚种类。
通知出境管理机关阻止出境是在原《税收征收管理法》中已明确规定的处罚措施，《税务行政复议规则》将其作为单独的复议情形，未作为税务行政处罚。而全国税务人员执法资格统一考试用书《税收执法基础知识》第57页认为“其他法律法规还规定有关机关可以依法对外国人、无国籍人可以采取驱逐出境、限制进境或出境、限期出境的行政处罚”。《税收征收管理法》第四十四条规定“欠缴税款的纳税人或者其它的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻其出境。”从该种措施的性质和手段看，应该属于税务机关依法提请，而由有权机关协助执行的一种税务行政处罚，根据《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚，因此应当将阻止处境作为一种税务行政处罚。
新《税收征收管理法》修订后在第六十条第二款规定了“经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照”的处罚措施，这与阻止出境措施的执行主体相似，都是由税务机关依法提请，由有权机关依法执行的一种处罚措施。吊销营业执照是《行政处罚法》明确规定的一种处罚措施，阻止出境按照其性质也属于其他法律规定的一种行政处罚措施，只是执行机关的特殊性。根据税收法律规定，执行该两项法律规定的处罚措施的原因是相对人违反税收征管秩序，税务机关应当按照法定的程序处理后，才能提请相关机关执行，在提请之前税务机关应当按照《行政处罚法》规定的程序调查取证、审理告知无效后，再由税务机关提请相关机关执行，只是最终执行的结果由相关部门执行。这与申请人民法院强制执行税务罚款的措施相似。因此该两项措施应当是税务机关作出的具体行政行为，属于一种特殊的执行主体的税务行政处罚。这与我国现行的执法体制有关，是由于我国税务机关执法范围和权限的有限性决定的。管理相对人对该处罚措施可以依法申请上一级税务机关复议，也可以提请行政诉讼。在行政诉讼过程中税务机关为被告或与具体执行机关为共同被告，而诉讼中的举证责任应当全部由税务机关负责。因此对这两项税务行政处罚措施的程序、法律责任应当进一步规范和明确。
收缴发票或者停止发售发票是税务机关早已使用的一种管理措施，基层主管税务机关针对纳税人违章情况采取了停票或缴销发票等不同方式的管理制度，特别是增值税专用发票管理已形成了一套行之有效的管理体系，国家税务总局也制定了许多具体的发票控管办法。然而长期以来从税收立法到税务机关实际操作中没有将停止供应发票作为一种处罚措施，《税务行政复议规则》只将这一措施作为一种税务机关不作为的行政行为。
随着市场经济的不断发展，财务管理不断的规范和税收征管措施的日益强化，发票作为经济往来的重要凭据，已成为经济交往中明确经济责任的主要的原始凭证，纳税人交易活动的重要凭证。对发票的控管成为税务机关控税管理的有效手段。作为发票管理的主管机关，税务机关对纳税人停止或缴销发票后，势必影响到纳税人的正常经营活动。纳税人正常取得和使用发票以保证其经营秩序的运行无疑是纳税人的一种权益，在税务征管活动中税务机关应当充分尊重纳税人的权益，然而在新修订《税收征收管理法》实施前，税务机关对发票的停售和缴销随意性较大，影响到纳税人的生产、经营活动，如果纳税人对税务机关的发票控管措施提出诉讼。税务机关在诉讼中法律依据不足。
新《税收征收管理法》修订后在第七十二条规定“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票”，从立法的角度给税务机关的收缴发票予以认可。税务机关收缴和停止发售发票，是对纳税人使用发票权利的制裁，符合行政处罚的性质和特点。因此税务机关在采取收缴和停止发票处罚措施时应当按照税务行政处罚法的规定进行管理。
三、规范税务行政处罚措施
行政处罚论文篇7
“一事不再罚原则”是西方国家立法中的一项重要责任制度，其原意是指：“对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个（次）以上的处罚”。目的在于防止法律规范之间的设定冲突，重复规定处罚，保护当事人的合法权益。[1]
一、对我国“一事不再罚”原则的正确理解
我国《行政处罚法》立法时参考了西方有关行政处罚类似实践，在表述上采取了特殊的技术处理，但没在条文里写上“同一事实和同一依据”文字，并且把不予“两罚”限制在“罚款”二字上。我国《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。所以《行政处罚法》第24条可以理解为“对同一违法行为，只能给予一次罚款；无论有多少法律规范对这一违法行为都规定予以处罚，但是罚款只能一次。”简单地说，“一事不再罚”理论在我国已发展为“一事不二罚款”原则。对我国“一事不再罚”原则作逻辑层面的分析会得出以下结论：（1）行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律规范的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果是罚款，则罚款只能一次，另一次处罚可以是吊销营业执照或者其他许可证照，也可以是停产停业，还可以是没收违法所得，只是不能再罚款了。（2）行为人的一个行为，违反了一个法律规范规定，该法律规范同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款、罚款并处吊销营业执照，这并不违反我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则。（3）违法行为构成犯罪的，依法还应予以行政处罚的，仍可适用行政处罚——这是由行政处罚法推导出的结论。[2]
但是，以上三个逻辑层次只是解决了我国“一事不再罚”原则的适用范围和罚种具体运用问题，换言之，解决了“一事不再罚”原则中的“不再罚”问题，但对于如何正确把握“一事不再罚”原则的核心问题，即何谓“同一个违法行为”（一事），却没有明确阐述。目前学术界对何谓“同一个违法行为”共有三种看法：第一，“法律规范说”，其基本观点是“同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为。[3]第二，”构成要件说“，其基本观点是受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件，则在法律上可以确认已存在一个违法行为，这里的”同一违法行为“不是事实性的，而是法律性的。[4]第三，”违法事实说“，其基本观点是同一个违法行为是指一个违法事实而不是简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。[5]笔者赞同”违法事实说“的观点，但”违法事实说“并未对事实的内涵作出进一步的界定。”同一个违法行为“是指”一事不再罚“中的”一事“无疑，但这个”一事“过于笼统，需要进一步明确。笔者认为，”一事“应当是指独立的、完整的、客观的”一事“。所谓”独立“，是指违法事实不依赖于其他事实能单独存在；所谓”完整“，是指违法事实的逻辑要件齐备，符合人们的认知习惯；所谓”客观“是指违法事实不以人们的主观意志为转移。所以，”一事“（同一违法行为）不是基于法律的规定，而是根据人们的经验、常识所能判定的”一事“。例如，老太太在公路中间卖猪肉，属于”一事“，但如果老太太在公路中间卖死猪肉则是”二事“，因为”老太太在公路中间卖猪肉“构成独立完整的”一事“，而”老太太卖死猪肉“又构成了独立完整的另”一事“，所以对”老太太在公路中间卖死猪肉“应按二个违法行为以交通法和食品卫生法分别实施行政处罚。因此，笔者认为，将”违法事实说“发展为”独立违法事实说“更为妥当。再如，对于虚开发票偷税的行为，虽然行为人同时违反了税收《征管法》与《发票管理办法》中有关法律规范，且行为人的行为同时符合发票违章构成要件和偷税构成要件，但我们不能认为行为人存在二个相互独立的违法行为：发票违法行为和偷税行为。因为偷税行为不是一个独立完整存在的违法事实，其依赖于虚开发票这个前置事实，离开了这个前置事实，偷税行为将成为”空中楼阁“，所以虚开发票偷税行为人的独立违法事实只有一个：即虚开发票。
二、“一事不再罚”原则在税务行政处罚中的应用
在具体税务实践中，对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规范，导致法律规范的竞合问题是很容易碰见的。根据税务实践，借鉴刑法罪数形态的划分方法，笔者将“同一税务违法行为”分为：单纯税务违法行为、牵连税务违法行为、连续税务违法行为、持续税务违法行为和并合税务违法行为五类。
（一）单纯税务违法行为
单纯税务违法行为是指税务行政管理相对人的一个行为只违反了一个税收法律规范。由于单纯税务违法行为，不存在法律规范竞合问题，因而其处理方式较为简单，对此税务机关仅需按违法行为触犯的法律规范给予相应行政处罚即可。例如，纳税人不按规定期限办理纳税申报的行为，税务机关应按《征管法》第62条规定予以罚款。
（二）牵连税务违法行为
指某一行为，以实施一个税务行政违法行为为目的，但其违法的方法、手段或结果又违反了其他涉税行政法律规范。牵连违法行为的特征：1.税务行政管理相对人只实施了一个行政违法行为。2.违法手段、方法和结果分别违反了不同的涉税行政法律规范。3.其手段、方法与结果之间具有牵连关系。在税务实际工作中，牵连违法行为有很多，例如，虚开发票偷税、编造虚假的计税依据偷税、销毁帐簿记帐凭证偷税、少记收入偷税、以非法手段取得的增值税专用发票偷税等等。对于牵连税务违法行为如何正确适用行政处罚呢？下面，笔者以虚开发票偷税的案例为分析线索，谈谈“一事不再罚”原则在牵连税务违法行为中的正确运用。经群众举报，2001年2月份税务稽查局查出纳税人陈某采取大头小尾方式虚开普通发票10份共偷增值税2000余元，陈某的偷税行为事实清楚，证据确凿但尚未构成犯罪，因此，稽查局决定对陈某予以税务行政罚款。显然，本案中陈某采取虚开发票的手段偷税既违反了《征管法》又违反了《发票管理办法》。那么，对其违法行为应如何适用行政处罚呢？稽查局共有四种意见：其一，按《征管法》和《发票管理办法》分别进行罚款。其二，从《发票管理办法》和税收《征管法》中择一重者予以罚款。其三，从《征管法》和《发票管理办法》中任意选择一个予以罚款。其四，仅按《征管法》进行罚款。不难看出，本案争论的焦点在于是按两个法律规范分别处罚还是仅按一个法律规范进行处罚，如果按一个法律规范进行处罚，应该选择哪一个法律规范。本案中，陈某采取虚开发票偷税，虽然同时触犯了两个法律规范，但是，其偷税的结果是由其偷税的手段衍生造成的，按“独立完整违法事实说”观点，其违
法行为只有一个独立事实状态，即虚开发票，属于“一事不再罚”原则中的“一事”（即一个违法行为）。根据我国“一事不再罚”原则，不能对陈某按《发票管理办法》和税收《征管法》分别进行罚款，因此，上述第一种观点是错误的。现在来看第二种观点，这种观点赞成只按一个法律规范罚款，符合“一事不再罚”原则，同时这种观点借鉴了刑法中有关重刑吸收轻刑的数罪并罚原则，并将其推衍为“重罚吸收轻罚”，这种重罚吸收轻罚的竞合处理方式在国外也有规定。例如，德国《违反秩序罚法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。”[6]但是，这种处理办法不利于保护当事人利益，此外，在行政处罚法中通篇都没有重罚吸收轻罚的条文表述，也不能从其它条款推论出来。但仅从“一事不再罚”角度来看，“重罚吸收轻罚”的处理办法也不失为一种可行的选择。第三种观点认为，在同一行为违反的数个法律规范中，任意选择哪一个予以处罚都可以。虽然这种观点并不违反“一事不再罚”原则，但是进一步深入分析就会发现，这种观点存在以下缺陷：一是仅从事物表面现象出发没有抓住事物本质。案例中，陈某采取大头小尾方式虚开发票仅是一种偷税手段，其真实目的在于不纳税或少缴税款，即其动机是为了偷税。如果按《发票管理办法》予以罚款，仅仅是针对了纳税人陈某的违法手段，未针对其违法实质进行处罚，有舍本逐末之嫌；二是从法律位阶来看，《发票管理办法》属于财政部颂布的行政规章，其法律位阶较低，而《征管法》属于全国人大常委会制定的法律，比行政规章高两个位阶，如果按《发票管理办法》来处罚，其处罚的刚性和力度都明显不如《征管法》强。三是从预防犯罪的角度来看，根据新刑法第201条的规定，纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处所偷税额一倍以上五倍以下罚金。因此，如对虚开发票按偷税进行税务行政处罚，则可以起到警示、震慑税收违法分子，预防犯罪的作用，反之，如按《发票管理办法》进行处罚，则起不到这样的作用。四是《发票管理办法实施细则》有特殊规定，该办法第55条第1款规定，“对违反发票管理法规造成偷税的，按照《征管法》处理”。所以，对于虚开发票偷税，应按《征管法》规定处理，不能按《发票管理办法》处理。虽然虚开发票偷税有其特殊性，但以上分析仍然可以给出牵连税务违法行为的行政处罚规则：1.法律法规有特殊规定的，从其规定。2.无特殊规定的，按法律位阶确定处罚适用法律规范。3.如为同一位阶法律，则按重吸收轻原则处理。4.如以上原则均难以处理，应按目的行为吸收手段行为、结果行为吸收方法行为并兼顾法律效用选择适用法律规范。
（三）连续税务违法行为
是指基于同一或者概括的违法故意，连续实施性质相同触犯同一税务行政法律规范的违法行为。其基本特征是：1.必须基于同一或者概括的违法故意，必须实施性质相同的数个行为。2.数个行为具有连续性，并且触犯同一税收法律规范。在税务实践中，连续违法行为的例子是很多的，例如某纳税人为了达到少缴企业所得税的目的，采取了多提折旧、多提职工福利费、多列支业务招待费等一系列多列支费用的行为达到少缴企业所得税的目的。又如某纳税人以同一手段连续3个月偷税5000元。由于对连续税务违法行为的行政处罚追究时效应从其行为终了之日起算，所以，正确认识连续犯的关键在于如何认定“连续行为”？对于税务上的连续违法所间隔的时间定多长才是合理合法的？才能认为是“连续状态”？对此，税法并未作出明确规定。显然，这个间隔肯定不是无限期的。如当事人发生一次偷税行为后，十年才又偷税，能认为是“连续状态”吗？有人认为，税务上的连续行为应按纳税年度或纳税期间区分，在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法行为按“连续状态”对待，不在同一纳税期或纳税年度内实施同一性质的违法不按“连续状态”对待。笔者认为，从纳税期间来考虑税务上的连续犯的思维角度是有道理的，但如果认为必须是连续在纳税期限内实施违法行为才是“连续行为”的观点则是值得商榷的，理由是：当事人偷税发生的时间是不确定的，从理论上讲，当事人在相临的两个纳税年度里的最后一天和第一天分别偷税，事实上是连续的行为如不按连续违法对待的话，一是道理上讲不通，二是可能放纵当事人的前一个违法行为。笔者认为，税收纳税期限有多种，有1日、3日、5日、10日、15日、1个月、3个月、1年等。但最常见的税收纳税期限为1个月、3个月和1年。所以，税务上的连续违法行为的“连续状态”确定应当具体视纳税期限的不同而在时间间隔上有所不同，不能搞“一刀切”。笔者的观点是以1个月为纳税期限的纳税人，其连续违法行为时间间隔定为3个月，以按日、3个月和1年为纳税期限的纳税人其连续违法应以没有时间间隔为宜。众所周知，在刑法上对于连续犯以一罪处断。那么对于税务上的连续违法行为应如何处理呢？笔者认为，连续税务违法行为应当遵守“一事不再罚”原则，按一个税务违法行为对待，但在实施税务行政处罚时应以纳税人连续违法所造成的社会危害性的大小正确适用税务行政处罚，具体到上面的偷税行为，则应以纳税人多次偷税的累计数额作为实施税务行政处罚的标准。需要说明的是，如果税务机关对纳税人的连续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，因为这时税务机关针对的是纳税人的新的违法行为，与先前的违法行为虽然性质相同，但却是“两事”，是两个违法行为，所以，税务机关先前的处罚导致了“连续状态”的中断。
（四）持续税务违法行为
指违法行为和状态在一定时间、地点处于持续状态的税务违法行为。其特点：1.只实施了一个税务违法行为。2.该税务违法行为已经完成，但在一定时间和空间处于持续状态。持续违法行为与连续违法行为的区别是：前者违法行为中间无任何时间间断而后者可以存在一定时间的间断。在刑法中，持续犯的典型例子是非法拘禁罪。在税务实践中，典型的持续违法行为是非法运输发票。例如，某纳税人非法运输空白发票从甲地至乙地，在运输任何过程中，都独立构成一个税务行政违法行为，如被税务机关查处，都可按《发票管理办法》第37条规定，由税务机关收缴发票，没收非法所得，可以并处1万元以下罚款。与连续违法行为相同的是，如果税务机关对纳税人的持续违法行为已经作出税务行政处罚后纳税人又发生同样的违法行为的，则税务机关可以再次实施税务行政处罚，这个处罚决定导致“持续状态”的中断，所以不构成对“一事不再罚”原则的违反。
（五）并合税务违法行为
指税务管理相对人实施了二个客观独立完整的违法行为，且这二个独立违法行为均触犯了税收法律规范，但法律将这二个违法行为并合成一个违法行为，只按一个违法行为给予税务行政处罚。在并合违法行为中，从“独立完整违法事实说”的观点来看，当事人存在二个独立完整的违法事实，按理应当按二个违法行为分别实施行政处罚，但由于税收法律的特殊规定，使其成为法定的“同一个违法行为”。例如，出售伪造的增值税专用发票（尚未构成犯罪）行为，当事人共
有二个违法行为：伪造增值税专用发票和出售增值税专用发票。这二个违法行为均触犯了税收法律规定，均应受到处罚，但法律将这二个违法行为并合，而成为一个违法行为，即出售伪造的增值税专用发票。由此可见，并合违法在形式上构成数个违法行为，但法律认为只有一个违法行为，属于法定“一事”（一个违法行为）的范畴，应当适用“一事不再罚”原则。需要说明的是，并合的税务违法行为与刑法上的结合犯是不同的，前者用公式表示是“甲行为+乙行为=甲行为、乙行为”，而后者用公式表示是“甲行为+乙行为=丙行为”。在实践中，并合税务违法行为主要有：出售伪造的增值税专用发票、出售擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票（尚未构成犯罪），对于上述二类并合税务违法行为，根据修订后的《中华人民共和国刑法》附则第452条第2款附件二第8项和《人国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第11条的规定，公安机关处15日以下拘留，5000元以下罚款。同时，根据《发票管理办法》第38条的规定，税务机关没收非法所得且可并处1万至5万元的罚款。在这种情况下，对这种违法行为，公安机关和税务机关都有行政处罚权（包括罚款），根据前文论述的《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则，具体操作应当是：如果公安机关实施了处15日以下拘留，5000元以下罚款的行政处罚，税务机关就不能再对当事人进行罚款了，但可以对当事人继续实施没收非法所得的行政处罚；反之亦然。如果税务机关已处没收非法所得且并处1万至5万的罚款，公安机关就不能再罚款了，但可以继续实施行政拘留。可见，并合税务违法行为原则是只能由一个机关罚款一次，但不影响罚款以外的其他行政处罚的实施。
三、“一事不再罚”原则适用的例外
（一）刑事处罚易科。根据有关规定，对于纳税人犯偷税、逃避追缴欠税、抗税、骗取出口退税罪的，司法机关免于处罚的，税务机关可以实施行政处罚。这实际上是刑事处罚免处，改处税务行政处罚，属于刑事处罚的易科，显然这种易科不违反“一事不再罚”原则。
（二）税务机关重新作出行政处罚。如果税务机关发现先前的行政罚款决定不当，并依法撤销后或者行政罚款决定被上级税务机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，税务机关据此重新作出的税务行政罚款决定，不属于一事再罚，不违反“一事不再罚”原则。
（三）税务机关的并处。如前所述，税务机关对纳税人的一个违法行为，在适用一个法律规范时，依照该规范对纳税人实行了罚款、没收违法所得或非法财物，这种并处不违反“一事不再罚”原则。此外，多个不同的税务违法行为违反同一个法律法规不同法律规范的，依法可以由税务机关分别裁决，合并执行。例如，同一纳税人不按规定办理税务登记行为和不按规定进行纳税申报的行为，分别触犯了《征管法》的二个条款，可由税务机关依据《征管法》的二个不同条款分别罚款，合并执行。
（四）税务机关先前的处罚。前已论及，对于税务上的连续违法行为和持续违法行为，税务机关的处罚决定导致了其“连续状态”和“持续状态”的中断，如果纳税人再犯相同性质之违法行为，税务机关可以再实施新的行政处罚，先前的处罚决定不构成对“一事不再罚”原则的违反。
注释：
[1]马林主编：《税收法制理论与实务》，中国税务出版社，1999年6月第1版，第89页。
[2]应松年、刘莘主编：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社，1996年6月第1版，第34—35页。
[3]参见周杏梅著：《也谈一事不再罚原则》，载《河南省政法管理干部学院学报》1999.3。
[4]参见罗文燕：《行政处罚概论》杭州大学出版社，1997年版，第110页；高文英：《从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用》，载《公安大学学报》2002.3。
[5]深圳消防网/Article_Print.asp？ArticleID=2875，陈飞《试谈行政处罚一事不再罚原则》。
[6]朱新力：《论一事不再罚原则》吉林大学法学院资料室，《宪法学、行政法学》，2002年第2期第63页。
行政处罚论文篇8
“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。
在行政管理法律关系中，处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权，具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展，国家行政日益深入到国民生活的各个领域，对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方，由于与行政主体的地位的不对等性，其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规，受到一定的行政处罚，其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的，就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。
“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处，导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之：
一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。
二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化，一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果，这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用，而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定，就明显违反“一个行为，不得两次以上处罚（此处亦可表现为几份处罚，但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同）”的原则。而如果只做出一项处罚决定，往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。
三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之，达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实，我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚，他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立，但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。
出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素，也有争夺部门利益方面的主观因素，笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。
一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏，首先应该在立法上引起重视，进而规范立法行为，减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”，从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前，可以依照以下三个原则来解决。
1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。
2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广，更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为，也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。
3、通过行政程序法的规定，将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作，要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理，实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端，所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。
行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题，其提出的定义为：“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”，但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”，而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象，这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。
二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中，“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上，随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密，这一行为被处罚的次数将不断增加，其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求，但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任，是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式，那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚，这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担；与此同时，法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲，稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此，笔者试给出几个冲突规则：
1、特别法优于普通法（一般法）的原则。这是法理学中的一项基本原则，采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。
2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实，新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性，也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识，避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理，导致降低行政效率与增加行政成本负担。
3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段，处罚不是目的，令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言，受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果，责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以，刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言，对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式，将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受，有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解，从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。
4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则，以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。
值得在此提出的是，在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后，行政主体应有义务对相对人进行告知教育，使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意，不致再违反他法而再受他种处罚。
三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。
笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则，因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚，虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗？笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权，也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家，而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此，这三个形似独立的主体其实质是一体的。
从法制的角度来考察，他们适用的是相同的法律法规，而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说，相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果，他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护，而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。
从相对人的角度来考察，行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的，因为这种处罚是一种国家行为，反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整，是国家行政管理的需要与体现，是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚，就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家？是不是一个处罚机关代表一个‘国家’？各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’？”的疑问。从某种意义上讲，这种疑问是对国家（对外最高代表权、对内最高统治权）、行政权统一的疑问，其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱，甚至会让相对人产生国家对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识，这对国家的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。
行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟，行政管理不是一种获利机制，我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范，而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题，不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题，基于上述这个问题的重大危害性，应该在《行政处罚法》中予以明令禁止，只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权，以维护法制的整体统一性，制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。
综上所述，笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的，是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中，我们还须进一步深入细致研究，以期尽识其真义，从而使其真正完备起来，为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。
（引用1）《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年版，205-206页
主要参考书目：1、《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年修订第一版
行政处罚论文篇9
听证一般是指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证，辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，“听取当事人的意见”是英美普通法律追求自然公正原则的重要体现，自然公正原则要求给当事人充分的辩护权。听证制度和回避制度是构成自然公正原则的两个基本要件[1].可以毫不夸张地说，听证制度是法治国家遵循正当程序，力行程序法治的产物。较早确立行政听证制度的是1946年的美国联邦行政程序法。这个法律的制定，改变了传统行政法上确立的“行政效率优先”原则，而代之以保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则。以后，很多国家在制定行政程序法的同时，都规定了听证制度。
为了适应世界的发展趋势，完备我国的行政法体系，《行政处罚法》第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度。听证制度的确立是我国行政法制建设的一个新的里程碑。税务行政处罚作为行政处罚的一种，听证程序在重大税务行政处罚案件中有利于税务机关客观、公正、全面地弄清案件事实，有利于减少行政复议和行政诉讼案件，强化税务机关内部的自我约束和自我监督，有利于税法宣传和税收法制教育，有利于促进依法行政、依法治税。当然，税务行政处罚听证程序还存在很多不可忽视的问题，下面，笔者对其中的几个问题进行简要思考。
一、关于税务行政处罚听证程序的适用范围
行政处罚听证范围的大小，实际是公民权利在行政处罚上受保障程度和行政权力受限制程度的反映。听证范围广，说明《行政处罚法》对公民权利的保障较充分和对行政权力的限制较充分。反之亦然。听证范围的确定，需要遵循一定的原则，即：个人利益原则与公共利益均衡原则，成本不大于效益原则。[2]
在上述原则的指导下，“各国界定听证范围的标准有两大类，一是根据行政行为的性质和种类适用听证程序的范围，我们称之为行为标准；二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围，我们称之为利益标准。”[3]我国《行政处罚法》规定，责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定适用听证程序。可见，我国将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为，采用的是行为标准。值得一提的是，《行政处罚法》听证范围的“等”是“等外等”还是“等内等”，目前学术界和实务部门争论很大，有人认为，既然《行政处罚法》以列举的方式规定听证范围，则行政处罚法适用听证范围仅限于列举的三种，“等”是一个毫无意义的虚词，有些地方在制定听证程序实施办法时已经把“等”字去掉了。[4]也有人认为，适用听证程序的范围是难以一一列举的，为防止挂一漏万，这里的“等”字表明还有其他行政处罚可纳入听证范围。笔者赞同第二种意见。
为了探讨税务行政处罚听证范围，首先要明晰税务行政处罚的种类，根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则（暂行）》（以下简称《复议规则》）第八条第（五）项，税务行政处罚有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但笔者认为，除了上述三种税务行政处罚种类外，就目前税务实践而论，还应包括取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权、收缴发票或者停止发售发票三种（参见拙文《浅论税务行政处罚构成要素》）。为了明确税务行政处罚的听证范围，《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》（以下简称《税务听证实施办法》）第3条规定：“税务机关对公民作出2000元以上（含本数）罚款或者对法人或者对其他组织作出1万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，……并告知有要求举行听证的权利。”由此可见，税务行政处罚听证范围仅限于较大数额的罚款。笔者认为，就税务实践来说，税务行政处罚听证范围存在以下问题：
（一）听证范围太窄，不符合设立听证程序的立法初衷
笔者所在单位南充市国税系统共辖十个县级税务局，按《税务听证实施办法》规定的听证标准和范围，自1996年《行政处罚法》实施近8年以来，共举行了6次税务行政处罚听证，平均1年还不到1次，可见税务行政处罚听证案件是很少的。所以，进一步扩大税务行政处罚听证范围，并不会降低税务行政效率。此外，听证是保障税务行政管理相对人权益的一项重要制度，根据“行为标准”按理应当将最严厉的处罚行为全部纳入听证范围之内，否则就会失去听证制度设立的意义。具体到税务行政处罚来说，“停止出口退税权”、“收缴发票或者停止发售发票”的行政处罚要比单纯3万元以上罚款的处罚要严厉得多，对大中型出口企业来说，停止其几个月的出口退税权，可能意味着上百万、千万元的巨额损失。而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致关门歇业。由此可见，进一步扩大税务行政处罚的听证范围存在理论与实践上的依据，将“停止出口退税权”和“收缴发票或者停止发售发票”纳入听证范围是完全行得通的。
（二）对《行政处罚法》规定的“许可证或者执照”的外延存在误解
《税务听证实施办法》并未将取消增值税一般纳税人资格证纳入听证范围值得商榷。笔者认为，取消增值税一般纳税人资格证属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证或者执照”的范围。理由是这个证书是税务机关依申请核发的，是允许税务行政管理相对人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有了领购、开具、取得增值税专用发票的资格，可以凭增值税进项发票抵扣增值税销项税金，反之，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能抵扣增值税销项税金，将导致纳税人多缴税款，最终影响到纳税人经济效益。但是否所有取消增值税一般纳税人资格证都应当进行税务听证呢？笔者认为，这需要具体问题具体分析。如果对全部取消增值税一般纳税人资格证都进行税务听证，又会影响到税务行政效率。如果是对纳税人利益无影响的纳税人自身行为，例如，纳税人分立、合并、终止、注销而主动提出取消增值税一般纳税人资格证申请的（实际上这已不是一种税务行政处罚，而是一种税务管理行为），就不必举行税务听证，如果是纳税人违反了有关涉税法律、法规和规章，税务机关凭职权单方面主动作出的行政处罚，就应当举行听证。
（三）停止抵扣进项税额权与取消增值税一般纳税人资格、停止出口退税权如出一辙，也应将其纳入听证范围
综上所述，根据目前税务行政处罚实践，本着兼顾
行政效率和保障当事人利益的原则，税务行政处罚听证范围除较大数额罚款外，还应当包括停止出口退税权、收缴发票或者停止发售发票、取消增值税一般纳税人资格证和停止抵扣进项税额权四种处罚种类。
二、关于税务行政处罚听证程序中的主持人
听证程序的实施质量如何，在相当程度上取决于听证主持人，他与程序公正紧密相关。如果听证主持人人选不当，势必影响到行政处罚结果的客观公正性。所以，听证主持人人选问题是一个十分重要的问题。正如美国学者伯纳德。施瓦茨所说，“由公正、超党派的审讯官员主持公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁决一样，行政官员在听证中所作出的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或者行政机关受到法律的偏见和影响，那么行政裁决则是无效的”。[5]根据我国《行政处罚法》规定，听证主持人由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这表明我国《行政处罚法》在听证主持人人选上确定了二项原则：职能分离原则和回避原则。基于《行政处罚法》的上述规定，《税务听证实施办法》规定，税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持。这里值得注意的是，税务行政处罚听证主持人范围较《行政处罚法》规定的窄，《行政处罚法》强调的是“非本案调查人员”，与调查人员同一机构的其他人员可以作听证主持人；而税务听证主持人强调的是“非本案调查机构人员”。税务实践中，税务行政处罚听证往往由法制机构负责，而当调查人员是法制机构工作人员时，这就有违法之嫌。姑且不管上述区别，《行政处罚法》和《税务听证实施办法》都确定了这样的制度，即听证主持人由行政违法案件调查所在行政机关有关工作人员担任，换言之，《行政处罚法》与《税务听证实施办法》在主持人人选上实行的均不是彻底的完全职能分离，而仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门的局部职能分离。由于实行局部职能分离，税务听证主持人与所属行政机关具有从属关系，他们的任命、提升和工作业绩完全由税务机关决定，没有独立地位，完全在税务机关长官指挥下行动，因此，税务听证主持人在实践上很难真正地独立自主，更不能达到国家税务总局所说的“超脱”地步。这样，税务听证主持人在其向税务机关提出的《听证报告》完全可能是税务机关长官意图，从而使税务听证程序流于形式，其结果是听证的公正性完全取决于税务机关长官的法学修养和法治意识的高低。此外，税务听证主持人一般为法制机构工作人员，他们与案件调查人员同属于一个税务机关，势必会造成在听证会举行前，与调查人员单方面接触，就案件进行反复磋商，形成先入为主，影响后来听证会的公正性。为了解决听证主持人有关问题，很多人认为，我国的听证制度可以借鉴美国的行政法官制度，即行政机关无权自由任命听证审理官（我国称为听证主持人），只能根据需要，从文官事务委员会所确立合格人员名单中选择任命若干听证审查官。文官事务委员会只从具有律师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试认为合格后才录用为听证审理官。笔者认为，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我国行政管理体制尚待改革，故不适应我国国情。为保障听证结果的公正性。笔者大胆认为，我国的仲裁制度已十分成熟，且仲裁员的法律素养普遍比较高，建议听证主持人可从仲裁员中选用，为此可以修改我国仲裁法，扩大仲裁的受案范围。需要说明的是，由于税务行政权的特殊性，仲裁员在对税务行政处罚听证案件主持后，不能形成最终裁决，只能向行政机关提交《听证报告》，并提出处罚建议。
三、关于税务行政处罚听证笔录
听证笔录是行政机关对听证过程所作的书面记录。该记录对行政决定的作出具有十分重要的作用。美国、奥地利、德国、日本等国《行政程序法》规定，听证笔录是行政决定的唯一依据。例如，奥地利《普通程序法》第15第规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。《美国联邦程序法》第556条规定，听证笔录，证物以及在该程序中提出的全部文书和申请书是作出裁决的唯一案卷。这就是所谓的“案卷排他性原则”。“案卷排他性原则”是美国正式听证制度的核心。由于美国在世界上的广泛影响，“案卷排他性原则”已成为听证笔录是行政处罚决定唯一依据的代名词。
根据我国《行政处罚法》有关规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依据本法第38条规定作出决定。可见《行政处罚法》对听证笔录的地位和作用并无明确规定。《税务听证实施办法》第18条规定，听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。但对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起何作用，也没有明确，这就产生了以下两个问题：听证笔录是税务行政处罚决定的唯一依据还是主要依据或者仅作参考？税务机关在听证之外又获得了新的有利证据该怎么办？如果说，听证笔录不是税务机关作出行政处罚决定的唯一的依据，税务机关可以依据未在听证中出示的材料作出裁决的话，那么，听证程序也就成为税务机关实行法治的装饰品罢了，当事人的合法权益也就谈不上得到充分尊重和保障。此外，听证程序一般是在税务机关根据已掌握的证据和相关规定，将拟予以处罚的通知告知纳税人后，由纳税人提出书面听证申请才正式启动的，如果税务机关在听证后根据新证据作出裁决，那么由于该新证据未经当事人质证，当事人的意见可能未得到充分听取，将会根本上有悖于听证是“听取当事人意见”的内涵，行政处罚决定的作出就可能失去公正、公平。同时也会变相剥夺当事人的陈述申辩权，导致行政处罚行为不能成立。欣喜的是，于今年7月1日实施的《行政许可法》也基本上确立了听证笔录排他性规则。该法第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。综上所述，笔者认为，完全应在现行的税务听证程序中加入“听证笔录排他性规则”。即在《税务听证实施办法》中增加这样的规定，“所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据”。[6]只有强调听证笔录的排他性规则，才能充分发挥听证制度在保障税务行政管理相对人权益方面的积极作用，防止税务机关“暗箱操作”，从而做到税务行政处罚决定公正、公平和公开。
四、关于税务行政处罚听证申请人范围
对于听证申请人范围的界定，《行政处罚法》没有明文规定。但根据《行政处罚法》第23条、24条、27条、30条和31条规定进行推论，听证申请人仅指当事人，而当事人是被事先告知将受到行政机关作出听证适用程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织。在立法中已有规章采取了这种推论观点，例如，《四川行政处罚听证程序暂行规定》第13条就对当事人按上述推论进行了明确界定。伴着现代行政进程，行政关系中利害关系人的角色呈现多元化的发展趋势，当事人与案件存在利害关系的第三人的角色是不固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。[7]听证申请人仅限于行政处罚当事人是否过于狭窄？在听证制度出现最早
的美国，个人或者组织只要实质利益受到不利的影响，而且这种不利的影响的发生和行政决定的关系不是过分间接，就应允许受害人参加听证程序。所谓影响不以经济利益为限，包括非经济利益在内，有权参加行政裁决正式听证程序的人，不限于对行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，例如竞争者和消费者在内。日本行政程序法第10条也有类似规定。在我国台湾地区，因程序之进行将影响第三人的权利或法律上利益者，行政机关得依职权或者依申请，通知其参加听证为第三人。[8]具体到税务行政处罚，利害关系人同样是广泛存在的。根据笔者税务实践，税务行政处罚上的利害关系人基于以下几种情形而存在：
（一）基于听证申请权的移转
例如，自然人甲是纳税人，因违法被税务机关处以罚款2000元，依法可以申请听证，但甲在听证申请期内死亡，甲的儿子乙是否有权利申请听证？对此，《税务听证实施办法》没有明确规定，由于甲乙二人具有利害关系（继承关系），根据听证的精神意蕴，甲的听证申请权可以移转至乙，乙完全可以成为听证申请人。
（二）基于民法上的利益关联
例如，丙和丁签定了一份购销合同，丙将付货款给丁，但由于丙税务违法，被行政机关处以较大数额罚款，这时，丙如果缴纳罚款将会不能支付货款从而影响到丁的合法权益，再设丙放弃听证申请权，是否丁可以代位丙行使听证申请权呢？笔者认为，虽然丁和税务机关没有直接构成税务行政法律关系，但由于税务机关对丙的处罚结果将会使丁的民事利益受到实际损失，换言之，丁与行政处罚案件的处理结果具有法律上的利害关系，是税务行政处罚中的利害关系人，为了保护丁的正当利益，丁应当有权代位丙申请税务行政处罚听证。
（三）基于受害人的原因
例如，某纳税人将伪造增值税专用发票开具给另一纳税人，另一纳税人不知道发票的真伪，属于善意取得该增值税专用发票，当某纳税人被税务机关查处后不申请听证，则另一纳税人则基于爱害人成为税务行政处罚的利害关系人。
针对以上几种情形，也许有人说利害关系人可以通过其他途径来维护自己的权益，例如提起民事诉讼，但我们知道，利害关系人的利益受损的原因是税务行政处罚行为，而非民事行为，为此，为利害关系人寻求行政法上的保护更能体现行政法治精神，符合听证程序“广泛听取意见”的精神意蕴。由于听证程序是“舶来品”，所以，笔者建议，我国立法部门在立法时，对西方的法治文明成果应充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。
注释：
[1]宋世杰主编：《中国行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18页。
[2][3]马怀德：《论听证程序的适用范围》，载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》，1998年第2期，第88页和第89页。
[4]参见交通部《交通行政处罚规定》第25条，该条规定，交通管理部门在做出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人要求听证的，案件调查人员应当记录在案。交通管理部门应当组织听证。该条在列举听证范围时，没有“等”字。
[5]杨惠基：《试论听证主持人》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第54页。
行政处罚论文篇10
行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。
行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:
一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。
由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国,有关行政处罚的规定,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕
行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规:第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四,规章原则上不享有行政处罚的设定权,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。
二、规范了行政处罚的主体
(一)行政机关——法定的处罚主体
行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。
在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。
(二)非行政机关——法定主体的必要补充
由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。
《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。
《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:
(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。
(三)确立了相对集中行使处罚权的制度
《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政
府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚
权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。
根据《处罚法》的规定,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。
但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。
二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。
为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调
(一)重视对处罚权力的制约
1.区分了简易程序和一般程序。
在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种:警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序:表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。
2.设立了听证程序
《处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。
3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。
在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。
4.实行罚缴分离的原则。
《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。
5.严格对行政处罚的监督制度。
《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。
6.行政处罚的法律责任。
为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关的拒不移交,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。
(二)重视对行政相对人救济权利的保护
无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。
在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:
第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。
第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。
(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。
注:
行政处罚论文篇11
行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。
行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:
一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。
由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国,有关行政处罚的规定,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕
行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规:第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四,规章原则上不享有行政处罚的设定权,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。
二、规范了行政处罚的主体
(一)行政机关——法定的处罚主体
行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。
在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。
(二)非行政机关——法定主体的必要补充
由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。
《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。
《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:
(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。
(三)确立了相对集中行使处罚权的制度
《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政
府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚
权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。
根据《处罚法》的规定,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。
但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。
二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。
为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调
(一)重视对处罚权力的制约
1.区分了简易程序和一般程序。
在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种:警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序:表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。
2.设立了听证程序
《处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。
3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。
在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。
4.实行罚缴分离的原则。
《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。
5.严格对行政处罚的监督制度。
《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。
6.行政处罚的法律责任。
为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关的拒不移交,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。
(二)重视对行政相对人救济权利的保护
无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。
在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:
第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。
第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。
(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。
注:
行政处罚论文篇12
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。
行政处罚论文篇13
《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓嫖客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
