版权保护论文篇1
其实，“双赢”的方法还是有的。近些年火爆异常的bbs(网络论坛)即给我们提供了一个启发。在论坛上，各版主为了防止网民们散布非法言论以及从事一些其他不法行为，会采用屏蔽技术对非法信息及不法言论进行屏蔽遮盖，以维护网络文明。各因特网服务商也可借鉴这种做法，可以在与用户的服务协议条款中约定，如果用户进行违法活动或通过非法手段进行网络民事行为，服务商可直接将相关内容予以屏蔽；或者版权人要求任何复制其作品内容的行为均需得到其许可，则服务商亦可采取屏蔽的办法对该类作品予以保护，待用户征得许可后再单独对该用户撤销屏蔽。二、“侵权”与“合理使用”的区分认定问题
合理使用的问题其实就是由复制权问题引申出来的一个问题。涉及复制权问题时，最困难的环节就在于区分复制行为是否属于合理使用范围，特别是对电子信息化作品而言，行为主体、主观意图及损害结果具有极大的隐蔽性，“合理使用”与“侵权”之间的差别往往微乎其微。讨论“合理使用”问题，实际上讨论的就是“侵权”的认定问题。
针对“因特网服务商是否应对其用户进行非善意复制行为负责”的问题，曾有人指出，网络服务商应当因其用户从事非善意复制行为而代为承担责任。主要理由是用户的侵权行为是通过因特网服务商的设备实现的，服务商和用户有业务关系，最可能了解用户的身份和行为，进而阻止侵权行为；而且，相对于版权人而言，对于防止及遏制侵害处于有利地位；无人为因特网付钱，但用户为服务商的中介商的中介服务付钱，无人管理互联网，但服务商可以管理自己的仿网络系统。然而，笔者并不赞同这种由服务商承担替代责任的观点。服务商承担替代责任，就意味着服务上的行为侵权。而在我国民法对一般侵权行为认定的四个构成要件中，可以看出，其实服务商并没有违法行为存在。违法行为是“复制”，版权人主张权利是因非法复制行为而引起，实施这一行为的主体是用户而不是服务商，只有用户的行为才满足侵权行为四大构成要件。在我国民法理论及实践当中，只有存在雇佣关系或监护关系才可能出现承担替代责任的情况。显然，这里不存在雇佣关系和监护关系，法律无法因一种服务协议而确定一方应为另一方承担替代责任，尽管可能设立追偿制度以尽量地挽回服务商的经济损失，但于合同义务，于版权侵权之债的相对性来看，对服务商都是显失公平的。
笔者建议，可以设立由服务商与直接侵权人及用户承担共同责任的制度。总体说来，即在因特网服务商获取足够的信息去推断一个用户探询版权侵权存在时，如果原告能够证明侵权存在，服务商没有查询或推断没有侵权时，因特网服务商将承担共同责任。这样，服务商就会有动力去积极地查询其网络，削减侵权的可能性。一般地，如果调查结果表明用户侵犯版权成立，服务商会中止服务。如果服务商经查证无法确认侵权是否成立，例如不知道用户的行为是否属于合理使用，那么应当认为，只要服务商做出了形式审查行为，并且有合理理由证明其确实无法确认侵权行为是否成立，即可免除其责任。
综上所述，在某一用户正在进行侵权时或根据当时的情况服务商应当知晓该用户正在侵权，而服务商没有积极地履行形式审查义务并采取相应、合理的措施时，该服务商就应当与该直接侵权人一起承担共同责任。
我们可以从这几个方面来对“合理使用”和“侵权”加以区分以便认定。首先，何为“主观过错”？用户在网页上浏览，由此而产生的“暂时复制”不算过错。但用户在浏览之后将网页上的内容复制并固定到计算机或其他载体上就存在过错了。如何判断用户的“主观过错”是否存在？联系上文阐述的服务商形式审查义务，服务商可以在提供服务时在用户浏览完准备进行“复制”或“下载”操作时，对用户进行讯问，如“请确认该用户已获授权以便复制或下载该作品”。这种询问就可以视为服务商形式审查义务的履行。倘若用户欺骗服务商称其已获授权许可，则一旦涉及侵权纠纷时，服务商即可以“已审查用户是否适格”为由抗辩于请求服务商承担共同责任的主张。其次，就“违法行为”的认定而言，真正的违法行为时用户的复制与下载行为，要认定服务商的共同侵权责任，就只能在服务商没有履行形式审查义务时才能认定，也就是说，对于版权权利人来说，直接导致其权利受损的是用户进行了未经许可的复制或下载行为，而服务商则是因未尽形式审查义务而导致这一违法行为直接产生，故应承担共同责任。因此，在服务商未予审查时，其怠于审查的行为和用户进行复制或下载一并构成了“违法行为”。服务商对用户行为进行审查直接决定了权利人的合法权利是否将会受到损害，即损害事实是否会形成。所以，可以认为服务商的形式审查行为直接影响着违法行为与受损事实之间的关系。
参考文献：
[1]冯晓青.因特网服务提供商的著作权侵权责任研究.冯晓青知识产权网，2007-3-1.
[2]刘剑文.TRIPS视野下的中国知识产权制度研究[M].北京：人民出版社，2003.
[3]邓灵斌.国家信息化视野中知识产权研究的新视角——《国家信息化与知识产权——后TRIPs时期国际版权制度研究读后》[J].图书馆杂志，2006，(1)
[4]段维.试论电子商务涉及的版权问题[J].出版科学，2004，(4).
版权保护论文篇2
一、基因序列的版权保护
用版权保护基因序列？咋看起来有些不可思议。上世纪80年代，由于对基因的研究成果到底归属于发明还是科学发现的不同回答，形成了对基因序列能否进行专利保护的不同观点。因此，人们对能否用专利保护基因序列持怀疑的态度，虽然，那时已有判例确认经过人工改变了的生物体具有可专利性，但基因序列的显而易见性以及授予专利将阻碍生物科技的发展等原因使基因序列获得专利保护出现困难。因为人类的基因总量一定，被分离出一个，然后获得专利，则可能获得的专利基因就少了一个。由于基因的重要的药用价值使各大公司纷纷加入基因序列的研究以获取专利，俨然一场新的“圈地运动”。这种困境使知识产权学者寻求基因序列的版权保护，与此同时，计算机程序获得专利保护也出现困难，但最终计算机程序获得了版权保护。这种成功的经验激发知识产权学者寻求基因序列的版权保护代替专利保护。他们认为：（1）基因序列可以成为版权的客体。（2）基因序列类似文字作品和计算机程序。（3）基因序列被看作编辑作品。（4）前额出汗理论的支持。
（一）基因序列可以成为版权的客体
获得版权保护的条件是：独创性及固定性。我们在此先讨论固定性，在下文讨论编辑作品再论述其独创性。固定性，如：计算机程序可以固定在ROM芯片上， RAM上以及磁盘上。当生物学家创作一个新的核苷酸序列并组成DNA序列时，他就创作了一个作品，因为DNA序列的具体顺序被编辑出来并固定在有形的载体上（DNA本身）。换句话，作品的表达方式体现在DNA序列上，而不管这个序列被固定在纸上还是在DNA链上。如：当生物学家为了生产人类胰岛素产品而编辑一个可以自我复制的DNA环形链时，他就把自己的作品埋入到DNA里，这时DNA就担当着生产蛋白质的核苷酸序列的表达的拷贝的作用。这个DNA可以长时间的存储在DNA库里或活体中（如细菌），这就满足了固定的要求。DNA序列虽然不在版权法列举的保护种类之中，但从本质上讲DNA序列非常接近文字作品（包括计算机程序），因此，不能因为版权法没有列举就把它排除在版权的保护之外。
（二）文字作品、计算机程序根据
文字作品，是指一系列由词语、数字、符号、标记等组成并以书籍、杂志、手稿、唱片等表现出来的作品。也即受版权保护的作品是由一系列的数字和符号组成的有独创性并且固定了的作品。而版权法给计算机程序下的定义是能够被计算机接受并直接或间接产生某种结果的一系列的指令。计算机程序由源程序和目标程序组成，它们都被当着文字作品受到版权保护，但也有法院认为目标程序不能获得版权保护，因为目标程序只能在计算机之间交流，不能为人类阅读。据此，基因序列可以成为版权的客体，因为它由一系列的DNA核苷酸的符号组成：腺嘌呤、胸腺嘧啶、鸟嘌呤、胞核嘧啶（用符号表示分别为A、T、G、C）。美国华盛顿大学分子生物学系主任L.Hood博士认为：“基因编码的语言类似于计算机的二进制语言，不同的”字符“组成导致不同的编码。只不过基因语言是由四个字母A、T、G和C （四种核苷酸的代号）组成，而计算机二进制语言由两个数字（0和1）组成。按照这种观点，计算机程序能够获得版权保护，基因编码亦然。”例如：生物学家在质体（plasmid）中编辑一个基因，则他就被认为编辑了一系列的指定的符号，这与文字作品的定义相匹配。并且主张基因序列的版权保护的知识产权学者将不可避免地拿DNA序列与计算机程序相比较，因为他们把能够合成一种特殊蛋白质的含有遗传密码信息的DNA序列看成是一种计算机应用程序。当一个DNA序列（以质体的形式）被植入一个细胞（相当于计算机硬件）时，它就被命令去生产蛋白质。正如目标程序只能由计算机来识别而DNA序列只能由细胞来识别一样。核苷酸是指令，DNA序列产生的蛋白质是间接的结果。如果生物学家把一个产生人类胰岛素的基因植入大肠菌质体并且把被修改了的质体传输到一些细菌中，则实际上他在引进一个指令促使细菌产生人类胰岛素。这确实与版权法定义的计算机程序非常相似，因此，基因序列应该获得版权保护。
编辑作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，所以如果选择或者编排体现独创性，则可以获得版权保护。据此，如果梳理各种DN段并组成一个汇编，那么这个汇编能否获得版权保护呢？基因的编辑过程如下：生物学家首先培育出一种锌指蛋白质和一种特殊的酶，其中的锌指蛋白质可以识别和结合任何期望的DN段，而特殊的酶则可以准确地将目标DN段剪断。随后，生物学家将锌指蛋白质和酶结合起来，利用锌指蛋白质将酶输送到生物学家想要取出的变异了的基因片段的前面。这样，这种特殊的酶就会将包括变异代码在内的一些碱基序列从DNA链上剪下，在锌指蛋白质的帮助下，生物学家合成的新DN段将会和人体内原有的基因链结合起来，这就是“基因编辑”。很明显这是一个具有独创性编辑过程，应该获得版权的保护。
（四）前额出汗理论
独创性是获得版权保护的前提，但是，有些法院在认定独创性的标准时采用前额出汗理论。该理论认为只要在收集和整理信息或资料的过程中付出了辛劳，则因此获得的作品就应该获得版权的保护。因此版权是对编辑所付出的辛劳的奖赏。该理论对基因序列的版权保护同样适用。研究者投入大量的时间和精力去研发基因序列，版权保护是对他们艰苦劳动的报赏，他是否对基因本身有创造性的思考无关紧要。独创性体现在收集DNA序列的辛苦劳作中，而不体现在DNA序列的表达中。
二、反对基因序列的版权保护
反对基因序列的版权保护者提出以下反对理由：（1）缺乏独创性。（2）“混合原则”及非等同与计算机程序。（3）功能性的禁止。
（一）缺乏独创性
无论是作者权体系还是版权体系国家在规定作品独创性时都首先强调该作品是创作者独立完成的。因而“独立完成”应该成为独创性的最低要求。除此之外，作品还必须表现出创作者一定的创作高度。因此作品独创性标准的模式可以表述为：独立完成＋一点点的创作性。另外，版权不保护思想和事实，因为保护思想限制信息的传播，而事实又不具有原创性。为此要弄清发明与发现的区分：人的发现是原来已存在之
物，而人的发明却是以前不存在之物。第一个发现并报道一个独特的事实的人并未创造这个事实；他只是发现了该事实的存在，而不是创造者或发明人。所有的事实，如：科学的、历史的、传记的、新闻的事实都不能获得版权保护，这些都属于公有领域。关于“前额出汗理论”也遭到许多学者的拒绝，因为辛苦劳作不能代替独创性。基因序列从自然中获得不具有原创性，生物学家编辑一个基因也只是发现事实而已，这里不存在独立创作。只要研究者是以自然界中发现的基因为基础构造一个DNA序列，则这种DNA序列毫无独创性。而所有用于科学研究的DNA序列都是以自然界中发现的基因为基础，因此DNA序列因无法达到版权要求的最低的创造性标准而不能得到版权保护。
（二）“混合原则”与计算机程序
众所周知，“版权保护独创性的表达方式，不保思想、程序、规律、观念、原理、发现等，而不论这些因素以何种方式被描述、解释、说明或体现于作品之中。”因此复制思想或程序不会侵犯版权，如果想保护程序或方法必须通过专利法的严格审查，也就是说程序或方法的保护属于专利法的范畴。但是，如果该特定的思想的表达方式只有一种或极少的几种，则思想和表达就混合在一起，（所谓“混合原则”）这时表达方式就不受版权的保护，否则，一方面，没有人能够实施该思想或程序，另一方面也会限制信息的传播。前面谈到基因序列可以作为编辑作品而得到版权保护，这本身就有许多争议。而且就算基因编辑的过程符合编辑作品的要求，它仍然同“混合原则”相冲突。因为DNA序列的编辑方法（表达方式）仅有极少的几种，因此，这里存在混合，无法用版权保护。如：用细菌产生人类胰岛素的方法仅有极少的几种（遗传因子的结合方式有限）。上文讲到支持基因序列版权保护的学者把它与计算机程序相比，认为两者具有相似性：基因和计算机程序都具有发出指令并产生一定效果的功能。但是两者最显著不同：因程序的表达方式只有一种，也即由四种核苷酸的组合而成，DNA序列发出的产生蛋白质的指令仅以核酸序列的形式存在，从本质上讲，表达细胞产生蛋白质的方法的程序只有一种；计算机程序发出的同一指令可以用不同的程序语言、不同的代码、不同的符号来表达。因此计算机程序可以逃脱“混合原则”的审查获得版权保护，而基因序列则不能。
（三）功能性的禁止
如果一件作品本质上具有功能性可能会被排除在版权的保护之外，即纯粹功能性而不能传达信息的作品不能获得版权的保护，因为功能性的物品属于专利法保护的范畴。“然而，如果该功能性的物品具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻的特征，同时该物品的外形特征能够作为艺术品被分离出来并且能够单独存在，则仍然可以获得版权保护。”而DNA序列只具有功能性无法从DNA链上分离，否则DNA就无法存在。编辑DNA序列的惟一目的就是产生蛋白质，不可能产生艺术效果。就算想象力非常丰富的生物学家编辑出了具有艺术效果的DNA序列，但是，这种编辑使此DNA序列不可能产生蛋白质或产生无用的蛋白质，因为产生蛋白质的DNA序列必须严格的按照某种构造编辑。这种原则同样适用于上文提到的编辑作品：在编辑基因时，对某些基因元素（启动子、质体、基因和细菌）的选择和安排必须严格按照某种构造进行以实现其产生蛋白质的功能，因此，这种编辑很难有独创性。最终的结果是：功能性的DNA序列（能够产生蛋白质）无法得到版权保护而有艺术效果的DNA序列又无法产生蛋白质。
总之，DNA序列的版权保护咋一看与众不同。但是，仔细分析之后，我们发现DNA序列的版权保护是不可能的。因为这些有用的DNA序列都是从自然界复制的，无法满足独创性的最低要求；DNA序列的表达方式的极其有限而产生思想与表达的混合，这种混合使其无法得到版权保护；并且DNA序列作为纯粹的功能性物品也无法得到版权保护。剩下的就是没有任何科研目的的无用的DNA序列，而对这种DNA序列提供版权保护也不能激励作者生产更多有用的DNA序列。
参考资料：
① 张晓都：专利实质条件，法律出版社，2002年版，286页。
版权保护论文篇3
网络技术的发展给版权人的利益构成很大的威胁。在法律滞后，不能及时制裁网络侵权的情况下，版权人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法得到法律的认可，即技术措施的法律保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术措施既可阻止非法的使用，也同样可以阻止法律所允许的合理使用。因此，技术措施的采用，客观上将使社会公众原本享有的合理使用作品的权利受到限制或剥夺。美国自DMCA(1998年《数字千年版权法》)增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术措施的规定一直是引起争议的焦点。
一、技术措施及其法律保护
技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。
根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。
世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。
二、数字环境下技术措施保护的困境
在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。
(一)与权利用尽的冲突
所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。
以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。
图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。
可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。
(二)与公共利益的冲突
公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。
在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。
(三)与个人隐私保护的冲突
对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。
WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。
集(四)与公有领域公有性的冲突
英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。
技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。
技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。
(五)与合理使用的冲突
世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。
在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。
上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。
三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制
版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。
版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。
四、结语
权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。
[参考文献]
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版权保护论文篇4
中国的非物质文化遗产源于中华五千年文明，深深根植于民族民间，它是中华民族身份的象征，也是民族文化的根基，有些还是人类文化宝库中的优秀作品。如何充分发挥民间主体的主观能动作用，调动权利主体自身的积极性，避免出现“上边热，下边凉”、“上边主动，下边被动”、甚至“热热闹闹搞几次活动就无声无息”的状况，真正形成上下联动的长效机制，是民间文化和法学工作者应该认真思考的问题。
一、非物质文化遗产的法律特征
1、在权利客体上，无形和有形相结合，以无形文化为主。非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间。文化空间是指民间约定俗成的情形下举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，如各种庙会的场所等，兼具时间性和空间性。非物质文化遗产具有活态性，各种活态的民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等是无形的，而与之相关的器具、实物、手工制品、服装道具和特定的场所等是有形的。总体看来，非物质文化遗产是在借助一定的物质形式的条件下进行表现的无形文化形式，以无形的文化形式为主导。对非物质文化遗产的保护，核心是保护其无形的文化表现形式。
2、在权利主体上，群体和个体相结合，以民间群体为主。非物质文化遗产是一种随时代变迁而发展但也容易湮没的文化记忆。某种非物质文化遗产是何年代首创的，通过传说或史料也许可以追根溯源，但是谁首创了这种非物质文化遗产，却很难加以考证，只能大体证明什么地区的人们以什么起因或目的首创了它，然后世代相传，发扬光大。从实体法的角度来看这并不是需要关注的重点，需要关注的是谁记忆或传承了并正在传承这种非物质文化遗产，谁拥有并正在使用该种技能。现代法律探讨的权利主体，已经不再是历史上的首创者，而是现实生活中传承人。这种传承人可能是一个地区的某个民族群体，可能是一个地区某社区内的某个群体，也可能是一个地区的某个家族，还可能是一个地区的某个自然人。
3、在权利内容上，精神和经济相结合，以精神权利为主。非物质文化遗产是民族身份的象征，是培育民族自豪感的宝贵资源，是促进民族团结、增强民族认同感和凝聚力的文化基础，是推动民族发展的重要精神力量。一些口头传统，包括作为文化载体的语言，传统表演艺术，民俗活动、礼仪、节庆，有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践等等，都是以该民族的世代繁衍、生产、生活为基础产生和发展的，深深打上了该民族愿望、情感和智慧以及世界观、价值观和审美观的烙印，容不得他人掠夺、窃取、篡改、歪曲、丑化，这些都是不容置疑的精神权利。同时，某些传统手工艺品、传统医药的制作和技艺的传承，是该民族群体重要的经济来源，甚至是生存和发展的基础，某些民歌、民间杂技、民间曲艺、民间口头作品的表演，是表演者谋生的手段或辅助手段。在商品化高度发达的今天，一些无形的传统知识和元素(包括符号)，也能被人加以商业利用，带来巨大的经济利益。这些都是主体从人权法或民商法角度可以主张受到保护的经济权利。权利主体对于非物质文化遗产的权利内容，既有精神权利(或称人身权)又有经济权利(或称财产权)。虽然，受现代知识产权法律规则的约束，人们认为传统知识已经进入公有领域，因此更多地主张精神权利。即便如此，精神权利和经济权利不是截然分开的，在越来越主张精神损害赔偿的今天，从精神损害赔偿的角度，也能主张经济上的补偿。
4、在权利性质上，私权和公权相结合，以特定私权为主。非物质文化遗产是一个国家文化遗产的重要组成部分，是文化遗产中的活化石，是活生生的文化形式。非物质文化遗产和其他文化形式一样，要受到国家文化的管制。文化是指“现代民族国家将本民族文化的习惯、信仰和价值观念上升为国家意志，意味着对本民族文化所拥有的最高的和独立的权利和权威”。国家对文化的管制权属于公权。国务院《关于加强文化遗产保护的通知》(2005年12月22日)、国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(2005年3月26日)、文化部《部级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》(2006年11月2日)等文件的颁布，就是我国政府行使文化的表现。国家机关通过公权的行使，强有力地推动了我国的非物质文化遗产保护工作。同时，应该看到，非物质文化遗产主要依靠民间自发的内在动力来传承和弘扬。群体或个体表演、传承、弘扬非物质文化遗产，是因为这种文化形式能够给他们身心愉悦、心灵寄托，物质或精神的需求得到某种满足。他们运用自己的智慧采集、记录、再现、整理、编辑、加工、改编、演绎和表演了这些非物质文化遗产，他们拥有关于这些非物质文化遗产的某些(或部分)著作权，这些权利属于私权。例如，没有郭颂先生根据赫哲族民歌改编、填词和表演的《乌苏里船歌》，可以说就没有赫哲族民歌在我国非物质文化遗产体系中今天这样的影响和地位。传承者的这种特有私权是无法剥夺、不容忽视的。公权的行使，最终要通过私权的实施，来推动非物质文化遗产的弘扬和光大。传承非物质文化遗产的民间主体享有私权，不仅，是使民族的、大众的文化得到繁荣和发展的手段，也是法律精神以人为本的一种体现。当然，这种权利，不像物权法上的所有权，主体拥有的权利只是知识产权中的部分权项。权项的具体情况又千差万别，必须根据非物质文化遗产的形式以及主体在传承和创新中所发挥的作用或拥有的技能分别具体确定。
二、非物质文化遗产的法律保护模式
(一)行政法保护论
行政法保护论者认为，非物质文化遗产是国家和社会的公共财富，政府是非物质文化遗产保护职责的主要承担者，通过宣传、号召、发动等工作，把民间主体动员到非物质文化遗产保护事业中来，政府不仅要拨付经费，建设场馆，设立部级和地方级保护名录，建立传承人档案，而且要建立相关制度，依法行政，使非物质文化遗产保护工作持续开展起来。
我国关于非物质文化遗产保护的立法工作，基本上是按照行政法的模式进行的。20世纪90年代，宁夏、江苏率先制定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规或政府规章。1997年，国务院颁布了有关传统
工艺美术保护的条例。从2000年开始，云南、贵州、’福建和广西先后颁布了省级民族民间传统文化保护条例。2002年8月，文化部向全国人大递交《民族民间文化保护法》的建议稿，2003年11月形成了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》第6稿。2004年8月，为借鉴联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》的精神，全国人大有关部门又把《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》的名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法(草案)》，该草案日臻完善，全国人大常委会将审议通过。
在行政法保护模式下，各国创造了一些有效的机制和做法。在对传承人的保护和培养方面，日本设立了“人间国宝”认定和发放补助金制度， “人间国宝”必须将补助金用于培养和传承技艺。这种做法在泰国、菲律宾和法国等得到了推广。在动员民众参与方面，韩国从大学生人手，向大众传播，收到了良好的效果。在将非物质文化遗产传承与文化旅游相结合方面，意大利对木偶和木偶戏的开发，已经成为一个亮点。在发挥旅游业对非物质文化遗产保护的作用方面，韩国的商业化运作不仅规范，而且成效显著；在制定非物质文化遗产的评价标准方面，法国在战后逐渐形成了保护文化遗产的整套评价标准和管理办法；在建立非物质文化遗产名录方面，日本借鉴欧美的做法，设立了“文化财产登录制度”，我国也建立了类似的普查登录制度，正在发挥积极作用。
行政法保护模式的优点很突出，但不足也十分明显。它依靠的是自上而下的推动力，号召式、运动式、形式化的倾向较为普遍，并且容易产生短期行为，甚至为了出政绩而揠苗助长，可能破坏非物质文化遗产自然生长的生态环境，形成难以克服的负面因素。它关于主体的规定较为简单，关于主体的摆位还不够准确，把民间主体作为从属的被管理者来对待，对主体的重视程度无法到位，在调动民间权利主体自身的积极性和内在的驱动力方面也缺乏长久的保障机制。因此，单纯的行政法保护模式不能带来非物质文化遗产保护的最佳效果。
(二)知识产权法保护论
知识产权法保护论者认为，非物质文化遗产是独特、有价值、有内涵的文化表现形式，是智力创造的成果。而知识产权法建立之初的宗旨就是有条件、有期限地保护人们的智力成果和经营标志，以激励社会的创新机制，促进科技的进步和社会的发展。应以知识产权法为中心，对非物质文化遗产进行法律保护。
针对上述观点，也有不同意见和顾虑：第一，非物质文化遗产世代相传，表现形式丰富多样，经过几百上千年的发展已经无法确定作者。第二，很多非物质文化遗产是以口头传说、风俗活动、传统表演艺术的形式存在，已经进入公有领域，如果将我国如此巨大的非物质文化遗产纳入私权就会使进入公有领域的资源重新纳入知识产权专有领域，实践中会造成很多麻烦。第三，知识产权从确立之初就有垄断的性质，将非物质文化遗产归入知识产权领域就会使非物质文化遗产打上垄断的烙印，不利于公众对文化的挖掘、整理、推陈出新，与国家继承和发扬本民族的优秀文化的宗旨相背离。
我们主张将行政法和知识产权法结合起来，发挥行政法的强大推动作用，也注意运用知识产权法来发挥民间主体的主观能动性、创造性和积极性，建立一种长效机制，使非物质文化遗产得到更好的保护。不妨在此对于上述顾虑逐一进行分析。
对于权利主体难以确定的问题，已经可以用立法技术加以解决。早在罗马时代，优士丁尼的《法学阶梯》就将世俗的物分为大集体、中集体、小集体和私有，所有的财产全部归人人的控制之下，那么非物质文化遗产也是可以通过立法技术确定权利主体的。某项非物质文化遗产如果是由整个国家的民众不分民族和区域进行传承如春节，那么国家就成为权利主体，具体到我国就是由国家版权局作为权利主体；如果由少数民族所特有，比如仡佬族中流传着的傩戏、地戏、台子戏、木偶戏，那么权利主体应当是该民族；如果是某个地区或社区内的民众不分民族而传承的，那么这个地区或社区的管理机构代表民众作为权利主体；对于以行业的形式传承的传统表演艺术、传统的手工技艺，将该行业协会定为权利主体；如果是以家族的方式传承就将这个家族定为权利主体；对于某些特殊的非物质文化遗产，是由掌握稀有民族民间传统技艺或者保存原始文献、实物，并对其有一定研究的传承人进行延续，可以将该传承人确定为权利主体。当然，关于权利主体的确定方式，是在申请登记的程序中，由申请人申报，国家职能部门依职权审查并经公示确定的。一般可以在省级区域内初审，再报国务院职能机关确定。
对于进入公有领域中的问题，也可以在知识产权的框架下加以解决。我们知道，知识产权包括著作权、专利权和商标权三大基本部分，如果说专利权和商标权不便于运用在非物质文化遗产保护领域的话，著作权是可以适当运用的。著作权不仅包括人身权，也包括财产权，通过前文的分析，我们已经清晰地看到了非物质文化遗产著作权部分权项的存在，同时，与著作权相关的邻接权，更可以不折不扣地运用于非物质文化遗产的保护。我们主张对非物质文化遗产的知识产权保护，实质上就是要保护主体应该拥有而且可以实际拥有的部分权项的著作权和完整的邻接权。
对于垄断性问题，由于不存在专利权和商标权，著作权的垄断性十分脆弱。相对于专利权和商标权而言，著作权的保护是弱保护。对于同一项非物质文化遗产，著作权法允许有多个权利主体同时存在，并且设立了强制许可制度和合理使用制度，可以说垄断性问题几乎不存在。例如，曾经被媒体炒得沸沸扬扬的《千手观音》版权之争，我们认为原甘肃省艺术学校校长、现任北京师范大学艺术系兼职教授、甘肃省一级编导高金荣和原中国残疾人艺术团艺术指导、原总政歌舞团副团长、现任团长、国家一级导演张继刚两个主体都是在借鉴和传承非物质文化遗产的基础上创作了《千手观立》，都分别拥有各自的著作权，在认定双方都原创了舞蹈《千手观音》，享有完全的著作权的情况下，谁也没有对《千手观音》构成垄断，任何一方都不能妨碍对方或他人对传统文化的挖掘、整理和推陈出新。
经过以上分析，知识产权保护模式与国家继承和发扬本民族的优秀文化的宗旨不仅不相背离，而且完全吻合。虽然西方人设计的知识产权制度的基本原则不便于或不利于我们对非物质文化遗产的保护，但也不能妨碍我们从中寻找部分法理根据，做出不违背国际公约且符合国情的实施方案设计和创新性的制度安排，以弥补行政法保护模式的不足。
三、非物质文化遗产的登记式版权保护
国际公约和各国的国内法，早已确立了对非物质文化遗产进行版权(即著作权)保护的法律依据。对非物质文化遗产的著作权保护可以追溯到1967年世界知识产权组织在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中规定“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领
域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，这种规定包含了授权保护非物质文化遗产的可能性。1989年英国著作权法就按照伯尔尼公约将民间文学作品视为“无作者作品”予以保护。1976年突尼斯政府在世界知识产权组织和联合国教科文组织的帮助下通过了《1976年突尼斯版权示范法》，对发展中国家国内民间文化作品提出专门保护。1977年非洲知识产权组织《班吉协定》的参加国都将非物质文化遗产通过区域性版权条约进行保护。我国《著作权法》第6条明确授权国务院制定保护民间文学艺术作品的专门条例，虽然非物质文化遗产与民间文学艺术不完全等同，但是这一条规定为作为群体、个体智力成果的非物质文化遗产提供了版权保护的法律基础。我们建议在此基础上对非物质文化遗产实施登记式版权保护，不是主张另起炉灶，建立一套全新的保护制度，而是着眼于充分利用现有法律制度，发挥行政法和知识产权法的互补优势，对现有制度的不足加以完善。
(一)必要性分析
非物质文化遗产关键靠人来传承，靠责任人来保护，实施登记式版权保护的好处就是便于将这种保护的权利落实到具体的责任人。只有对非物质文化遗产的版权实行初始和变更登记，才能切实有效地加强对非物质文化遗产的保护和管理。虽然现有的国际公约和国内的《中华人民共和国著作权法》可以用来保护非物质文化遗产，但如果不在著作权法中增加专门条款或制定专门的单行条例，只是简单直接套用，不可能产生预想的效果。
1、自动保护原则难以适用。无论是国际公约还是国内法，都对经原创完成的作品实行自动保护，原创者可以拿出主张权利的直接证据。而非物质文化遗产一般不是原创作品，传承人很难拿出主张权利的直接证据，只能拿出一些间接证据，如果没有专家的鉴定，没有登记公示过程中大众的认可，就不能证明传承人拥有著作权。在登记之后，由专家委员会进行科学的鉴定，并且登记公示之后没有第三人提出异议，传承人权利的合法性就有了依据和保证。
2、不登记的著作权保护是弱保护。著作权属于私权，对于私权，各国的普遍做法是民不告官不究，如果没有民间的举报，没有官方的行政执法，这种保护往往被忽略，侵权行为得不到制裁。在登记之后，在网络高度发达的今天，经过公告和宣传，民众将广为知晓，有利于民间监督，也有利于权利主体根据登记证书自身维权，还有利于行政部门根据登记公告开展行政执法。
3、不登记的著作权不利于非物质文化遗产的传承。不登记的著作权处于一种完全自由和自发状态，著作权人的姓名可以公开，也可以不公开，还可以用笔名，如果将这种规则适用于非物质文化遗产，不利于行政机关对传承人的管理和监督，不利于民间的联系和交流，也不利于民间权利主体履行应该传授技艺或培养传承人的法定义务。登记以后，使用真实姓名，不仅上述问题将迎刃而解，并且借鉴商标法10年保护期限的规定，限定权利人到期续展，出现权利人不续展、死亡或撤销等情形，在没有民间权利主体的情况下，该非物质文化遗产的版权暂时由国家版权局行使，然后重新确定或培养传承人作为权利主体。
4、不登记的著作权不利于政府和公众对其转让行为的监督。不登记的著作权转让行为处于一种缺乏监督的无序状态，不仅善意第三人的利益难以得到保障，就是非物质文化遗产著作权转让行为本身的合法性也值得商榷。国家不仅可以出台针对将非物质文化遗产版权转让给境外法人或自然人的禁止性规定，也可以要求在国内主体之间的转让进行登记和公示，加强对非物质文化遗产版权转让的有序管理。
(二)可行性分析
虽然著作权的登记制度还没有在世界各国和我国普遍实施，但这丝毫不能成为我们对非物质文化遗产进行登记式保护的障碍。我们已经拥有深厚的物质基础、成熟的立法技术、系统的组织保障和便捷的公示途径。开展非物质文化遗产版权登记，为民间主体宣示权利，不仅是一项法律程序，也是一项文化工程，是利国利民的好事，只要把好事做好，一定会得到人民群众的拥护和支持。
1、经过三十年的改革开放，我国已经建设为一个经济大国，并正在向经济强国迈进，社会建设、文化建设和制度建设有了可靠的物质保障。国家在本世纪初期开始，拨巨资实施中国民族民间文化保护工程。保护工程从2004年到2020年分为三个阶段实施，已经为保护非物质文化遗产做了大量基础工作，在全国范围内进行非物质文化遗产普查，逐级逐批申报了非物质文化遗产代表作，并正在建立非物质文化遗产名录体系，这些都为非物质文化遗产版权保护工作奠定了坚实的基础，版权登记工作正好可以借机开展。
2、众所周知，物权登记在世界各国和我国的实施已经有了相当悠久的历史，专利权和商标权的登记在我国也已经建立了相当成熟的制度，这些领域的实践和立法为我们开展非物质文化遗产版权登记提供了相当丰富的经验，积累了足够的立法技术，在立法上已无任何困难，只要我们对现行的《中华人民共和国著作权法》稍作修改，增加非物质文化遗产保护的条款，或制定专门的条例，规定专门针对非物质文化遗产实行版权初始登记和变更登记的内容，剩下的事情就是交由国家版权行政管理部门和文化行政管理部门来协同操作的问题了。
3、我国已经建立了相当完备的文化行政管理体系和版权行政管理体系，文化行政管理部门和版权行政管理部门都负有保护知识产权的职责。我们在调研的过程中发现，有些地方的文化行政管理部门对于打击盗版问题相当积极，甚至使得当地的版权行政管理部门插不上手，这和职责分工有一定关系。相对而言，版权行政管理部门是小部门，承担的工作量相对较少，我们正好可以在版权登记行政管理和执法任务上强化其工作重心，充分发挥其版权管理的行政职能。
4、我国已经建立了相当先进和完备的信息传播与交流的网络和体系，这为版权公示提供了顺畅的信息渠道，不再需要国家投入大量资金来建立专门的信息网络，在英特网上大众就可以第一时间了解到有关的版权公示信息，有利于民间做出及时的反馈。
(三)实施步骤
1、要做好宣传和动员工作。由国家机关有关部门比如国务院办公厅拟定并向全国各省、自治区、直辖市发出通知，要求各级地方政府做好非物质文化遗产版权登记管理的准备工作，向广大群众讲清非物质文化遗产版权登记的意义、作用和实施方法与步骤，鼓励民间权利主体向当地的版权行政管理部门递交有关非物质文化遗产版权的申请，特别是要有针对性地组织已经进入名录的非物质文化遗产的权利主体向版权行政管理部门递交版权申请。
2、要做好版权申请的受理工作。与商标和专利不同的是，非物质文化遗产以地方特色为主。受理_T作既要提高工作的效率和管理的规范化程度，简化环节，节省开支，也要便于分类审查，便于对权利主体的管理和认定。省级版权行政管理部门作为申请的受理机构和初审机构是比较合适的，省级以下的版权行政管理部门可以作为代办机构，帮助申请者申报，为申请者提供相应的服务。申请材料应包括非物质文化遗产的名称、申请者的名称、关于该项非物质文化遗产的说明书、权项请求书以及相关的证明材料(如传承的时间和空间范围、产生的社会影响、相关的宣传报道记录、获得的有关认定书、表彰奖励证书等)。
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一、网络版权面临的挑战
当代信息技术的飞速发展使网络环境下的知识产权保护问题日渐突出，呈现出许多前所未有的特点。
1.网络环境下知识产权的专有性面临挑战
专有性也叫排他性，是指权利人对其智力成果享有独占性，任何人未经许可，不得擅自使用。而信息一旦上网则变成公开、公知或公取的信息，而且信息的传播不再依赖载体，因此很难被权利人控制。
2.信息交流的迅捷对知识产权时间性的挑战
知识产权保护有一定的期限，一旦保护期届满，权利即宣告终止，这样既保障权利所有人在一定时期内能够享受其智力成果，获得合理回报，又防止因保护时间过长而阻碍信息传播和社会科技文化事业的进步。在网络环境下，信息的传输速度极为迅速，且范围更广，这使得权利人能够在较短的时间内通过授权而获利。例如，以前也许用几年时间才能销售几万册图书，在今天通过网络只要几个月便可实现，而且销售范围更广。因此，知识产权的法定保护期有越来越短的趋势。
3.网络对知识产权的地域性形成挑战
一般说来，一国的知识产权只能在该国法域内受到法律保护，除非该国加入的国际条约和与它签订的双边协定另有规定外，任何国家都不自动保护他国的知识产权。随着网络的飞速发展，信息很容易在世界范围内广泛传播，这就使得国与国之间的界限越来越模糊。由于各国法律对知识产权保护的标准和水平各不相同，这就会使得网络上的侵权行为难以认定，执法主体难以明确。因此，时代的发展越来越需要各国统一知识产权法律保护的标准。
二、目前网络环境下版权司法保护存在的问题
随着信息技术和网络的飞速发展以及作品的数字化，作品的传播形式发生了变化，速度也更加迅捷。对于网上作品的版权是否应该保护，该如何保护的问题人们争执不休。我国现有的《著作权法》和《民法》对此均没有明文规定，国际上虽然有世界知识产权组织在1996年12月通过的两个涉及网络知识产权保护的新条约，即《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》，但是批准加入的国家还很少，因此，目前网上版权保护的直接法律还是很欠缺，许多问题仍在探讨和研究当中。
（一）作品的数字化问题
数字化技术是依靠计算机技术把一定形式的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，再进行组织、加工、储存，采用数字传输技术传送，根据需要再把这些数字化了的信息还原成原来的文字图像等信息形式。作品的数字化是将传统作品转换成计算机可识别的语言，其目的并不是要创作另一种形式的作品，数字化属于间接复制行为。
（二）网络传输对版权人经济权的影响问题
随着信息技术的飞速发展，互联网已经成为一种新的传播形式，人们称之为“第四媒介”。与此同时，大量的版权作品被数字化并在网络上传播，相应的问题也因此产生了，那就是将数字作品搭载到计算机互联网上向公众传播是否属于著作权人的一项专有权利。从版权保护制度的发展历史来看，它一直随着传播技术和方式的发展而发展，从印刷术到无线电广播、电视，无不伴随着版权制度的沿革，因此也有理由将版权人经济权益的保护延伸到网络环境。
1.网络传输与传播权。为了适应网络环境下版权和邻接权保护的需要，世界知识产权组织于1996年12月签订了两个新条约，这两个条约分别为作者、表演者和唱片制作者规定了一项新权利即公共传播权，分别授权作者、表演者和唱片制作者，以有线或无线的方式（包括公众中的成员个人选择时间和地点的方式）将其作品向公众传播，这两个条约使得网络传输有法可依，使版权保护扩展到网络空间。而我国《著作权法》第5条对“播放”的解释，指通过无线电波、有线电视系统传播作品。对“摄制电影、电视、录像作品”的解释，指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。这两种规定过于具体，无法把网络传输包括在内。
2.网络传输与复制权。1995年9月通过的美国白皮书认为在信息网络环境下，版权人的复制权相当广泛，绝大多数计算机之间的传播都涉及复制。根据美国法律，版权材料一旦进入计算机内存就是对该材料的复制。1996年12月通过的《WIPO版权条约》中也有类似的规定，但没有将“暂时复制”包含在复制权内。我国的《著作权法》所规定的著作权人的复制权未包括网络传输复制。
3.网络传输与发行权。美国的版权法明确承认网络传输属于公众发行，在版权人专有的发行权之内。《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》也均承认版权人在网络环境下的发行权。而在我国著作权法及其有关规定中“发行”指满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件，由于我国《著作权法》不承认“暂时复制”，这里的“复制件”仅指有形物体形式的复制件，因此发行权不适用于网络传输。
由此可见，我国《著作权法》没有涉及到网络环境下版权保护的有关问题，这表明我国在这方面已明显滞后于时代的发展。虽然我国法院在审理这类案件的过程中能根据实际情况，并借鉴国际有关法律来处理类似的问题，而不是仅仅依据《著作权法》等有关法律，但是立法相对滞后却为社会上那些善于捕捉法律漏洞的人创造了机会。因为他们往往会以我国有关法律没有明确规定为由，在这一问题上纠缠不清，其结果只能是浪费人力、物力。法院由于没有现成的法律来规范类似的问题，造成裁决不及时、不统一，而网络传播的速度是惊人的，在短短的时间内，版权人的利益就有可能遭受巨大的损失。因此，我国应当加快网络环境下版权保护的立法，以便及时有效地保护版权人的利益。
4.网络传输与合理使用。合理使用指在符合法律规定的条件下，他人可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，使用已经发表的作品，但必须指明作者的姓名和作品来源。版权保护应当延伸到网络空间，但也不能无限制地扩张，过度保护反而不利于社会文化传播与文明的发展。合理使用的目的就在于确保公众对社会信息的知悉权，其作用也就在于合理地调节作品创作者、传播者和使用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡，从而推动整个社会的繁荣与文化进步。
（三）网络环境下版权保护的难度加大
1.数字化复制的便捷使得版权保护难度加大。传统的版权法限制大范围使用以获得经济收益的违法商业行为，而忽视小范围的复制行为。因为传统的版权法假定复制技术是有限的，且成本高昂，同时商业利益的非法复制行为易于观察。
这种假设在传统的出版和传播技术下基本可行，但网络技术出现后，要将数字化的作品进行复制并大范围传播，变得非常容易而且成本低廉，网上版权的保护不能再像传统的做法那样可忽略个人的小规模复制和传播，因为这种行为在互联网时代的影响要大大超过以往任何时候。版权人要想在网络环境下充分履行其版权，也变得十分困难。
2.保护费用高使得版权保护的难度增加。从理论上讲，只要版权人掌握了最先进的网络跟踪技术，倾尽全力来搜索网上的非法复制和使用行为，就可以掌握到大量的违法事实，从而并得到赔偿，但这样做要花费无数的金钱、时间和精力，版权人由此付出的费用很可能会大于所获得的收益。
三、网络版权合理使用的方案
（一）网络版权的合理使用应当比网下版权的合理使用宽松
提出这一论点有不言而喻的五项依据：第一，从人类文明发展的历史看，任何阶段的文明均与文化、知识、技术的传播有密切的联系，传播促进人类文明，人类文明孕育新的传播形式，也孵育一代代的版权人与技术垄断者。但是没有对版权与技术垄断的限制，就没有人类文明的迅速发展；没有对版权与专有技术的合理使用，就没有新的作品与新的技术的诞生。第二，从人类传播的历史看，网络传播是比语言传播、文字传播、报刊传播更高阶段的传播形式，历史上任何更高阶段的传播，均比低一阶段的传播形式更少一些受到人为的限制，这是由网络本身的特性决定的；而传播形式的少受限制，即意味着合理使用的范围的扩大。第三，从世界各国文化的交流与交融看，人们希望突破文字传播、报刊传播、电视电台传播等单一传播的局限，最大限度接受多媒体作品的呼声与趋势日益强烈。而网络版权使用的过分限制（如比网下传播限制更多），无疑不能满足各国人民对文化交流渴望的需要。第四，从网络环境的技术与特性看，任何新技术的使用都意味着冲破传统版权束缚的努力，尽管每一次努力都带来对其束缚的加强；但每一次努力也都撕破了传统版权所构筑的某些藩篱。第五，从知识产权立法的宗旨看，设立知识产权的根本目的不仅仅是为了保护知识产权拥有者的利益，鼓励其对专有权的专用；而是为了最大限度地鼓励技术创新，促进技术进步，为人类与社会谋求更大的经济福利。
网络版权合理使用当顺应时代，顺应民意；任何限制网络版权合理使用，甚至缩小网络版权合理使用范围（比较网下版权合理使用而言）的任何行为，都是既有碍于中国网络事业与网络经济的发展，又有损于广大人民群众的利益。为了纠正2002年解释所造成的偏颇及影响，最高人民法院审判委员会2003年12月23日第1302次会议通过了关于修改2000年解释的决定。该决定对第3条的修改，除了将原第3条“上载该作品”改为“报社、期刊社”及删去“网络”（转载）两字外，没有其他有关网络转载、摘编作品的性质上、程序上或支付报酬上的任何实质意义的改变。因此，可以认为，这一修改，实际上仅仅是对2000年解释第3条的一种确认，令其成为有效的一个法律条文，继续对网络转载、摘编行为起规范作用。
(二)网络版权的复制权例外要有明确规定
《伯尔尼公约》第9条“复制权”第1款“原则”规定作者享有授权以任何方式或形式复制该作品的专有权之后，在第2款即规定了复制权的例外：“本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合理权益。”（注：参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社，2002年版，第45页。）这一规定，显然是授予成员国一种可以通过国内立法削弱专有复制权，即准许在“某些特定情况下”复制作品的权利，但这种自由必须以“不与该作品的正常利用相冲突”，“不致不合理地损害作者的合理利益”为前提。如何理解这种专有复制权的限制及其适度的例外，特别是这种限制在网络上的例外，学术界迄今并没有明确达成共识。笔者以为，网络上的复制权例外，目前起码在非营利性质的远程教育、教师教学、教育性音乐、教育广播材料、录像、数字图书馆版权保存等方面，应有明确的规定。
1.远程教育方面。新《著作权法》第22条第6款规定“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”为合理使用，但强调“不得出版发行”。这是符合《伯尔尼公约》第9条的“指南”精神的。这里，当我们将远程教育视为扩大的“学校课堂”时，这种合理使用当适用于“远程教育”；然而，它发生了一个重大冲突，即“学校课堂”规定的是“少量复制”，远程教育一经上网，就不是“少量复制”所能控制的了，起码，全世界各地计算机生成的临时链接，就须以成千上万计。笔者以为，对远程教育的“复制”限制，为资源共享与知识传播的目的，恐怕只能通过技术手段，允许读者阅读，但控制其下载而已。至于整部作品打印所发生的问题，如果从经济的角度考虑，这种下载打印恐怕比到新华书店购买一部作品的成本要昂贵许多。
2.教学、教育性音乐方面。网下宾馆大厅的“场景”音乐实行收费之前，教学、教育性音乐方面的合理使用是没有争议的；但是，“场景”音乐收费之后，这个问题将引起人们的关注。尽管目前尚未有人对此提起疑问，但这种质疑是早晚的事情。因为，宾馆大厅的场景音乐就其大厅服务本身而言是非经营性的，它不会因为你进入大厅听了某一段乐曲而向你收取音乐版权费；但是，当大厅的场景音乐以宾馆客房收费及营利联系起来实施版权收费的时候，任何学校的课堂教学、教育即都可以与这座学校的所有有关的各项收费联系起来，而对有关课堂教学的“合理使用”收取费用。网站也是如此，从学校课堂到网站，仅场景不同而已。在音乐版权保护日益提高的今天，专门制订网上教学、教育音乐的合理使用规定，既很有必要，也刻不容缓。
3.教育、广播材料方面。非营利性的教育广播材料也由于陈佩斯、朱时茂小品作品案（注：参见沈木珠：《国际贸易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624页。）的影响（注：笔者并非认为此案判决有误。这里“影响”的含意，仅限于指它引起人们对录音录像制品的教育广播材料的关注。）而呈现某种程度的版权保护“竞高”趋势。随着网络的发展，更多新型技术的应用与推广，网络非营利性教育广播材料的运用将会更加广泛而有效。陈佩斯、朱时茂参加春节联欢晚会的表演作品为中央电视台属下文化公司制作成光盘出售，当以复制侵权的数量计算赔偿金额，而文化教育或戏剧欣赏网站非营利性教学如复制陈佩斯、朱时茂的作品是否侵权？如属侵权，当如何计算侵权赔偿数额？如不属侵权，又当如何保护版权人的权益。这其中当采取什么保护措施与限制网站使用的措施？特别是，当收费网站的不收费网页进行非营利性的教育广播，如何区别其经营性质？按近年网络信息传播案例的判决及舆论，某些不收费的网络行为往往被追究其“为提高网站的点击率”而强行与“经济效益”挂勾，如此，则不可能有纯粹的无任何经济联系的“非营利性教育广播材料”可言。
(三)重视信息网络展示权及其合理使用的研究与界定
LeslieKelly案提醒人们注重网络展示权利及其合理使用。（注：我国学术界目前尚将“展示权”与“展览权”视为不同国家用词不同的同一权利。）尽管该案涉及的是图片，传统的版权法的展览权主要指的是美术作品、摄影作品等享有的经济权利。在传统的版权时代，展览权的经济利益并不明显，一方面由于美术作品、摄影作品的展览范围与数量，比较文字作品的传播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展览权的美术作品、摄影作品并不太多。因此，并非所有国家的版权法都规定了此项权利。但是，在网络时代，由于科学技术的发展，更由于链接及“取景”技术的采用，网络上传播的文字作品，也发生了如同网下美术作品、摄影作品展览般的展示权利的问题。刘京胜案、叶延滨案的判决之所以不能完全令人信服，就是法官忽视了他们的作品在链接环境下遭受“展示”的权利。例如叶延滨案，被告北京四通利方信息技术有限公司可以对原告叶延滨案前的通知书置之不理，诉讼中又可以“从未将原告作品直接上载，也就无从停止”为由，理直气壮地请求法院驳回原告的诉讼请求；而法院之所以能够默认被告辩称的原告“著作权侵权通知书因其自身缺陷不具备法律效力”，判决连刘京胜案都不如，（注：在刘京胜案判决中，法官尚念及原告发出侵权通知书后被告置之不理，没有断开链接，因而判被告赔偿原告经济损失3000元。叶延滨案判决书则否定原告发出的侵权通知书的法律效力，判被告全胜，连诉讼费也由原告自己承担。）就是因为他们都是只将眼光盯住复制（直接上载）侵权，而忽视了通过链接的“展示”侵权。在今天的互联网络，只要通过线内链接技术与“取景”程序，在布满自己网站的文字、广告、标语的网页中展示他人的作品的行为就属于侵犯他人的展示权及侵犯他人的其他经济利益的行为。
版权保护论文篇6
P2P是英文peertopeer(点对点)的简称，它打破了传统的信息传递的集中化管理模式，它可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流，而无需首先登陆由他人经营和管理的网络服务器。基于P2P技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件用户从其他用户的计算机中搜索所需文件。换言之，在由安装了P2P软件的计算机构成的网路中，不存在一部集中向其他用户提供所需信息的中心服务器。
早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行编目和检索的主服务器，而且只有注册用户才能使用。当主服务器关闭时，P2P系统用户就无法进行文件检索并下载特定文件了。因此，早期的P2P系统对信息的传递仍然存在着一定程度的控制。新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。采用这种技术的P2P软件具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享目录”的功能，而无需通过主服务器进行文件检索。[2]
属于这种新型的P2P技术的软件有Grokster提供的KaZaA软件以及StreamCast提供的Morpheus软件。由于Grokster公司和StreamCast公司免费向用户提供上述二款软件，美国MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等数十家电影公司和唱片公司发现，通过这两款P2P软件被分享的文件有90％都是受到版权保护的作品，其中有70%是这些公司享有版权的作品。因此它们这两家公司，认为其在明知用户将使用这两款软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为，并从用户对软件的使用中获得了巨额收入（软件会自动弹出广告），因此应承担侵权责任。[3]
本案的初审法院——加利福尼亚中区地区法院判决Grokster公司和StreamCast既不构成帮助侵权也不构成代位侵权；上诉法院——第九巡回上诉法院维持了该判决。此后，MGM等公司向美国联邦最高法院上诉，最高法院于2005年6月27日做出判决，撤销了第九巡回上诉法院的判决，发回重审。
二、间接侵权责任概述
根据1976年《美国版权法》第106条的规定，版权人对于其作品有权行使复制权、发行权或者授权他人行使上述权利。如果他人直接侵犯版权人的上述权利，则要承担停止侵害或者损害赔偿的侵权责任。[4]如果他人以获得商业利益或个人私利为目的而故意侵犯版权的，还有可能要承担刑事责任。[5]
从以上规定可以看出，1976年《美国版权法》对于直接侵权作了比较详细的规定，但是它对于间接侵权却没有规定。美国版权法上的间接侵权理论是通过法院判例确立的。法院依据普通法上已经确立的原则，将间接侵权责任分为帮助侵权责任(contributoryinfringement)和代位侵权责任(vicariousliability)，让第三人为直接侵权人的行为承担责任。
帮助侵权来源于侵权法，其基本含义是说直接帮助他人侵权者应当承担法律责任。[6]关于帮助侵权，1971年由美国第二巡回上诉法院判决的Gershwin案中，有一个明确的定义：“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者承担责任。[7]依据这个定义，帮助侵权的构成要件有两个：（1）知道；（2）以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。
代位侵权一般说来存在于关系中。例如，雇员在其职责范围内，人在其范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被人都应承担侵权责任。但是，版权侵权中的代位侵权又远远不止于此。[8]
在版权的侵权诉讼中，代位责任的概念最早产生于1963年的Shapiro案。[9]该案提出了判定代位侵犯版权的两个标准：一是代位侵权者有能力制止侵权活动，二是代位侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。
三、间接侵权理论在美国判例法上的发展
（一）“SONY案”与间接侵权责任
在版权的间接侵权责任方面，比较有影响的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美国联邦最高法院将间接侵权责任原则适用于技术——机器的功能而不是人的行为的第一个案例。[11]该案例在过去20年中，一直指导着美国法院如何判定，如果某一技术产品可以用于侵犯版权，则该产品的提供商是否应当承担侵权责任。[12]因此，该案例对于我们分析P2P软件与间接侵权问题具有重要意义。
被告索尼美国公司制造并销售了大量的家庭录像机，而原告环球影视城就一些电视节目拥有版权。由于购买家用录像机的一些消费者，通过电视广播录制了原告的电视节目，原告于1976年在加利福尼亚联邦地区法院被告侵犯其版权。原告主张，被告制造和提供家用录像机，构成了帮助侵权。地区法院认为，绝大多数消费者录制电视节目是为了在其他时间观看，这实际上扩大了节目的收视率，并且不为大多数版权人所反对。即使原告反对这种做法，也没有证明这种做法对自己产生了什么危害，被告没有构成帮助侵权。此外，被告所销售的家用录像机有许多种用途，如果依据原告的要求而下达禁令，将损害被告和社会公众的利益。[13]
美国第九巡回上述法院则了地方法院的判决，裁定被告构成了帮助侵权，发回地方法院重审。最高法院又了第九巡回上诉法院的判决。由于版权法没有明确的帮助侵权的规定，最高法院借用了与版权法性质相近的专利法的规定：帮助侵权是指故意出售特殊的、与使用某一特定专利有关的零部件；对于那些可用于其他专利的产品，专利权人无权阻止其销售。[14]最高法院认为，“销售复制设备，与销售其它商品一样，只要是广泛地用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权。”也就是说，如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”(substantialnon-infringinguse)，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能认定其构成帮助侵权。[15]
（二）Napster案与间接侵权责任
第一个由于提供P2P技术被的公司是Napster。要加入Napster系统，用户首先必须从Napster的网站上下载一个名为MusicShare的软件，并且登记由用户自己选定的账号和密码。该软件可以在电脑中生成一个特殊的文件夹，用户可以把愿意与他人共享的音乐文件放入该文件夹中。一旦用户登陆到Napster系统中，Napster服务器会与用户软件产生互动，该文件夹中所有音乐文件的名称信息都将上载到服务器中，表明这些名称所代表的音乐内容可以提供给Napster的其他用户自由下载。如果用户希望搜索特定的音乐文件，他可以在搜索引擎中输入需要搜索的关键词，然后Napster服务器便开始搜索所有当时连接在Napster系统中的用户文件夹。如果服务器发现其中有与关键词吻合的文件名称，就会将其显示在搜索用户的电脑终端上。
当Napster用户搜索到其所需要的文件名称，然后通过直接点击文件名称栏下载整个音乐文件。发出下载指令的电脑直接与存储文件的电脑进行连接，然后相关文件便可以在两个电脑之间进行即时传输。文件传输实际上是通过互联网直接完成的，并不经过Napster服务器，更不会在服务器中产生任何永久或者临时的复制件。
因此，Napster仅仅是提供文件共享的软件和音乐文件检索的服务，并没有直接参与音乐文件的传输，所有文件共享都是由用户发起，并且在用户之间完成的。但从另外一个角度看，没有Napster的检索服务，用户之间无法知道彼此的网络地址，也就无法建立起下载连接。如果Napster关闭其服务器，整个Napster网络都将陷入瘫痪。[16]
由于直接侵权非常困难，因此美国唱片业协会向法院Napster实施了帮助侵权与代位侵权。[17]美国联邦第九巡回上诉法院（以下简称“巡回法院”）支持了地区法院认定的Napster应承担帮助侵权责任与代位侵权责任。
1．帮助侵权责任
巡回法院对于认定帮助侵权采用了适用“SONY原则”[18]的两步分析法：（1）如果被告的产品具有“实质性非侵权用途”，则能够豁免“有理由知道该产品可用于侵权用途”的被告，但是（2）不能够豁免“知道”的被告。上诉法院引用了NETCOM案[19]，认为网络技术提供者在接到其用户进行侵犯版权活动的明确通知后，必须采取行动尽可能制止侵权行为的继续；如果技术提供者没有及时制止侵权，它就符合了帮助侵权的“知道”要件和“实质性帮助”要件。由于版权人已经向Napster发出了成千上万份侵权通知，这一事实导致Napster知道侵权活动的存在，因而无法再从“SONY原则”中享受到豁免，并且构成了帮助侵权的“知道”要件。[20]在认定Napster的行为符合帮助侵权的第一个构成要件——知道——以后，巡回法院继续分析帮助侵权的第二个构成要件：以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。巡回法院认为，Napster将MusicShare交付到用户手中之后，仍然与用户保持着密切的服务关系。通过其集中服务器，Napster持续提供着音乐搜索服务和网络地址连接等服务。如果Napster关闭所有服务器，停止营业，网络用户即使下载了MusicShare软件，也无法进行音乐文件共享。从这个角度看，Napster更像一个网络音乐跳蚤市场[21]，构成了对网络音乐盗版的“实质性帮助”。
2．代位侵权责任
巡回法院在审理Napster案时，首先认为“实质性非侵权用途”原则只适用于帮助侵权，而不适用于代位侵权。接着，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，认为Napster有权利和能力监督和控制侵权行为，因为它能够通过终止用户账号的手段，来阻止侵权人继续侵犯版权。就“直接经济利益”而言，巡回法院指出，Napster通过提供音乐共享服务，已经积聚了庞大的客户资源，正在准备将其转化成盈利渠道，例如网络广告、网络服务费等。同时，庞大的客户资源本身就是网络公司的财富所在，能够吸引大量的风险投资，并提升公司的市场价值。总之，盗版音乐的免费下载，大大提升了Napster系统的吸引力，是它获得巨大客户资源的“诱饵”，所以Napster的经济利益与侵权行为有直接联系。因此，Napster应承担代位责任。
四、联邦地区法院和巡回上诉法院对Grokster案的分析
从Napster案可以看出，P2P网络的中心化程度越高，网络提供者为使用者的侵权行为承担责任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出现了所谓的“第二代P2P软件”。这种软件与Napster所提供的P2P软件相比具有特殊性，该软件一旦被下载，用户不需要经过软件提供者的服务器就能自动进行搜索和文件共享，因此软件提供者也就无法控制使用者如何使用该软件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA软件以及StreamCast提供的Morpheus软件都属于这种新型P2P软件。
（一）是否构成帮助侵权
构成帮助侵权的要件是被告知道侵权行为的存在，并且以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。初审法院和第九巡回上诉法院都首先确认两款P2P软件的用户未经原告许可而“分享”其作品的行为构成直接侵权。但是，两法院重申了美国联邦最高法院在SONY案中确立的原则：如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能推定其是为了帮助他人侵权而提供侵权产品的。由于用户可以使用被告提供的P2P软件“分享”莎士比亚戏剧、免费软件、政府文件等处于公共领域或不受版权保护的作品或文件，因此这种P2P显然具有“实质性的非侵权用途”。法院然后宣告了其对于在Napster中确立的“知道规则”(knowledgerule)[23]的解释：被告只有在（1）在他帮助侵权时明确知道侵权行为的存在，并且（2）对于上述信息没有采取任何行动时，才承担侵权责任。[24]法院在比较了Grokster与StreamCast提供的P2P软件与Napster所提供的区别之后，认为Grokster与StreamCast提供的P2P软件不具有中心化的文件共享目录，也无法得知文件传输的信息，因此即便被告关闭了它的服务器和窗口，文件仍然可以继续传输。法院据此认为，软件提供者与使用者之间不存在任何法律关系，因此本案软件提供者不构成帮助侵权。[25]
（二）是否构成代位侵权
法院认为，如果一个产品或一项服务由于侵权的用途增加了对消费者的吸引力，那么就可以认为获得了一定的经济利益。本案中，被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册；而且两被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费，广告收入随着用户的增加而增加，所以被告从中获得利益是不存在疑问的。但是，在代位侵权的另一个要件——有权利或能力来制止侵权行为，根据上文的分析，被告是不具备的。因此，被告的行为也不构成帮助侵权。
五、美国联邦最高法院对Grokster案的分析
在第九巡回上诉做出判决以后，MGM等公司对判决不服，向最高法院提起上诉，最高法院随后了调卷令。最高法院首先认为，本案的问题是：某一既具有合法用途也具有非法用途的产品的传播者（distributor）是否应当为使用该产品的第三方侵犯版权的行为承担责任。最高法院认为，如果某人销售某一产品的目的（通过明确的语言或者采取其他明确的步骤鼓励侵权）是为了促使侵权，则其应当为第三方的侵权行为承担责任。接着，最高法院回顾了初审法院以及巡回上诉法院判决的要旨。
最高法院在判决中指出，MGM以及许多非当事人意见（amici）认为，巡回上诉法院的判决搅乱了通过版权保护支持的创新与通过限制版权侵权责任而促进的技术创新之间所达成的平衡。这两种价值之间的紧张关系也正是本案需要重点考虑的问题。
随着电子技术的发展，使得通过电子手段对版权作品的传播比以往任何时候对版权权利人利益的威胁都大。因为通过电子手段制作的复制件与原件几乎一模一样，而且复制比以往也更容易了，并且公众中的大部分人（特别是年轻人）都使用文件共享软件来下载享有版权的作品。共享软件使用的广泛性使得公众有兴趣直接参与到版权政策的讨论。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的软件下载音乐和电影极为方便，导致公众产生了一种蔑视版权保护的倾向。
考虑到每天有众多的人使用Grokster与StreamCast提供的软件进行侵权下载，本案中上诉人（即MGM等公司）提出的要求被上诉人承担间接侵权责任似乎是一个强有力的理由。因为当某一项服务或者产品被广泛的利用来实施侵权时，通过追究直接侵权者的责任来保护权利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的办法是追究提供侵权设备的供应商的责任，要它来承担帮助侵权责任或者是代为侵权责任。
尽管间接侵权责任理论已经通过判例法发展起来，但是最高法院只在其处理的一起案件（SONY案）中使用过间接侵权原则。由于MGM诉讼请求中的主要内容涉及的就是间接侵权责任原则，因此有必要先谈论本法院在以前处理的案件中是如何适用该原则的。
在SONY案中，本法院指出间接侵权责任可能由于传播某一商业产品而产生。SONY案中的产品，在当时比较新颖，我们今天则称其为录像机。版权权利人作为生产商的SONY，认为其应当承担帮助侵权责任。因为用户购买录像机后，将一些版权作品进行录像。而SONY一方面为他们实施侵权行为提供了侵权设备；另一方面，SONY也知道侵权行为的发生。在审判中，调查显示，录像机的主要功能是“时间改变”（time-shifting），也就是说将某一节目录制下来以便在以后更方便的时候观看。最高法院认为这一用途是正当的，而不属于侵权用途。此外，也没有证据显示SONY具有促使消费者利用录像机从事侵权行为的目的，或者SONY采取了积极步骤以便能够从非法录制中获取利润。尽管SONY在广告中鼓励消费者购买录像机以“录制喜欢的节目”或者“建立一个由录制节目构成的图书馆”，但这些使用并不必然构成侵权。根据这些事实，没有任何证据显示SONY主观上具有促使侵权的目的，唯一可能引起帮助侵权的基础是SONY销售其录像机给消费者，并且知道其中有些消费者会利用录像机从事侵权行为。但是，由于录像机“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”，最高法院认为SONY不应当仅仅由于其生产录像机而承担责任。
这一分析反映了专利法上传统的“通用物原则”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。设计这一制度的目的是为了区分在哪些情况下销售者打算将其产品用于侵犯他人专利，并因此为该侵权承担责任。如果某一产品除了用于侵权以外，没有其他用途，则在其销售行为中不存在任何公共利益，而且推定销售者具有侵权意图也不存在不公正。另一方面，该原则免除了那些销售具有实质性非侵权用途与非合法用途的产品的销售者的责任；而且在主观方面将责任限制得更加严格，而不是仅仅知道产品可能被滥用就要承担责任。
本案各方以及许多非当事人意见都认为，本案最关键的是如何适用SONY原则，特别是如何解释“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”。MGM认为就StreamCast与Grokster目前的行为而言，简易判决过分重视了创新技术的价值，而没有充分考虑版权的价值。通过调查显示，SONY案中只有约25％的用户使用录像机从事侵犯版权的行为，有75％左右的用户主要是使用录像机实施非侵权行为——时间改变。而在Grokster案中，用户下载的文件中有90％都属于侵犯版权，只有10％可以被使用而不构成侵权。MGM认为，因此StreamCast与Grokster公司提供的软件不具有“实质性非侵权用途”，因此本案与SONY案不同，法院不能够适用SONY案中确定的原则来处理本案。Grokster与StreamCast则反驳，它们的软件可以用来复制处于公有领域的作品，而且版权享有者实际上是鼓励复制的。即便目前它们的软件主要用于侵权，但是非侵权使用也是很多的，而且会越来越多。最高法院同意MGM的观点，认为巡回上诉法院错误的适用了SONY案确立的原则——巡回上诉法院对不承担间接侵权责任的条件远远超出了SONY案的适用范围。
SONY案认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权，因此不必承担间接侵权责任。第九巡回上诉法院却将SONY案中的限制错误的理解为：只要某一产品“能够具有实质性的非侵权用途”，则生产商就不需要为第三者的侵权行为承担责任；第九巡回上诉法院对SONY原则的适用范围理解的如此广泛，甚至在已经有独立于设计以及传播产品以外的证据表明传播者具有引起侵权使用的实际意图，也认为传播者不承担责任，除非传播者“在他们帮助侵权时，明确的知道侵权行为的存在，并且没有基于这一信息采取行动”。由于巡回上诉法院认为StreamCast与Grokster提供的软件“能够具有实质性的非侵权用途”，因此以其对SONY案的理解为基础，判决两公司不承担间接侵权责任，因为没有中央服务器为这两家公司提供具体的非法使用信息。
然而，巡回上诉法院对于SONY案的理解是错误的，将这一案件由以过错推定为责任基础的案件转换成了以任何理论为责任基础的案件。最高法院指出第九巡回上诉法院的判决是基于对SONY案的错误理解做出的，这为今后在需要的时候重新审查SONY案留下了空间。
SONY案对下述行为做出了限制：从被传播产品的特征或使用来推定主观上的过错。然而，SONY案并没有要求法院在实际上存在确定主观状态的证据时，忽视这些证据；而且SONY案也没有取消来源于普通法上的过错责任原则。[27]因此，如果有证据表明传播者主观上具有过错（这些证据不是来源于产品的特征或者仅仅是知道产品可用于侵权），并且显示有直接鼓励侵权行为的言词或行为时，SONY案确定的“实质性非侵权用途”原则将不能够免除传播者的侵权责任。
在普通法上，作为版权诉讼或者专利诉讼的被告如果“不仅期望而且通过广告宣传侵权用途”，则应当为第三者侵权承担责任，该原则已经为各部门法所确认。通过判例法发展出来的引诱侵权原则到现在并没有任何变化。最典型的“采取积极步骤……怂恿直接侵权”的证据就是：通过广告宣传侵权用途或者告知如何从事侵权。[28]
最高法院认为，如果某人传播一种产品具有怂恿他人侵犯版权的目的（通过明确的语言或者其他确定的行动证明），则其应当为第三者侵权承担责任。当然，最高法院也在考虑，是有必要维持正常的商业活动还是抑制那些同时具有合法用途和非法用途的新技术的发展。因此，仅仅知道潜在侵权行为可能发生或者知道已经发生实际侵权行为，并不足以令传播者承担责任。正如SONY案最终没有认定故意引诱，尽管录像机的生产商知道这种设备能够用来侵权。此外，为消费者提供技术支持或者产品更新，也不会导致传播者承担责任。承担引诱侵权责任的前提是具有故意，具有应受谴责的语言或行为。
最普遍的实施引诱行为的例子就是通过广告或者游说来传播旨在刺激他人实施侵权行为的信息。MGM宣称，在本案中存在这样的信息。StreamCast在使用Napster软件的用户的电脑显示屏上释放广告，希望这些用户接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用户，可以从事类似于Napster提供的类似服务，因此任何一个具有常识的人都可以理解这种服务也就是下载具有版权的音乐作品。Grokster在网上传播电子新闻信件，该信件中含有一些链接，通过这些链接可以看到许多文章，而这些文章都鼓吹Grokster公司开发的软件具有获取享有版权的流行音乐的能力。此外，StreamCast和Grokster公司还积极为那些在安装和打开版权作品中遇到问题的人提供帮助。当然，本案中还有其他一些证据表明这两家公司具有非法目的，例如Napster使用者之间的信息交流以及这两家公司的广告用语（当Napster的明灯熄灭的时候，它的用户该何去何从？）。最高法院接着指出，上述证据中有三个方面应该引起特别关注。
首先，两家公司都表明自己有能力满足用户侵犯版权的需求——主要由Napster的用户构成的市场。Grokster公司的内部文件多次提及其参考过Napster开发的软件，并且Grokster最初也是通过与Napster兼容的OpenNap程序来传播其开发的Morpheus软件。Grokster公司还向Napster用户推销其OpenNap程序，并且宣称Morpheus软件除具有Napster所具有的所有功能以外，还能够传播更多类型的文件，比如享有版权的电影以及软件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字实际上也来源于Napster。Grokster与StreamCast公司不遗余力的为以前的Napster用户提供服务，表明它们的主要目的（即便不是全部目的）是为了引起侵权。
其次，Grokster与StreamCast两家公司的非法目的可以通过下列事实得到进一步的强化——它们都不曾打算发展某种过滤工具或者其他机制来减少利用它们开发的软件进行侵权的可能。尽管第九巡回上诉法院认为这两家公司没有发展上述工具与本案无关，因为它们缺乏独立的能力来监控其用户的行为。最高法院认为尽管如此，但是上述事实仍可以表明这两家公司主观上具有为其用户进行侵权提供便利的意图。
第三，最高法院还发现了能够证明这两家公司具有非法目的的证据。这两家公司向使用它们开发的软件的用户广告，从而可以获得商业利益。并且证据显示，使用它们软件的用户越多，它们的广告就越多，从而赚取的广告费也就越多。因为软件的使用决定了公司盈利的多少，因此这两家公司的商业价值就在于用户的大量使用，而证据显示其中的大部分都是侵权使用。尽管上述证据并不能够单独证明这两家公司具有非法目的，但是与其他证据相结合，可以表明它们的非法目的是显然存在的。
综合上述三点理由，最高法院认定Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的。
认定引诱侵权，除了具有引起侵权的主观目的以及传播可以用于侵权的设备以外，还需要具备下列要件：设备的使用者事实上实施了侵权行为。通过调查，已经有充分的证据表明，大量的侵权行为在发生。尽管对于侵权行为的数量没有一个准确的统计，但毫无疑问的是，简易判决中的证据已经足够让MGM要求的损害赔偿以及相应的救济请求成立。
最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案处理的是关于一种产品同时具有合法用途和非法用途，并且传播者知道某些用户可能从事非法行为的案件。而本案则是关于一种可以自由选择使用用途的产品，并且传播者具有引诱第三者侵权并从第三者的侵权行为中获取利益的非法目的的案件。因此下级法院依据SONY案做出的有利于Grokster与StreamCast公司的判决是错误的。最高法院最后撤销了联邦第九巡回上诉法院做出的维持联邦地区法院简易判决的判决，发回重审。
六、作者对本案的分析
在知识产权的侵权构成上，绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。[30]即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权时是否具有主观上的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。在这里，侵权构成的唯一依据是侵权的客观事实，与侵权者的主观意图无关。但是，这并不是说侵权的意图与法院判决的救济措施无关。一般而言，在认定侵权和下达停止侵权的禁令时，法院所遵循的是无过错责任原则；而在判决损害赔偿的时候，法院又会适当考虑侵权人的故意或过失。[31]适用侵权构成的无过错责任原则，统一适用于美国的专利法、商标法、版权法领域。
但需要注意的是，美国版权法上的无过错责任原则，仅适用于直接侵权者。至于版权侵权中的间接侵权——代位侵权和帮助侵权，则要考虑侵权者是否具有主观上的过错。其中，代位侵权是有能力制止侵权活动而没有制止，具有主观上的过失。而在帮助侵权中，则是知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权，具有主观上的故意。[32]
最高法院在SONY案中认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权，因此不必承担间接侵权责任。对最高法院的这一判决不能够做扩大解释。最高法院的判决只是认为不能够仅仅通过设计或者传播一种“能够具有实质性非侵权用途”的产品就推定传播者具有侵权意图。最高法院并没有认为如果存在其他可以认定传播者主观上具有侵权意图的证据时，其传播某一“能够具有实质性非侵权用途”的产品仍然不构成侵权。而这一点也正是SONY案与本案的区别所在。因为本案中，已经有充分的证据表明Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的，具有引诱第三者侵权的意图。因此，即便其开发的软件“能够具有实质性非侵权用途”，也不能够免除它们承担间接侵权责任。而初审法院和第九巡回上诉法院则错误的扩大解释了最高法院在SONY案中确立的“实质性非侵权用途”原则，认为只要某一产品能够具有实质性非侵权用途，传播者即不承担间接侵权责任，而不需要考察其主观过错。
引诱侵权规定在美国专利法第271条b款中，“积极引诱侵犯专利权者将作为侵权者承担责任。”版权法中并没有类似的规定。在本案中，最高法院有关承担引诱侵权责任的讨论对于技术开发商以及产品销售商如何避免承担引诱侵权责任提供了指导。技术开发公司要避免承担责任，则在广告中应避免提及其产品具有潜在侵权的可能。技术开发公司在软件开发的过程中就应当要律师参与，以告知其软件工程师潜在的法律风险，并要求软件工程师尽力限制而不是鼓励开发产品的潜在侵权用途。最高法院9票对0票的判决重申了传统版权法原则仍然适用于数字技术领域。通过采用以主观要件为基础的引诱责任，一方面最高法院为技术开发公司设置了合理的屏障以威慑他们不要从事侵权活动；另一方面，最高法院又为技术开发公司提供了指导意见，只要他们主观上没有最高法院在判决中指出的那些不法意图，则他们不需要恐惧最高法院作出的判决。
美国联邦最高法院对Grokster案的判决对整个互联网市场的发展都会产生重要影响。目前，在美国，技术开发公司、唱片公司、电影公司、律师、学者、议员等各方利益集团都在热烈讨论如何在保护版权与促进技术创新之间建立平衡的问题。2005年9月28日，参议院司法委员会举行听证会，讨论“后Grokster时代版权保护与技术创新”的问题。[33]此前，一部名为“引诱版权侵权法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已经提交美国国会。草案规定“故意引诱他人违法版权法者应作为侵权者承担责任。[34]在这次听证会上，各方代表又对国会是否应当通过这部法案进行了辩论。一些代表认为有必要通过；另外一些代表则认为最高法院已经确立了引诱责任标准，因此国会没有必要再通过一个引诱责任法，目前最紧迫的事情应当是对强制许可进行修改的问题。美国版权局局长Peters认为，国会应当修改《美国版权法》第115条有关强制许可的内容，使得对作品的许可更加容易。[35]根据目前的美国版权法，依强制许可支付的使用费为：每一作品支付2美元，或每一播放分钟或不足一分钟的为0.5美分，以较高者为准。[36]这一标准在目前的数字时代有些过时，因为它对于被许可者施加的负担过重，且过于僵化，限制了谈判的空间，因此损害了自由竞争的市场。
中国目前的法律中还没有间接侵权、帮助侵权、代位侵权等制度。我国法虽有“共同侵权”、“负连带责任”等概念，但次要的侵权一方又不能被单独，因此与美国法上的“帮助侵权”等有本质不同。[37]如果说在数字技术出现之前，中国法律中间接侵权责任制度的缺失，产生的问题可能还不是很严重。但当数字技术、网络服务在中国蓬勃发展的今天，实践中已经出现了一些案例，而这些案例由于中国法上缺乏相应的间接侵权责任制度，致使法院在处理时十分困难。因此，学习和借鉴美国版权法上的间接侵权责任制度对于完善我国的知识产权制度具有重要意义。
建立知识产权制度的目的是为了促进科学和实用技术的发展。[38]版权保护要平衡版权人与社会公众的利益冲突，就必须让双方受益。比较可取的方法是，一方面将版权保护延伸到新的领域，让版权人能够在新兴领域中受益；另一方面，又不能给予版权人过强的信息垄断权，以保证信息流通的顺畅，使公众能够廉价快捷的获取各种信息。如何解决新技术对版权法带来的挑战，平衡版权人的合法权益与促进新技术的发展，是一个长期而复杂的问题。对于Grokster案的研究是为中国在司法审判和立法实践中提供参考，借鉴美国版权法的核心精神——版权法应当在维护版权人的合法权益与鼓励和促进文化，艺术和科学的传播这二者之间建立一种平衡。
注释:
[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).
[2]参见王迁：新型P2P技术对传统版权间接侵权责任理论的挑战——Grokster案评述，载《电子知识产权》2004年第11期，第30页。
[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.
[4]美国1976年版权法第502、503条。
[5]美国1976年版权法第506条。
[6]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第217页。
[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).
[8]同注3，第215页。
[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)
[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.
[12]同上注，第21页。
[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)
[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[15]同上。
[16]参见刘家瑞：Napster案与文件共享技术的版权责任，载《科技与法律》2004年第4期，第70－71页。
[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).
[18]SONY原则是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院确立的如下原则：如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能认定其构成帮助侵权。
[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).
[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)
[21]判决中之所以使用“跳蚤市场”一词，是因为在Fonovisa一案中，法院认为：跳蚤市场为商贩的经营活动提供了场地和设施等服务，如果这些商贩出售盗版产品，跳蚤市场往往会被认定为“实质性帮助”，进而构成帮助侵权。
[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.
[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)
[24]同上，第1036页。
[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36
[26]按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。见美国专利法第271条。原文为：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”
[27]实际上，美国专利法也是一样。专利法上的免除传播可用于实质性的非侵权用途产品的人的侵权责任原则，并不能够适用于那些引诱专利侵权的人。
[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).
[29]OpenNap程序由StreamCast公司设计，功能与Napster类似。从名称中可以看出，设计这款程序的目的是为了吸引Napster公司的用户。
[30]郑成思：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第47页。
[31]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第220页。
[32]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第223页。
[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).
[35]同注32。
版权保护论文篇7
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权与传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了著名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[]。第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。2、我国对网络传播权的认可现状及立法要求在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。如果依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容与“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院起诉被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告允许又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。从我国互联网的发展现状来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中遇到的问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的问题是根据现有法律就可以解决的。有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然与网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共 识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人允许在网络上传播作品的行为构成侵权。在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。三、结语应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。注 释1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。2、 参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。6、参见徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。10.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。 编）2000年8月1日版。9、 德利娅·利普希克，《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。10、 《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权研究》，电子工业出版社。11、 刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。12、 吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。13、 郑成思主编，《知识产权研究》第三、六、七卷，中国方正出版社。14、 刘文华主编，《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》，中国城市出版社。 15、最高人民法院《人民司法》编辑部，中国人民大学民商法律研究中心主办，《判解研究》第一辑，人民法院出版社。
版权保护论文篇8
Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect
一、版权管理电子信息的界定
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲
的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
转贴于中国中国中国美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促
成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，
并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
「参考文献
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版权保护论文篇9
随着计算机和互联网应用的不断发展,高校科技论文的网络发表和共享也得到逐步的发展。高校科技论文的网络发表与共享打破了高校以往的只能通过传统纸质期刊发表科技论文的程序,减少了科技的时间,使高校的科研人员学术交流更加方便、快捷;在推动高校科技信息和知识的快速传播以及科技成果迅速得到共享和应用方面具有重要的作用。科技络发表和共享平台在中国还是一个新的事物,相关的制度和机制还没有健全 [1],在版权保护方面还存在很多问题。科技络发表与共享平台的高度共享性使得版权保护的难度增大,如何有效保护高校科技络发表与共享平台作者的版权是目前首要解决的问题。
一、科技论文的网络发表与传统科技的版权比较
(一)网络科技论文与传统科技论文版权保护的复杂度
网络侵权与传统版权侵权相比,传统版权侵权是纸质为载体的,是看得见摸得着的,网络侵权是通过网络发表与共享平台实施的,侵权完成的速度快,复制、下载、传输行为变得简单易行,同时侵权确认的难度大。与传统版权保护相比,网络版权保护变得更加复杂,版权保护的主体、客体及地域性的范围加大。传统版权保护的主体是作者、出版者及其用户。网络发表与共享平台下的版权保护主体包括科技论文拥有者、科技论文传播者、网络服务开发商以及科技络的使用者。另一方面,版权保护的客体范围扩大;同时由于互联网的无国界,一旦有侵权行为发生,版权保护就十分复杂。如表1所示,二者的侵权复杂程度比较。
(二)网络科技论文与传统科技论文著作权比较
1.发表权和修改权。发表权包含的内容很多,包括是否发表,何时发表,在何刊物发表等。所有这些都应由作者自己来决定,任何他人未经作者授权或委托,都不得擅自决定。但是由于传统期刊需要经过投稿、审稿等漫长的过程,发表的周期很长。所有这些发表权版权人无法自己决定,一旦投稿就没法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作权 [2]。而网络发表与共享平台下的科技论文可以随时发表。修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利,这表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授权的其他人修改。
2.保护作品完整权。传统纸质期刊发表的论文,科技论文的完整性有时会被忽视,比如对于论文稿件,经专家审稿后,认为论文的内容很好,但由于版面限制等因素,就会对论文进行大量的修改和删除,此种做法就侵犯了作者的保护作品完整权。然而相对于网络科技论文,由于作其发表的载体为网页没有任何篇幅和尺寸上的限制,科技时完全可以从其内容本身的完整性编排内容。
3.信息网络传播权。信息网络传播权是中国2001年新修订的《著作权法》增加的一项权利,保护通过互联网方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是由于互联网技术的发展,而出现的新的著作权权利是网络科技论文传播的一项重要权利。传统科技论文则没有此项权利。
二、高校科技络发表与共享的版权侵权分析
1.信息网络传播权侵权。有些网络发表与共享平台未经版权人的同意或许可,擅自将其作品在网络上发表,传播。比如有些网络平台擅自把一些作者的博客作品在其网站上发表并予以共享,在网络上使用他人作品时,擅自对作品进行修改、删节等;根据信息网络传播权保护条例明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。
2.科技论文作者权益侵权。科技络发表和共享使得复制、盗版和修改变得更加容易,以中国科技论文在线发表与共享平台为例,作者发表的论文根据文责自负的原则,只要作者所投论文遵守国家相关法律,有一定学术水平,符合其网站的基本投稿要求,就可以发表。科技论文在线允许文章在发表前,甚至审稿前首先在网上,科技论文在线采用的这种先公开,后评审的论文评价方法使得作者一旦上载的作品没有经过授权或许可,通过科技论文在线进行传播就会存在很大的版权风险。
通过对广西某几所高校的一些科研人员调查发现,80% 的科研人员不愿意在网络平台上发表及共享其科研成果。40%的被访者认为如果网络上发表共享其论文,再次向正规期刊投稿难度会增加,甚至一些正规期刊不接受这样的投稿。20.7% 的认为将会导致盗版现象;7.3% 的认为可能会被用于商业目的;12%的认为可能会损害文章的完整性和署名权;只有20% 的人考虑过将自己的文章公布在网络平台上。其主要原因是由于目前存在不少版权纠纷的问题。所以说科技论文在线发表与共享应妥善处理好网络版权侵权。
三、高校科技络发表与共享版权保护的建议措施
(一)科技络著作权人采取的措施
1.增强高校著作权人的版权保护意识。在目前网络版权保护方面还不够完善的情况下,树立高校科研人员的版权保护意识更为重要。目前,高校科研人员科技络发表的著作权意识还比较淡薄。即使自己的作品被侵权,很多作者没有拿起法律武器来保护自己的权益。从而导致现实生活中任意转载、改编等方式使用科技论文的现象很普遍。因此要通过各种方式,开展版权教育,增强版权自我保护意识。高校应加强版权保护这方面的宣传,在网络发表与共享平台上登载相关著作权保护知识,利用一切可能的媒介和渠道宣传版权保护的相关知识。
2.采取技术措施。版权的保护措施是指版权人主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法 [3]。目前,在现有的技术条件下应对网络中的侵权现象,版权人采取的技术措施通常包括采用反复制设备、访问控制技术、数字水印、数字签名或数字指纹技术等保护网络科技论文的版权。
(1)反复制设备(anti-cope devices);由于网络作品的复制非常容易,目前版权人一般采取反复制设备就是阻止复制作品的设备。其中最有代表性的就是“SCMS”系统(serial copy management systems),该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制,而且可以控制作品的再次复制,避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。(2)访问控制技术;即控制进入受保护作品的技术保护措施(如登录密码)。它允许用户对其常用的信息库进行适当权利的访问,限制用户随意删除、修改或拷贝信息文件。(3)数字水印、数字签名及数字指纹技术;为了防止网络作品的易修改,易盗版现象出现了数字水印、数字签名或数字指纹版权保护技术。数字水印是利用数字内嵌的方法隐藏在数字图像、声音、文档、图书、视频等数字产品中,使得用户只能在屏幕上阅读,而无法复制。这种技术可以用以证明原创作者对其作品的所有权,并作为鉴定、非法侵权的证据。数字指纹是指同时在数字作品中嵌入的是作品传播者和使用者的标识信,和数字水印技术相反,当某个用户将其拷贝非法的传播到外界,版权所有者就可以通过提取拷贝中的指纹来追踪非法用户。数字签名技术即进行身份认证的技术,防止伪造,保证信息的真实性和完整性。其他技术措施比如防火墙技术、认证技术(CA)、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统等。
(二)完善版权保护法律制度
中国在著作权的网络立法方面,其法律文件有《中华人民共和国著作权法》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《保护知识产权刑事司法解释》、《互联网著作权行政保护办法》等一系列涉及网络版权保护的文件,为技术措施的实施提供了法律依据。其中《互联网著作权行政保护办法》是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的,对网络环境下的科技论文版权保护发挥着重要的作用。但是中国法律法规还不够健全,政府应加快对《著作权法》的修改、完善,并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。法律保护是一种事后控制的手段,即只有在发现侵权行为之后,法律才能进行干预,一旦有版权侵权,高校科研人员应拿起法律武器保护自己的合法权益。
(三)网络发表与共享平台加大版权保护力度
网络发表与共享平台应增强维权意识,对抄袭剽窃他人论文成果侵犯版权的行为予以严惩。以中国科技论文在线为例,其网站上设有学术监督栏,对一些侵犯版权的作者取消已发表的论文,收回刊载证明,在中国科技论文在线网站上予以谴责,并禁止三年内在其网站上,对维护版权所有者的权益起到了一定的作用。但是这对于网站在保护版权方面还是不够的。对于一些复制、盗版其网站上的论文在其他网络平台上发表或者在科技期刊上发表,则没有相关的政策。网络发表与共享平台应当充分重视作者的论文版权保护需求,保护作者的著作权权益。
高校科技络发表与共享版权保护要得到增强,首先要增强高校版权人的版权保护意识;其次则必须及时更新、完善相关法律制度,加快网络版权保护的立法,最后要提高网络发表与共享平台的技术保护水平。只有作者的版权得到有效的保护,才能提高科技论文的发表数量和质量,推动高校科技论文的网络发表与共享。
参考文献:
版权保护论文篇10
⑤程德安：《媒介知识产权》，西南师范大学出版社2005年版，第216页。
⑥注：之所以对"版权"二字加以引号，是因为国内很多文章在讨论节目模式是否构成作品受版权保护时，都会将节目模式的交易称之为"版权交易"行为。笔者认为是有问题的。节目模式在我国是否属于作品还没有定论，即使是在交易频繁的英国、美国等国家，在司法实践中都没有被予以认可。那么节目模式的许可行为就不应该是"版权交易"行为。行文中将节目模式的许可称之为版权交易，之后又讨论节目模式是否可以属于版权法的调整范围中，岂不是自相矛盾。
⑦罗威：《电视节目模式的版权交易与保护》，《中国知识产权报》，2013年7月26日。
⑧FORMAT FORTUNES - IS THERE NOW LEGAL RECOGNITION FOR THE TELEVISION FORMAT RIGHT，载，2013年9月15日访问。
⑨CBS Broadcasting Inc v. ABC， Inc.， 2003 U.S. Dist. LEXIS 20258 （S.D. N.Y. Jan. 14， 2003）.
⑩A name （and logo） of a programme （or a programme format） can be trade marked if the name and/or logo is original， distinctive and capable of graphic representation； scripts， set designs， stage designs and lighting plots can be all protected by copyright as can any original music used.
参考文献：
[1]罗莉：《电视节目模板的法律保护》，载《法律科学》，2006年第4期。
版权保护论文篇11
内容论文摘要：版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。言论自由是一项宪法性权利，是公权。对两者的保护都是当代立宪精神的体现，传统版权法制度，也体现了版权与言论自由的协调和统一。但随着网络、信息科技的发展，版权人的这种垄断权得到加强，版权与言论自由的冲突越发突出。本文将从两者相互制约、相互促进的角度探讨他们的冲突及解决方案。 言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定,如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。 一、关于言论自由与版权的关系 （一）版权限制言论自由 版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。 （二）版权不限制言论自由 首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。 其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。 另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。 二、技术措施与言论自由 将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。 （一）获取自由与技术措施保护的冲突 获取信息自由是公民的基本政治权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控 制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。 （二）表达自由与技术措施保护的冲突 “没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。 （三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突 美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。 如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。 ①吴汉东 知识产权VS.人权 冲突交叉与协调[J] 转引人大复印资料《民商法》 2004, 4, 68-69. ②吴汉东 《版权合理使用制度研究》[M] 中国政法大学出版社1996，88-89。
版权保护论文篇12
1 古代版权意识的萌芽
雕版印刷术源于隋唐时期，此前，文人著书多是宣扬自身思想，手工抄写是文化传播和书籍流通的最主要的方式。因手抄誊写量大，费时费力，传播速度极为缓慢，很难有经济利益可图，所以很少有盗版现象；况且，即便是作为出售的商品，抄写作品的功劳在抄写者，与当前的侵权有所不同。
关于我国古代版权意识的萌芽，可追溯到唐五代时期。因处于萌芽阶段，例子十分罕见，但从残留的史料中足可发现蛛丝马迹。据有关文献记载，公元7、8世纪，即由初唐到盛唐时，印刷业有了进一步发展，版权意识随之出现。因有利可图，元稹、白居易的诗文就曾被他人擅自印制。历法自古以来就主要由政府朝廷控制，但民间出现了盗版。公元835年，当时东川节度使冯宿为此上奏，意欲禁止民间再印日历：“准敕禁断因历日版。剑南、两川、淮南道皆以版印历日鬻于世。每岁司天台为奏颁下新历，其印历已满天下，有乖敬授之道。”唐文宗予以许可，遂下令民间不得私印历日。但此有很多争论，反对派认为历法并非出自一人之手，而是劳动人民代代传下来的，且这次禁令主要是维护封建等级制度，而不是对版权的保护。
2 古代版权意识的发展以及保护模式
宋朝时，活字印刷术发明，因技术快捷、成本低廉，很快就得到广泛应用，并取代了手抄复制图书的方式。此技术增加了图书出版效益，促进了图书的商品化，开始出现大量书坊。图书市场日益繁荣，给出版商带来了巨大的经济效益，有时为了迎合读者，私自对原作品进行删改，或盗用作者名号，盗版现象越来越严重。而作者的著作权和利益同时遭到破坏，不得不寻求保护方法，版权意意识便有了进一步发展。这一时期，从出版者的角度来看，主要有官刻、坊刻和家刻三种，家刻显然不会出现侵权，主要讨论前两种。
2.1 官刻和“禁擅镌”
宋朝时，政府刻书事业逐步发展起来，除了国子监，地方官署也可进行刻书、印书。然而受盗版的冲击，官府在整理图书管理制度方面有很大困难。为避免与自身利益相关的书籍被篡改歪曲，官府颁布了“禁擅镌”的禁令。据《资治通鉴长编》记载：礼部命令，凡是涉及时政得失、边境战事、军事机密的议论内容，禁止写录传布；关于当朝的国史、会议记录等内容禁止出版，否则要受到刑罚。现代版权保护的针对对象以团体和公民个人为主，在不损害国家利益的基础上维护个人权利。而“禁擅镌”的实质是为了维护官府统治，而规定某些书籍只能由国家印制；对舆论的控制在某些程度上是对个人权利的剥夺。所以，这一禁令是官府的“权力”，而不是民众个人的“权利”。
2.2 坊刻
书坊是宋朝图书行业的支撑，在当时主要有杭州、建阳、眉山等几大中心。与官刻、家刻不同，书坊刻书纯粹是受利益的驱使，是以盈利为目的的商业行为。盗印现象颇为严重，有些印刷坊为保护自身利益，而去寻求政府帮助，禁止其他书坊翻刻。据史料记载，此类保护措施主要包括书籍牌记、政府榜文、国子监公据等。
①书籍牌记。南宋光宗绍熙年间，王偁所著《东都事略》，在其目录之后，有一长方牌记：“眉山程舍人宅刊行，已经申上司，不许覆板。”这是古代版权保护的最早记录。②政府榜文。嘉熙二年，祝穆刊印《方舆胜览》时请求保护获得批准，政府为此发有榜文，后来在书中即有“庶绝翻版之患”之语。③国子监公据。据《书林清话》记载，段武昌《丛桂毛诗集解》中也有国子监的禁止翻版公文。
在这几种方式中，后两者主体均是民间坊刻个体，且保护申请得以批准，属于版权保护；而第一种书籍牌记是否属于版权保护有争议，关键在于牌记要求是否得到官府明示认可，出版权是否予以保护。
2.3 文告保护模式
宋朝的版权意识有了进一步发展，书籍作者对精神方面较为重视，打击盗版多是为了维护自身声誉；书籍刊刻商则以经济利益为主，打击盗版多是为了维护经济专有权。但二者并无惩戒的权力，具有强制作用的是政府的文告保护，这是一种行政保护，在打击盗版中能起到一定的作用，但不是制度保护，具有非自觉性，与现代版权保护有很大区别，一直沿用至晚晴。在版权保护方面，制度和法律保护才是根本手段，但我国古代版权保护多限于行政保护，且主要涉及精神领域，对财产很少涉及。
出现此现象的原因有很多，如古代文人的价值观，我国古代文人重视知识，偏向于安贫乐道，耻于言利，因此将书籍看做精神需求，而不是商品。一旦版权遭受侵害，往往是从劳动应受到尊重，以及书籍的完整性等方面提出保护请求，很少涉及财产，阻碍了版权保护制度的发展。现代版权源于西方，则主要是为了维护作者及出版商的经济利益。
3 古代版权保护意识的成熟
明清时期，出版行业规模不断扩大，版权保护意识也进入成熟期，版权印记更为明显。明朝万历刻本《月露音》：“如有翻刻，千里究治。”明末崇祯年间，毛晋刻有《二如亭群芳谱》，便有“本衙藏板，翻刻必究”的字样。道光元年刻本《镜花缘》：“道光元年新镌，翻刻必究”。这一时期在保护印记上与以往有很大不同，即没有了“已申上司”的字样。因为随着人们版权保护意识的提高，已几乎无需政府涉入，刊刻商在防止盗版时，将重点放在了刊印技术上。
直至晚清， 我国从西方引进铅活字印刷书，使得图书印刷更为方便快捷。当时，西学东渐，为开发民智，出版业尤为繁荣，除了书坊，译书局、商务印刷馆、新闻报馆等相继兴起。面对逐渐强大的盗版市场，寻求政府保护已起不到多大作用，文告保护版权方式在此时期极不适应。不但书写张贴浪费时间，而且时间一长容易损坏，持久性较差，同时国土面积辽阔，也不可能将文告贴于每个角落。而且，官府在文告时较为随意，关于保护程度、方法等并没有统一的标准。可见，不管是在空间、时间，还是具体实施上，文告保护在明清时期的功能逐渐减退，直到晚晴时，版权保护只有依靠法律和制度来实现。在西方思想的影响下，我国于1910年颁布的《大清著作权律》才真正实现版权保护。而英国在1710年颁行的《安妮女王法》比我国早了200年，是世界上第一部版权法。
4 结束语
我国古代版权保护具有很大的约束性，以刊印者为主，但作者一直处于蛰伏状态。同时，古代版权保护并未形成大规模，也并未独立成版权法。
版权保护论文篇13
一、基因序列的版权保护
用版权保护基因序列？咋看起来有些不可思议。上世纪80年代，由于对基因的研究成果到底归属于发明还是科学发现的不同回答，形成了对基因序列能否进行专利保护的不同观点。因此，人们对能否用专利保护基因序列持怀疑的态度，虽然，那时已有判例确认经过人工改变了的生物体具有可专利性，但基因序列的显而易见性以及授予专利将阻碍生物科技的发展等原因使基因序列获得专利保护出现困难。因为人类的基因总量一定，被分离出一个，然后获得专利，则可能获得的专利基因就少了一个。由于基因的重要的药用价值使各大公司纷纷加入基因序列的研究以获取专利，俨然一场新的“圈地运动”。①这种困境使知识产权学者寻求基因序列的版权保护，与此同时，计算机程序获得专利保护也出现困难，但最终计算机程序获得了版权保护。这种成功的经验激发知识产权学者寻求基因序列的版权保护代替专利保护。他们认为：（1）基因序列可以成为版权的客体。（2）基因序列类似文字作品和计算机程序。（3）基因序列被看作编辑作品。（4）前额出汗理论的支持。
（一）基因序列可以成为版权的客体
获得版权保护的条件是：独创性及固定性。我们在此先讨论固定性，在下文讨论编辑作品再论述其独创性。固定性，如：计算机程序可以固定在ROM芯片上， RAM上以及磁盘上。当生物学家创作一个新的核苷酸序列并组成DNA序列时，他就创作了一个作品，因为DNA序列的具体顺序被编辑出来并固定在有形的载体上（DNA本身）。换句话，作品的表达方式体现在DNA序列上，而不管这个序列被固定在纸上还是在DNA链上。如：当生物学家为了生产人类胰岛素产品而编辑一个可以自我复制的DNA环形链时，他就把自己的作品埋入到DNA里，这时DNA就担当着生产蛋白质的核苷酸序列的表达的拷贝的作用。这个DNA可以长时间的存储在DNA库里或活体中（如细菌），这就满足了固定的要求。DNA序列虽然不在版权法列举的保护种类之中，但从本质上讲DNA序列非常接近文字作品（包括计算机程序），因此，不能因为版权法没有列举就把它排除在版权的保护之外。
（二）文字作品、计算机程序根据
文字作品，是指一系列由词语、数字、符号、标记等组成并以书籍、杂志、手稿、唱片等表现出来的作品。也即受版权保护的作品是由一系列的数字和符号组成的有独创性并且固定了的作品。而版权法给计算机程序下的定义是能够被计算机接受并直接或间接产生某种结果的一系列的指令。计算机程序由源程序和目标程序组成，它们都被当着文字作品受到版权保护，但也有法院认为目标程序不能获得版权保护，因为目标程序只能在计算机之间交流，不能为人类阅读。据此，基因序列可以成为版权的客体，因为它由一系列的DNA核苷酸的符号组成：腺嘌呤、胸腺嘧啶、鸟嘌呤、胞核嘧啶（用符号表示分别为A、T、G、C）。美国华盛顿大学分子生物学系主任L.Hood博士认为：“基因编码的语言类似于计算机的二进制语言，不同的”字符“组成导致不同的编码。只不过基因语言是由四个字母A、T、G和C （四种核苷酸的代号）组成，而计算机二进制语言由两个数字（0和1）组成。按照这种观点，计算机程序能够获得版权保护，基因编码亦然。”②例如：生物学家在质体（plasmid）中编辑一个基因，则他就被认为编辑了一系列的指定的符号，这与文字作品的定义相匹配。并且主张基因序列的版权保护的知识产权学者将不可避免地拿DNA序列与计算机程序相比较，因为他们把能够合成一种特殊蛋白质的含有遗传密码信息的DNA序列看成是一种计算机应用程序。当一个DNA序列（以质体的形式）被植入一个细胞（相当于计算机硬件）时，它就被命令去生产蛋白质。正如目标程序只能由计算机来识别而DNA序列只能由细胞来识别一样。核苷酸是指令，DNA序列产生的蛋白质是间接的结果。如果生物学家把一个产生人类胰岛素的基因植入大肠菌质体并且把被修改了的质体传输到一些细菌中，则实际上他在引进一个指令促使细菌产生人类胰岛素。这确实与版权法定义的计算机程序非常相似，因此，基因序列应该获得版权保护。
（三）编辑作品的根据
编辑作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，所以如果选择或者编排体现独创性，则可以获得版权保护。据此，如果梳理各种DNA片段并组成一个汇编，那么这个汇编能否获得版权保护呢？基因的编辑过程如下：生物学家首先培育出一种锌指蛋白质和一种特殊的酶，其中的锌指蛋白质可以识别和结合任何期望的DNA片段，而特殊的酶则可以准确地将目标DNA片段剪断。随后，生物学家将锌指蛋白质和酶结合起来，利用锌指蛋白质将酶输送到生物学家想要取出的变异了的基因片段的前面。这样，这种特殊的酶就会将包括变异代码在内的一些碱基序列从DNA链上剪下，在锌指蛋白质的帮助下，生物学家合成的新DNA片段将会和人体内原有的基因链结合起来，这就是“基因编辑”。③很明显这是一个具有独创性编辑过程，应该获得版权的保护。
（四）前额出汗理论
独创性是获得版权保护的前提，但是，有些法院在认定独创性的标准时采用前额出汗理论。该理论认为只要在收集和整理信息或资料的过程中付出了辛劳，则因此获得的作品就应该获得版权的保护。因此版权是对编辑所付出的辛劳的奖赏。该理论对基因序列的版权保护同样适用。研究者投入大量的时间和精力去研发基因序列，版权保护是对他们艰苦劳动的报赏，他是否对基因本身有创造性的思考无关紧要。独创性体现在收集DNA序列的辛苦劳作中，而不体现在DNA序列的表达中。
二、反对基因序列的版权保护
反对基因序列的版权保护者提出以下反对理由：（1）缺乏独创性。（2）“混合原则”及非等同与计算机程序。（3）功能性的禁止。
（一）缺乏独创性
无论是作者权体系还是版权体系国家在规定作品独创性时都首先强调该作品是创作者独立完成的。因而“独立完成”应该成为独创性的最低要求。除此之外，作品还必须表现出创作者一定的创作高度。因此作品独创性标准的模式可以表述为：独立完成＋一点点的创作性。另外，版权不保护思想和事实，因为保护思想限制信息的传播，而事实又不具有原创性。为此要弄清发明与发现的区分：人的发现是原来已存在之物，而人的发明却是以前不存在之物。第一个发现并报道一个独特的事实的人并未创造这个事实；他只是发现了该事实的存在，而不是创造者或发明人。所有的事实，如：科学的、历史的、传记的、新闻的事实都不能获得版权保护，这些都属于公有领域。关于“前额出汗理论”也遭到许多学者的拒绝，因为辛苦劳作不能代替独创性。基因序列从自然中获得不具有原创性，生物学家编辑一个基因也只是发现事实而已，这里不存在独立创作。只要研究者是以自然界中发现的基因为基础构造一个DNA序列，则这种DNA序列毫无独创性。而所有用于科学研究的DNA序列都是以自然界中发现的基因为基础，因此DNA序列因无法达到版权要求的最低的创造性标准而不能得到版权保护。
（二）“混合原则”与计算机程序
众所周知，“版权保护独创性的表达方式，不保思想、程序、规律、观念、原理、发现等，而不论这些因素以何种方式被描述、解释、说明或体现于作品之中。”④因此复制思想或程序不会侵犯版权，如果想保护程序或方法必须通过专利法的严格审查，也就是说程序或方法的保护属于专利法的范畴。但是，如果该特定的思想的表达方式只有一种或极少的几种，则思想和表达就混合在一起，（所谓“混合原则”）这时表达方式就不受版权的保护，否则，一方面，没有人能够实施该思想或程序，另一方面也会限制信息的传播。前面谈到基因序列可以作为编辑作品而得到版权保护，这本身就有许多争议。而且就算基因编辑的过程符合编辑作品的要求，它仍然同“混合原则”相冲突。因为DNA序列的编辑方法（表达方式）仅有极少的几种，因此，这里存在混合，无法用版权保护。如：用细菌产生人类胰岛素的方法仅有极少的几种（遗传因子的结合方式有限）。上文讲到支持基因序列版权保护的学者把它与计算机程序相比，认为两者具有相似性：基因和计算机程序都具有发出指令并产生一定效果的功能。但是两者最显著不同：因程序的表达方式只有一种，也即由四种核苷酸的组合而成，DNA序列发出的产生蛋白质的指令仅以核酸序列的形式存在，从本质上讲，表达细胞产生蛋白质的方法的程序只有一种；计算机程序发出的同一指令可以用不同的程序语言、不同的代码、不同的符号来表达。因此计算机程序可以逃脱“混合原则”的审查获得版权保护，而基因序列则不能。
（三）功能性的禁止
如果一件作品本质上具有功能性可能会被排除在版权的保护之外，即纯粹功能性而不能传达信息的作品不能获得版权的保护，因为功能性的物品属于专利法保护的范畴。“然而，如果该功能性的物品具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻的特征，同时该物品的外形特征能够作为艺术品被分离出来并且能够单独存在，则仍然可以获得版权保护。”⑤而DNA序列只具有功能性无法从DNA链上分离，否则DNA就无法存在。编辑DNA序列的惟一目的就是产生蛋白质，不可能产生艺术效果。就算想象力非常丰富的生物学家编辑出了具有艺术效果的DNA序列，但是，这种编辑使此DNA序列不可能产生蛋白质或产生无用的蛋白质，因为产生蛋白质的DNA序列必须严格的按照某种构造编辑。这种原则同样适用于上文提到的编辑作品：在编辑基因时，对某些基因元素（启动子、质体、基因和细菌）的选择和安排必须严格按照某种构造进行以实现其产生蛋白质的功能，因此，这种编辑很难有独创性。最终的结果是：功能性的DNA序列（能够产生蛋白质）无法得到版权保护而有艺术效果的DNA序列又无法产生蛋白质。
总之，DNA序列的版权保护咋一看与众不同。但是，仔细分析之后，我们发现DNA序列的版权保护是不可能的。因为这些有用的DNA序列都是从自然界复制的，无法满足独创性的最低要求；DNA序列的表达方式的极其有限而产生思想与表达的混合，这种混合使其无法得到版权保护；并且DNA序列作为纯粹的功能性物品也无法得到版权保护。剩下的就是没有任何科研目的的无用的DNA序列，而对这种DNA序列提供版权保护也不能激励作者生产更多有用的DNA序列。
参考资料：
① 张晓都：专利实质条件，法律出版社，2002年版，286页。
② 朱雪忠：试论基因的知识产权保护，华中农业大学网，2003-07-03。
③ 国际先驱导报，基因编辑技术使重塑人类成为可能，新浪网，2005-04-14。
