版权相关法律法规篇1
一、引言
数字出版将知识艺术与科学技术有效结合，增加传统出版的内容价值，为出版业发展提供了新的途径。数字出版借助数字通信平台，推动数字版权交易的发展，所以完善数字版权法律制度是目前版权法需要重视的问题。据相关调查显示，数字出版法律争端大部分是出版商与作者因义务及权利而产生的问题，而且通常出现在版权交易过程之中。规范化管理数字版权交易是健全相关法律法规的重要基础，所以分析数字版权交易的法律制度，研究交易版权过程中出现的问题，在法律层面上构建起完善数字版权交易的策略，以期为健全著作权法制、推动数字出版业健康发展贡献力量。
二、我国数字版权法制发展现状
我国以传统出版法制和著作权法制为基础制定出数字出版的法律法规及相关制度，可以从数字版权许可制度与交易转让制度两方面分析国内数字版权法制的发展情况。
1.我国数字版权许可制度的发展。版权许可制度是数字出版商与数字著作所有人之间构成许可关系而制定的制度，其内容包括法定许可与授权许可两个类型。
著作权法定许可是著作使用人以维护作者合法权利为基础，给予著作所有人相应的报酬，在著作上写明作者、作品名称及出处。尽管没有获得作者的许可或者授权，也不属于侵权的法律范畴。常见于应用在国家教育和义务教育方面的教学书籍版权授权。2003年末，我国相关部门对数字出版环境下法定许可涉及的范围进行了明确，将网络间相互转载及纸质到网络的转载行为补充到法定许可领域内。但2006年制定的《信息网络传播权保护条例》并没有将法定许可的范围进行扩大，所以出版权法定许可依旧只能用于纸质媒介间的摘编与转载。
著作权授权许可通常是著作使用者与权利人双方签定正式合同而实现的。《著作权法》对著作权转让与使用合同的相关内容进行了明确规定，而《著作权实践条例》完善与规范许可合同性质权利、订立方式及订立情形，在合同签订情形、内容涉及范围、履行程序等环节，制定出著作权授权许可的法律与制度。
2.我国数字版权转让制度的发展。我国目前在转让版权时虽有《民法总则》、《合同法》、《著作权法》、《著作嗍导条例》等法律法规的相关规制，但是尚未构建起完善的出版权转让法律制度。国内著作权转让制度经过长期的论辩之后，《著作权法》给予其明确定义。而转让制度是否对著作权有所限制、版权绝卖会不会对作者精神权益有所侵害等问题尚未解决，导致较长时期内没有将著作权转让列入到《著作权法》领域内。1990年制定与实施的《著作权法》将第3章的名字定为“许可使用合同”，而现在该名字为“许可转让及使用合同”，从此处能够了解到著作权转让法律制度的发展。但目前使用的著作权法仍然没有对著作权转让进行详细规定，所以必须构建起系统完善的著作权转让制度，对转让形式、不同类型著作合同进行明确规定。
三、我国数字版权交易法制存在的问题
目前，数字出版是国内国际出版界的发展方向，更多主体参与到数字出版领域，让数字出版物的内容更加多样化，与此同时数字出版领域的法律问题也更加明显。这些法律问题的产生既受数字出版复杂性的影响，又受行业环境不完善的制约，数字版权交易与版权许可的法律制度需要逐步调整与修改。
1.缺少完善的传播权释义与监督机制。我国于2001年将信息网络传播权列入《著作权法》中，增加此权利可以有效的保护数字著作所有人的正当权益。2006年，我国出台保护网络信息传播权的相关条例，其规定数字出版交易中，著作使用人与权利人能借助授权方式，合法转让与获得数字著作内容。就整体而言，尽管目前运行的法律制度对数字出版领域的交易活动进行规范，但仍存在很多漏洞：首先现行法律制度中信息网络传播权仅仅局限在数字版权领域中的数字化传播权，缺乏完善性；其次对法制贯彻的具体情况缺乏全面的监督机制。
2.缺少多样化的授权与交易模式。我国数字版权涉及的法律，大部分将版权列为私权，权利人对作品拥有全面、完整的权利。根据法律条款，没有经过正式授权而进行的网络传播，尽管使用者想支付报酬，但此行为仍是侵权。根据法律规定，授权通常分为直接授权、默许授权和间接授权几种方式，也分为强制授权与自愿授权。目前我国数字出版界主要包括三种授权方式：（1）数字出版著作使用方借助稿酬通知的方式，表达出付酬意愿，权利人能以此通知获得相应稿酬，但此方式在法律认定上仍属侵权行为；（2）著作人借助网络信息为出版商授权；（3）通过著作权集体管理团体等第三方机构让著作权人与使用人实现交易。不难看出，授权模式和交易模式相对比较单一，存在一定的制度缺陷。
3.缺少系统的著作权集体管理机制和完善的交易合同。我国一直尝试运行著作权集体管理策略。数字出版界与传统出版界相比较，著作权集体管理团体面临着重要挑战。出版领域中，成立著作协会的目的是保障著作人的正当权利，是为著作权提供管理、服务的社会团体，属于非营利性著作权集体管理部门。数字出版交易量大、授权快速，但著作权集体管理团体难以在交易数字出版权过程中体现出应有功能，需要逐步健全并让其与数字出版市场进行有效对接。现阶段我国数字版权交易缺乏规范化的格式文本，实践中在签订数字版权交易合同时，经常存在术语不规范、不统一的问题。如“数字版权”不是法律术语而是行业术语，如果出现纠纷则难以寻找到法律依据。数字版权交易过程中，合同的开放性在显示出版价值时的作用特别重要。数字出版合同也许会出现功能性附加值与多种表现模式，如网络增值服务、广告收益等，而交易合同中难以全面体现出使用人与著作人的权利义务，所以数字版权交易的法律制度急需得到完善与规范。
四、我国数字版权交易法制的完善策略
发展数字行业必须有系统的数字出版法律法规与相关制度提供支撑。在发展数字出版业期间，其法律制度需要逐步完善与健全。所以，应该以数字出版特点为切入点，分析完善数字著作版权与交易相关法律制度的建议与意见。
1.健全数字出版权交易的相关法律。以修改《著作权法》为契机，相关部门要对数字出版物的类别进行明确，概括数字出版交易的知识概念，提高释义的可行性与操作性。另外，要对侵犯著作权的违法行为进行科学界定，全面拓展侵权行为的法律责任范围，构建起符合数字版权交易条件的保护著作权法律制度，逐步完善交易中应用的法律制度，如《出版管理条例》等。建立系统、健全的数字出版著作版权制度和法律法规，借助信息技术，构建起完善的监督保障机制，有效维护数字出版领域的市场秩序。首先要重视信息技术发展，全面应用版权管理平台，建立起流程化的数字出版市场监控体系；其次根据数字出版作品的市场分类不同进行分类监督管理，针对各个类别特点实现规范化市场监管；最后，按照不同的信用等级开展监管，实行分级管理数字出版市场的策略，提高市场监管能力与监管质量。
2.通过界定知识共同许可，保护数字版权交易各方面的利益。数字出版时代，出版形式体现出多样化的特点，既拓展传统内容的升值空间，也让版权人无法全面知晓、有效控制著作的使用情况，更难以与使用者就作品内容进行授权与洽谈。而使用数字著作的人，]有经过授权而随意使用他人作品，如果应用在法律未明确规定的使用领域内，就是侵权行为，此情况不符合现阶段我国数字出版发展的要求。
美国斯坦福大学著名教授劳伦斯・莱斯格研究自由软件运动期间创建出知识共享协议。此协议设计出六个类型的许可协调模式让著作版权人自由选择，可以同时满足使用者与版权人的不同需求。知识共享许可为作者版权提供了全面保障，属于“授权要约”的一种类型。在作品使用方面，权利人签订知识共享许可，不代表其放弃自己的著作权，而是在某种条件下允许在公共领域使用，并得到部分利益。例如著作版权人同意他人广播、放映、表演、展览、发行、复制以及借助信息网络传播自己演绎的作品和获得著作权的作品，但此期间使用者一定要在作品上保留权利人的著作权与署名权。
3.建设完善的数字版权管理制度，提高市场服务。建立、健全著作权集体管理制度，必须适应不同的产业发展阶段及其实际情况。数字出版是我国传统出版发展升级的重要要求，促进数字出版作品交易活动健康、持续发展是著作权集体管理团体的职能。现阶段，我国集体管理著作权环节上还没有建立起科学、完善的工作模式，为了让著作权集体管理团体能满足新形势下数字出版的要求，相关单位要积极做好各种工作。首先要大力支持数字出版交易过程中的各种工作；其次要重视文化领域中不同著作权集体管理团体间的交流与合作；最后要建立起国家一级的著作权集体管理部门。要选择恰当的时机构建数字出版产业的专职著作权集体管理机构，进而和其他著作权集体管理团体相互融合、相互作用、共同发展。
五、结语
我国正处于建设文化强国、强调文化输出与发展软实力的重要阶段。数字出版既是出版行业的利润增长点和发展方向，也是当前产业政策关注的重点。但是数字出版行为本身相对复杂，运作的各环节存在较多的法律问题与风险。而我国目前与之相关的法律法规相对滞后，没有及时进行修改、补充，无法满足当前数字出版工作的实际需要，因此我们需要全面分析数字出版权法制发展的现状，仔细分析版权交易中凸显的各类法律问题，提出完善的意见、建议，逐步推动数字出版业法治化、规范化建设，从而确保我国数字出版业的健康、可持续发展。
参考文献：
[1]杨青，沈秋蕾.数字版权交易视角下我国数字出版法制建设与交易环节的完善对策[J].出版广角，2013，（18）：29-31.
[2]徐兴华.数字出版视角下的数字版权保护：现状、问题及对策[J].保定学院学报，2013，（04）：116-119.
[3]段海风.我国数字版权有偿使用制度的构建障碍及对策探讨[J].中国出版，2013，（09）：22-25.
[4]王晓红.论我国数字版权保护[J].山东理工大学学报（社会科学版），2015，（05）：64-68.
[5]王蕾.数字时代下的版权权益平衡机制研究[J].知识管理论坛，2015，（03）：31-36.
版权相关法律法规篇2
数字出版代表着出版业的方向和未来。随着信息化进程的不断推进，以及出版产业与数字技术、网络技术的加速融合，数字出版产业在我国表现出强劲的发展势头和巨大的产业潜力。《2010—2011年中国数字出版年度报告》显示，2010年国内数字出版产业总体收入达到1?051.79亿元，比2009年增长了31.9%，并且产业增长率继续保持高增长速度[1]。数字出版已经成为我国新闻出版业快速发展的重要推力和新的经济增长点。为了保障我国数字出版产业在快速发展中有章可循，积极探讨数字出版法律法规的价值目标及制定原则，研究制定相关数字出版法律法规显得尤为重要。
一、数字出版法律法规的概念界定
一般来说，法律法规作为法律、法令、条例、规则、章程等的总称，是人们的行为规范，是国家立法机关制定或认可的、由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。数字出版法律法规有广义和狭义之分。广义的数字出版法律法规是指由国家强制力保证其实施的、体现这一国家统治阶级意志、用于调整人们在数字出版活动中所产生的各种社会关系的行为规范体系的总称，包括宪法的有关规定、有关法律、有关行政法规与规章等各种法律规范性文件。狭义的数字出版法律法规是指专门用于调整与规范数字出版活动中的各种关系的法律规范性文件，包括由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定与颁布的行政法规和由省、直辖市、自治区以及省、自治区人民政府所在地的市与其他国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定而后颁布的地方性法规等。
数字出版法律法规是调节数字出版活动的法律规范，是出版行政管理部门依法管理的依据，具有强制性和严格的规范性，其作用是确保数字出版活动及其管理正常开展。根据法的效力和适用范围的差别、立法机关和制定程序的不同，数字出版法律法规可以有多种多样的表现形式，如宪法法条、法律、行政法规、行政规章、地方性法规规章、国际条约以及法律解释等。
二、数字出版法律法规的价值目标
根据法理学原理，法律法规作为国家立法机关制定的用于调整人们行为关系的规范性文件，都有其追求的理想目标，以达到满足人和社会需要的目的，这就是法律法规的价值目标。具体来讲，法律法规的价值目标包括自由、平等、公平、正义、秩序、安全、效益等，离开了一定的价值目标，法律法规就会成为空洞的外壳。数字出版法律法规的价值目标就是在调整数字出版活动中的社会关系时所要追求的具体理想目标。它是在法律法规的价值目标基础上形成的，并包括这些基本的价值目标。具体而言，应包括以下三个方面。
1. 追求各方主体权益上的平衡
在数字出版的创作和传播过程中，存在着知识和信息创造者、传播者和使用者在行使权利时一定程度的对峙现象。数字出版法律法规在实现其对数字出版活动的规范与调节、管理与协调、促进和推动产业良性发展等作用的过程中，必须统筹兼顾、平衡各种可能相互冲突的因素。法理学强调法律的价值目标，而“公平正义”是法律的基本原则，在数字出版相关的法律法规制定中，“权益平衡”正是“公平正义”的体现。如在数字版权的保护中就要充分体现“平衡”这一基本精神。
版权是数字出版产业的核心资源。数字版权的保护既要有效地保护著作权人的合法权益，又要积极地促进数字内容的传播和人类文化的交流，同时兼顾社会公共利益。从人类交往本性和人类文明的发展来看，知识和信息应该得到尽可能广泛的传播，智力成果应得到尽可能广泛的应用，即需要强调智力成果的社会共享性，版权则必须承认著作权人的“私权”。从经济学的角度来讲，只有充分尊重和保护知识创造者的权益，才能有效地激励个体的创造性，并最终推动社会的发展和进步[2]。因此，在数字版权立法中应理顺创造者、传播者和使用者的关系，追求各方主体权益上的平衡。相关的数字版权法律法规就应通过权利义务的界定来合理地将作品中所包含的利益分配给作者、传播者和社会公众，以实现作者权益、传播者和社会公众权益的互动，保障数字出版产业的良性发展，促进社会文化事业的蓬勃发展和人类文明的进步[3]。
版权相关法律法规篇3
随着信息技术的发展，全球出版业正在经历数字化转型，数字出版成为未来出版业最具潜力的发展方向。日本数字出版起步较早，2000年就出现了本国第一部手机小说。不管是出版商还是技术提供商都对数字出版有着浓厚的兴趣，并致力于推动数字出版的发展。2009年日本实现了23.7%的增长速度，数字出版市场规模达574亿日元。有专家预计2014年日本电子书的市场规模会达到1300亿日元。这势必进一步巩固日本作为亚洲数字出版领航者和新阅读方式风向标的地位[1]。日本数字出版的高速发展，很大程度上依赖其先进的法律制度提供良好的出版法治环境。了解日本数字出版法律制度的现状，分析其立法趋势，对我国数字出版法律制度建设有重要的借鉴意义。
1 日本数字出版法律制度概述
日本作为全球数字内容产业发展的先行者， 对产业的发展规律有较为清醒的认识。它不断修改法律法规，在数字出版法律制度方面力图与世界发达国家同步，以适应数字出版的发展要求。比如，日本的著作权法是修订频率最高的，自制定后已经修订过36次。由此可见，日本数字出版法律体系的完备是逐渐积累的过程。日本与数字出版有关的主要法律法规有《著作权法》《著作权与邻接权管理事务法》《反不正当竞争法》《提供商责任限制法》《内容促进法》《防止盗录电影法》《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输信息的法律》等。这些法律分别从不同方面对数字出版的发展予以规范，共同构成了日本相对完备的数字出版法律体系（见表1）。
日本通过上述有关数字出版法律的制定和修改，从版权、出版、技术措施、在线提供商等角度规范数字出版，并将内容的定义依照数字技术的进步相应地扩大，使得数字内容产业有法可依。法律体系是否完善，是体现一个国家是否重视依靠法律管理和治理出版行业的重要标志。完善、先进的法律体系能够为政府或者协会提供可靠、科学、有效的主体法律依据，使出版业管理形成以法律为核心、以各方面管理力量为主体的管理系统。日本数字出版法律制度的进一步完备，为日本数字出版的发展提供了良好的法制环境，并为亚洲各国数字出版法律制度建设提供了有意义的借鉴。
2 日本数字出版法律制度的特点
日本数字出版法律制度是循序渐进形成的，有其自身特点。
2.1 适应数字化趋势，推动文化产业发展
日本数字出版法律制度建设既是为了推动文化产业的发展，也是为了适应数字时代的背景并力图与世界其他发达国家保持同步。日本自2000年初开始注重数字内容产业建设，为加强数字内容产业的国际竞争力，还将数字内容课题与建言纳入《实现世界最尖端的数字内容产业大国》报告书中[3]。日本在《e-Japan战略》中指出，要通过各项扶持政策促使数字内容产业合理发展。2003年7月推出的《e-Japan战略Ⅱ》把数字内容产业列为优先发展领域之一[4]。
目前日本涉及出版的基本法律有16部，涵盖出版业的各个方面。同时，随着数字出版技术的实现，旧法都及时获得了修改[5]。据统计，2003 年以后日本修订著作权法的概况为：2003年3次、2004年4次、2005年1次、2006年2次、2008年1次、2009年2次、2010年1次、2011年1次，最新一次是2012年6月20日通过的著作权法修订案。此外，著作权集体管理法的修改为：2004年3 次、2008 年1次[6]。近年来，根据出版产业数字化发展的新形势，日本又制定了多部新的法律，如《IT基本法》《知识产权基本法》《文化艺术振兴基本法》等[7]。日本数字出版法律修改频繁，很大程度上是为了适应数字出版的发展趋势，更新法律以规范和解决数字出版领域出现的新问题。
2.2 政府介入补偿金制度和强制许可制度
日本对于数字版权的使用适用补偿金制度，规定文化厅长官可以确定补偿金额度，明确了征收对象、收费金额。由这一制度应对数字版权作品的使用，能够使数字版权授权模式更加清晰，减少版权纠纷。日本著作权权利限制制度中的强制许可制度的最大特点在于政府“授权”。与合理使用和法定许可制度相比，这种权利限制的构成条件最为严苛，利用程序也最为繁琐，但对于作者权利的限制和“牺牲”却是较小的[8]，因此能够更好地平衡版权人及公众的利益。
2.3 版权制度更新与《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》同步
数字技术的产生与发展，使得包括各种作品在内的信息内容的使用方式也全面更新，这就将版权制度置于一片新大陆面前。要规范数字出版层出不穷的新情况、新问题，版权制度也必须随之更新。
为应对数字技术对著作权的挑战，世界知识产权组织（WIPO）于1996年12月通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。之后，世界知识产权组织积极致力于两个条约的不断完善。欧盟、美国、日本等知识产权制度比较发达的国家和地区为推动上述两个国际条约的适用，各自在国内法中通过了实施该条约的相关法律[9]。其中，日本国会于1997年6月10日修正了《著作权法》。在数字版权精神权利保护方面，日本加强对权利范围和水平的保护力度，将精神权利的保护扩展到表演者身上，赋予表演者姓名表示权及保护表演完整权（90条之2、3）。对于数字版权中的经济权利，日本立法和WCT及WPPT一致，都增加了数字版权人的传播可能化权、技术措施权、权利管理信息权、网络邻接权等多项数字出版所特有的权利类型。在数字版权的权利限制方面，日本在著作权限制一节中把各种特定的复制行为规定为不受作者复制权调整的例外情况。对于数字版权侵权的刑事救济，日本著作权法第113、120条规定了有关规避技术措施、破坏权利管理信息的刑事责任，完全符合WCT及WPPT加大网络版权侵权刑事责任的精神。此外， 2009年修改后的新《著作权法》在违法作品的流通抑制方面新增了两项具体措施。对于这些措施，日本北海道大学田村善之教授认为，其修改背景在于权利人对强化其知识产权保护的要求[10]。
日本著作权法经过1999年的修订已基本与WIPO的两个条约保持了同步，从而适应了数字环境下版权保护的迫切要求。2000年的修订则是对前述修改后有关问题的补充。
2.4 著作权法与国际条约和其他法律协同调整
日本著作权法第5条规定了国际条约的效力，如果国际条约对作者权利以及邻接权有特别规定，按照国际条约的规定处理。特殊规定是，行政机关长官、独立行政法人、地方公共团体机关或者地方独立行政法人等，按照行政机关信息公开法、独立行政法人等信息公开法或者信息公开条例的规定，出于向公众提供或者提示作品的目的，在必要限度内可以使用作品，并不侵犯版权人和邻接权人的发表权及姓名表示权。
日本著作权法不仅通过多次修法符合了WCT、WPPT的要求，还与其他各种法律共同调整版权制度，是一种较为科学合理的立法体系。
3 日本数字出版法律制度的发展趋势
日本数字出版法律制度虽然相对完善，但是对于数字出版这一新生事物出现的新问题，各种法律还需相应更新及推进，以更好地规范数字出版的发展。近年来，日本数字出版法律制度呈现如下发展趋势。
3.1 加强对权利人权利的保护
日本在制定、修改著作权法时，从扩大权利保护范围和提高保护力度方面来增强人们创作、传播作品的积极性，促进数字内容产业的商业化进程。日本对网络传播权的修改模式是在不改变原有版权权利保护体系的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利，如传播可能化权、技术措施保护权、权利管理信息的保护权以及网络邻接权，扩大了版权保护范围。
面对日渐增多、日趋严重的知识产权侵权案件， 日本设计了侵权赔偿推定制度和刑事处罚制度，提高了刑期和罚款额度的上限，还规定在线服务提供商的权利义务来更好地实现版权人的传播可能化权。如专利法第102 条规定了损害赔偿额的确定原则， 推定权利人因侵权行为所受损失、侵权人因侵权行为所获利益或通常的专利使用费为损害赔偿额[11]。著作权法第119条以及第120条之2规定了对于侵害权利管理信息和规避技术保护措施的民事及刑事救济。《提供商责任限制法》规定网络服务提供商有义务向侵权受害者提供信息者的姓名、IP地址、电子邮箱等信息，有责任删除侵害权益的信息。另外，著作权法第114条针对侵权行为人界定了构成侵权行为的公众传播行为，导入了新的损害额计算制度。在第114条之2中规定了侵权行为人的说明义务，减轻了著作权人的举证责任，使得权利人能够更方便地得到权利救济。著作权法还在第2条20款、第30条中，做出了禁止“直接规避行为的准备行为”和“直接规避行为”的规定。在《反不正当竞争法》中也制定了技术型管理体制的法律保护制度，即对制造和销售规避链接、复制管理技术装置之行为设置了民事请求权（第2条第1款第10、11项）。
2009年政府公布的著作权法把非法网络下载认定为侵权行为，没有设定罚则。但是2012年6月20日最新通过的著作权法修订案规定从网络下载未经授权的音乐和影像文件，可能面临两年以下拘役或200万日元以下罚款。法律通过后舆论对此存在很大争议。
3.2 合理关照公众利益
为解决因各种原因导致的利用作品机会和能力的鸿沟，日本著作权法对权利人的权利进行了一定限制，力图实现权利人和公众之间的利益合理平衡。2010年1月1日起实行的著作权法对“视障听障类”残疾人的权益给予关注，将一些便于他们利用版权作品的方式认定为“合理使用”，比如将作品做成大字书，将一些图片作品或者音像制品加手语或者字幕等[12]。
另外，日本著作权法保护版权人利益的同时对公众的使用设置了例外，比如对于教育目的、图书馆的使用、美术或者摄影作品、搜索引擎对侵权作品的缓存、信息检索服务经营者、电子计算机进行作品信息分析等传播可能化权的合理使用。同时，在著作权人或者著作邻接权人下落不明时，提存文化厅长官规定数额的担保金后，在裁定结果出来之前，可以按照申请裁定的使用方法使用该作品。
3.3 高度重视著作财产权
如果将著作权和著作邻接权按照权利内容分为财产权和人身权，那么，日本在2003年、2004年、2006年、2009年历次修法中，主要内容是修订有关财产权的规定，加强对财产权的保护，对于人身权的规定很少，只是增加了表演者的姓名表示权和保护表演完整权。其原因在于日本是在知识产权立国战略之下审视、修订著作权法等法律的，因此将有关著作权的法律作为实施日本知识产权立国战略、振兴日本经济、提高日本产业国际竞争力系列法律的一部分[13]。
日本曾提出“数字内容立国”的发展目标，把内容产业定位为“积极振兴的新型产业”。数字出版法律的制定以及修改是在相关利益人的呼吁和推动下才逐步改进的。出版业能更明确地反映出量化的经济效益，相关利益人的着眼点也就放在著作财产权上。
3.4 力图确认出版社在数字化进程中的法律地位
越来越多的人呼吁要促使出版社获得属于知识传播者权利的著作邻接权，完善以出版社为主体的推进图书数字化的体制，确立出版社既是纸媒体也是电子媒体传播者的法律地位。为进一步推动电子书籍的普及，日本于2012年公布了著作权法修正案草案，目标是通过立法赋予出版社“著作邻接权”，更好地保护出版社利益。该修正案一经提出立即引起业界的强烈反响，出版商、作家和学者围绕是否应该赋予出版社“著作邻接权”展开了激烈争论[14]。
日本的数字出版法律制度还在不断地探索更新。只有真正了解数字内容产业的发展现状及趋势，立法过程中找到相关利益人之间的平衡点，才能使得数字出版法律制度科学、超前地规制及预防数字出版发展过程中的新问题。
注 释
[1]从全球视角看国内数字出版发展趋势[OL].[2011-10-10].
[2]日本推动内容产业发展的成功经验对中国的启示[OL].[2011-10-27].
[3]黄孝章，张志林，陈丹.数字出版产业发展研究[M].北京：知识产权出版社，2010：61
[4]杨梅.发达国家内容产业发展概要[J].中国信息界，2010（1-2）： 102-104
[5]日本韩国出版业考察报告（上）[J].出版发行研究，2004（3）：16
[6][13]杨和义.日本著作权法律的新变化及其特征[J].海峡法学，2010（3）：37，37
[7]黄孝章，张志林，陈丹.数字出版产业发展研究[M].北京：知识产权出版社，2010：65
[8]陶云峰.中日著作权法律制度比较研究[D].武汉：中南民族大学，2010
[9][10]国际环境下的网络版权若干问题研究[OL].[2011-04-15].
版权相关法律法规篇4
一、作为社会规范的技术与法律
技术是对人类生活极其广泛和深远的社会现实。相对于而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、、法等等。”③ 在版权法的进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。
技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。
作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤
二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训
技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。
通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权益。
版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15）
版权相关法律法规篇5
[内容提要]当今世界，技术成为社会规范的现象日益普遍。技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整着人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。技术作为社会规范发挥效用较之法律具有更为直接、准确、经济、高效的优势。但技术作为社会规范也有局限性，过分依赖技术来实施法律容易损害法律本身的尊严，而对技术的运用不加限制则会改变法律所追求的权利分配格局。技术保护措施作为数字版权政策的重要执行工具，既应当受到反技术规避规则的保护，也应当受到它的限制。美国和欧盟过于严厉的规则在给版权人提供强大保护的同时也带来了一些负面效应。中国的反技术规避规则不仅失之模糊，而且某些内容的合法性和合理性也值得商榷。 [关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术规避 [正 文] 一、作为社会规范的技术与法律 技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的发展进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。 技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。 作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于网络环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤ 二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训 技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。 通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息时代则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权 益。 版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15） 作为版权政策的执行工具，技术保护措施极大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字时代实现其版权权利的重要手段。技术保护措施在美欧的运用已经十分普及，尤其是一些版权产业中的大厂商，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护措施，例如在音像制品中广泛采用的防止CD被复制的技术。（16） 这些措施大大提高了正版版权作品的销售额，减少了大规模的版权侵权现象，改善了版权工业的生存环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2009年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿美元。（17） 反技术规避规则则从法律上为技术保护措施的实施提供保障。例如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起根据反技术规避条款提起的诉讼。（18） 技术保护措施已经越来越成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和消费者及公众之间的权利分配。例如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只能用在同一市场出售的播放设备读取，从而将其特定版权作品的消费限制在一个特定区域。随着技术保护措施水平的提高和法律对其保护的加强，版权人可以精确控制对其版权作品的访问和使用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、消费者和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护措施来扩张自己的权利，例如，限制消费者对其版权作品的消费性合理使用。合理使用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理使用。转化性的合理使用是指使用者在使用过程中对原始作品加入他们自己的创造，例如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理使用则是授予版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理使用。对于合理使用、特别是消费性合理使用的性质，法学界一直存有争议。有人主张合理使用是一项权利（right），消费者在其合理使用受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施该行为；也有人认为是一项优惠（privilege），消费者能否实施完全取决于版权人是否对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理使用是市场失灵的产物。（22） 与理论界意见纷纭不同，合理使用、包括消费性合理使用在实践中一直是一个十分普遍的现象，区别只在于，有的国家对于版权人因此所受到的损失予以补偿，而有些则不补偿，（23） 因为版权人事实上无法阻止合理使用的发生。而现在技术保护措施的进步和实施，使得版权人可以将以前无法控制的消费性合理使用行为纳入自己的权利范围之内。（24） 因此，技术保护措施在一定程度上决定着 版权人和消费者及公众之间的权利分配。 技术保护措施还在一定程度上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术规避规则在一定程度上造成了数字化封锁。一些生产厂商利用反技术规避规则禁止他人生产与其拥有版权的设备相兼容的零配件和其他设备，从而筑起一道数字化竞争壁垒。（25） 例如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上实施技术保护措施，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设备上运行。（26） 由于技术规避行为为法律所禁止，如果想生产可以读取该格式文件的播放设备，则必须与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设备甚至其零部件市场。同时，由于各种播放设备和文件格式相互之间不兼容，大多数消费者又无力购买多种播放设备，因此，消费者一旦选定某种播放设备后，往往就不得不成为该种文件格式的忠实用户。这样，版权人就可以锁定其用户群，将竞争者拒之门外。 当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护措施并不是不受任何限制的。作为法治社会具有最高强制力的社会规范，法律必须对同样作为社会规范的技术进行审查、规制，以确保它所确定的分配方式和分配原则得以贯彻。虽然反技术规避规则的主要目的在于给技术保护措施提供保障，但绝不是不加分辨地全部认同，而是既要保证版权法的有效实施，又要维护版权人、消费者和公众之间的利益平衡。因此在某些情况下，这种规则必须对技术保护措施进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术规避规则都制定了针对技术规避禁止的例外。这些例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有利于公共利益和公共安全的合理使用的例外。（28） 对于技术保护措施被版权人当作实现非法利益的工具，例如收集消费者的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29） 技术还会改变人们维护自身权利/权力的方式。例如，在模拟环境中，版权的实现主要依赖法律的威慑力来保障，版权人总是在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护措施，版权人可以直接、强制地实现其法定权益；相反，消费者由于技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利受到侵犯时常常不得不求助于法律。 在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术规避规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法技巧上，美欧的规则都有很多值得中国学习的地方，其中最重要的一点是其规则明确而完备，具有极强的可执行性和确定性。反技术规避规则还是一个较新的法律制度，人们对它的认识和研究还不够深入，还没有积累足够的相关立法和司法经验，因此制订完备、细致的规定显然更为重要。 美欧的反技术规避规则没有完全任由版权人利用技术保护措施随心所欲地对其版权作品实施控制，而是针对计算机科学研究和有利于公共利益及公共安全的合理使用分别制定了数个例外。中国作为一个发展中国家，更应当防止反技术规避规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，很多消费者购买版权作品的能力还较低，法律应当要求权利人的技术保护措施不得妨碍为公共利益及公共安全，特别是为促进社会文化和教育而设置的合理使用。 但是，美欧反技术规避规则给予技术保护措施过高的保护，导致版权人过度依赖这一私力救济，不仅损害版权关系中的消费者和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场竞争，扼杀有创造性的中小企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国尤其需要避免的。 三、中国反技术规避制度的局限性 在中国，版权人也越来越多地通过技术保护措施来实现版权法所赋予的权利并改变人们消费其作品的规则。版权人在实施技术保护措施中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护措施在实践中的运用，也是中国反技术规避规则诞生的原因和目的。 1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一起进入司法程序的技术规避侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开该软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆市电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术规避的法律法规，重庆市第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术规避行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护措施、特别是 经常采用加密软件来防止盗版的情况，中国的第一个反技术规避规则以规章条款的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解密技术保护措施的软件”。（31） 这个反技术解密条款并没有引起人们的重视。首先，《暂行办法》仅仅是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件产品的行政管理关系，对于当事人受到的经济损失并未提供救济。其次，《暂行办法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应受到的处罚作了规定，使得该技术规避规则对于打击个人从事技术规避行为十分不利。最后，也是最重要的，该反解密软件条款只禁止生产解密软件，并没有禁止生产、提供其他规避设备，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术规避行为。 随着市场上技术保护措施的日渐盛行，它们的种类越来越丰富，运用的范围也越来越广泛。这些技术保护措施或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，防止对作品未经授权的使用。反解密条款已经远远不能适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界知识产权组织条约，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包括反技术规避规则在内的主要条款转化为国内法只是迟早的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术规避规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施的”，应当根据情况承担民事、行政甚至刑事责任。2009年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包括相同的反技术规避规则。（33） 《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到一切作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护措施也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的一切技术保护措施。这些反技术规避规则有助于版权人在数字环境下保护自身权益、打击盗版。例如，在近几年的打击非法网络游戏外挂行为的行动中，其重要法律依据之一即是反技术规避规则。由新闻出版总署等五部委联合于2009年12月颁布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，将那些破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施等外挂行为定性为非法互联网出版活动，要求各有关部门依法予以严厉打击。在2009年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京市版权局即根据《计算机软件保护条例》中的反技术规避条款等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34） 但是，迄今为止，依据新的反技术规避规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院以及北京、上海等法院网站，并走访北京市第一中级人民法院知识产权庭，只发现一例反技术规避诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在自己的杂志中公布了针对版权软件Ultra Edit 32的注册代码生成器，致使购买该杂志的读者均可非法使用该软件。该软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术规避规则为由将其诉至北京市第一中级人民法院。但由于法院以原告主体不适格驳回起诉，技术规避规则在该案中并没有得到适用。（35） 中国的反技术规避诉讼数量如此之少，与现实中大量存在的技术规避行为形成鲜明对照。除了人们认识方面的原因，更重要的恐怕是反技术规避规则本身存在着一些重大缺陷，给具体实施带来了许多困难。具体而言，反技术规避规则过于简单而模糊，致使它在某些地方削弱了技术保护措施作为法律实现工具的作用，在某些地方又容易诱使版权人企图借助技术超越法律。 首先，新的规则对各种技术规避行为不加区分地一概禁止不利于计算机科学研究。因为并不是所有技术规避行为都是必须禁止的，规避行为并不必然给版权人带来损害，它的目的也并不一定是版权侵权，甚至在很多情况下是为了某些重要的合法利益所必需的。与大多数版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大多数计算机程序只出售机读版，其后隐含的原理并不为消费者所知。因此，很多正当的研究和学术活动必须涉及规避行为。例如，为了研究一个计算机程序如何执行特定的功能， 计算机专家必须将目标代码还原为源代码，即从事反向工程；并常常必须对源程序进行解密、反汇编等技术规避行为；从事计算机安全测试的人员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是否存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大多数国家和地区都允许在一定条件下实施反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是，解密研究和安全测试无法归入其中，因为它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。这样的规定势必阻碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护措施的发展。 其次，该反技术规避规则没有给技术保护措施下定义，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护措施的概念就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的大量盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不仅使得该盗版KV300L＋＋无法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。由于当时没有关于技术保护措施的法律规定，人们对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者认为逻辑锁有利于打击版权侵权，是正当的技术保护措施。反对者则认为该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中扮演了法官的角色，对另一方当事人是否有罪做出裁决并执行惩罚；另一方面，锁定他人的电脑硬盘构成对他人合法权益的侵害。最终，北京市公安局撇开技术保护措施的概念，根据《计算机信息系统安全保护条例》判定该逻辑锁非法，因为其含有有害信息，危害了计算机系统的安全。反技术规避规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护措施，从而维护版权人对其版权作品所拥有的排他权。如果对于保护对象尚且认识不清，反技术规避规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术规避规则没有对合法的技术保护措施进行界定，没有统一人们对技术保护措施的认识，令人感到十分遗憾。 再者，这些反技术规避规则没有禁止提供规避设备或者服务，大大削弱了技术保护措施帮助版权人实现其合法权益的作用，不能不说是一个大漏洞。规避工具特别是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通消费者有能力实施技术规避行为的规避工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反规避设备条款对于加强数字环境下对版权人的保护至关重要。综观世界其他国家和地区制定的反技术规避规则，反设备条款都是其重要组成部分。例如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术规避的任何设备和服务。有部分专家认为，可以将提供规避设备或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》试行第148条第1款追究提供者的共同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第4条也规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”，因而没有必要另行制定反技术规避条款。（40） 笔者对此不敢苟同。由于提供规避设备或服务与一般的共同侵权行为存在诸多不同，共同侵权责任并不能很好地适用于提供规避设备和服务的行为，因此不足以打击网络环境下愈演愈烈的技术规避行为。首先，在一般的共同侵权中，共同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，共同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而规避设备或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。例如，将针对某个特定技术保护措施的解码程序公之于众。其次，追究共同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为前提；而反规避设备条款的适用并不以版权侵权的发生为条件。只要提供了规避设备，不论该设备是否事实上被用于规避行为，行为人都必须根据反设备条款承担责任，因为反设备条款更重要的目的不在于事后惩治版权侵权人及其共同侵权人的责任，而是防止大规模的版权侵权行为发生。美国的Univ ersal City Studios， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个很好的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以规避该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没有提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是判定被告行为已构成提供规避设备，要求其清除与DeCSS有关的内容及链接。 最后，这些反技术规避规则没有涉及技术保护措施与合理使用的关系问题，不利于规范版权人和消费者以及公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它受到各种各样的限制。除了法律保护期限的限制，对版权最重要的限制来自于合理使用制度。合理使用制度中所包含的使用方式本来已经构成了版权侵权，只是立法者为了保障公众对版权材料的获取而对其加以豁免。因此，合理使用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获取之间达到平衡至关重要。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定消费者可以在一定情况下不经版权人许可使用版权作品。但是，技术保护措施的实施常常会与合理使用制度发生冲突，将其作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品使用行为可能由于实施人的不同而具有不同的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不能洞察行为人的目的、身份以及其他情况。因此，技术保护措施常常在防止对版权作品非法使用的同时，也阻碍了消费者合理使用。由于人们对于合理使用的究竟是一项权利、一个优惠还是市场失灵的产物尚未形成一致看法，人们对反技术规避规则中争议最为激烈的部分即是技术保护措施的法律保护的例外和限制，很多国家发生的与反技术规避规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术规避规则回避了这个问题，使得合理使用在中国能否成为对技术保护措施进行规避的抗辩成为一个疑问。 2009年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》作了修改。（42） 修改后的司法解释以新增加的第7条取代了原来关于追究网络服务提供者共同侵权责任的第4条，规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（6）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这个司法解释对提供规避设备和服务进行规范，填补了中国反技术规避规则中的空白，其用意应当肯定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是否超越了司法解释权限。根据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。但将法律没有禁止的提供规避设备行为宣布为非法，是否已经超出解释的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定网络服务商提供规避设备必须承担法律责任是否合理。尽管在网上提供规避设备是最为便捷的一种传播规避设备的方式，对版权人利益构成极大的威胁，但这并不意味着立法者可以对网络服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术规避设备的行为。但由于该案被告不是网络服务者，因此，既无法适用该司法解释修改前的第4条有关共同侵权的规定，也无法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供规避设备和服务的条款，这显然有悖于最高人民法院加大打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术规避规则也没有对规避设备进行定义，没有指出符合哪些条件的技术可以被认定为规避设备。这种法律规范的缺位势必造成人们认识上的差异；而这些不同认识又十分可能导致法庭在审判中执行不同的标准，造成有关法律关系的不确定。 四、完善中国反技术规避规则的空间 法律虽然受到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的普遍性。这一点由于网络的无国界性而在反技术规避规则这一制度中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术规避规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术规避规则进行借鉴，有助于完善中国的相应立法，使得反技术规避规则一方面能够为 技术保护措施提供足够的保障，另一方面能够防止版权人借助技术实现超越法律的利益。 如前所述，中国的反技术规避规则存在种种缺陷，亟待修改，特别是应当明确技术保护措施的定义，区分技术规避行为，增加反设备条款，界定技术保护措施与合理使用的关系。由于技术规避行为并不属于版权侵权行为，且反技术规避规则内容较多，笔者认为应当改变目前中国《著作权法》将其归入第47条的版权侵权行为的现状，单独设立一条反技术规避条款。具体来说，中国的反技术规避条款可从如下方面加以完善： （一）明确技术保护措施的定义 反技术规避规则应当包含技术保护措施的定义。这个定义可以表述为：技术保护措施是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授予的权利所采取的有效的技术、设备及其零部件。 反技术规避规则所指技术保护措施是版权人为维护其根据版权法所拥有的合法权益而实施的技术、设备及其零部件的总称。一方面，技术保护措施必须运用于版权材料之上，以防止版权侵权为目的。因为技术保护措施作为版权法的执行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人实现其版权利益提供保护。《世界知识产权组织版权条约》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护措施。另一方面，技术保护措施作为法律实现工具只能保护版权人根据法律所拥有的权益，不得攻击他人、哪怕是版权侵权人，更不得帮助版权人获取非法利益。依据这个标准，我们再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行分析，即可发现，该逻辑锁既没有起到保护版权材料的作用（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥作用），又侵犯了他人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得消费者无法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应受到法律的支持。 反技术规避规则所保护的技术保护措施还应当是有效的。对无效的技术保护措施给予法律保护显然没有任何意义。因此，无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都只对有效的技术保护措施提供法律保护，并对其有效性作了定义。对于技术保护措施有效性的判断标准，《千禧年数字版权法》采取了一种最低标准方案，规定只要消费者没有版权人的许可不能访问该作品或者行使某项版权，该项技术保护措施即被认定为有效。（45） 该方法值得中国仿效。世界上没有绝对有效的技术保护措施，否则，反技术规避规则就没有存在的必要。而且，不论技术保护措施能够如何高效地保护版权人利益，它们仍是法律的执行工具。能够给予版权人最后救济的是法律而不是技术。所以，尽管版权人运用技术保护措施的目的在于防范版权侵权，但法律不能以该目标是否得到实现作为评判一项技术保护措施是否有效的标准。技术保护措施是针对普通消费者而实施的，因此，只要一项技术保护措施可以阻止不具备专业技能的普通消费者访问和使用版权材料，该技术保护措施就应当看作是有效的。 （二）区分合法与非法技术规避行为 技术规避行为目的多样，形成的后果也不同。因此，反技术规避规则应当对技术规避行为加以区分，给予不同的技术规避行为以不同的法律地位： 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，任何人不得故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护措施。 如果一项技术规避行为是为了达到一个合法目的所必需的，且没有对版权人造成损害，则前款规定不适用。 科研工作者只为研究目的可以从事技术规避行为，但不得将其在该研究中所获得的信息用于学术交流以外的目的。 首先，反技术规避规则中应当设立一个豁免技术规避行为的一般目的条款，即为了什么样目的的规避行为可以不受反技术规避规则的追究。这将使法庭拥有一定的自由裁量权，可以根据具体情况决定一项技术规避行为是否合法。在数字时代，技术尤其是数字技术发展十分迅速。法律如果只对合法的技术规避行为进行封闭性列举，难免挂一漏万，或者很快为技术发展所淘汰。另外，由于数字环境中出现了，并且以后可能还会出现一些在模拟环境中所没有或者不突出的问题，需要对技术保护措施进行规避的情形也多种多样。例如，一项技术保护措施可能会出现技术故障而无法正常运行，从而妨碍消费者对实施该技术的作品、甚至对其他作品的合法 使用。即使是对于运行良好的技术，消费者有时也会有规避的需要。例如，当前技术更新换代极为迅速，一项技术很容易过时，消费者为了读取一种以过时格式保存的作品而不得不规避技术保护措施的情况时有发生。消费者在这种情况下对技术的规避理应得到法律支持。正因为此，不论是美国数字版权法还是欧盟版权指令，都授权成立了一个委员会，对反技术规避规则的效应进行检讨，并根据情况调整应当受到豁免的技术规避行为。（46） 在中国，制定一个有关合法技术规避行为的一般目的条款将使得最高人民法院在制作司法解释或者指导意见时有章可循，使得反技术规避规则更加灵活和公正。笔者以为，这个一般目的条款应当包含以下内容：第一，技术规避行为是为了达到一个合法目的。第二，技术规避行为是为了达到该目的所必需的。不论行为人主观目的如何，技术规避行为都从客观上增加了版权人的被侵权风险。法律只豁免为达到合法目的所必需的技术规避行为，才能最大限度地避免技术规避行为，防止版权侵权。第三，该技术规避行为没有对版权人造成损害。既然反技术规避规则旨在保护版权人的利益，就应当只处罚那些给版权人造成损害的规避行为。美国和欧盟的实践也证明，对技术规避行为本身的禁止会禁锢科学研究和学术交流及压制市场竞争。（47） 而对那些以版权侵权为目的的规避行为，我们完全可以将其视为侵权预备行为而对其进行处罚。 其次，科研工作者只为研究目的而从事的规避行为应当被明确排除在反技术规避规则的禁令之外。并且，法律还应当准许科研工作者在实施该类规避行为时制作并向与之从事同一行为的人提供规避设备，允许他们交流在规避行为中所获得的信息。当然，如果他们以此为基础实施版权侵权行为，或者为其他人从事版权侵权行为创造便利，也同样要承担侵权责任和提供规避设备的责任。 （三）增加反设备条款 反规避设备条款对于加强数字环境下版权人保护十分重要，因此，中国的反技术规避条款应当将其涵括在内。最高人民法院解释中的反规避设备条款，合法性因超越权限而值得怀疑，条文本身也模糊，还具有歧视性，不宜直接移植于《著作权法》。笔者建议将反设备条款规定为：任何人不得生产、传播、进口、出租或者以其他方式提供除了避开或者破坏他人著作权技术保护措施不能用于其他实质性的非侵权使用的方法、设备、零部件和服务及其组成部分。 法律应当禁止所有人，而不仅仅是网络服务商生产、提供规避设备。技术是中性的，既可用来获取非法利益，也可用来达到合法目的。设备本身不能区分侵权使用和非侵权使用。因此，禁止所有人生产和传播规避设备，将更有利于保护版权人利益，也更为可行。那些为了合法的目的而需要使用的规避设备，如实施反向工程，则可以通过例外规定来解决。 反技术规避规则应当明确规避设备的内涵。这里的“设备”一词是泛指，既包括有形的机器及其零部件，也包括无形的服务、技术。笔者以为，借鉴美欧的相关规定，无论是完整的、能够独立完成规避行为的机器/服务，还是其中的一个组成部分，都应被涵括在内。（48） 反技术规避规则还应当确立判断规避设备的标准，也就是说，究竟具备什么功能的设备应当被认定为规避设备。美国数字版权法和欧盟版权指令都将标准定得十分低。不仅那些从主观上是为规避某项特定技术保护措施而设计、生产或者推销的设备，而且，那些在客观上除规避技术保护措施之外只有有限的商业意义的设备也为反设备条款所禁止。（49） 笔者以为，美国数字版权法和欧盟版权指令中的规避设备判断标准值得商榷。首先，以一项技术在规避技术保护措施之外只具有有限的商业意义为由而对其加以禁止，会造成打击面过宽、从而禁锢技术发展的后果。因为那些拥有有限的商业意义的设备可能会被用于非商业、但却合法的目的。其次，以生产者/销售者的规避意图来决定一项技术的命运也不合理。一项设备是否最终被用于侵权行为，取决于使用者而不是生产者的意图。我们不能因为某个生产者或经销商为规避某项技术而生产或者推销某项技术，就否定该技术本身，正如即使第一个生产录音录像设备的人意在非法复制音像制品，也不能因此禁止录音录像设备本身。而且，为了一个目的而生产的设备，在实践中却另有他用的情况并不罕见。最后，美国和欧盟此前对规避设备的判定一直实行较为严格的尺度，效果良好。根据美国最高法院此前在索尼一案（50） 中所确定的“实质性非侵权使用”标准，一项可以被用于技术规避的设备，只要还拥有实质性的非侵权使用，例如为合理使用制作复印件，则受到禁止的是利用该设备从事规避行为，而不是该设 备本身。而在欧盟版权指令中，只有那些“唯一目的”在于帮助技术规避的设备才为法律所排除。（51） 笔者以为，法律要打击的不是某一项技术，而是利用该技术实施的非法行为，因此，中国宜采用实质性的非侵权使用标准来对规避设备进行判定。 （四）界定技术保护措施与合理使用的关系 由于数字环境下版权人的技术保护措施与消费者的合理使用常常发生冲突，因此，反技术规避规则必须明确何者在何种情况下享有优先权。笔者建议对技术保护措施与合理使用的关系作下述说明：国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，或者图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，著作权人应当或者向其提供不加技术保护措施的作品复印件，或者向其提供技术规避的工具和方法。 原则上，反技术规避规则没必要对技术保护措施对消费性合理使用的限制进行干预。转化性的合理使用是言论自由的重要组成部分，对于一个现代民主社会至关重要，应当在数字时代继续保留。转化性的使用并没有因为技术保护措施而受到损害，尽管可能没有数字技术所允许的那么方便。然而，与满足消费者用最便捷的方式实施合理使用的愿望相比，版权人防止数字环境下大规模侵权行为的需求显然更应当得到法律保护。对于消费性合理使用的性质，笔者赞同市场失灵说。由于技术的限制，法律在实现其正义过程中常常受到限制。在消费性合理使用这一问题上即是如此。原则上，版权人有权从对其作品的任何使用中获得补偿。但之前的技术无法在不侵犯私人隐私、不耗费巨大财力和警力的前提下精确地阻止、惩罚私人复制，因此，只有牺牲版权法的正义以换取民主社会制度的稳定这一更大的正义。而当前的技术保护措施已经可以克服该市场失灵，使得社会利益、财产、各种权利、权力的分配更为合理，拓宽了法律实现其所追求的正义的深度和广度。因此，法律也应当相应地调整目标，没有必要再特别保障消费性的合理使用。这种观点在欧洲也得到理论界（52） 和司法实践（53） 的支持。所以，相对于消费性合理使用，反技术规避规则应当拥有优先权。也就是说，消费者能否行使消费性合理使用，应当取决于版权人是否通过技术保护措施对其加以阻止。 为保护公共利益而设立的合理使用不应受技术保护措施的影响。国家机关为执行公务而在合理范围内使用已经发表的作品，所代表的公共安全和其他公共利益相对于版权应当拥有优先权。图书馆、博物馆和教育机构等是公众获取信息和知识、推动科学和文化进步的重要保障。它们是模拟环境中合理使用制度的受益者，也应当在数字环境下继续享有该优先权，因为它们所体现的公共利益本身就是版权法追求的终极目标之一。因此，为了避免重蹈美国数字版权法和欧盟版权指令的覆辙，防止法律所追求的某些公共利益由于技术保护措施的阻碍而事实上落空，法律应当准许图书馆、博物馆和教育机构等为了公益性合理使用而对技术保护措施进行规避。 结语 法律是形式上主观但包含着客观内容的社会规范，技术是形式和内容都具客观性但可以被人们加以主观运用的社会规范。特定的技术总是掌握在少数人手中。掌握特定技术的人总有可能将它的谋利效用推向极至，从而损害那些不占有或不掌握特定技术的人的正当权利。法律要体现正义的要求，让每个人得到他/她应当得到的东西，既不允许一个人的所得多于其所应得，也不应让其所得少于其所应得，所以，法律必须基于实现正义的需要遏止对技术优势的滥用。法治国家要优先体现法律的统治。在包括道德、法律、技术在内的整个社会规范体系中，法律作为社会最高规范的地位不可动摇，技术作为规范必须受法律的限制。否则，法治国家就要让位于技术统治的国家了。这在可以预见的时代里显然是不可能也不应该发生的事情。 注释： ①苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1999年第5期。 ②参见童之伟《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。 ③《恩格斯致瓦？博尔吉乌斯》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1995年，第731页。 ④哈贝马斯：《作为“意识形态”的科学与技术》，李黎等译，学林出版社，1999年，第96、123页。 ⑤Lawrence Lessig， The Code Is the Law， http： //www. lessig. org/content/standard/0，1902， 4165， 00. html. ⑥47 U. S. C. § 553（ a） . ⑦47 U. S. C. § 605（ e） （ 4） . ⑧17 U. S. C. § 1002（c）。 The Audio Home Recording Act（AHRA）已于1994年并入美国版权法。 ⑨即《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，缩写为WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performance and Phonograms Treaty，缩写为WPPT）。 ⑩See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT. （11）The Digital Millennium Copyright of Act of 1998（ DMCA） ， Pub. L. No. 105—304， 112 Stat. 2860（ Oct. 28， 1998） . （12）Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， L. 167/10（ EUCD） . （13）§ 1201（ a） （ 1） DMCA and Art. 6（ 1） EUCD. （14）See §§ 1201， 1202 DMCA and Art. 6 EUCD. （15）See §§ 1201（ d） -（ j） DMCA and Art. 6（ 4） EUCD. （16）如SunnComm公司提供的MediaMax TMCD3， http： //www. sunncomm. com/index_flash. html； Macrovision先前提供的SafeAudio TM技术以及后来提供的CDS技术，http： //www. macrovision. com. （17）《拯救了唱片行业后，苹果接下来做什么》，http： //info. av. hc360. com/Html/001/001/008/40371. htm. （18）例如Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 111 F. Supp. 2d 294（ 2000 U. S. Dist. ） ； Chamberlain Group， Inc. v. Skylink Techs. ， 292 F. Supp. 2d 1040， 1046（ N. D. Ⅲ。 2003） ， Lexmark Int‘ l v. Static Control Components， 253 F. Supp. 2d 943（ E. D. Ky. 2003） 等。 （19）即Regional Coding Enhancement. 关于该项技术可参见http： //www. dvdtalk. com/rce. html. （20）“合理使用”（fair use）实际上是美国版权法中的术语，指不经版权人许可即可使用版权材料的情况。该原则在英国称为“合理处理”（fair dealing）。大陆法系与之相仿的制度则是版权的例外和限制。这些制度内容相似，但也存在一些差别。中国《著作权法》将其称为“权利的限制”，但合理使用这一术语在中国版权法学界流传甚广。本文为行文方便，以“合理使用”这一术语指代所有这些制度。 （21）关于合理使用究竟是一项权利还是特权的争论，参见P. Bernt Hugenholtz（ed. ）， The Future of Copyright in a Digital Environment， Kluwer Law International， 1996. （22）See， e. g. ， Tom W. Bell， Fair Use Vs. Fared Use： The Impact of Automated Rights Management on
版权相关法律法规篇6
在我国，版权制度创新作为整个版权产业市场和版权经济发展的重要制度性安排，对于发展文化产业，繁荣文化市场，推进文化创新，培育新型文化业态，推动文化产业结构优化与升级，提升文化软实力，增强整体文化国际竞争力，扩大中华文化国际影响力，具有重大战略意义。根据世界知识产权组织公布的最新统计，中国版权产业对GDP的贡献已达到6.5％，对中国就业的贡献占6.8％，明显超过世界平均水平。现代版权制度为维护创作者、传播者等多元主体的合法权益，促进各种现代传播技术的不断更新，激发版权权利人的创新精神，带动版权相关产业的集群式发展，为保护我国民族和国家创新能力，推动经济发展方式转变，建设创新型国家，实现经济社会协调可持续发展，发挥了不可替代的作用。然而，当前互联网、新媒体和数字化环境中的盗版现象正成为困扰全球的新难题，我国版权产业市场和版权经济发展也正面临着网络时代盗版侵权问题的新挑战。所以，版权保护亟须加强，版权制度也亟须创新，那么进一步深化和创新我国版权制度，就必须深刻分析版权制度实施过程中凸显出来的问题和困境，进而为我国发展和创新版权制度提供具有较强解释力和针对性的对策和方略。
一、当前我国社会转型中版权制度创新的困境
伴随着我国社会经济、政治、文化全面综合转型催生而来的多元文化格局、多重价值观念和多种利益需求已使我国现有的版权制度难以满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求。尤其是“互联网精神”在全社会各领域的全方位导入，现代网络技术的迅速发展和信息科技的全球化，实体空间与虚拟空间交相辉映，版权产业从形式到内容花样翻新，也使得我国的版权制度创新面临着前所未有的新难题和时代困境。
（一）规避版权现象时有发生
我国现有的版权保护制度是传统的“一一授权”模式。但随着现代网络技术的迅速发展和信息科技的全球化，这一契约关系在互联网时代的虚拟空间里发生了变化，版权授权模式也出现了异化。在整个互联网环境中享有某些技术手段的用户作为新的信息传播者，当作品载体被用户随意使用或转载时，很可能就会生成一种“规避版权”的网络技术，版权侵权行为也就会不可避免地得以产生。即使版权人对某家网站拥有授权，在未来电信网、互联网和有线电视网“三网合一”的趋势下，如何判断授权、侵权与否，依然是传统版权制度无法回答的问题。
（二）新兴版权产业边界模糊
与传统出版业相比，新兴的网络出版产业、数字出版产业、新媒体出版产业等新兴版权产业也往往具有较强的介质融合性。所以，这些版权产业的边界很难明确界定，存在着模糊不清晰，从而这些新兴版权产业的管理部门也就很难明确界定，存在着“多头部门管理”现象，版权治理的工作成效也不显著。网络侵权触犯了版权权利人的合法权益，而我国版权管理体系存在着诸多不足，我国著作权集体管理制度的发展也仍然滞后，以及我国版权监管机制的不完善和缺失，已使我国版权保护困难重重。尤其在当前，互联网环境的迅速发展，版权侵权严重伤害了版权权利人的人格尊严和学术品格，也伤害了创作者的原创力，建立健全版权公共治理和社会监督机制以维护版权权利人的合法权益和促进我国版权产业市场和版权经济的健康发展已势在必行。
（三）版权政策与法律法规执行不力
版权作为我国知识产权的重要组成部分，目前已经建立了比较完整系统的版权立法体系。我国的版权立法在世界范围内也并不落后，一些法律规定的条款与先进的发达国家相比也毫不逊色，甚至还有所超越。但这些具体的版权政策和法律法规的运作效果却令人担忧。问题的关键不是在于缺少政策和法律法规，而是政策与法律法规的执行不力，法律引导力和有效性不足。与版权立法相比，在版权执法和司法方面确实存在着有法不依、执法不严、违法不纠、司法不公、法律责任追究力度不够等诸多问题。我国现行版权法律制度的前瞻性不足，难以有效引导和适应当前高新技术和版权市场经济发展的多元需求。这一现实情形也在极大程度上阻碍了我国版权制度的进一步发展和创新，限制了我国版权产业市场和版权经济发展的法治化进程。
（四）利益关系错综复杂
版权制度作为利益分配的工具，遵循按贡献分配权利的原则，在作品传播的参与者——创作者、出版传播者乃至读者／受众之间力图作出公平分配。版权制度设计和安排过程中“利益平衡”原则要求版权保护既要充分有效，又要适当合理，也即在权利配置上，版权法一方面赋予作品创作者充分的权利，使版权人得到充分有效的保护，以实现版权法的激励机制；另一方面又要对版权人的权利进行一定的限制，防止对版权的授予成为社会公众利用作品的障碍。但是，我国现有的版权制度所体现的利益平衡开始遭到现代网络技术和数字科技手段的冲击和挑战，相关版权权利人的利益关系错综复杂，公平分配艰难。不仅如此，随着现代网络技术的迅速崛起，版权的复制、使用与迅速传播已是社会性的、公共性的，版权侵权产生的影响和作用也已经远远超出民事范畴，与国家利益和公共利益紧密相关，从而技术发展、版权保护和公共利益之间的多元利益博弈也已成为世界各国版权制度设计的难点。
（五）版权侵权隐蔽性高
由于网络空间具有虚拟化、覆盖面大、无地域界限、传播速度快等特征，版权侵权隐蔽性高，侵权风险较低。互联网技术自身的易复制性和下载便利等特征促使了网络作品载体的版权侵权。在网络环境中这种版权侵权往往人数众多，版权侵害面较大，版权人也很难寻求所有的侵权者，版权保护的难度得以加大。数字化和网络环境给版权保护带来的挑战和威胁是前所未有的，尽管版权保护已扩展到数字化复制、网络传播，但是权利的救济总是事后的、被动的，且维权成本高，诉讼结果不确定，这也就严重侵害了版权权利人以及利益相关者的合法权益。版权保护在促进我国经济社会的协调发展中具有重要作用，但是，人们似乎更加注重版权保护对发展文化产业，繁荣文化市场，推进文化创新，培育新型文化业态，推动文化产业结构优化与升级，提升文化软实力，增强整体文化国际竞争力的作用，而对于互联网环境中版权侵权的新问题及其法律治理研究不够。
（六）版权侵权举证责任过重
随着现代互联网和新媒体技术的不断发展，网络载体上的资源共享（复制、传播和使用网络作品）得以便利，但是网络环境中的版权侵权也较易发生。又由于互联网的易进人性和版权侵权的隐蔽性高等特征，版权侵权的证据很难全面搜集，侵权行为也很难准确界定，司法管辖权也往往难以确定。版权侵权诉讼案件在举证责任和司法程序等方面都有着严格的法律规定，而且花费精力多，周期长，诉讼成本高昂。不仅如此，我国现行法律版权侵权赔偿的法定标准规定很低，往往数千字的作品被侵权，即使胜诉也只有少量的赔偿金。这种低额赔偿致使版权保护维权难或权利人不愿拿起法律武器维权，也致使版权权利人通过“法外找法”和“规避法律”等途径寻求私力救济。
二、当前我国社会转型中版权制度创新的出路
事实上，每当我们把版权与其他财产权利，尤其是传统物权相区别的时候，我们往往会不假思索地作出判断：版权是“无形”的，并且这是版权第一个、也是最显著的特点。这样的观点应该说在两大法系中都可以找到支持的声音，例如有些大陆法系国家，在财产法、担保法中把版权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家，则把它称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”。我们姑且不去讨论这种以“物权”的存在作为“准据”和参照的提法是否合适，应该予以承认的是这种说法在过去甚至是在将来对于说明版权与其他财产权的区别都是有所帮助的。但是它是一种不严密的说法，因为我们不能忽视这样一个问题：任何权利都是“无形”的，我们都无法现实地抓住哪一项权利，所以“无形性”并非版权的本质属性。版权之所以区别于其他财产权利，主要还是在于其权利所指向的对象，即版权客体的特殊性。在我看来，版权客体区别于其他传统财产权利客体的最本质属性就在于，版权客体的非排他性，或称非独占性或共有性。版权客体的非排他性是指它们可以同时存在于许多地方，可以被许多人同时使用，且不会因为被使用而耗尽。一般认为，提供一个版权客体给一个额外的使用者，其边际成本几乎为零，我们可以因现代科技的发展使不受限制地提供版权客体的成本降到极低的水平。这些都是因为版权客体的特殊性决定的。
鉴于版权区别于其他财产权的这种特殊性，面对当前我国社会转型中版权制度实施过程中凸显出的诸多问题和困境，进一步发展和创新我国版权制度的出路在于构建新型版权授权模式，完善版权管理体制和监管机制，强化政策与法律法规的执行力和有效性，加快版权领域的全面立法，正确处理多元主体之间的利益关系，建立和完善强有力的版权多元保障机制，坚持创新，不断完善和形成具有中国特色的版权制度体系。尤其在关注版权立法修改成果的同时，还应该关注版权立法背后的政策衡量和博弈过程，关注追求市场竞争优势的企业和产业界的利益诉求，以及追求国家竞争优势的政府的行动。
（一）构建新型版权授权模式
鉴于传统版权保护制度中的“一一授权”模式难以满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求，应坚持“自由传播、依法有偿使用、利益平衡”的原则，构建一种适合中国网络环境的新型版权授权模式。这对于完善我国版权保护制度，促进“互联网精神”在我国全社会各领域的全方位渗透，实现作品创作者、传播者以及使用者等多元主体的利益诉求即“合作共赢”，极大满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求，推动我国版权产业市场和版权经济健康有序发展，具有深远意义。在这一新型版权授权模式中，政府可以设定相应的指导价格，根据法经济学的“责任原则”运作，克服传统“财产原则”带来的因寻找交易伙伴成本过高而导致的资源浪费。这样的结果既保护了版权人的合法权益，又能防止版权因过度保护导致的信息资源流通不畅，从而促进社会整体版权事业的发展和提高。
（二）完善版权管理体制和监管机制
现代网络技术和信息科技的快速发展需要完善我国版权管理体制。我们也必须时刻警惕原有的版权制度对资源的不合理配置。事实上，世界上其他国家都在积极地调整版权管理制度，来适应新技术带来的新问题。发展和完善著作权集体管理制度，能够使信息技术的发展与著作权（版权）保护达到和谐之境，共同促进信息产业的发展，助益于社会文化的繁荣。所以，必须不断发展和完善版权管理体制，加强版权行政执法人员的专业素质培训，架构以版权法治理念为指导，以版权制度为保障，覆盖行政监管、利益协调、诉求表达、矛盾调处、权利救济等内容的版权管理新体制；建立健全法制监管、政府监管、社会监管、自我监管相结合的版权监管新机制，壮大包括社会团体、行业自律组织、中介机构、志愿者团体等在内的各种社会多元力量，并不断提高它们在版权市场监督管理中的协同能力，以有力地推进版权领域里社会矛盾纠纷的多元治理和顺利化解。
（三）强化版权政策与法律法规的执行力和有效性
政策和法律法规的生命力在于实施与执行。政策和法律在版权保护中发挥着重要作用。随着版权保护日益体现出垄断的新趋势，版权保护的垄断化发展已经超出了版权法能够调整的范围，应当采用反垄断政策进行调整。所以，要不断完善有关版权政策和法律体系，弥补版权保护制度领域的空白，创新版权保护制度的新思路，凭借国家正式的政策和法律制度对版权多元主体的权利、义务和责任进行调整和分配，保障版权政策和法律法规有效地贯彻和执行，不断强化政策和法律法规的执行力度和有效性，增强法律的合理性和可操作性，促使相关版权管理部门公正有效地执法和司法，预防和制裁侵害版权的各种行为，以更好地切实调整和维护版权权利人的合法权益和保护版权领域内多元主体之间的利益关系，促进我国版权产业和版权市场的规范化、制度化和法治化，实现社会的和谐安定状态。
（四）正确处理多元主体的利益关系
创新版权制度离不开强有力的法制保障。要切实加强版权领域的全面立法，例如我国民间文艺等优势资源领域立法进程滞后，亟须制定和完善相关的版权保护法律法规体系，积极回应现代网络技术和社会转型带来的挑战，依靠法律制度来规范版权侵权行为，正确处理和协调多元主体之间的利益关系。通过加快版权领域的全面立法，实现作品创作者、传播者以及使用者等多元主体的权利、义务与责任的公平分配，促进技术发展、版权保护和公共利益等多元利益的平衡。合理配置相关部门版权管理的职责权限，切实解决社会综合转型中新兴版权产业存在的多头管理、分散管理等不利于版权制度创新的问题。建立和完善版权行政裁决机制，明确版权行政裁决的法律地位，为行政机关具体行政行为的实施提供法律依据，以便客观、准确、公平地解决版权纠纷，平衡公权私权冲突。建立健全网上版权综合管理机制，完善网上版权管理法律法规体系，加强网络环境里虚拟社会的版权监管，严厉打击网上版权侵权行为。推动建立网络媒体的版权自律公约，积极引导网络环境中版权保护的意识。
（五）建立和完善强有力的版权多元保障机制
版权相关法律法规篇7
一、德国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)德国民法上责任的内涵
德国民法上的责任有多种含义。《德国民法典》第249条第1款规定:“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”这是德国民法关于责任的核心条文。有学者指出,责任指承担损害赔偿义务(如:“A向B承担损害赔偿责任”也即“A对B承担损害赔偿义务”)。[1]“法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[2]这是责任的第一种含义,说明责任是义务的组成部分。但是,责任作为一种义务仅指“损害赔偿”义务,不同于通常的义务,诸如买卖合同的出卖人交付标的物义务、租赁合同的承租人交付租金义务等。损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务(《德国民法典》第280 条第1款前段)。以上说明“损害赔偿”既是义务,又是责任。
责任的第二种含义是指,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保(德语为Einstehen)。[3]债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任。[4]关于责任的这种含义源于古代日耳曼法。日耳曼中世纪法往往称责任为保证或担保,认为责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。[5]关于责任的这种含义说明民法上的责任是财产责任。
责任的第三种含义是指,义务人受强制执行的财产范围。[6]或者说责任具有强制性,得强制执行。[7]
由于责任是债务人以全部财产为其担保,有债务即有责任,是为常态;无责任的债务为例外,如诉讼时效期限届满后的债务。故德国民法上的债务与责任是结合关系,我国台湾地区“民法”亦同。“在现行法上债务与责任互相结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。”[8]根据德国民法理论,虽然责任与债务是两个不同的概念,但是实际上强调二者的结合,甚至在法律中以及其他场合,“负责任”有时与“负担债务”同义使用。[9]
另外,损害赔偿责任,以恢复原状为原则,所谓原状是指引起赔偿义务之前的状态,包括修复被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等,其表现形式多种多样。
(二)责任是一种债
前面已经讲到,损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务,而不包括违反债务以外的民事义务。因此,无论损害赔偿作为义务还是作为责任,都属于债法的组成部分。“损害赔偿”一词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指债的一种类型,即损害赔偿之债。既然责任是债,就会有债务人和债权人,即损害赔偿债务人和损害赔偿债权人。[10]因此,“损害赔偿”这个概念有时还指损害赔偿债权,由此说明“责任”有责任、义务、债务和债权多种含义。
德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换,而且可能循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任,惟其本身亦为一种债务,其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。”[11]有学者对债务与责任的关系作了如下图示[12]:
从严格区分义务与责任的观念来看,这种债务与责任循环反映的是概念混乱,逻辑矛盾。为什么以概念准确、体系严谨着称的《德国民法典》会形成这种状况?有学者指出:如果将权利受到侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化的需要,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。但是这样就使物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。[13]
(三)从德国民法体系的核心看责任在民法中的地位
在德国民法体系中显示不出责任的地位,这是由德国民法体系的核心观念决定的。德国民法体系的核心是什么?对此有两种不同的观点。一种观点认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位,法律关系居于德国民法的核心地位。另一种观点认为,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,后一种观点的根据也是萨维尼的理论。为了分析德国民法体系结构的核心是什么,首先需要搞清楚萨维尼建构私法体系的基本思路及其基本内涵。
萨维尼在其名着《当代罗马法体系》中对于一般意义上的法和法律关系,以及国家法关系(公法关系)和私法关系的区分作了简要阐述。萨维尼讲法律关系是从人们所处的法律环境与个人权利的关系开始的,他指出:“如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法的状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意思所支配的—并且经过我们认可而支配的一一领域。我们称这种权力为该人的权利,它与权能意义相同。”[14]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意思所支配的领域。
萨维尼不是孤立地就权利论权利,而是强调权利有其深层次的基础。他指出,权利的存在和范围会通过法官的判决被承认,“但更为准确的考察使得我们确信,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事务的本质,而是本身需要一个更深层次的基础。我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面,这样,即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。[15]这里讲的法律关系是指一般意义上的法律关系。
萨维尼对一般意义上的法律关系作了简单的交代以外,他讲的法律关系都是指私法关系。他在阐释私法时指出,生物人处于外在世界之中,最为 重要的要素是他与其他人联系,“如果现在在此联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。[16]
萨维尼在讲私法关系时指出:“通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一定领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]萨维尼强调“法律关系的本质被确定为个人意志独立支配的领域”[18]。
萨维尼根据其确定的法律关系的本质是个人意志独立支配的领域,认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概。萨维尼对法律关系种类的论述的结论是,存在三个我们意志在其中居于支配地位的同心圆:①原初的自身,与此相对应的是所谓的原权,我们根本不将此权利作为一个真正的权利;②在家庭中扩展的自身,由此构成了家庭法;③外部世界,由此构成了财产法,分为物法和债法。由此产生了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。[19]换言之,法律关系有三个主要类型,即基于家庭、物和债产生的法律关系。萨维尼从个人的意志的支配领域出发,归纳出了法律关系的主要类型,并在分析法律关系种类的基础上分析了法律制度,他认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。这就是萨维尼安排的“法体系内容”。 [20]
萨维尼还论述了总则部分的建构,他认为在论述具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质方面,具体有:法律关系主体的性质,特别是权利能力的性质;法律关系的产生和消灭;对于法律关系的保护以及由此而产生的变更。将提取出的这些共同点列于特别的法律制度之前,通过这种方式,在具体制度中,就能将适用于具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。[21]
有学者指出,萨维尼的私法体系也就是一个“私法律关系的体系”[22]“法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位”[23]。认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位的主要理由是:在《当代罗马法体系》一进入正文(第二章“法律渊源的一般性质”),就对法律关系进行了详细论述(第四节“法律关系”),而其开始论述具体法律制度的第二编则以“法律关系”为名,该编第一章“法律关系的本质和种类”即论述了其对整个法律体系的构想。[24]《当代罗马法体系》第二编第一章“法律关系的本质和种类”,分为八节,其题目分别是:法律关系的本质;法律关系的种类;家庭法;家庭法续;财产法;财产法续;法律制度概览;关于分类的不同观点。由此即可看出萨维尼的私法体系也就是一个私法律关系的体系,法律关系居于私法体系核心地位。
有学者指出,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,这是19世纪个人主义及人格在社会中处于核心地位的反映,主观权利的概念成为法秩序及个人主义主导地位现实化的工具。[25]这种观点的根据是什么,尚未见到有关论述。仅从上述萨维尼关于建构私法体系的基本思路就可以看出这种观点的根据。萨维尼认为私法是界定个人自由空间的规则,他将权利界定为个人意志独立支配的领域,将私法关系的本质也界定为个人意志独立支配的领域。再者,萨维尼从个人意志可能作用的对象,归纳出法律关系的种类,也就是说,萨维尼阐述私法体系的出发点是“权利”,据此足以说明,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的观点是有根据的。但是,需要注意的是,萨维尼强调的是,法律关系是权利的深层次的基础,他所建构的私法体系结构显然是法律关系的体系结构,而不是权利的体系结构。如果说萨维尼建构私法体系的指导理念是以个人主义为核心的权利,则比较切合实际。
“在温德沙伊德所探寻的私法体系中,在一般的观点中,他明确认为,法律关系是私法体系的基础。……但是从形式上看,在温德沙伊德那里,法律关系已经完全被权利所替代,其理论体系的展开似乎也是以权利作为依据。”[26]温德沙伊德的理论对后来学者的论着有重大影响,在温德沙伊德之后,德国法学家的理论着作大多将权利作为论说的基础,[27]而不大注意萨维尼强调的法律关系是权利的深层次基础。
综上所述,萨维尼虽然强调法律关系是权利的深层次基础,但是他讲法律关系理论的指导理念和出发点是权利。萨维尼讲法律关系时没有讲过义务,更没有讲过责任。在温德沙伊德之后,强调的是民法以权利为核心的理念,特别是温德沙伊德的请求权理论被德国民法接受,就更突出了权利在民法中的核心地位。虽然《德国民法典》规定了权利和义务,但是,在权利为核心的理念指导下,半个世纪以来,形成了法律人的请求权思维方法,加上对责任的含义突出的是义务,责任成为义务的附属品,因而在德国民法和民法理论上,责任没有独立的地位。
(四)损害赔偿责任与请求权的关系
温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念,其请求权理论对德国司法实务也有重大影响,请求权成为保护民事权利的基本方法。温德沙伊德认为权利的概念并不包括法律的强制在内,具有强制因素的是请求权。我国学者金可可认为温德沙伊德的请求权概念具有如下特征:首先,请求权是一切权利都具有的某种强制性因素;其次,请求权是一种纯粹的实体权利。[28]随着请求权理论的发展,德国学者认为请求权不仅是实体权利,而且在程序法上也有重要意义。拉伦茨说:“请求权的概念在下面的情况下具有最重要的作用,即这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。《德国民法典》的请求权的概念就是如此,它首先说明一种实体法上的地位,同时也表明了‘程序上的功能’。”[29]
我国有学者进一步指出:“温德赛(即前文提到的温德沙伊德—笔者注)创建请求权的初衷一方面是把请求权从诉权中分离出来,另一方面是希望权利人在权利保护过程中可以不通过司法的公权力救济就能直接向对方请求,实现其法益。但是我们应该看到,这不是权利保护的唯一形式,甚至不是最重要的形式。因为在这个高度发展的社会转型时期,不同区域之间的人口流量在递增,流速也在加剧,市民社会更大程度上是一个陌生人组成的社会,相伴随的是权利意识增强,这从客观上凸现了司法裁判的价值功能,同时也为部分法学理论制度化和司法化提供了现实的理论土壤。请求权作为权利救济权能,从司法层面进行探讨,意义无疑十分重大。”[30]认为请求权是民事裁判的基本方法,是连接实体法与程序法的基本权利,并认为请求权是民事权利的枢纽,也是构建我国民法典的基本脉络。 [31]
认为请求权是民事裁判的基本方法的理论根据与权利本质的学说有直接关系。有一种学说称为法力说,此说以德国学者梅克尔(Merkel, 1836-1896)为代表。该说认为权利的本质为法律上之力,权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。与此相联系,有学者对请求权的本质作了进一步分析,认为请求权是权利内化强制的一个重要组成部分。请求权与“基础权利”是一种共生的关系,请求权构成了权利的组成部分,而不是基础权利的“衍生品”,如果少了请求权的保障,这个权利就是不完整的,是虚无的。[32]
由于德国民法体系结构的核心是法律关系,或者说是权利,责任不具有独立地位,反映在保护民事权利的方式上,不是责任而是请求权。请求权适用于对各种民事权利的保护,物权保护方法的典型是关于所有权的保护方法。所有权的保护方法有所有物返还请求权(《德国民法典》第985条)、除去侵害请求权和不作为请求权(《德国民法典》第1004条)[33],德国民法上保护物权的方法就是物权请求权,物权法中没有关于责任的规定。
德国民法上的责任即损害赔偿责任,是债的保护方法。但是,根据德国民法理论,保护债的方法往往称损害赔偿请求权。德国学者对“损害赔偿”往往不是从义务或责任的角度阐释,而是从请求权角度阐释。例如,德国学者梅迪库斯的《德国债法总论》分为九编,其中第七编的题目是“损害赔偿请求权的内容”。[34] 当损害赔偿需要通过诉讼程序时,也是以损害赔偿请求权为基础,因为根据请求权理论,请求权具有强制因素。
根据上述理论,请求权是通向“诉”的桥梁,并且,请求权成为基本的法律思维方法。“由请求权和抗辩权构成的法律方法被梅 迪库斯教授称为德国私法方法的脊梁,这种思考方法近半个世纪来在德国得到广泛接受,并被作为一种重要的能力为法律人所必须具备。”[35]
二、我国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)我国民法上责任的内涵
《民法通则》第106条第1款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”学理上通说认为,民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。[36]所谓违反民事义务不仅是指违反债务,而是包括债务和债务以外的各种民事义务,责任不限于债的范畴,而属于民法整体的问题,并明确使用“民事责任”概念。在我国民法中,民事责任不是一种义务,也不是一种债务,义务、债务与责任是三个不同的概念,各有不同的性质与功能,责任和义务二者的位置不能互换,不能同义使用。
我国民法采取多种责任方式。《民法通则》第134条规定,承担民事责任的主要方式有:①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥修理、重作、更换;⑦赔偿损失;⑧支付违约金;⑨消除影响、恢复名誉;⑩赔礼道歉。《侵权责任法》沿用《民法通则》的规定,规定了八种主要的侵权责任方式。
我国民法规定的承担民事责任的方式与德国民法规定的损害赔偿责任比较,有以下特点。
其一,民事责任方式具有多样性,不限于财产责任。民事责任方式中多数既适用于财产责任,也适用于人身非财产责任,有些是专门保护人身权益的责任,体现了对人身权益的充分保护。
其二,民事责任方式具有开放性。现行民法规定的责任方式是指主要的责任方式,责任方式不是封闭的。例如,《侵权责任法》规定的精神损害赔偿和惩罚性赔偿,不是一般的责任方式,而是特殊的侵权责任方式。[37]再如,《民法通则》和《侵权责任法》规定的责任方式不排除其他法律包括知识产权法、环境法等特别法根据需要规定相应的责任方式。另外,民事责任方式具有开放性还意味着随着社会的发展需要,还可能产生其他的责任方式。
其三,民事责任方式具有通俗性。我国民法规定的多种责任方式,与社会生活观念紧密相连,通俗易懂,有利于发挥民法的功能。
(二)民事责任是保护民事权利的基本方法
英国法律谚语云:“没有救济就没有权利。”[38]民事责任是民事权益受到侵害时的基本救济方法。在通常情况下,民事主体一般能主动履行义务·从而使权利人的权利得到实现。在义务人拒不履行义务时,应当承担民事责任,必要时权利人可以通过司法程序,强制责任人承担责任,这是维护民事权利、维护社会秩序的必要手段,是法律责任与其他社会责任的区别所在。
民事责任属于私法责任,与公法责任有共同性,也有不同点。民事责任可以自动承担,或者经权利人请求后承担,必要时可以由国家机关强制执行,实际上民事责任大多不需要通过司法强制程序解决。改革开放以来我国法理学上主张区分法律责任与法律制裁的观点,民法学上区分民事责任与民事制裁的观点,被越来越多的学者采纳。
(三)我国民法建构了民事责任体系
《民法通则》在世界民事立法史上首创了民事权利一民事义务一民事责任立法模式,第六章专章规定民事责任,提升了责任在民法中的地位。1999年颁布的《合同法》总则第七章为违约责任,分则各章对违反各种合同的责任分别作了规定。2009年颁布的《侵权责任法》专门规定侵权责任,是保护民事权益的单行法。《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》中关于责任的规定,形成了我国民法的民事责任体系。
(四)民事责任在民事法律关系中的地位
萨维尼在论述法律关系时只讲到“权利”,没有讲过“义务”与“责任”,从法律关系理论的发展历史看,笔者将萨维尼时代讲的法律关系理论称为“权利关系”阶段。
现代法律关系理论有了新的发展,法律关系作为一种“组织体”或“结构”得到承认。法律关系中既有权利,又有权能,法律义务和负担性义务这样一些作为法律关系要素发展起来,但又不是独立的权利的内容。[39]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务关系”阶段。
改革开放以来我国法理学者对法律关系的研究逐步深入,法理学者一般都强调权利和义务的一致性,认为两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利。需要注意的是,法理学上讲的作为法律关系内容的权利和义务是广义的,权利包括权力,义务包括责任。我国法理学重视责任在法律上的地位,法理学界的通说认为,法律责任是法律的基本概念、基本范畴。在法理学教材中一般都专章阐述法律责任,有的法理学教材将法律责任与法的概念、法的要素、权利、义务、法律关系等并列,作为“法的本体”专章阐述。我国民法学提升了民事责任在民法理论中的地位,民法教材中一般都专章阐述民事责任,这与我国法理学提升了责任在法理学中的地位是一致的。
我国法理学者是将权利、义务和责任联系起来全面阐释法律关系的。近些年来,法理学者提出了法律关系分类的新学说,有学者将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系,它是建立在主体的合法行为的基础上,是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系,它是在违法行为的基础上产生的,是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家,另一方是违法者,国家拥有实施法律制裁的权利(权力),而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。[40]这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,将国家权力表述为权利(权力),将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”,这里说的权利与义务显然采用了霍菲尔德的广义的权利与义务概念,将权力纳入权利之中,将责任归入义务之中。调整性法律关系又可称为第一性法律关系,保护性法律关系又可称为第二性法律关系。[41]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务责任关系”阶段。
参考将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的原理,笔者将法律关系分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系,[42] 因为“保护”权利不受侵害,本来就是法律“调整”社会关系的一种方法。将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系,与将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的不同还在于,后者将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,笔者将基于违法行为形成的法律关系内容界定为权利与责任,或者权力与责任。基于违法行为形成的法律关系即基于责任形成的法律关系。从民事法律关系来说,也就是基于民事责任形成的民事法律关系,这一方面说明它与基于合法行为形成的民事法律关系的性质不同,另一方面说明民事责任关系不是附属于债务关系,而是具有独立的地位。
我国民法学者的通说认为权利是民法的本位,有学者强调权利是法律关系的核心,这样讲并不错。笔者认为,我国民法的理念应当以权利为本位,民法规范结构应当以民事法律关系为核心。民法以权利为本位是指民法的基本理念、基本目的、基本作用或基本任务,[43]不是指民法规范结构。总结我国历史的经验教训,强调民法以权利为本位,体现了民法的基本理念,也体现了私法与公法的关系。“民法的基本任务是确认和保护民事权利,以权利为本位是发挥民法功能之本。 ‘本’者根也,不伤根,不离本,充分保护民事权利,乃实现依法治国之本,富民强国之道。”[44]我国民法以权利为本位,其指导理念不是19世纪的个人主义,而是当代我国以人为本的理念,民法以权利为本位是以人为本在民法上的体现。
我国民法体系结构应当以民事法律关系为核心,这 与萨维尼关于法律关系是权利的深层次基础的理论相一致。正如郑玉波教授所说:“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或所规定之对象,不外法律关系而已。整个民法之成分,不外为法律关系之主体、客体、内容(权利、义务)及权利义务之变动。民法各编中的小制度,皆系此等问题所交织(如买卖则规定买卖之主体、客体、买卖之发生变更消灭等问题)。法律关系的构成,总不外乎上述成分,比如大海之水、一池之水、一滴之水其成分均为氢二氧一。”[45]
从权利、义务、责任三者的关系来看,权利处于核心地位,但是,权利仅是民事法律关系中的要素之一,而不是全部要素,权利的实现以他人履行相应的义务为必要条件,以责任为辅助条件。仅仅权利不能反映和支撑民法规范结构的全局,法律关系则能够反映和支撑民法规范结构的全局,因此法律关系是民法规范结构的核心。从动态上看,民事法律关系是不断变动的,其变动基本上是民事权利、民事义务、民事责任的变动,民法规范所要解决的和民事司法要解决的问题都是围绕权利、义务、责任展开的,从这个意义上讲,民事权利、民事义务、民事责任为民法规范结构的基石。[46]
在我国司法实务中,法律关系分析方法是法律人的基本思维方法,权利一义务一责任是法律思维的一条主线。可以说民事法律关系是个纲,无论民事立法还是民事司法,抓住这个纲,纲举目张,能够以简驭繁。
(五)请求权在我国民法中的地位与功能
从以上关于法律关系理论的发展说明,由“权利关系”阶段到“权利义务关系”阶段,再到“权利义务责任关系”阶段,经历了长期的历史发展过程。我国的法律关系理念与德国的法律关系理念的不同在于责任在法律关系中的地位不同,这种不同与对请求权在法律关系中的地位与作用的不同是密切联系在一起的。
前面所讲的请求权是权利的组成部分的观点并非通说,与之对立的观点认为请求权是权利派生的,请求权乃权利的表现,而非与权利同属一物。[47]王泽鉴教授指出:“请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定行为,固不必论。支配权、人格权、身份权、物权等权利受到不法侵害时,亦以请求权为其救济方法(如物权请求权、侵权行为损害赔偿请求权)。”[48]请求权的作用可分为两类。一类是实现权利,例如债权人请求债务人履行债务。另一类是权利受到侵害时进行权利救济。在通常情况下义务人能主动履行义务,使权利人的权利得到实现,只是在义务人不履行义务时,权利人才行使请求权。请求权的作用多为权利救济,其中较多涉及责任,因此应当说,请求权是权利救济的枢纽。
从请求权与权利、义务、责任的关系看,权利是产生请求权的基础,义务是产生请求权的前提,没有义务或者义务人已经履行了义务,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,基础性的权利与义务是第一性的,请求权是第二性的。义务人不履行义务而应承担责任时,权利人有请求责任人承担责任的权利。在此情况下,责任是产生请求权的前提,没有责任或者责任人已经自动承担了责任,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,责任是第一性的,请求权是第二性的。从法律关系整体上看,权利、义务、责任属于高层次的概念,请求权属于低一个层次的概念。反映在民法体系上,低层次的概念应当服从高层次的概念。德国民法上的请求权从属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权从属和服务于民事权利一民事义务一民事责任体系。
再者,对于请求权的强制性可以有不同的理解。将责任限于债的范畴的情况下,讲请求权具有强制性,说权利具有强制性,认为请求权是连接实体法与程序法的基本权利,合乎逻辑。但是,从严格区分义务与责任的情况下,责任具有强制性,责任是权利的保障,权利和请求权本身都没有强制性。请求权作为一种实体权利,权利人可以向相对人提出,这种请求没有强制性,因为一个民事主体没有权利强制另一个民事主体。
关于权利本质的法力说,较之意思说和利益说更具合理性,但是我国法理学者多采手段说,将权利与自由、利益和法律保障相联系阐释权利的概念。一种较新的说法是:“法律权利反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由,是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由他人的法律义务所保证的法律手段。” [49]持手段说者认为违反法律义务的应当承担法律责任,责任具有强制性,而权利不具有强制性。
在需要追究责任的情况下,责任是请求权的根据。有学者认为“责任乃债权与诉权之中间桥梁”[50]。从民法整体上看,民事责任是民事权利与诉权之间的桥梁。例如,《侵权责任法》第3条规定被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任,它是基于侵权责任存在而产生的请求权,没有侵权责任就没有侵权责任请求权。侵权责任是侵权责任请求权的根据,也是提起侵权诉讼的根据,而不是相反。
民事法律关系具有多样性,其性质有所不同,与之相适应的请求权的性质也有所不同。根据严格区分义务与责任的观念来看,我国请求权的基本分类应是原权利请求权和救济权请求权,前者如合同关系的当事人请求债务人履行债务,后者如基于违约或者侵权行为产生的请求权。[51]不同性质的问题需要用不同的方法解决。请求权或者与各种不同的义务相联系,或者与各种不同的责任相联系,行使请求权必须首先区分提出请求权的不同根据,要从法律关系的全局出发观察问题,才能正确裁决民事案件。正如前面讲过的萨维尼所说,“即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。
三、两种责任理念的碰撞与三种解决矛盾的思路
(一)两种责任理念的碰撞
1.两种责任理念矛盾
两种不同的责任理念决定了责任在民法体系中的地位不同,民法体系不同,民事权利受到侵害时,保护民事权利的方法与思路也不同。我国民法在立法技术上主要借鉴德国民法和我国民国时期的民法,同时有重大变革,这种变革突出体现在《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》形成的民事责任体系。但是,《物权法》规定的物权请求权和与我国的责任理念相矛盾。
按照德国的责任理念,责任是债的范畴,对物权受到侵害时的救济方法是物权请求权,物权法中无责任。我国民法如果采用德国式请求权理论,并将其理念贯彻到底,就应将责任纳入债的范畴,使民法体系和谐一致。按照我国的责任理念,责任是违反义务的后果,违反义务而侵害物权的后果是责任,因此可将物权请求变革为责任,使民法体系和谐一致。但是,《物权法》上的物权请求权和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》的民事责任体系并列,前者反映了德国的责任理念,后者符合我国的责任理念,这就发生了两种责任理念的碰撞。
具体一些说,德国民法将返还原物请求权、除去侵害请求权和不作为请求权规定在物权法中,将侵害物权造成的损害归入债法的范畴。根据德国民法规定,侵占他人的物,符合侵权行为要件的,构成侵权行为之债。在此情况下,即使未造成损害,对侵权人返还原物也称为损害赔偿(恢复原状)。侵害他人物权的后果是返还原物,但在物权法中称所有物返还请求权,在侵权行为法中称损害赔偿之债,这是用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构物权法与债法相区别的民法体系的和谐。
我国的民事责任是违反民事义务的后果,不限于债的范畴。《物权法》规定物权请求权是不承认物权法上有责任的表现。这样规定就可以将《侵权责任法》的返还原物责任等理解为侵权行为之债,事实上有学者就是这样理解和主张的。如果说《侵权责任法》规定的返还原物是保护物权的方法,就反映了责任理念与请求权理念的并列和对立。如果说德国民法用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构了物权法与债法相区别的民法体系的和谐,那么我国《物权法》规定的物权请求权和《侵权责任法》规定的侵权责任,则是用物权请求权方式与侵权责任方式重合、并列的方法,模糊了物权与债权的界限。
其实,返还原物、停止侵害、排除妨害和消除危险等责任,都是基于违反不得侵害他人物权的义务的后果,根据我国民法的责任理念,应承担的侵权责任,《侵权责任法》对此已经有了规定,因此《物权法》中的相关请求权的规定应当进行相应的调整。还需要指出的是,返还原物请求权适用于包括相对人基于盗窃、抢劫、侵占等不论何种方式形成的无权占有,根据我国民法的责任理念,采用物权请求权方法而不承认其为责任,混淆了义务与责任的界限。值得注意的是,德国司法实务与理论已经将物权法上的除去侵害请求权和不作为请求权适用于侵权行为法,在这方面物权请求权与侵权责任的界限已经被打破。根据 我国的责任理念,我们不采用德国这种扩展物权请求权适用范围的方法,而将物权请求权变革为侵权责任请求权,顺理成章。
2.归责原则矛盾
根据《物权法》,返还原物不问过错,根据《侵权责任法》,返还原物以过错为要件。为什么同为返还原物,采用不同的归责原则?主张返还原物责任以过错为要件,实际上是受德国侵权行为之债理论的影响。德国民法上的责任以恢复原状为原则,其归责原则即损害赔偿的归责原则。德国侵权行为法上的赔偿损失与返还原物,均称为损害赔偿,归入损害赔偿之债,在理论上能自圆其说。我国采取多种侵权责任方式,区分赔偿损失与返还原物。返还原物与赔偿损失没有必然联系,赔偿损失与返还原物是两种不同的责任方式,应当适用不同的归责原则。返还原物责任适用过错责任没有什么理由,特别是在被侵权人只请求返还原物,而不同时请求赔偿损失的情况下,返还原物责任适用过错责任原则更显得没有道理。
可能有学者认为,在《侵权责任法》中,返还原物适用过错责任原则,能正确反映侵权责任的特点,发挥侵权责任法的多种功能。其实,如果《侵权责任法》规定返还原物不以过错为要件,不等于应当承担返还原物责任的当事人就没有过错,对于盗窃或者强占他人之物的,并不排斥对其谴责和教育。
(二)三种解决矛盾的思路
1.对多种侵权责任方式否定说和侵权责任与物权请求权竞合说新观点的简要评析
《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式与《物权法》规定的物权请求权方式的矛盾应当如何处理,学者有三种不同的思路:①多种侵权责任方式否定说;②侵权责任与物权请求权竞合说;③物权请求权变革为侵权责任请求权说。这三种思路的分歧在《物权法》和《侵权责任法》起草过程中就存在,持不同观点的学者都阐述了各自的理由。在《侵权责任法》颁布后,学者结合《物权法》和《侵权责任法》的规定进一步阐述各自不同的意见。笔者坚持第三种思路。以下对前两种思路的新观点作简要评述。
持多种侵权责任方式否定说的学者提出的新理由,只是提问题的角度不同,对其基本观点我在以往的文章中有所回应,不再赘述。这里需要指出的是,这种观点的核心是赞成德国民法的债与责任结合的体系,反对我国民法的权利一义务一责任体系。严格区分义务(债务)与责任,是当代法学理论的进步,我国民法体现了这种进步,应当坚持和发展这种进步,不应倒退。
持侵权责任与物权请求权竞合说的学者不认为我国立法体系存在矛盾,新提出的主要理由有三点。[52]
理由之一,我国《物权法》已经规定了物权请求权制度,而我国《侵权责任法》也没有对这一规定进行变更或修改,因此可以认为我国立法实际上采取了竞合说。这样解释言之成理,特别是在《物权法》和《侵权责任法》各为独立的单行法的情况下,这样规定有其缘由。但是,还要看其中的规定是否合理,需要对其利弊作具体分析。
理由之二,《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《物权法》和《侵权责任法》同时规定作为绝对权请求权和侵权请求权的停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险,但绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。
停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险分别在《物权法》与《侵权责任法》中作规定,从立法形式上看,可谓竞合。但是,作为物权请求权的停止侵害、排除妨害、消除危险和作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险都不以过错为要件,其实际效果并无差异。因此,这实质上是简单的重复规定,这样规定造成不同的责任理念的碰撞,这样的规定如果延续到未来的民法典中,其矛盾会更加突出。
持竞合说的学者还认为,根据《侵权责任法》第6条第1款规定,过错责任也适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险等各种责任方式。如果仅从《侵权责任法》第6条第1款规定来看,这样解释并非不可。但是《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《侵权责任法》第7条规定: “行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”[53]由此可见,第21条属于特别规定。将第6条第1款、第7条和第21条联系起来看,停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用第6条第1款规定的过错责任。一方面认为停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,另一方面又认为适用过错责任,理论上说不通,司法实务上会产生适用法律不统一,不利于保护民事权益。
我国学者通说认为我国法律规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险的内涵相当于《德国民法典》第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权。前已述及,德国司法实务已经将其适用于侵权行为法。“对于不作为之诉和消除损(侵)害之诉的功能很重要的一点是,二者都不以过错为前提。第1004条并没有对赔偿损失加以规定,因此,‘过错’这个对损失分担起决定作用的观察问题的角度,在此无关紧要。第1004条的主导思想更多的是在于,当个体的行为触及其他法律主体的权利范围时,对他的行动自由进行限制。如果他人对自己权利范围受到的侵扰没有容忍义务,则侵扰他人法律地位的人没有权利对这一法律地位提出主张,所以也就必须对他的侵扰承担责任。”[54]德国学者对这种责任称为“消极不作为责任”,不以过错为要件。[55]同理,我国《侵权责任法》上的停止侵害、排除妨碍、消除危险是“侵扰”者应承担的责任,也不以过错为要件,不应既不以过错为要件,却又可适用过错责任原则。[56]
理由之三,从效果上看,竞合说有利于保护受害人。比如,侵权请求权的时效一般来说是两年,而绝对权中的物权请求权则一般不适用两年的时效期间。竞合说通过赋予受害人一种选择权,可以更充分地保护其权益。
前面理由之二讲到,绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。所说的效果上存在差异可能就是指诉讼时效期间不同。由受害人选择两年时效期间,对受害人不一定就有好处。如果请求赔偿损失,选择两年时效期间,适用过错责任原则,其赔偿数额可不受法律规定的特别限制(如果选择适用无过错责任,其赔偿数额可能受特别规定的限制),有利于被侵权人。但是,停止侵害、排除妨碍、消除危险都是独立的侵权责任方式,与赔偿损失没有直接关系,如果选择适用两年的诉讼时效期间,恰恰不利于受害人。
再以《物权法》第34条规定的返还原物与《侵权责任法》第15条规定的返还财产比较分析。根据《物权法》返还原物不以过错为要件,《侵权责任法》对返还财产责任的归责原则没有特别规定,故应适用过错责任原则,上述两种规定形成竞合。问题在于返还原物与赔偿损失也没有直接联系,《侵权责任法》规定返还财产适用过错责任原则,对受害人有什么利益?
2.将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的立法方案
将物权请求权等保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,其立法技术上的难题在于返还原物,对此拙作《论返还原物责任请求权》[57]一文有过详细论述,以下作简要的归纳和补充。
主张竞合说的学者指出,如果限制或取消竞合,很难设计出一种在任何情况下都对受害人最有利的模式。如果从借鉴德国请求权理论与体系角度看,这的确是一个难题,但是根据我国的民事责任理念,这不是不能解决的问题。对此笔者的思路是,在德国民法上,请求权从属和服务于基础权利体系,在我国民法上,请求权从属和服务于权利一义务一责任体系。拙作《论返还原物责任请求权》提出的返还原物的立法方案的要点是,将无权占有他人的物的情形分为三类,分别用不同的解决方法。一类是基于行为人自身行为形成的无权占有,包括盗窃、强占、误认他人之物为己物而占有。这类占有人违反了不得侵害他人物权的义务,应负侵权责任。
另一类是既存民事法律关系终止后形成的无权占有,应依该民事法律关系负原物返还义务,包括合同、无因管理、不当得利、各种用益物权和各种担保物权等关系终止后的原物返还。民事行为无效或者被撤销形成的无权占有、基于拾得遗失物形成的无权占有,也归入这一类。在既存民事法律关系终止后,义 务人应承担相应的义务,如返还租赁物义务、返还抵押物义务等。对这类返还不采用返还原物请求权的原理,不发生返还租赁物请求权、返还抵押物请求权等与所有物返还请求权竞合。如果违反租赁合同,应当承担返还租赁物责任,则与返还原物责任(侵权责任)竞合。从物权请求权的原理讲,当物权受到侵害时才会发生物权请求权,在既存民事法律关系终止后,义务人履行了返还义务就不发生侵害物权问题;义务人不履行返还义务才使物权受到侵害,这时不仅会发生相应的民事责任,如违约责任,同时也发生侵权责任,形成责任竞合。
第三类是基于第三人行为形成的无权占有,这种无权占有人并未违反不得侵害他人物权的义务(如果他违反了不得侵害他人物权的义务则属于第一类无权占有),但有返还义务,从权利人角度可称“返还第三人转移物请求权”,而不称所有物返还请求权,否则会与变革后的民法体系发生矛盾。对此类无权占有立法上如何具体处理,拙作《论返还原物责任请求权》未阐述,现补充如下。
“返还第三人转移物请求权”仅是学理分析,对这种无权占有没有必要作为一种独立的制度在民法上作明文规定,可适用相关规定。例如,在民法典侵权责任编对各种责任方式的适用条件作明确的规定,其中包括:违反民事义务,无权占有他人的物的,应当返还原物;返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。这样规定就将第三类无权占有排除在侵权责任之外了。对这种没有必要作为一种独立的制度的无权占有,可根据民法总则中关于民事义务和民事责任的一般规定,结合物权的排他性的有关规定处理。
将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,在立法技术上可以采取两种方法。一是在物权、知识产权、人格权等绝对权中分别规定。例如在民法典物权编规定:(1)任何人都有不得侵害对他人物权的义务。违反民事义务,无权占有他人的物权的,应当承担侵权责任。返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。(2)物权被以侵占以外的方式侵害的,侵权人有责任停止侵害、排除妨碍、消除危险,不问侵权人有无过错,不适用诉讼时效。这样规定,就将义务与责任严格区分开了。在知识产权、人格权等绝对权部分也可照此方法处理,其优点是能体现不同的绝对权请求权的细微差别,缺点是重复规定多,显得累赘。
另一种方法是将保护性绝对权请求权集中在《侵权责任法》(民法典侵权责任编)中规定。主张健全我国请求权制度的学者所举的物权请求权有确认请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;人格权请求权的基本类型为停止侵害请求权和排除妨害请求权;身份权请求权的基本类型除了停止侵害请求权和排除妨害请求权之外,还有扶养请求权、赡养请求权等(这是身份权自身的请求权,不是身份权的保护请求权);继承权请求权称继承权恢复请求权,它是继承权受到侵害时继承人享有的权利;知识产权请求权的基本内容包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权。[58]
笔者认为,上述属于保护性质的主要的绝对权请求权,即停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权均可纳入侵权责任请求权中,因为这三种请求权对保护各种民事权益有广泛的适用性。“确认请求权”和“继承权恢复请求权”是否需要在法律上明文规定,无关紧要。不排除知识产权法对侵害知识产权的责任方式和请求权作出特别规定。将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式集中规定的优点,一是体现我国民法上责任与债分离,[59]二是可以简化立法,有利于充分保护各种民事权益。采用这样的处理方法,就将权利一义务一责任立法模式贯彻到底,从整体上使民法体系得以和谐。不采取竞合说,不仅可以解决责任理念碰撞和民法体系的矛盾问题,而且在实务上能够充分保护民事权益,不会发生对受害人不利的问题。
将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权以后,处理民事案件的基本分析方法除了法律关系分析方法以外,请求权方法仍可采用,其基本思路不变。例如,返还原物责任请求权是物权的保护方法,在审查多项请求权的顺序时,自然不能将返还原物列入侵权行为之债的顺序;基于侵权责任的赔偿损失不能与基于违约责任的赔偿损失列为同一顺序。
(三)结论
第一,我国民法上的责任理念与德国民法上的责任理念的区别。
(1)德国民法上的责任称为损害赔偿义务。责任(损害赔偿义务)是债的组成部分,属于债法的范畴,不属于其他民法领域的问题。例如,物权的保护方法是物权请求权,不是责任。换句话说,物权法上无责任。我国民法上的责任是指违反民事义务的法律后果。责任不限于债法范畴,而是民法整体上的问题。责任是保护各种民事权益的方法,责任是一种民事法律制度。
(2)德国民法上的责任方式是损害赔偿,我国民法上有十种主要的责任方式。我国民法规范中也有“损害赔偿”,实际上它是赔偿损失的同义语。
(3)德国民法上的损害赔偿是债的一种类型,学理上称为损害赔偿之债。基于损害赔偿而产生新的债权债务关系,债务人不履行债务,又产生损害赔偿责任,这种关系可以循环,责任与义务可以同义使用。我国民法上的责任、债务、义务是不同的概念,各有不同的含义和功能,相互不能混淆。民事责任也是一种民事法律关系,其内容是权利和责任。责任人不自动承担责任的,可以强制其承担。责任关系不能循环,责任和义务不能同义使用。
第二,我国民法采取权利一义务一责任模式,建立了民事责任体系,其方向没有错,不应开倒车,改为责任与债结合的民法模式,否定民事责任体系。
第三,我国《物权法》规定的物权请求权与我国的责任理念相冲突,造成了民法体系矛盾。主张物权请求权与侵权责任竞合的理由不充分,利少弊多。将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,利多弊少。
注释:
[1][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第51页。
[3]史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第3页。
[4][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[5]李宜深:《日耳曼法概说》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第105页
[6][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),北京:中国政法大学出版社1998年版,第123页。
[8]王泽鉴:《债法原理》(第一册),北京:中国政法大学出版社2001年版,第29页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版,第17页。
[10]《德国民法典》第249条第2款前段规定:“因伤害人或损坏物而须损害赔偿的,债权人可以请求恢复原状所必需的金钱,以代替恢复原状。”
[11]Esser, aaO .S .82.转引自黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[12]黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[13]尹田:《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》,《清华法学》2008年第4期。
[14][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9页。
[15][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9-10页。
[16][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第257页。
[17][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第258页。
[18][德 ]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第260页
[19][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第266页。
[20][德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第301页。
[21]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第164-165页。
[22]Hans Kiefner,Das Rechtsverh·Itenis. S. 149.转引自金可可:《私法体系中的债权物权区分说一一萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[23]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[24]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[25]Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des BGB, 2, Auflage, 1996, S. 51.转引自《请求权与民事裁判适》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第24页。
[26]朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社 2010年版,第169页。
[27]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第169页注(3)。
[28]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。
[29][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第322页。
[39]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新)北京:法律出版社2011年版,第72-73页。
[31]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第59页。
[32]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第62页。
[33]“除去侵害请求权和不作为请求权”为《德国民法典》第1004条的规定,采此用语的根据是《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,北京:法律出版社2006年版,第354页。
[34][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版。
[35]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第29页。
[36]参见佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京:法律出版社1987年版,第42页;王利明主编:《民法》(第4版),北京:中国人民大学出版社2008年版,第662页;魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第41页。
[37]王利明:《侵权责任法研究》(上册),北京:中国人民大学出版社2010年版,第646页。
[38]程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社1998年版,第349页。
[39][德]卡尔·拉伦次:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第255页。
[40]孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第380页。
[41]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第116-117页。
[42]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[43]参见王伯琦:《民法总论》,台北:正中书局1979年版,第31页。
[44]魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第13页。
[45]郑玉波:《民法总则》,台北:三民书局1995年版,第67-70页。
[46]参见魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[47]王泽鉴:《民法总则》(增订版),北京:中国政法大学出版社2001年版,第92页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第80页;孙宪忠:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第77-78页。
[48]王泽鉴:《请求权思维与民法实例》,台北:台湾菩菱设计印刷公司1999年版,第77页。
[49]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第126页。另见孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第385页;卓泽渊主编:《法理学》(第4版),北京:法律出版社2004年版,第79页。
[50]林诚二:《民法理论与问题研究》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第226页。
[51]详见魏振瀛:《论请求权的性质与体系》,《中外法学》2003年第4期。
[52]参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,北京:中国法制出版社2012年版,第691-694页。本文参见部分的作者为王利明。
[53]立法机关学者对于《侵权责任法》第7条中规定的“损害”的学理解释认为,“损害”是一个比较广的概念,包括构成现实威胁的“不利后果”,本法第21条的内容就包含了这个意思。见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社2010年版,第43页。
[54]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第132页。
[55]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第131-132页。
[56]停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用过错责任的理由详见魏振瀛:《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》,《中国法学》2011年第2期。
版权相关法律法规篇8
(一)《着作权法》与电影作品的权利归属制度权利的归属问题本质上是一个通过权利的分配来实现版权价值的回报与补偿的问题,其法思考影响版权取得方式的法律规定、侵犯版权的法律惩戒,以及权利在受侵害之后的司法救济。虽然现行《着作权法》没有采用“版权”而使用了“着作权”的称呼,但实际上,在电影作者权利归属问题上的制度设计具有双重性,既融合了英、美版权法体系的理念,又融合了法、德作者权法体系的理念。一方面,现行《着作权法》对电影作品作者构成做了封闭式的规定,以列举的方式将“编剧、导演、摄影、作词、作曲”等电影作品的创作者称为作者,享有署名权,同时强调“剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其着作权”,力图体现作者权法体系对着作权人身权利的重视。另一方面,现行《着作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的着作权由制片者享有”11,将《着作权法》电影作品的初始版权赋予了制片者,更加倾向于版权法体系国家的实用主义的立法理念和制度设计。既然权利归制片者享有,那么此时制片者的定义对作品版权归属问题显得极为重要,只有确定这类作品的制片者身份才能更有力地保障此类作品的传播、利用。在国内电影业的制片环节中,参与影片拍摄制作的机构很多,有单位、企业,也有个人,但是现行《着作权法》以及《着作权法实施条例》中却均未规定制片者的定义,导致国内电影业在确定版权归属和进行利益分配时容易发生争议。我国现行《着作权法》在权利的归属问题上,将署名权归于实质上的作者,而将其他的权利都划归制片者所有,这看似两全的规定存在着模糊与矛盾的地方,而此矛盾的核心依旧在于平衡:法律是应该更加注重保护实质作者的利益,还是更加保护制片者的利益?
(二)《着作权法》与电影作者的平等获偿权制度电影作品在影院播放、电视播放、网络传播、音像制品的发行以及电影衍生品的开发的相关领域中蕴含巨大的经济价值。不过,我国电影作品的作者除拥有署名权外,但并不拥有作品版权财产权利,现行着作权法第十五条仅规定电影作品的作者“有权按照合同获得报酬”。在与制片人的合同关系当中,除主要的导演及演员外,电影作品的剧本编剧、摄影等合作作者与制片者在订立合同时处于弱势地位。另一方面,我国电影行业组织缺乏独立性,很难代表导演、编剧等作者去与制片方协商谈判。至于制片者,其可以在合同中利用自己的强势地位给电影作者非常低的报酬,但这仍然符合法律要求。因此,在目前的情形下,通过合同付酬的规定并不能保证电影作者最初获得的报酬与影视作品完成后在经济收益方面的巨大成功成正比,不能有效保障电影作者的平等获酬权。此次《着作权法》修改草案第二稿,第十七条规定“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”12这较之现行《着作权法》有很大进步,更利于保护编剧、作词、作曲等作者的合法权利,但仍是一个模糊的规定,合理报酬仍然仰赖各方的协商与谈判来决定。
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（一）行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。 （二）该权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济 《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2009年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第(8)项所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济⒀。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。 根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。 结论 我国已经加入世贸组织，履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。 注释： ⑴黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P314 ⑵黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑶黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版P123 ⑷国家工商总局商标局：《依法认定和保护驰名商标》，载《中华商标》2009年第5期 ⑸吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版P298 ⑹黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑺黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P403 ⑻郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库） ⑼载商标宝典网 http：www.marketbook.com ⑽《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第1条（iv）款 ⑾普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订 后的<商标法>对驰名商标的规定》，《中华商标》2009年第1期 ⑿《商标法实施条例》和《保护规定》规定，驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有权向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，为叙述上的方便，本文称这种权利为企业名称禁用权。 ⒀王振清《驰名商标的司法保护》，载www.sina.com 2009年1月15日新浪企业服务。 参考书目： 1、吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版 2、黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版 3、黄晖 著 ：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版
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然而，行政立法的发展并不因为古典宪政论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤
当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。
立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。
二、 比较中外中央权力机关与中央行政机关的立法权划分
（一）英国
在议会民主制度的发源国英国，行政机关的立法称为委任立法，又叫次级立法，是指“行政机关根据议会授权制定的各种管理法规。”⑧英国是典型的委任立法的国家，立法权完全属于议会，行政机关原则上没有立法权，行政机关只有通过授权方能取得立法的权力。
英国议会拥有几乎是无限的立法权，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做。”⑨英国议会不仅在立法范围上没什么限制，并且分权也不严格，对于议会如何授权性行政机关制定法律也没有什么限制，因而英国议会与政府之间的立法权限划分是模糊的。议会作为国家主权的享有者，可以不受限制的将各种事项授权行政机关立法，其中包括在别的国家认为是不能轻易授权给行政机关的权力，如决定重要原则的权力，一定的征税权力，排除法院司法监督的规定等。正因为此，英国曾一度出现委任立法泛滥的忧虑，学者曾一度对委任立法的正当性提出质疑。⑩
英国在体制上号称“议会至上”，由议会行使立法权，但实际上政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会。”英国政府在议会立法过程中起着较大作用，行使立法提案权就是其中之一。
（二）法国
法国的立法体制经历了一个不断变幻的过程，总的趋势是不断抛弃自由主义思想，加强政府立法职能的过程。最早在法国大革命初期，资产阶级民主政治的理论认为，国会代表国民公意，是国家中最高机关。而政府制定的条例只以执行法律为限。到上个世纪20年代，由于政府职能的增加，有时为了应付政治和经济危机，有些事情需要迅速处理，国会的行动太慢，这种情况迫使国会授权政府在一定的时间内为达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。到1946年法国第四共和国时期，最初的自由主义思想已经完全放弃。？议会不在至高无上。
1958年宪法在继承第四共和国宪法的基础上进一步发展了行政机关的立法权。在中央权力机关与行政机关权力关系划分上，强调行政机关不得从立法机关中产生，扩大总统的行政权，法国立法体制具有总统集权的特征。？法国议会与政府的立法权限划分上最大的特点就是其规定了行政机关的立法权与权力机关的立法权处于同等的地位，有时候行政机关什么可以要求宪法委员会宣布议会的立法越权而无效。法国1958年宪法第34条列举了属于议会的专属立法权，而在第37条又规定法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。这种列举议会专属立法权，而未列举的事项由总统行使的做法，被有的学者认为是削弱立法权、强化行政权的手段。？
法国立法体制体现了法国社会行政权的主导性，行政立法的内容、范围十分广泛，行政机关可就本身固定领域以执行条例、自主条例和紧急情况条例的形式立法，还可以接受或要求议会授权制定法令条例。所以，在法国，“条例是汪洋大海，法律是大海中的孤岛。”？
（三）美国
19世纪的美国，在边沁理论指导下的美国是不承认授权立法的，行政机关不享有立法权。直到1937年美国最高法院才在判决中指出，规章的规定与法律的规定具有相同的效力，广义的法律应包括规章在内。？在1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickard v.Filburn案中，法院对行政专长给与了很大的尊重，授权立法终于得到确认。？
尽管从理论上讲，美国是一个严格三权分立体制的国家，原则上立法、司法、行政三机关各行其是，不存在立法机关与行政机关之间的立法权划分。但是，实践中，美国以总统为代表的行政权又可以制约立法权，总统事实上在立法方面拥有重要的权力，事实上形成了总统和国会分享联邦立法权的局面。？总统的立法权有五类：立法建议权、法案签署权、立法否决权、授权立法权、行政命令权。？
1946年制定的《联邦行政程序法》将行政机关的立法称为规章制定，有三类：实体规章、程序规章和解释规章。该法没有明确划清行政立法的权限，但采取了一些限制措施：一是宪法规定由国会制定的事项原则上不得以行政规章加以规定。二是必须有明确的授权标准。三是宪法虽未名文禁止，但原则上受到限制的权限。
（四）中国
长期以来，我国立法理论和立法实践受苏联的影响很大，认为立法权只能由最高权力机关一个机关来行使。苏联1936年宪法第32条规定：“最高苏维埃是行使苏联立法权的唯一机关。”斯大林在《论苏联宪法草案》的报告中指出：“立法权在苏联只应当有一个机关，即由苏联最高苏维埃来行使，不由某一机关而由许多机关立法的情形必须铲除才是。”在这种理论指导之下的新中国立法体制，呈现出单一的立法主体特点，全国人大是国家的唯一立法机关。甚至连全国人大常委会都没有立法权，更不用说行政机关和地方权力机关了。尽管国务院从成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，但实际上不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。？
20世纪70年代末，我国开始了对立法权限的重新配置。1979年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院；1982年，全国人大通过1982年宪法，对国家的立法结构作了彻底的改动；1986年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修订，立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府，这便形成了我国后来立法权限划分的雏形。
那么我国中央权力机关和中央行政机关在立法权限问题上如何划分呢？实际上，我国1982年宪法第89条就列举了国务院的立法权限，宪法89条的规定被许多学者认为是我国最高行政机关的职权立法。早在立法法起草过程中就有就全国人大与国务院的立法权限展开充分的讨论，讨论中对于全国人大的立法事项与国务院的立法事项分别提出了一些建议。全国人大的立法权限有：（1）刑事、民事、国家机构组织等方面的事项；（2）诉讼制度和司法制度方面的事项；（3）普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项；（4）基本的行政管理体制和制度方面的事项；（5）基本的经济制度和管理体制方面的事项；（6）国防、外交的基本制度方面的事项；（7）宪法明确规定应当由法律规定的事项；（8）全国人大及其常委会认为应当立法的事项。？
关于国务院制定行政法规的权限：（1）保证法律实施的事项；（2）确定所属各部门任务和职责方面的事项；（3）行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（4）经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（5）制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项；（6）全国人大及其常委会的授权事项。21
2000年颁行的《立法法》对我国立法权的界限作出了更为明确的规定。《立法法》第八条专条列举了包括国家主权、刑罚制度、公民基本权利等属全国人大的立法权限的事项，而在第五十六条比较抽象地规定了国务院的立法权限：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》第五十六条同时还规定，国务院可以根据授权制定属于全国人大的立法事项。从《立法法》的规定来看，除了法律保留给全国人大的专有立法权之外的其他事项都自主可以制定行政法规，即使是法律保留内的事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，也可以通过授权而获得立法权。因而，我国最高行政机关的立法权限是非常之广的。
（五）比较结果
从我国与其他几个国家的立法权限划分比较来看，有一定的差异，即使是英、美、法等西方国家对于立法权限的划分也是大相径庭。可见，立法权限的划分与一国的政治、经济、文化和历史等背景有重大关系。
我国中央权力机关与中央行政机关权限划分不同在于：1、权力机关的区别。我国中央权力机关是最高的国家权力机关，高于其他国家机关，是其它国家机关权力的源泉。而西方国家多为“三权分立”体制下的相互制衡关系。西方议会是全日制的，立法能力较强，而我国人大立法时间少，立法者素质不高；2、行政机关的差异。西方一般为小政府，政府管理的事项相对较少；而中国是大政府，地域广阔，人口众多、国情复杂，客观上要求政府管理的事项非常多；3、制约机制不同。西方国家的机关相互制约，行政机关也有制约议会的能力，而在中国全国人大是最高国家机关；4、法制进程的相左。西方国家在三权分立思想的指导下，一般先有议会立法活动，而后才又行政机关的立法，而中国的情形正相反。22
三、从法律优先与法律保留角度划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限
关于划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限的原则，学者们都有论及，有所谓“宪法原则”、“法制统一原则”、“科学合理原则”等等，但笔者认为，影响立法权限划分的因素并非以上几项，而是法律优先与法律保留的原则。
法律优先与法律保留原则原是行政法上的概念，最早是由德国学者奥托。梅耶于1895年在其著作《德国行政法》一书中提出。德国学者哈特穆特。毛雷尔认为，法律优先原则是指行政机关应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，而法律保留原则则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。23法律优先与法律保留原则发展到今天已经不仅仅是行政法的基本原则，而且成为了一种宪法原则，同时也是指导立法权限划分的一个基本原则。
法律优先原则较为容易理解，即行政机关给予法律授权所制定的法规命令，不得违反上位法规范，简单说就是只要不抵触宪法法律即有效，反之无效。具体说，抵触有几种形态：1、逾越母法授权范围；2、增加法律所无之限制；3、违反授权的目的；4、违反宪法权利保障之意旨。24在我国中央立法机关与中央行政机关之间的权限问题上，法律优先的原则体现为：首先，《立法法》第八条列举的事项之外，国务院可以不经全国人大的同意而根据现实需要定立行政法规。其次，当全国人大授权国务院就《立法法》第八条定立法律规范时，后者必须严格遵守授权的范围、授权的目的和授权的期限。
法律保留在立法权限的问题上实际上指的是哪些立法事项只能由权力机关来行使，而不能为行政机关所染指。如何确定保留的范围是一个比较复杂的问题，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、社会保留说、权力行政保留说、全部保留说、机关保留说以及后来的重要事项保留说等等。现在看来，现在纵观以上提到的几种学说，无论是侵害保留说、社会保留说还是全面保留说，都有一个共同的问题，那便是保留的事项过广，行政立法的空间极其有限。这些学说在像法国这样典型职权立法的国家，固然行不通，即在我国这样处于社会急剧变革中的国家也无法施行，因为太多的社会事务需要行政机关的立法来规范。
因而，笔者倾向于接受重大事项保留说的观点。重大事项保留说顾名思义即只能由权力机关来立法的事项应当仅为一国范围内的重大、重要或决定性的事务。尽管对于何谓重大存在不同理解，且“重大”又因时因地的不同而具有不确定性。但是，从各国的立法例来看，还是存在共性的，如各国都普遍的把主权、公民基本权利、刑罚、税制等事项认为重要而保留给权力机关立法。
我国《立法法》第八条列举的全国人大的立法权就是一种法律保留。我国《立法法》还创造性地把法律保留分成绝对保留和相对保留两种。绝对保留即《立法法》第九条所规定的三项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度，其他各项均属相对保留范畴。绝对保留的事项无论何种情况下都只能由全国人大行使立法权，而相对保留事项原则上属于全国人大，当实际情况需要时可以由全国人大授权国务院制定行政法规。《立法法》作这样的规定是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。”25
对于《立法法》中规定的保留事项的规定，不少学者表示怀疑，主要是认为相对保留的事项过广，绝对保留事项太少，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小。如应松年认为，“第8条中的（1）、（2）、（3）、（7）各项，即有关国家主权、国家机构的组织法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是属于绝对保留的不可授权的事项。”26湛中乐认为，“……这个权力不能轻易笼统下放，否则我们就无法维护宪法对公民财产权的保障。同时，对限制或剥夺公民其他基本权利的事项，诸如涉及公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、住宅、通讯自由方面的权利和自由，以及受教育权等方面的宪法权利也必须由最高国家权力机关以法律的形式规定之。”27
笔者认为，科学界定全国人大专属立法权，应当坚持公平与效率相结合的原则，既要考虑到转型期社会不断变化的立法需求，以及大国行政事务繁杂的国情，主张尽可能保证国务院的行政立法权。但同时，必须坚决地将事关国家主权、公民基本权利及其他的重要事项保留给全国人大立法。从《立法法》对保留的规定来看，给与相对保留的范围太广了。笔者认为，最少还有两项应当为全国人大的专属立法权，即《立法法》第八条第6项对非国有财产的征收及第8项当中的税收制度。世界上许多国家在税收问题上都信守“无代表即无税”28的原则，而将税收的制度无例外的规定为议会立法权限，认为议会控制税收是有效保障纳税人合法权益同时制约行政机关的手段。而我国长期以来，尽管也认为税收制度设定权属于全国人大，但实际上更多的行使税收立法权的是国务院。据统计，从20世纪80年代中期，国务院制定五十多个有关税收的暂行规定、条例；而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4个。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法（包括海关法）出台，其中全国人大及其常委会制定的税法只占全部文件的15 2%，而国务院制定的税收行政法规则占84.8%.29《立法法》将税收制度的立法权规定为一般保留，事实上使得全国人大可以通过授权的方式将税收立法权赋予行政机关，使得权力机关控制税收的初衷落空。另外，对非国有财产的征收是通过强制力手段剥夺公民财产权的行为，对于公民的权益影响极大，从公平的角度考虑应当由全国人大行使征收的立法权。
四、完善我国中央权力机关与中央政机关立法权限的思考
有的学者主张，“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”。30但笔者认为，这样的思路并不一定正确。对于法律的列举较易，因为对于法律的列举是一种重要事项保留，因而是在数量上是有限的，并且是比较固定的。但对于行政立法来说，范围广、变化快、事务繁杂、应急性强，通过具体的列举不可能穷尽，所以各国对于行政立法一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。所以正如有学者所言的，立法权限的划分是一项系统的工程，不可能希冀通过一两部法律规范就可以彻底解决一切的问题。
“当今世界，看一个立法机关，或者其它立法主体的立法权限范围有多大，根据有两个：第一、主要的和直接的根据是宪法和法律上的确定。第二、在法治不大理想的国家或并非实行法治的国家，除了看宪法和法律上的确定外，很重要的一点是看这个立法机关或其它立法主体事实上有多大的立法权限范围。”31所以，划分我国中央权力机关与中央行政机关的立法权限，既要坚持和借鉴理论的指导，又要尊重现实的实践。所谓坚持即坚持“议行合一”的政治体制，所谓借鉴乃是吸取西方国家在立法权限上的经验，所谓现实是指我国快速发展的社会现实和规范相对缺失的法律现实。
在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化行政立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由行政立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制行政立法职权的范围，以防止行政立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”（宪法第62条），国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。32
笔者认为，第二种主张既不符合现实的状况，也不具有操作性。坚持这种观点的主要理由在于担心行政权的扩张恣意侵害而得不到控制。我认为这种担心是没有必要的。我国实行的是议行合一的政治体制，全国人大拥有国家最高权力，在立法权上亦有最高性，所以即使在中央立法层面上也是带有层级性的。全国人大可以就一切国家内部重大事项定立法律规范，即使是在法律保留的事项之外，全国人大认为有必要的同样可以制定法律，从而使得国务院在该事项上定立的行政法规全部或部分无效。所以持第二种主张的学者，事实上想要解决的问题是行政立法如何监控的问题而非立法权限的问题。而第三种主张事实上也不太切合中国的实际，因为中国立法方面最大的实际就是我国人大用于立法的时间少，立法数量有限，立法者素质不高。如果把所谓“灰色区域”都交由全国人大来立法，其能在多大的范围内符合这一主张的要求实在值得怀疑。
所以，综观以上的三种主张，笔者更倾向第一种主张，事实上《立法法》的规定也在很大程度上体现了第一种主张的观点，即规定专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规。目前，处理中央权力机关与中央行政机关的立法关系，笔者认为关键的几点是：1、进一步完善法律保留的事项，特别是其中关于绝对保留的事项应当更加反映保障公民合法权利的要求； 2、建立健全立法的监控机制，这种监控不仅仅应当针对于行政机关，也应当对权力机关立法的合法和合理性形成一定的监督作用；3、加强备案等制度的施行，以尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。
参考文献
① 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第324页。
② 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242页。
③（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。
④（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。
⑤（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
⑥ 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第230页。
⑦ 参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第270页。
⑧ 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。
⑨ 转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出处为英国的一个宪法判例。
⑩ 参见威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版“行政立法”一节。
11参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第140－141页。
12 姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128页。
13（日）佐功藤：《比较政治制度》，刘庆林译，法律出版社1984年版，第305页，转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129页。
14 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页
15 胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第156页。
16 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247页。
17 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第405页。
18 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127页。
19参见湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236页。
20许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
21 许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
22 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136页。
23（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》。高家伟译，法律出版社2000年版，第103－104页。
24 参见李惠宗：《行政法要义》，台北五南出版社1990年版，第430－433页。
25 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
26 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
27 湛中乐、杨君佐：《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编：《立法研究》第2卷，20001年版，第29页。
28 这条原则基本含意是：如果一种赋税不经过国民或其代表的同意，则不能征收，否则就是违法或无效的。在法治国家，一般都把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不将它授予行政机关。《日本国宪法》第84条规定，课新的租税，或者变更现行的租税，都需要依据法律或法律规定的条件。宪法的该规定强调了作为国民代表机关的国会的民主控制，并明确了国家的税收问题都必须由法律制定。将此一般称为租税法律主义。
29 参照姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。
30 参见陈斯喜：《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，载《中国法学》1997年第3期。
版权相关法律法规篇11
然而，行政立法的发展并不因为古典宪政论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤
当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。
立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。
二、 比较中外中央权力机关与中央行政机关的立法权划分
（一）英国
在议会民主制度的发源国英国，行政机关的立法称为委任立法，又叫次级立法，是指“行政机关根据议会授权制定的各种管理法规。”⑧英国是典型的委任立法的国家，立法权完全属于议会，行政机关原则上没有立法权，行政机关只有通过授权方能取得立法的权力。
英国议会拥有几乎是无限的立法权，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做。”⑨英国议会不仅在立法范围上没什么限制，并且分权也不严格，对于议会如何授权性行政机关制定法律也没有什么限制，因而英国议会与政府之间的立法权限划分是模糊的。议会作为国家主权的享有者，可以不受限制的将各种事项授权行政机关立法，其中包括在别的国家认为是不能轻易授权给行政机关的权力，如决定重要原则的权力，一定的征税权力，排除法院司法监督的规定等。正因为此，英国曾一度出现委任立法泛滥的忧虑，学者曾一度对委任立法的正当性提出质疑。⑩
英国在体制上号称“议会至上”，由议会行使立法权，但实际上政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会。”英国政府在议会立法过程中起着较大作用，行使立法提案权就是其中之一。
（二）法国
法国的立法体制经历了一个不断变幻的过程，总的趋势是不断抛弃自由主义思想，加强政府立法职能的过程。最早在法国大革命初期，资产阶级民主政治的理论认为，国会代表国民公意，是国家中最高机关。而政府制定的条例只以执行法律为限。到上个世纪20年代，由于政府职能的增加，有时为了应付政治和经济危机，有些事情需要迅速处理，国会的行动太慢，这种情况迫使国会授权政府在一定的时间内为达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。到1946年法国第四共和国时期，最初的自由主义思想已经完全放弃。？议会不在至高无上。
1958年宪法在继承第四共和国宪法的基础上进一步发展了行政机关的立法权。在中央权力机关与行政机关权力关系划分上，强调行政机关不得从立法机关中产生，扩大总统的行政权，法国立法体制具有总统集权的特征。？法国议会与政府的立法权限划分上最大的特点就是其规定了行政机关的立法权与权力机关的立法权处于同等的地位，有时候行政机关什么可以要求宪法委员会宣布议会的立法越权而无效。法国1958年宪法第34条列举了属于议会的专属立法权，而在第37条又规定法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。这种列举议会专属立法权，而未列举的事项由总统行使的做法，被有的学者认为是削弱立法权、强化行政权的手段。？
法国立法体制体现了法国社会行政权的主导性，行政立法的内容、范围十分广泛，行政机关可就本身固定领域以执行条例、自主条例和紧急情况条例的形式立法，还可以接受或要求议会授权制定法令条例。所以，在法国，“条例是汪洋大海，法律是大海中的孤岛。”？
（三）美国
19世纪的美国，在边沁理论指导下的美国是不承认授权立法的，行政机关不享有立法权。直到1937年美国最高法院才在判决中指出，规章的规定与法律的规定具有相同的效力，广义的法律应包括规章在内。？在1941年u.s.v.darby案和1942年wickard v.filburn案中，法院对行政专长给与了很大的尊重，授权立法终于得到确认。？
尽管从理论上讲，美国是一个严格三权分立体制的国家，原则上立法、司法、行政三机关各行其是，不存在立法机关与行政机关之间的立法权划分。但是，实践中，美国以总统为代表的行政权又可以制约立法权，总统事实上在立法方面拥有重要的权力，事实上形成了总统和国会分享联邦立法权的局面。？总统的立法权有五类：立法建议权、法案签署权、立法否决权、授权立法权、行政命令权。？
1946年制定的《联邦行政程序法》将行政机关的立法称为规章制定，有三类：实体规章、程序规章和解释规章。该法没有明确划清行政立法的权限，但采取了一些限制措施：一是宪法规定由国会制定的事项原则上不得以行政规章加以规定。二是必须有明确的授权标准。三是宪法虽未名文禁止，但原则上受到限制的权限。
（四）中国
长期以来，我国立法理论和立法实践受苏联的影响很大，认为立法权只能由最高权力机关一个机关来行使。苏联1936年宪法第32条规定：“最高苏维埃是行使苏联立法权的唯一机关。”斯大林在《论苏联宪法草案》的报告中指出：“立法权在苏联只应当有一个机关，即由苏联最高苏维埃来行使，不由某一机关而由许多机关立法的情形必须铲除才是。”在这种理论指导之下的新中国立法体制，呈现出单一的立法主体特点，全国人大是国家的唯一立法机关。甚至连全国人大常委会都没有立法权，更不用说行政机关和地方权力机关了。尽管国务院从成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，但实际上不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。？
20世纪70年代末，我国开始了对立法权限的重新配置。1979年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院；1982年，全国人大通过1982年宪法，对国家的立法结构作了彻底的改动；1986年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修订，立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府，这便形成了我国后来立法权限划分的雏形。
那么我国中央权力机关和中央行政机关在立法权限问题上如何划分呢？实际上，我国1982年宪法第89条就列举了国务院的立法权限，宪法89条的规定被许多学者认为是我国最高行政机关的职权立法。早在立法法起草过程中就有就全国人大与国务院的立法权限展开充分的讨论，讨论中对于全国人大的立法事项与国务院的立法事项分别提出了一些建议。全国人大的立法权限有：（1）刑事、民事、国家机构组织等方面的事项；（2）诉讼制度和司法制度方面的事项；（3）普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项；（4）基本的行政管理体制和制度方面的事项；（5）基本的经济制度和管理体制方面的事项；（6）国防、外交的基本制度方面的事项；（7）宪法明确规定应当由法律规定的事项；（8）全国人大及其常委会认为应当立法的事项。？
关于国务院制定行政法规的权限：（1）保证法律实施的事项；（2）确定所属各部门任务和职责方面的事项；（3）行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（4）经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（5）制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项；（6）全国人大及其常委会的授权事项。21
2000年颁行的《立法法》对我国立法权的界限作出了更为明确的规定。《立法法》第八条专条列举了包括国家主权、刑罚制度、公民基本权利等属全国人大的立法权限的事项，而在第五十六条比较抽象地规定了国务院的立法权限：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》第五十六条同时还规定，国务院可以根据授权制定属于全国人大的立法事项。从《立法法》的规定来看，除了法律保留给全国人大的专有立法权之外的其他事项都自主可以制定行政法规，即使是法律保留内的事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，也可以通过授权而获得立法权。因而，我国最高行政机关的立法权限是非常之广的。
（五）比较结果
从我国与其他几个国家的立法权限划分比较来看，有一定的差异，即使是英、美、法等西方国家对于立法权限的划分也是大相径庭。可见，立法权限的划分与一国的政治、经济、文化和历史等背景有重大关系。
我国中央权力机关与中央行政机关权限划分不同在于：1、权力机关的区别。我国中央权力机关是最高的国家权力机关，高于其他国家机关，是其它国家机关权力的源泉。而西方国家多为“三权分立”体制下的相互制衡关系。西方议会是全日制的，立法能力较强，而我国人大立法时间少，立法者素质不高；2、行政机关的差异。西方一般为小政府，政府管理的事项相对较少；而中国是大政府，地域广阔，人口众多、国情复杂，客观上要求政府管理的事项非常多；3、制约机制不同。西方国家的机关相互制约，行政机关也有制约议会的能力，而在中国全国人大是最高国家机关；4、法制进程的相左。西方国家在三权分立思想的指导下，一般先有议会立法活动，而后才又行政机关的立法，而中国的情形正相反。22
三、从法律优先与法律保留角度划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限
关于划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限的原则，学者们都有论及，有所谓“宪法原则”、“法制统一原则”、“科学合理原则”等等，但笔者认为，影响立法权限划分的因素并非以上几项，而是法律优先与法律保留的原则。
法律优先与法律保留原则原是行政法上的概念，最早是由德国学者奥托。梅耶于1895年在其著作《德国行政法》一书中提出。德国学者哈特穆特。毛雷尔认为，法律优先原则是指行政机关应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，而法律保留原则则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。23法律优先与法律保留原则发展到今天已经不仅仅是行政法的基本原则，而且成为了一种宪法原则，同时也是指导立法权限划分的一个基本原则。
法律优先原则较为容易理解，即行政机关给予法律授权所制定的法规命令，不得违反上位法规范，简单说就是只要不抵触宪法法律即有效，反之无效。具体说，抵触有几种形态：1、逾越母法授权范围；2、增加法律所无之限制；3、违反授权的目的；4、违反宪法权利保障之意旨。24在我国中央立法机关与中央行政机关之间的权限问题上，法律优先的原则体现为：首先，《立法法》第八条列举的事项之外，国务院可以不经全国人大的同意而根据现实需要定立行政法规。其次，当全国人大授权国务院就《立法法》第八条定立法律规范时，后者必须严格遵守授权的范围、授权的目的和授权的期限。
法律保留在立法权限的问题上实际上指的是哪些立法事项只能由权力机关来行使，而不能为行政机关所染指。如何确定保留的范围是一个比较复杂的问题，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、社会保留说、权力行政保留说、全部保留说、机关保留说以及后来的重要事项保留说等等。现在看来，现在纵观以上提到的几种学说，无论是侵害保留说、社会保留说还是全面保留说，都有一个共同的问题，那便是保留的事项过广，行政立法的空间极其有限。这些学说在像法国这样典型职权立法的国家，固然行不通，即在我国这样处于社会急剧变革中的国家也无法施行，因为太多的社会事务需要行政机关的立法来规范。
因而，笔者倾向于接受重大事项保留说的观点。重大事项保留说顾名思义即只能由权力机关来立法的事项应当仅为一国范围内的重大、重要或决定性的事务。尽管对于何谓重大存在不同理解，且“重大”又因时因地的不同而具有不确定性。但是，从各国的立法例来看，还是存在共性的，如各国都普遍的把主权、公民基本权利、刑罚、税制等事项认为重要而保留给权力机关立法。
我国《立法法》第八条列举的全国人大的立法权就是一种法律保留。我国《立法法》还创造性地把法律保留分成绝对保留和相对保留两种。绝对保留即《立法法》第九条所规定的三项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度，其他各项均属相对保留范畴。绝对保留的事项无论何种情况下都只能由全国人大行使立法权，而相对保留事项原则上属于全国人大，当实际情况需要时可以由全国人大授权国务院制定行政法规。《立法法》作这样的规定是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。”25
对于《立法法》中规定的保留事项的规定，不少学者表示怀疑，主要是认为相对保留的事项过广，绝对保留事项太少，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小。如应松年认为，“第8条中的（1）、（2）、（3）、（7）各项，即有关国家主权、国家机构的组织法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是属于绝对保留的不可授权的事项。”26湛中乐认为，“……这个权力不能轻易笼统下放，否则我们就无法维护宪法对公民财产权的保障。同时，对限制或剥夺公民其他基本权利的事项，诸如涉及公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、住宅、通讯自由方面的权利和自由，以及受教育权等方面的宪法权利也必须由最高国家权力机关以法律的形式规定之。”27
笔者认为，科学界定全国人大专属立法权，应当坚持公平与效率相结合的原则，既要考虑到转型期社会不断变化的立法需求，以及大国行政事务繁杂的国情，主张尽可能保证国务院的行政立法权。但同时，必须坚决地将事关国家主权、公民基本权利及其他的重要事项保留给全国人大立法。从《立法法》对保留的规定来看，给与相对保留的范围太广了。笔者认为，最少还有两项应当为全国人大的专属立法权，即《立法法》第八条第6项对非国有财产的征收及第8项当中的税收制度。世界上许多国家在税收问题上都信守“无代表即无税”28的原则，而将税收的制度无例外的规定为议会立法权限，认为议会控制税收是有效保障纳税人合法权益同时制约行政机关的手段。而我国长期以来，尽管也认为税收制度设定权属于全国人大，但实际上更多的行使税收立法权的是国务院。据统计，从20世纪80年代中期，国务院制定五十多个有关税收的暂行规定、条例；而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4个。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法（包括海关法）出台，其中全国人大及其常委会制定的税法只占全部文件的15 2%，而国务院制定的税收行政法规则占84.8%.29《立法法》将税收制度的立法权规定为一般保留，事实上使得全国人大可以通过授权的方式将税收立法权赋予行政机关，使得权力机关控制税收的初衷落空。另外，对非国有财产的征收是通过强制力手段剥夺公民财产权的行为，对于公民的权益影响极大，从公平的角度考虑应当由全国人大行使征收的立法权。
四、完善我国中央权力机关与中央政机关立法权限的思考
有的学者主张，“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”。30但笔者认为，这样的思路并不一定正确。对于法律的列举较易，因为对于法律的列举是一种重要事项保留，因而是在数量上是有限的，并且是比较固定的。但对于行政立法来说，范围广、变化快、事务繁杂、应急性强，通过具体的列举不可能穷尽，所以各国对于行政立法一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。所以正如有学者所言的，立法权限的划分是一项系统的工程，不可能希冀通过一两部法律规范就可以彻底解决一切的问题。
“当今世界，看一个立法机关，或者其它立法主体的立法权限范围有多大，根据有两个：第一、主要的和直接的根据是宪法和法律上的确定。第二、在法治不大理想的国家或并非实行法治的国家，除了看宪法和法律上的确定外，很重要的一点是看这个立法机关或其它立法主体事实上有多大的立法权限范围。”31所以，划分我国中央权力机关与中央行政机关的立法权限，既要坚持和借鉴理论的指导，又要尊重现实的实践。所谓坚持即坚持“议行合一”的政治体制，所谓借鉴乃是吸取西方国家在立法权限上的经验，所谓现实是指我国快速发展的社会现实和规范相对缺失的法律现实。
在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化行政立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由行政立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制行政立法职权的范围，以防止行政立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”（宪法第62条），国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。32
笔者认为，第二种主张既不符合现实的状况，也不具有操作性。坚持这种观点的主要理由在于担心行政权的扩张恣意侵害而得不到控制。我认为这种担心是没有必要的。我国实行的是议行合一的政治体制，全国人大拥有国家最高权力，在立法权上亦有最高性，所以即使在中央立法层面上也是带有层级性的。全国人大可以就一切国家内部重大事项定立法律规范，即使是在法律保留的事项之外，全国人大认为有必要的同样可以制定法律，从而使得国务院在该事项上定立的行政法规全部或部分无效。所以持第二种主张的学者，事实上想要解决的问题是行政立法如何监控的问题而非立法权限的问题。而第三种主张事实上也不太切合中国的实际，因为中国立法方面最大的实际就是我国人大用于立法的时间少，立法数量有限，立法者素质不高。如果把所谓“灰色区域”都交由全国人大来立法，其能在多大的范围内符合这一主张的要求实在值得怀疑。
所以，综观以上的三种主张，笔者更倾向第一种主张，事实上《立法法》的规定也在很大程度上体现了第一种主张的观点，即规定专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规。目前，处理中央权力机关与中央行政机关的立法关系，笔者认为关键的几点是：1、进一步完善法律保留的事项，特别是其中关于绝对保留的事项应当更加反映保障公民合法权利的要求； 2、建立健全立法的监控机制，这种监控不仅仅应当针对于行政机关，也应当对权力机关立法的合法和合理性形成一定的监督作用；3、加强备案等制度的施行，以尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。
参考文献：
① 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第324页。
② 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242页。
③（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。
④（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。
⑤（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
⑥ 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第230页。
⑦ 参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第270页。
⑧ 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。
⑨ 转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出处为英国的一个宪法判例。
⑩ 参见威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版“行政立法”一节。
11参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第140－141页。
12 姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128页。
13（日）佐功藤：《比较政治制度》，刘庆林译，法律出版社1984年版，第305页，转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129页。
14 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页
15 胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第156页。
16 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247页。
17 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第405页。
18 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127页。
19参见湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236页。
20许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
21 许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。
22 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136页。
23（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》。高家伟译，法律出版社2000年版，第103－104页。
24 参见李惠宗：《行政法要义》，台北五南出版社1990年版，第430－433页。
25 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
26 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。
27 湛中乐、杨君佐：《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编：《立法研究》第2卷，20001年版，第29页。
28 这条原则基本含意是：如果一种赋税不经过国民或其代表的同意，则不能征收，否则就是违法或无效的。在法治国家，一般都把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不将它授予行政机关。《日本国宪法》第84条规定，课新的租税，或者变更现行的租税，都需要依据法律或法律规定的条件。宪法的该规定强调了作为国民代表机关的国会的民主控制，并明确了国家的税收问题都必须由法律制定。将此一般称为租税法律主义。
29 参照姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。
版权相关法律法规篇12
诉讼管辖。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
作品的传播权属于作者。 明确规定作品数字化后,著作权仍然属于原作品的著作权人,未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提讼,也可以申请各种临时措施。
对有限定的部分作品转载的规定。中国著作权法第32条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用网络环境,一些人士说不行,尽管网络上传播的是“豆腐块”文章,但如果要使用,既要付费又要许可,否则不能完成著作权的保护。这种主张与计算机网络“海量信息”的特点矛盾,所以常常隐去作者信息,通过广泛、快捷传播来体现互联网价值,也因此造成了许多侵权案件的发生。
因此,最高人民法院当年的司法解释采纳著作权法该项规定适用网络作品传播的立场,即“已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权”。司法解释明确了三个要点:一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条第二款规定的作品范围,主要是短小的文字作品,录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外;二是使用者应当支付报酬;三是要注明出处。后来最高法院根据后来颁布的《网络著作权保护条例》的规定,于2006年11月删除了这条规定。
网络服务提供者著作权责任承担。网络服务提供者的法律责任,主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务实施侵犯著作权行为所应承担的法律责任问题。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任,可以直接适用现行法律的有关规定进行认定。根据提供网络服务内容的不同,网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者,前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者,后者指提供BBS(电子布告板)、Newsgroup(邮件新闻组)、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。
由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同,其所应当承担的法律责任是不相同的。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任,要达到两个目的:一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为;一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任,不使其轻易承担过重的责任,以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为做出约束,明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任,以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护,维护著作权人的合法权益。
第一,提供连线服务的网络服务提供者,因其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错,根据民法通则第106条的规定,不必承担法律责任,侵权的法律责任应由行为人本人承担。
第二,网络服务提供者,如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为,或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为,根据《民法通则》第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
第三,提供内容服务的网络服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后,负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第130条的规定,与行为人构成共同侵权,应当承担连带责任。
第四,提供内容服务的网络服务提供者,在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下,负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的,违反了上述义务,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第106条的规定,应当承担相应的侵权责任。
第五,著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件,必须提供三类资料:一是著作权人的身份证明,包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明,包括有关著作权登记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明,包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件,就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求,网络服务提供者应当采取相应的措施;反之,如果不符合上述形式要件,而且著作权人没有说明正当理由的,则视为未提出警告或索要请求,网络服务提供者可以置之不理。这样规定,一方面可以方便网络服务提供者做出判断,另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。但实践证明,网络服务商在利益的驱动下,自我约束性往往不强,底线一再被突破。著作权人则越来越失去耐心,也出现了脱离文化市场正当交易,而以打盗版为盈利点的诉讼专业户。诉讼法律关系的复杂,有时是打官司打出来的。
第六,网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为,是维护著作权人合法权益的合法行为,不应为此要被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立,而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的,网络服务提供者不必为此承担赔偿责任,该责任应由提出不当警告的著作权人承担。
当然,以后随着网络信息业增值服务不断发展,网络服务的模式、形式、内容和所涉及的领域等等发生了巨大、丰富多彩的变化。各种增值服务模式交织在一起,新的服务模式层出不穷;网络服务的主体也趋向多样、复杂,他们的权利义务关系的界限也越来越模糊。对网络司法保护逐步趋严,也是实践中社会对规制互联网行为呼声的反应。
防止两种误区的出现
其一,“不要老让法律吃药”。对于目前版权保护不力的状况,很多人将之归之于法律、法规的不健全。但从第一部分的介绍可以看出,目前我国对于著作权和网络传播权的法律保护已经相对全面,最高法院对著作权法的司法解释也清楚明晰。而且这一法律已经通过中国入世时的审查,并借鉴了许多国外的相关法律,尽管其中具体的法条与国外相比未必是惩罚最严厉的,但笔者认为目前的著作权法是大势所趋,符合国家潮流和中国国情,并且通过多年的立法和司法实践,证明其运转机制是有效的。
知识产权法律适用,或者说知识产权行政主管机关的依法行政与司法机关的司法审判,始终是关键环节。法律再好,有法不依、执法不严、违法不究,等于无法无天。而渎职枉法则更是法律实施的灾难。在相当一段时间里,我国的著作权执法都会是突出的问题。
在法律体系以外的一些环节上,与法律实施配套的措施,频频出现问题,也会制约具体的执法。1990年国家版权局《书籍稿酬暂行规定》对书面文字作品制定了每千字40元至120元的“指导价”,沿用多年。然而,与这已经使用近20年的标准相比,网络传播的文化作品至今没有明确交易价格标准的现状似乎更加可悲,一方面使得交易不顺畅,文化产品的价值不能客观体现,制约了文化产业的发展。另一方面也导致司法的困难,遇有侵权诉讼赔偿标准不统一。所以相关的政府行政部门、行业协会等应该牵头协调各相关利益主体的意见,提供周到切合实际的服务,建立和完善文化产品的交易规则,特别是建立和规范文化产品的网络交易价格体系,让文化产品和“萝卜”、“白菜”一样,有一个明确的、有弹性的网络交易价格标准。对侵权者提讼要求损害赔偿的数额,也就有了明确的依据和标准。
其二,“版权保护并非无所不保”。版权保护要与公民获取信息权利之间寻求平衡。版权与公众对信息充分获取权对于文化产业的发展同样重要,在创造者与使用者之间寻求平衡也是对版权的司法与执法的挑战。不应当不加区分什么都要版权保护,一提到版权,似乎传播中的所有文字性的内容都在其中,要防止知识产权的滥用。除著作权法明确规定作品的合理使用外,还规定了那些不适用著作权法的范围。除此以外,那些应当让公众知道的一切“红头文件”,政府公布的信息和法院裁判文书、审判信息,对法律、政令的官方解释等,都不能以“版权”限制传播。以新闻形式呈现的信息披露,如果其中所含独创性内容极少,政策导向上也应当以保护社会公众信息获取权为先。
版权法并不能包揽和调整一切,对于新闻的传播适用有些不属于版权领域的问题,而应当由新闻法来规制。新闻社、报社等的新闻利益应当通过彼此的合同来规范,而不能以有版权限制社会公众的传播与获取。在网络环境下,也应当发挥网络的优势,让信息充分传播,合理规制网络服务商等的责任,满足公众的需要。国际上一些国家,都很关注公众信息的获得和版权的保护两个方面的平衡。日本在2009年底修改的版权法,就在网络传播权方面,更强调网络供应商“自由港”的定位与相关权利的保护。
著作权保护是全社会的系统工程
2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》是除《著作权法》之外,对网络传播权进行保护的主要规定,它由著作权法授权国务院专门制定,作为相关行业共同遵守的行政法规已经适用了四年。从搜狐为“信息网络传播权索赔第一案”埋单开始,到最近影响颇大的“新京报――浙江在线案”、再到“龙源期刊事件”,网络信息传播权的问题已经成为全社会的共同关注。
尽管目前的相关法律建设仍然需要不断完善,但其已基本符合社会生产生活需要,只要相关各方能够按照《著作权法》等法律法规的要求履行自身的权利义务,从立法与司法角度来说已经足够。但除法律之外,相关配套问题的解决也很重要,如此前提到的“文化产品交易价格不明确”等,放任这些问题的积累无解,转而质疑法律的是否完备显然于事无补。版权保护工作是置于全社会中的一个系统工程,社会政治、经济发展状况,国际贸易关系,群众的教育水平、文化修养和法制观念等都是不可或缺的重要因素,而相关从业者的诚信意识、 职业操守,政府、行业协会和相关企业对版权的管理和运营等才是版权产业健康发展的基石。
当法律已经给予一个标准之后,版权保护就需要司法保护与行政执法相结合,法院与其他行政执法机关如国家版权局、文化部等就需要各司其职,互相配合,做到“法网恢恢,疏而不漏”。以打击盗版行动为例,针对那些盗版制品的贩卖者,权利人一时缺乏证据难以掌握侵权事实的全部,有时即使发现侵权事实也因被告难以确定而无法提讼,进行维权。此时,行政执法就显得十分重要,应当将重点地区,影响大、具有源头性质的文化市场控制住,管理好,遏制盗版假冒频发的趋势。对于文化市场交易中难免出现的版权民事利益纠纷,主管机关与行业协会等应该互相沟通、彼此合作,提供平等磋商解决纠纷的平台,进行事前调解,效果将会比“法庭相见”更为明显。
版权相关法律法规篇13
《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系
《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“除本公约条款外，保护的程序以及保护作者权利而向其提供的补救完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。近年来在有关版权的冲突法立法、司法实践和学术研究中，《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系引发了争论。它是指向被请求保护国法的单边冲突规则吗？如果是的话，它是单独适用还是与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。
众所周知，《伯尔尼公约》要求一个成员国保护其他成员国的作品，而不是其本国作品；一个成员国对其本国作品保护，应该适用该国国内法律，而不适用《伯尔尼公约》规定。换句话说，被请求保护国所保护的作品必须是本国以外其他缔约国的作品。对于请求保护国而言，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了适用外国法（被请求保护国法相对于请求保护国的本国法而言），本身并没有确定外国作品的实体权利，而是留下一段空白，需要由被请求保护国的实体法予以填补。由于这种间接调整的性质，我们把该条款看作指向被请求保护国法的单边冲突规则。
但是，《伯尔尼公约》第5条第2款这种单边冲突规则并不能单独使用，不能最终决定被请求保护国法是唯一的准据法。该条款必须与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。这是因为被请求国法往往对其本国作品保护比对国外作品保护更有利，或者被请求保护国法虽然授予外国作品与其本国作品相同权利，但是保护水平可能低于公约最低保护标准。因此伯尼尔公约规定的国民待遇原则和最低保护标准贯穿整个公约。该公约第5条第1款规定：就享有本公约保护的作品而论，作品在作品起源国以外的本同盟国的成员享有该国法律现在给予和今后给予其国民的权利，以及本公约特别授予的保护。该条款前部分指国民待遇原则，每个成员国必须提供国外作品与本国作品相同权利；并且这一方面的保护，在不同成员国可能有很大不同。后部分实际上是公约提出的最低保护要求，这一方面的保护则为各成员国之间的差异划定了“下限”，以免这些差异无限制地扩大到一国作者在该公约另一成员国得不到起码保护。
因此可以得出这样的结论：其一，《伯尔尼公约》第5条第2款与国民待遇原则和最低保护标准重叠适用，结果是被请求保护国法对外国作品提供的保护不得低于最低保护标准所提供的保护。其二，成员国可以完全自由地对版权作者提供更高的保护。当第5条第2款所指引的准据法和《伯尔尼公约》的最低保护标准对外国作品所提供的保护低于被请求保护国对本国作品提供的保护时，则应重叠适用国民待遇原则。
总之，《伯尔尼公约》第5条第2款这一版权冲突规则是与该公约的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用的单边冲突规则，重叠适用的结果是：保证外国作品享有的权利同时不低于《伯尔尼公约》最低保护标准和被请求保护国提供给本国人的保护标准。
《伯尔尼公约》第5条第2款是否适用于版权归属问题
既然《伯尔尼公约》第5条第2款是一条保护版权的冲突规则，它是否适用于版权的所有问题？到目前为止该条款的适用范围还存在争议。世界知识产权组织提供的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》第3条第3款对此作出了如下解释：《伯尔尼公约》第5条第2款仅适用于根据该公约所主张的权利，也就是该公约规定的最低限度权利，公约涵盖以外的权利不需要国民待遇原则。关于最低限度的权利，该条款本身只涉及两个领域：版权保护的程度；版权救济方式。该指南第3条第4款进一步解释：版权保护的程度和救济方式是指版权的享受、版权的保护范围和版权的保护期限。而且，有关版权保护期限在《伯尔尼公约》第7条中也单独作了规定。这就意味着，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属关系这一重要问题。这个结论已被国外许多学者所认同。比如，日本东京大学Massto Dogauchi教授认为，《伯尔尼公约》第5条第2款意味着公约中“被请求保护地国”是指一国法律保护下的版权侵害地国；当版权在该国受到侵害时，该国法仅仅在保护程度和救济手段这两方面成为准据法。美国著名教授Ginsburg也认为，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了由被请求保护国法确定版权保护的范围、程度以及有效的补救措施，而没有提供确定版权归属使用权等重要问题的一般法律选择规则，版权归属、使用权等问题涉及到一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同问题，许多国家对此问题专门作出了规定。
总之，《伯尔尼公约》第5条第2款并没有对版权归属的法律适用问题作出一般规定，也就是说各国可以自行决定外国作品版权归属的法律适用问题。
版权归属应适用与作品有最密切联系地国的法律
如前所述，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属的法律适用问题，而由各国自行解决。但由于版权保护严格的地域性，到目前为止，绝大多数国家对于版权归属的法律适用问题均无这方面的专门规定，即使已有这种规定的国家，其规定也差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性。
关于版权归属的冲突规则，我国立法也缺乏相关的规定，司法实践似乎也没有涉及这一问题。为此必须寻求一个解决该问题的最有利的冲突规则。在这方面，1998年美国一个著名案例即Itar-Tass俄罗斯新闻案值得参考。
该案中，原告包括俄罗斯Itar-Tass新闻社以及几家在俄罗斯或以色列的俄语报业或杂志公司，而被告是纽约的一家俄语周报。被告未经原告许可大量复制了由俄罗斯记者所写，并由各原告在俄罗斯或出版的文章发表。受理上诉的美国第二巡回上诉法院认为应将此案分为被侵权文章版权的归属及侵权损害赔偿两个问题分别处理。他回顾了《伯尔尼公约》，否定了一些学者提出的公约中的国民待遇原则要求对版权归属问题也适用被请求保护国法的观点。由于美国《联邦版权法》没有对版权归属的法律适用作出规定，第二巡回上诉法院认为，版权作为一种财产，可以适用解决一般财产所有权归属的冲突规则来解决版权归属的准据法问题。解决一般财产所有权归属的冲突规则一般是与财产和争议双方有最密切联系的国家或州的法律，并且将这一规则适用于无形财产领域也取得了《冲突法重述（第二次）》的认可。所以该法院认为自己可以对此形成一项联邦普通法原则，并参考《冲突法重述（第二次）》，根据最密切联系原则，判定俄罗斯作为本案作品的来源国，与其版权的归属有密切的联系，并根据俄罗斯版权法判定原告中只有Itar-Tass新闻社（作为雇主）对被复制的文章本身享有版权；而所有其他原告，只对编辑的报纸之布局排版有版权，而对文章本身无版权，因而除非其变更诉讼请求，无诉讼主体资格。
笔者以为根据国际私法上的最密切联系原则确定版权归属问题的准据法是值得借鉴的。那么，应根据哪些因素来判断与版权的归属问题有最密切联系的地点呢？由于版权所有权与作者的国籍、人身等联系较为密切，所以原则上应按照《伯尔尼公约》第3条有关“作品来源国”的连接点确定与作品有最密切联系的地点。因此对于已出版的作品，其版权之归属应原则上适用其首次出版地国法；而对于尚未出版的作品，应适用作者的本国法或惯常居所地法。
但最密切联系原则的精神，并不在于某一法律先验的指定一个与其有“最密切联系”的“本坐”，而是要根据个案，综合考虑与案件有关的多种因素，包括当事人的正当期望等价值来确定应适用于案件的准据法。在个别情况下，不排除在前述首次出版地国、作者本国或惯常居所地国之外的其他连接因素与这一问题有更密切联系的可能，比如创作完成地国、或对于雇佣作品而言，双方的雇佣关系所适用的其他法律（有些国家规定，对于雇佣作品（或职务作品），雇主和雇员之间在作品版权归属问题上的法律关系适用支配该雇佣关系本身的准据法，如1979年《奥地利国际私法》、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》）甚至可能是当事人事先选择的其他法律。在法官权衡上述因素和价值，认为以其他地点为与作品版权有更密切联系的地点更为公平合理的情况下，应适用该其他地点的法律。否则，上述固定的连接点，如首次出版地国即可能被作者利用以规避其根据诚实信用原则本应承担的义务。
