法国文化论文篇1

【论文关键词】宪法文化 权力制衡 程序优先 私权神圣 宪法崇拜 论文论文摘要：2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国宪政中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、自然法等主观因素的影响，更是‘l地理屏、市场经济、多元利益集团等客观因素作用的结果。美国在200多年的宪政历程中形成了以权力制衡、程序优先、私权神圣为内容，以宪法崇拜为核心精神的宪法文化。 回顾美国的宪政发展历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国历史上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国宪政中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。 一、宪法文化的含义 目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的法律工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。 (一)美国基督教文化‘性恶的影响 第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。 (二)有限理·思维的影响 美国基 督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。 (三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响 美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。 二、美国宪法文化形成的客观条件 (一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间 自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2O世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。 (二)市场经济的发展对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力 美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力 (三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础 在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的自然法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。 多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的法律规则 来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是政治社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。 三、美国宪法文化的内容 既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵? (一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念 1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。 (二)程序优先的理念 程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。 (三)私权神圣的观念 美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。 四、美国宪法文化的核心精神——宪法崇拜 以上我们介绍的权力制衡、程序优先、私权神圣等观念在美国的宪法中部有明确的规定，我们了解这些制度和观念只是达到了对美国宪法文化的感性认识，我们不禁要问，我们怎样做才能达到对美国宪法文化的理性认识呢?很简单，深思这样一个问题就可以了——权力制衡、程序优先、私权神圣等观念为什么能够深入人心?答案只有一个：美国人对自己的宪法达到了崇拜的程度。宪法崇拜正是美国宪法文化的核心精神。 在美国人心目中，宪法是政府和公民间的一项政治契约，而这项契约对双方都有绝对的约束可见，美国人对宪法的推崇已经到了无以复加的地步。自殖民地时代开始，人们就在英国宪政观念的基础上注重成文法：进而形成了宪法至上、依宪行政的观念和实践。在反英独立运动中，经过和英国的政治辩论和对反英合理性的阐述，这种宪法观得到强化。在独立后各州的立宪和行宪实践中，宪政观念不断普及；而联邦宪法的制定、讨论和批准过程，使美国人的宪政情结更加深化。这是制宪和行宪的社会土壤。在司法审查制度确立以后，合宪性问题被不断提出和得到阐释，宪法至上的观念得以巩固。国会立法必须合乎宪法，行政执法必须遵循宪法。可以说，美国的宪政历程就是“宪法崇拜”文化在美国不断成熟和繁荣的过程。而这种将宪法上升为一种价值标准的宪法文化又不断地推进着美国的宪政向前发展

法国文化论文篇2

据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。 一、 宪法监督司法化的概念及其当展趋势 （一）宪法监督司法化的概念 关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。 从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。 我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。 即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现 代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。

法国文化论文篇3

一、宪法文化的含义

目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。WwW.133229.cOM”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的 政治 氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的 法律 工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。

(一)美国基督教文化‘性恶的影响

第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。

(二)有限理·思维的影响

美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。

(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响

美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。

二、美国宪法文化形成的客观条件

(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间

自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2o世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。

(二)市场 经济 的 发展 对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力

美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力

(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础

在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的 自然 法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。

多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的 法律 规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是 政治 社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。

三、美国宪法文化的内容

既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?

(一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念

1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。

(二)程序优先的理念

程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。

(三)私权神圣的观念

美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。

法国文化论文篇4

因为巴黎是一席流动的飨宴。

If you are lucky enough to have lived in Paris as ayoung man，

then wherever you go for the rest of your life,

it stays with you，

for Par is a samoveable feast，

――海明威ErnestMillerHemingway

不论―个国家有多强盛，不论中央或地方政府有多积极，人民从事各种活动受社会，经济或科技因素影响的程度，可能更胜于政府单方面的公权意志。

恐怕再没有一个国家，可以像法国一样如此风格独特。以至于当我们一说到“法国”两个字，就衍生出浪漫、优雅，甚至是一个完整的“Coco Chanel风格”小姐，抑或是一堆不肯开口讲英语的大牌专卖店店员?法国不单是个地理疆界，而更像个概念，法国人热热衷于追求人类的完美，它的实力来自它能召集全世界的有心人到法国，一起设想人类的未来。

法国总统尼可拉・萨科奇(NicolasSarkozy)在竞选演说《谁是法国人》中说道：“法国是一种理念，是一群有不同历史背景、记忆、经验、生活、梦想的人，共同经营的理想国度。”英国作家彼得・梅尔(PeterMayle)则有另一个角度的有趣阐释：“法国人，一旦碰上好东西，绝对抢着占为己有，很自然地给它安了个法国名称，并秉承他们谦虚的民族性，将其奉为国宝，直至今日。”

或许因为重视“灵魂”，法国是一个非常重视文化的国家。与我们对待中国文化的“兼容并包”态度不同，他们三天两头就跑出来抗议美国文化对他们的侵蚀，好像生怕在世界文化的宝座上落了空。这样的敏感与龟毛，总让我们又敬又厌。

就拿法国文化部为例。1959年，法国著名作家与政治人物安德烈・马乐侯(AndreMalraux)奉戴高乐总统之命创立了文化部。马乐候是一位特立独行的部长，在他心目中，文化部的任务不仅仅是要使人民接受艺术品，更是要让他们真的从心底喜爱艺术。他认为人民不可能从学校或电视节目中吸收文化素养，所以他要让法国人亲炙艺术和心灵的伟大作品。贾克朗(jackLang)是另一位数得上的文化部长，明定文化部的使命为：“培养法国人民发明与创造的能力，自由表达才华和接受艺术教育的机会；为人民保存国家、地方或各种社会团体的文化遗产；鼓励艺术创作，促进法国艺术文化与世界文化的自由对话。”

但是，文化要全面发展，单靠文化部的力量显然不够，也非由文化部一手可以垄断。50年来，法国文化部并非唯一推动文化活动的部门，贾克朗曾说过，法国有“44个文化部”。法国文化一路走来给我们的教训之一是：不论一个国家有多强盛，不论中央或地方政府有多积极，人民从事各种活动受社会、经济或科技因素影响的程度，可能更胜于政府单方面的公权意志。的确，文化政策会影响文化活动，但也有它的局限，法同的“44个文化部”中，人民这个“部门”的角色最为关键，因为文化毕竟是全民的事，有待全民的觉醒、反省、参与和支持；只有人民对文化有感觉、有需求，文化才有社会基础，文化政策也才真正自血有肉，可长可久。有伟大的人民，才有伟大的国家，也才有伟大的文化。

这些正当红

Parisian法式姿态

Parisian style看似拔云见日而到底还是暧昧难明，太浓郁的历史太复杂的性格太多人物掺杂其中。说它是一种风格．毋宁说是一种精神。一切的艺术创造．时尚潮流都是外形．背后传承的是既猖狂又谨慎，既放纵又细腻，既辛辣嘲讽又腼腆温柔的法兰西天性。这种天性．在罗丹的描述下是“挣脱一切羁绊。随心所欲，终于发现了自己”。――魂牵梦绕的原来在这里，Parislan styIe教我们珍惜的，到底还是自己。

DitaYonTeese蒂塔・万提斯

法国著名的脱衣舞俱乐部Crazy Horse里，姑娘们经历着盛放、衰败然后归隐的宿命，只有Dita Von Teese是个例外。Dlta Von Teese用汹涌的身躯，一路挤入上流社会。她的头衔里．除了脱衣舞艺术家之外，又有了另类女模、社交家等头衔。相比那些昙花一现的身体创作者。她显然是有胸有脑的人物。

SmallLuxuryHotel小型奢华酒店

这当然不是一个法语词汇，也不是法国独创，但法国独具特色的小型奢华酒店绝对比五星级饭店更值得一试。在这里．你既能感受法国文化的前世今生，更能领略世界一流的设计风貌。位于南部地中海畔市尼斯的Hi Hotel城市酒店是设计师MatalI crasset第一个完整的环境设计；而Les Vosges的“博物汽车旅馆”提供了充满复古风情的球状房间；还有位于巴黎市中心的Le Bellechasse Hotel，经典的背后隐藏着卓越的气质，整栋客房区也都散发着新古典主义的气息和波希米亚人的精神。

Flaneur　闲逛者

诗人波德莱尔于百年前即已感慨“城市的面貌变得比人心还快”，又顾影自怜地指出“闲逛者是富有想象力的孤独者”；又说“想要做个完美的闲逛者及热情的观察者．就得走入人群．唯有在那儿才能找到无限的欢愉”。之后，德国当代哲人本雅明认为“闲逛者”是漫无目的游荡的生活家，既消磨时间．又不让时间成为自己的时间。如此，才能纵横古今、出入各家(作品)．并让自己成为居中的“摆渡者”(passeur)。

LespolitiquespubliquesdelacultureenFrance

《44个文化部：法国文化政策机制》法国设立文化部已近50年，从开始的“摸着石头走路”的实验模式．逐渐发展成一套独立的方法学，并自成一个特殊的学术研究领域。此一宝贵的法国经验，在本书都有精辟的叙述，有助于读者了解选个国家的真实模样。

这些已过时

Sohbmien波希米亚

大诗人波德莱尔以“波希米亚人”自许，并以坠入波希米亚生活方式来反抗资本主义社会，以及所谓的“现代性”，但同时视它为一种对抗的策略．让自己尽力去保有昔日“纨结子弟”(dandy)的作风，并以“闲逛者”(¨janeur)的姿态积极投入“人群”(foule)。总之，波德莱尔点明，艺术家与波希米亚人乃同属一类：游手好闲、凡事不感兴趣，但也强调唯有积极投入社会才能自我救赎。

SophieMarceau苏菲-玛索

恐怕无论苏菲如何老去。在中国男人心中都有一个属于她的不可替代的位置。这位“法国最漂亮的女人”兼有西方人的性感和东方人的神秘．浑身散发出一种不可动摇的迷人气息。

Chateau deVersailles

凡尔赛宫

作为一个必须到此一游的名胜古迹．你不该错过凡尔赛宫。尽管来过这里已经没有什么可以值得炫耀．但这并不能说明它已经过时．而是变成了像必修课一样的基本行程。

French Kiss法国香吻

法国文化论文篇5

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2009年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2009年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2009年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。） 由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。 一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例 宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。 （一）德国的宪法私法化问题 宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人” 的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。） 宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。 （注：Lewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（ 注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。 但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。 他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。） 但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。 另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.） 德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。 这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以 宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？ 法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。） 宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

法国文化论文篇6

中国古代法律相对于近代法律来说，始终不能称为独立的“法”，他完全依附于“礼”，实质上是以“法”为载体，以“德”为内容。法服务于德。古语“法家不别亲疏，不分贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。故曰：严而少思。”以及“及刻意为之，则无教化。去仁爱，专任刑法而欲以政治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可见“法”并不能动摇封建社会的家庭伦理、身份等级的统治地位。道德伦理型的法律文化的基本内容是家族伦理，因此国家政治以及法律生活都带有家族的温彩，家族的首长可以代替国家行使部分司法职能，换言之，法律赋予了家庭伦理上的不平等身份。伦理道德可以借助于“法”的形式来强制实施。中国古代法律以“德”为思想的核心。如古语“以德配天”、“明德慎行”以及“为政以德，一准乎礼”等诸如此类以德为主的思想统治了中国司法。

以“三纲五常”为典范，中国古代传统意义上的“德治”实际上是为统治者巩固专制统治。将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常，借“法”的形式对臣民进行教化和统治，达到使臣民心悦诚服接受统治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高体现，而家庭就是道德生活的主要场所，人们从家庭的伦理道德规范出发，在社会上进行道德实践，因此，社会和家庭的道德是完全相通的。法律对于身份制度的规定，已经从根本上否定了利益关系的互利，仅仅只能对权利和义务进行片面规定，在身份制度下，人不能视为单独的一个人，或者说，没有单独的功能和意义，也没有独立的价值和权利，只有有他身处的一个特定的团体，成为这个团体的成员，才能决定他具有的功能，尽着无条件的义务。这个团体通常是家族团体，为家族的利益要尽到的义务甚至没有个人利益可言，为了服从家族的利益，“杀子孙”也是合法的。至于个人如果以国家生活为群体，则惟有尽忠，古语：“君让臣死臣不敢不死，君让臣三更死臣不敢五更亡”不是一个夸张的说法。

先秦时期的律法的主要内容几乎都是规定道德礼仪，在那个时代，甚至可以把“礼”与“法”等同起来。如“法之经，礼与刑，君子以修百姓宁；明德慎罚，国家既治四海平”、“礼者，法之大分，天之纲纪也”等都属于引礼入法的论据。执行森严有序的社会身份制度是古代法律实施的一个最基本的任务。身份或者说是“名份”，不但指个人在家族上的地位，也指个人在社会上的身份。中国古代的“礼制”对于人的身份地位的规定非常严格，人与人在身份制度的规定下，以血缘关系和亲情关系局限在一个狭小的圈子里，这个圈子把契约关系摒弃在外，把亲情关系的人情味推崇为人际关系和法律中最具价值的东西。圈子里的人们彼此之间建立一种上下、尊卑有序的伦理道德模式。在这种伦理道德模式里，属于“上”的一方则享尽特权，位于“下”方，则受尽屈辱，已经由一切无条件的义务。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于这方面的规定。这种身份制度下的亲情关系显然与现代推崇的平等互利的契约关系相违背。

三、中国古代法律实施起到的作用

（一）正面作用

在当代思想家的理论设计中，道德是不能与法律分离的，这也是中国古代法律文化的独特之处，法律拥有一种制度化的力量，这种力量可以转化为度化臣民的力量，同时避免了宣教道德成为空谈。以道德作为法律制定的准绳，避免了国家法律脱离道德，尤其是在“忠”和“孝”这两个领域里，更有助于封建权利的统治。赋予法律道德的属性和功能，通过法律途径有效、有力地解决道德问题。统治者同时要求官吏带头从事道德修身，最终达到治国、平天下的政治目的。当然，这种道德与法律密切的关系也有其负面效果，就是道德的功能和领域被扩大化，道德在发挥其社会功能时，侵入了法律的功能，甚至在部分领域内取代了法律的作用，最后常常导致必须利用法律手段来解决道德上的问题。

（二）负面作用

礼法对法律规定下的身份制度，也会产生矛盾，它常常容易把人引向蔑视社会正义，无视法律尊严的方向。从身份制度的角度上来说，权利与义务的分配是极不平等的，上下有别的规定，凭借家族团体的身份对权利和义务进行分配的社会等级结构占据了首要地位。上位者享有不尽的特权，而在下者却必须背负众多的义务，当时人际关系的和谐标准只是尊卑有序的和谐。美德往往限定为对高贵者的卑微服从。人们的机会不平等，自然无法伸张正义。更严重的后果是，一旦高位者为庸才，则执政者就要考虑了，人情与法制孰轻孰重？对于法律过分倚重亲情关系，漠视明确的权利和义务的情况，常常造成权力的模糊，被侵权者因为对方的取巧行为有口难辩，这样的矛盾关系同样会阻碍社会的发展，如果把伦理道德法律的构建过分担压在人际关系中的亲情关系，反而会导致情感的功利化，使得纯洁的友情、爱情以及人情变得匮乏。

法国文化论文篇7

论文论文摘要：宪法司法化是当今世界各国宪法发展趋势之一，而我国宪法至今并未在司法程序中被人民法院作为裁判直接适用的依据，文章从何为宪法司法化，我国宪法司法化的现状，其在我国难以适用的原因以及宪法司法化在我国适用的必然等几个方面揭示宪法司法化是我国法治发展的必然。 【论文关键词】宪法；宪法司法化；公民的基本权利；宪法诉讼 宪法是一个法治国家的根本大法，其规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，具有最大权威性和最高法律效力。宪法具有的司法适用性已成为当代各国宪法发展趋势之一。但是，在我国，由于传统观念的影响和认识的偏差，学术界与司法界普遍认为，宪法作为我国的根本大法，只是一种政治纲领性文件，不具有司法适用性，不应在具体案件中直接适用。这样，我国宪法就如“空中楼阁”，中看不中用，当我国公民的基本权利受到侵害而普通法律没有具体规定时，公民基本权利就得不到应有的保护。下面简单探讨中国宪法的司法化问题。 一、何为宪法司法化 从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法司法化，主要是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于对公民权利浸害的案件，包括政府浸害与私人侵害；另一种则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。 几年前，在我国山东发生一起被称为“中国司法化第一案”的齐玉苓案和青岛三名学生状告教育部的案件。这两起案件引起了人们广泛关注，激活了沉寂的中国宪法学界，使中国的非宪政得以真正暴露并由此而引发广大学者和人们对于宪法司法化这一法治理念进行激烈且深入的探讨。宪法司法化不是从来就有的，它是宪法与法治的产物。1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决时宣布：立法机关制定与宪法相抵触的法律无效，由此开创了宪法司法化的先河。英国奉行“议会至上”的原则，违宪法律的审查权属于议会，同时宪法也可以由普通法院来采用，由此可知道英国也承认宪法的司法化。德国，在其宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反宪法规范，则提请宪法法院作出判断，宪法法院如果认为法律规范符合宪法规范，则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法规范，则普通法院依据宪法规范对当事人之问的纠纷作出法律上的判断。从以上几个西方国家对宪法的适用情形来看，他们几乎都是实现了宪法在司法程序中的适用。现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，我国也应当建立相应的宪法适用体制，将宪法广泛应用于具体案件中，在维护公民基本权利的同时发挥宪法的最高性和权威性。 二、中国宪法司法适用的现状 宪法作为我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，其他的法律、法规须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，任何与宪法相抵触的法律、法规均无效。那么宪法作为最高法，其最基本的特征应是其法律性，即作为法律应当适用于诉讼程序中，解决人们的实际问题，而不是将之“束之高阁”。但是我国宪法自诞生以来，至今发展了近半个世纪，其在我国的适用状况却不容乐观。民意调查发现，大部分公民的宪法观念淡薄，在他们心目中，宪法是法的观念模糊，以为宪法与自身利益没有直接关系，与其切身利益相关的是民法、刑法等。 随着社会经济的发展，世界一体化的趋势，人们的权利意识和法治观逐渐增强，且自1998年最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》首次确认人民法院有权直接援引宪法规范作为处理民事纠纷的依据之后，宪法在司法中逐渐被引用，才从高高在上的“神坛”进入公民的日常生活，真正发挥其作用。1995年四川省新津县人民法院在审理王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案中引用了《宪法》中的男女平等原则。1998年四川省眉山县人民法院在审理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中援引了《宪法》四十二条第二款：“国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇”的规定。 2000年4月云南省永胜县人民法院在审理永胜县交通局损害赔偿纠纷案时援引了《宪法》第四十二条第四款：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”的规定。2001年8月最高人民法院就齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教 委侵犯姓名权、受教育权一案作出解释：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据《宪法》规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体损害后果，承担相应的民事责任”。以上案例虽然不多，但却是中国宪法在司法中适用的一个从无到有的过程，也说明我国宪法司法化的道路虽然会很艰难，却也看到了宪法司法化在我国将会得以广泛适用的趋势。 三、中国宪法司法化“难”的原因 我国宪法在经历了几十年发展之后，始终不能进入司法程序，不可以直接作为司法裁判的依据，就算是前面几个案例，也其实是对宪法的引用而不是适用。其不能进入司法程序的主要障碍，我国广大学者普遍认为，是基于最高人民法院的两个司法解释，即1995年7月30日最高人民法院《最高人民法院关于在刑事案件中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。1995年的“复函”说明宪法不能论罪科刑，1986年的“批复”则更明确指出无论刑事还是民事判决，均不得援引宪法作为判案的依据。这两个司法解释的误导，使司法机关形成了杜绝使用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。确实，我国各级人民法院在过去几十年来的审判活动中都未适用宪法作为审判的直接依据。笔者认为除了以上原因之外，还有更深层次的原因值得人们正视与担忧： 一是我国宪法适用至高无上的权威还没有真正树立起来。宪法作为我国的根本大法，其权威和地位应是至高无上的，但是由于我国法治体系仍未健全，加上人们的传统观念影晌、法治观念淡薄，认为宪法与自己生活无关以及我国法官业务能力普遍不强，在裁判时较为保守，不敢革新去旧，导致了将宪法高高束起，束缚了中国宪法的司法化。 二是我国宪法，特别是1954年宪法深受苏联宪法影响，口号性强，适用性差。我国宪法虽然经历了两次修改，最后沿用的是1982年宪法，但是我国宪法仍旧保有苏联宪法的章程化、纲领化、原则化、政治化等特点，其假定、制裁等区分的规定并不全面，因此缺乏可诉性和可操作性，这就使法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要，其也无法为法官提供可行性的“裁量标准”，造成法官有较大的自由裁量权，影响司法公正，导致宪法无法真正适用于法律的诉讼领域。 三是我国宪法司宪权和释宪权相分离。在我国，宪法适用权和宪法解释权是相分离的，一个制定的宪法只有在法律解释之后才能成为真正的法律，而我国现行宪法规定是由全国人民代表大会及其常委会行使释宪权，即排除了法院的释宪权，这是一种“谁制宪谁释宪”原则的体现，而依据法治的基本原则：“任何人不能做自己案件的法官”，同样，立法者也不能做自己立法的法官。公共权力在公法领域由一个机关独自享有就有可能在法律问题上形成“一言堂”，这对我国法治形成与法治建设是非常不利的。 四是我国的民主集中制与违宪审查制存在着深层矛盾。以人民代表大会为主体的监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体并不行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较为突出的是司法缺乏应有的独立性，法律与法院没有必要的权威，法律规定的权利得不到有效保障，法制无法统一起来。 四、中国实行宪法司法化的必要性 经济发展，生活水平提高，人民的民主意识、维权意识增强，法治体系逐渐完善，宪法作为我国根本大法，将其运用到诉讼程序中，作为具体案件的直接依据是法治发展的必然。 (一)宪法司法化是宪法法律性的要求 宪法的实体内容主要包括两大部分，一是国家机关权限的划分与行使；另一部分是公民的基本权利与义务，这是最容易引起纠纷与争议的部分。当权利受到侵害的公民或其他组织，在穷尽一切法律救济手段之后仍不能维护自己的基本权利时，可以依据宪法提起诉讼，而宪法只有能够被司法机关直接适用才是其本质要求与体现。宪法的司法化才能使“应然”的宪法转变成“实然”的宪法，只有真正适用于诉讼程序中，才能使宪法成为真正具有规范性和强制力，具有最高法律效力的“根本大法”。 (二)宪法司法化是保障人权的体现 公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的必不可少的某些仪益，是公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有权利。我国宪法规定了公民在政治、经济、文化及人身自由等方面的基本权利，其中有一些权利已规定在具体的部门法当中，当公民的权利受到侵害时，可以直接袄据具体的法律规定来寻求救济，但是仍有一部分仅利 没有在相关部门法上具体化，只有宪法上的原则性的规定，当权利受到侵害，当事人根据具体法律法规无法维权时．就必须宪法出面。如果宪法不出面，公民的权利使得不到救济与恢复，违法行为也得不到法律制裁。从这个角度而言，宪法司法化对保障人民权利实际上是最后的救济方式。 (三)宪法司法化是司法实践的需要 宪法在对法律和行为进行合宪判断与“裁决”的司法过程中，显示出宪法的国家强制力，对违宪法律宣告无效，对违完行为给予制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。但在现实生活中，违宪的事情经常发生，如在农村，一些村委会的村规民约规定，凡女方嫁人即收回在该村的责任田；有些地方的公司、单位拒绝员工建立工会要求；基层选举中，有的地方规定公民被推荐为候选人要交纳一定的保证金；还有一些商业单位对顾客非法拘禁、非法搜身等。这些行为都浸犯了公民的宪法权利，都需要以宪法为依据对违反宪法的行为进行追究。然而，从我国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况还没有，像前面所述的援引宪法但依据具体的法律审判的情况包不多，而且处于“于法无据”的“非法”状态，所以我们应该看到，宪法进入诉讼程序是必须的。 (四)宪法司法化是法治社会的必然要求 在党的十五大报告中，江泽民提出了“依法治国”的治国方略。1999年3月，九届全国人大二次会议审议通过了新的宪法修正案，正式将“依法治国”载入宪法条文中。在我国，宪法是国家根本大法，是所有其他法律的母法，因而，依法治国实质上首先是依宪治国。但是只是作为书本上的规定是不够的，更重要的是要让宪法进入司法领域，通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力。正如汉密而顿所说：“宪法完善不在于它的庄严，而在于它的被适用”。宪法的适用不仅是宪法实施的关键，而且也是我国加强宪政建设，树立宪法权威的关键。只有使宪法进入司法诉讼程序，让宪法作为裁判的直接依据，实现宪法的司法化，才能真正实现依法治国的治国方略。 五结论 我国正在建设“社会主义法治社会”，在现代的民主法治化社会中，司法仍是维护社会正义的最后一道屏障。而宪法作为我国的“根本大法”和“最高法”，其目的是从根本上维护广大人民群众的基本权利，所以我国宪法能否司法化决定着我国司法是否具有一道最后的，具有最高效力的权利救济渠道。最后，真诚希望中国的宪法司法化在未来不是“海市蜃楼”

法国文化论文篇8

由于存在“大陆法重视理论与逻辑，英国法重视实践与经验”的法律传统界分，再加之英美契约法成形较晚，于是人们通常会认为，大陆法系契约法理论似乎肯定要比英美契约法理论丰富、高深和发达许多。但令人疑惑不已的是，在现代合同法重大理论的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰。{1}尤其是最近几十年来，大陆契约法表现出自我封闭、死气沉沉的保守倾向，相反，英美契约法则堪称后起之秀，理论创新兴旺蓬勃、层出不穷，并呈现出“青出于蓝而胜于蓝”的强劲发展势头，已经在相当程度上代表着现代契约法的发展潮流。或许正是在这样的背景下，王泽鉴先生才会说，英美法的精髓在于契约法和侵权行为法。{2} 当然，近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论三个阶段，每个阶段的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。但遗憾的是，法典编纂意味着法律发展的结束，{3}或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，我们在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（Anti-Theoretical Nature），相关学术研究止步于对法典条文的解释和注释，采取极端纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，极少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此也鲜有重大契约理论创造（grand theories）问世。 反观英美契约法，虽然其在近代的体系化和一般化是在大陆契约法的影响下完成的，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证，法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，{4}从而在古典契约法阶段之后奉献出了无数的重大契约法理论创造，并因此开创了新古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。本文集中讨论美国契约法理论的三个历史发展阶段：即古典契约法理论、新古典法契约理论和关系契约理论的“演化三部曲”。了解美国契约法理三个阶段的演化有助于我们能更好地洞察美国契约法的历史与现实，及时把握美国契约法的未来发展方向，并为中国契约法理论和契约法治提供有益的借鉴和参考。 古典契约理论：契约法理论的形成与建构“曲” 在契约法的发展史上，古典契约法（classical contract law）的形成是最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一而稳定的契约法秩序和理念，这就是所谓的古典契约法。尽管古典契约法理论的开创始自大陆法系，但在英美也同样经历了这样的一个过程。正如法学家阿蒂亚所言，虽然英美合同法理论规则很多都可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这种基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以被认为是合同法的传统或古典理论。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识和理解，几乎是不可能理解现代法律的。{5}总之，古典契约法理论是契约理论形成时期的理论成果，体现为契约法形式理性化和系统化过程。 从宏观社会背景上来说，古典契约法其实就是指资本主义自由竞争时期的契约法。在这一时期，资本主义经济战胜了封建主义经济，理性主义哲学战胜了经院主义哲学，民主政治战胜了封建和神权专制，与此相适应，代表理性主义和自由主义的法学理论战胜了代表神学和封建专制的法学理论。古典契约理论不仅浸透了近代经济思想、哲学思想以及政治思想的影响，而且深受近代法哲学的影响。在这些思想的影响下，古典契约理论不断拓展自身的外延和丰富自己的内涵，并将其建立在科学的基础之上。{6} 从理论脉络上 说，英美法中的古典契约法理论是在英国的波洛克（Pollock）、安森(Anson)、美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法契约理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮。 首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。{7} 其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。{8}其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。 最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895一1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。 当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。{9}在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在 1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。{10}总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。{11}从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。 就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（COMMENTS＆ILLUSTRATIONS ）、报告者注解（REPORTERSNOTES）、案例援引（Case Citations）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。{12}重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和调和做法。新古典契约理论：契约法理论的调整与改良“曲”。 尽管建构了体系化的契约法治秩序，但古典契约法理论天然的具有僵化、不连续、静态、演绎以及不灵活等诸种缺陷，新古典契约法理论正是此种对古典契约法不能更好适应社会交易现实的诸种缺陷而进行改造运动的成果。所谓新古典契约法（neoclassical con-tract law），就是鉴于古典契约法在应对新的社会情势方面的不足，人们以灵活和“例外的方 式”对古典契约法和古典契约理论加以调整和改造，旨在加强契约法对于社会的回应性和灵活性的一种契约法律系统和理论的总称。 新古典契约法理论是当今英美契约法领域的中坚力量和主流学说，{13}学术势力强大，代表人物众多。比如当代著名法学家阿蒂亚（Patrick Atiyah）、科宾（Arthur Corbin）、埃森博格（Melvin Aron Eisenberg）、吉尔默（Grant Gilmore）、法恩思沃斯（E. Allan Farn-sworth）、富勒（Lon Fuller）、凯斯勒（Friedrich Kessler）、克卢曼（ Anthony Kronman）等都是新古典契约法理论的力主者。有如此众多的大牌法学家的齐心倡导和协力拥护，新古典契约法理论想不成为英美主流契约法理论都难。 从法律文本上来说，新古典契约法理论的典型代表是美国《统一商法典（简称U. C.C)》第二编和《第二次合同法重述》。{14}《统一商法典》是美国统一州法委员会（NC-CUSL）和美国法学会（ALI）联合组织制定的一部示范法，1952年正式对外公布，起草人为卢埃林。《统一商法》现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际民商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典，而其买卖编是融合法典法与判例法、法律现实主义与法律形式主义的新古典契约法的经典文本；《第二次合同法重述》则是新古典契约法学家法恩思沃斯负责起草的新古典契约法的另外一部经典法律文本。它是在《统一商法典》和普通法的影响下对作为古典契约法代表的《第一合同法重述》加以修改基础上完成的。英国著名合同法学家特莱特尔（Sir Guenter Treitel）认为，美国法学会的《第一次合同法重述》、《统一商法典》（尤其是第一编“总则”与第二编“买卖”）和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是20世纪合同法三个最为重大的里程碑(landmarks)。{15}当然，《统一商法典》和《第二次合同法重述》之所以声名显赫、功绩卓越，主要在于它们承载和代表了当今英美契约法的主流契约法理论和契约法思想：新古典契约法理论。 从总体内容上来看，新古典契约法理论表现在以新型判例调整既有法律规则之不足，大胆承认内涵更为宽泛的新型原则、制度和理论，如允诺禁发言原则、诚实信用原则和显失公平原则等等，并在进行契约筹划时，留有解决争议的余地。可以说是对古典契约法理论无法回应所有社会现实和法律案件而做出的例外修正，其主要内容包括：(1)由于古典契约法遵循典型的法律形式主义进路和方法，因此对于古典契约法弱点的修正就必然把矛盾直指法律形式主义。比如《统一商法典》对要约承诺规则、口头证据规则、文义解释规则等形式主义规则的批判和就抵制即其著例。(2)显失公平原则、诚实信用原则和信赖原则等弹性标准原则的出现，注重法律规则与弹性原则的结合，如两次《合同法重述》第90条的变迁体现了新古典契约法的态度。(3)承认商业贸易习惯和交易惯行对于契约的重要作用以及契约之现实主义思路，如《统一商法典》第1一201(3)条的规定。(4)为了缓和古典契约法理论因强调契约绝对责任所生之僵硬性而例外适用契约目的受挫制度与履行困难制度，使得允诺人可以免除自己承担风险的推定。这些内容都体现了新古典契约法理论的灵活性和弹性追求公平的特点。{16} 但遗憾的是，尽管新古典契约法理论在某种程度上克服了古典契约法理论的诸多弊端，回应了社会与经济现实，但它毕竟只是一种针对古典契约法理论的改良运动，仍然没有跳脱出古典契约法理论的框架和模式，因此也并没有彻底改变古典契约法理论之核心地位。例如，新古典的诚信原则、显失公平原则和信赖原则，虽然都在一定程度上将古典契约法之意思约束力根源扩及到了诚信、公平及信赖等弹性社会标准，但它们仍然只是例外情形，是对古典契约法之合意理论不足时的一种修修补补，而并非是一种根本性变革和突破。 况且，从词义上来说，新古典也仍然是古典的一种。它们之所以是“新古典的”，是因为它在一定程度上解决了古典契约法的不足，而不是提供了一个完全不同的法律概念和法律理论。因此，新古典契约理论便遭到了很多的批判。批判法学者声称新古典合同法的每一个规则和标准都可以被解构，它们有着令人绝望的不确定性；从事关系性和经验性研究的合同法学者则认为，新古典规则过于僵化，单靠其灵活的标准不足以解决每一个合 同关系中固有的复杂性；鼓吹法律的经济分析的学者相信，新古典理论没有充分地指向财富最大化和效率性价值；新法律形式主义者则认为，新古典学说的灵活标准创造了“固有法”的幻想（illusion of “immanent law”），其是否存在值得怀疑。{17} 总之，新古典契约法理论只是一种寻求对古典契约法理论进行内部变革的思路，并没有对古典契约法理论的做出任何革命性的颠覆，不是一种外部视角的根本变革。不管是美国的《统一商法典》、《第二次合同法重述》等法律文本中所彰显出来的新古典契约法理论元素，还是英国阿蒂亚教授的新古典信赖学说，都是对古典契约法理论的内部变革和改进，并没有提供超越古典契约法的全新理论，也没有从根本上解决古典契约法的缺陷。用麦克尼尔自己的话来说就是，新古典主义契约法在理论上和组织上仍然是基于个别性交易，不过是对关系做了许多让步，它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性原则发生冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础，也就缺乏一种在关系性法中所经常需要的应变能力。新古典主义契约法解决关系性问题的样板是U. C. C之2 - 2.7条，即著名的“格式之争”条款。{18}但新古典主义式契约法却因为上述各种原因而不能成为解决现代社会关系型契约问题的首选。 于是，旨在解决古典契约法理论所面临的生死困境并从根本上改革古典契约法理论的契约法理论和学说便涌现出来。麦克尼尔的关系契约理论是这股契约法学术洪流中最系统、最完备也最有影响力的契约理论，从而逐渐被学界视为美国契约理论的第三阶段和现代模式，代表了美国契约法理论未来发展的方向。关系契约理论：契约法理论的解构与重建“曲” 1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”。{19}吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”，引起法学界一片哗然。“契约死亡学派”也正是在吉尔默的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。 在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故。”{20} 吉尔默学派的“契约的死亡”学说都只能说明契约文本以及契约法的弱化，而并没能彻底宣判契约法的死刑。它的一个重要的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，有关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。 关系契约理论是苏格兰血统的美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒（Lon Fuller)，作为一名富于探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。麦克尼尔最根本最突出的贡献还是合同法中的“关系契约理论”。契约法学界现在几乎普遍承认，关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。 在古典契约法理论被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地扮演了一个反潮流的角色，他没有站在流行的契约死亡学派一边，也没有盲目地去支持传统契约的原则，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给予了新的阐释，试图以社会关系的外在视点去解构和重建契约法理论体系。无疑，麦克尼尔的这一从社会层面分析契约的理论带有很强的实践主义色彩，其将契约这一法律界的专门术语放在社会关系这种动态系统中，是对传统法律研究方法的进步；其思考问题的角度，无论是对于传统法学各基础概念的重新认识还是基本研究范畴的重新界定，均有着重大启发意义。{21} 麦克尼尔并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把 矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中。{22}他将契约的根源归结为社会、劳动的专业化与交换、选择和未来意识四项内容，并在此基础上给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义：契约是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素也不仅只是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。{23}交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。{24} 也就是说，麦克尼尔认定关系契约理论是超越新古典契约理论的全新理论模式，他觉得新古典学派只是简单地吸收了他的关系契约理论，将其当作新古典理论的拓展，而不承认其根本的革命性。{25}通常说来，新古典契约强调个人自治以及为个人自治所必须的有限责任，因此，它将注意力集中在作为行使个人自治创造责任的协议过程之上，并且试图从他们之间的协议以及赋予该协议以意义的背景中构造当事人的预期。与之形成对照的是，关系契约强调个人在社会和经济关系中的相互依赖性。因为其探讨的契约范式是广泛的关系而非个别性交易，关系契约将注意力集中于信任、相互责任以及关联的必要性和适宜性上。并不是所有的这些关系（bonds）在法律上都是可以强制执行的，但是在分析伊始就必须认识到他们的存在可能产生一套更宽泛的债务。{26}可见，关系契约理论大大扩张了契约之债的约束力基础和范围。 对此，麦克尼尔通过实例来加强其说服力，证明关系契约在社会现实中的大量普遍存在和正视关系契约理论的重要性：一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个（关系）契约。契约约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤；具体价格按季度根据伸缩条款（escalator clause）进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的；除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格；双方订立的契约期限是20年而非1年；契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息；允许冶炼厂专家监督采煤活动；在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其它贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20％的股份而不是贷款；冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。{27}通过这一关系契约实例，我们可以看出现代关系契约与传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区别，契约关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、关联和责任关系，代表了对不同的契约理论和制度的需求。 总之，麦克尼尔的关系契约理论不仅是对古典契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。{28}关系契约理论也不仅仅是一种理论做秀，它切实地改革和超越了古典和新古典契约理论，创立了一种全新的契约理论模式和阶段。麦克尼尔的关系契约理论似乎已经成为美国契约法学界的“显学”。法律学术和法律制度都已经在关系契约方面取得了多方面的进展。《美国第二次契约法重述》反映了试图总结这些关系契约问题的司法解决之道的现代努力。而且，为了一个全新的关系契约法而提出各种“学说”的法律评论文章现在也大量涌现。这些进展反映了法学者对麦克尼尔对大多数关系契约中协议性质所作观察的接受程度。在这个意义上，关系契约理论现在也是一个主流的契约理论。{29}也就是说，不管是对于契约理论的提升，还是对契约制度的改进，以及对契约司法实务的运作，麦克尼尔的关系契约理论都做出了重要的贡献，它不仅解构了传统的古典契约理论，还试图以社会学方法重建一种全新的现代契约 理论体系，意义非凡。 综上所述，从古典契约法到新古典契约法再到关系契约法其实都是美国契约法理论的一个连续的历史发展进程，而每一种契约理论的发展都是起源于对社会经济更进一步的适应。{30}了解美国契约法理论的“演化三部曲”不仅有助于我们能更好地洞察和把握西方尤其是美国契约法理论的历史阶段、最新动态和未来趋势，还将为中国契约法理论和契约法治提供有益的借鉴和参考。{30}美国契约法三个阶段的理论不仅成为法学界的经典学说，而且也深深地影响了其他学术领域。比如，著名经济学家威廉姆森就也在吸收法学理论后从经济学的角度把契约法分为古典的、新古典的和关系的三大类，古典契约法对应于经济学中“理想的”市场交易，每次交易自行清算，不涉及第三方，与其他交易无关；新古典契约法对应于不完整的长期契约，有第三方介入来解决争端和实现契约灵活性，但作为参照点的初始契约是不变的；关系性缔约活动对应于比新古典契约更长期和复杂的契约，其参照点由于贯穿始终因而完全是关联的，它可能包括也可能不包括“初始协议”。 注释: {1}哈齐斯：《大陆法系契约法学的反理论性及对契约经济学理论的需求》（Aristides N. Hatzis， The Anti一TheoreticalNature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for an Economic Theory， in Commentaries on law＆Economics，Vol. 2 ，2002.） {2}参见王泽鉴教授为杨桢的《英美契约法》一书所做的序言。 {3}盖茨：《关于法律和法学鼎盛期的思考》（Andreas A. Gazes， Reflections on the Heyday of Law and Legal Science， 2.1 Kritike Epitheorese 13，1995，20.） {4}从美国近20年的法学杂志和法律评论中可以看出，关于纯粹合同法规则和教义的研究已经非常有限，而且即使有，也大多出现于排名非常靠后的法学杂志的"法律发展和法律概览"和法律评论学生编辑的评论与注释中。同注1引文。 {5}〔英〕P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第7页。 {6}郑云瑞：“古典契约理论的法哲学基础”，《学术界》1998年第1期。 {7}傅静坤：“论美国契约理论的历史发展”，《外国法译评》1995年第1期。 {8}同注{7}引文。 {9}美国法学会：《关于建立一个提高法律水平的永久性组织（即美国法学会）的报告》（American Law Institute， Re-port of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing theEstablishment of an American Law Institute， 1 A. L. I. PROC. pt. 1，8(1923)） {10}高德利：《欧洲的法典与美国的重述：某些难点》（James Cordley， European Codes and American Restatement: Some Difficulties. Columbia Law Review. January 1981 ，145.） {11} 法恩思沃斯：《合同法》（E. Allan Farnsworth， Contracts， Aspen Law Business， 3rd ed.，1999， p.27.） {12}刘承韪：“美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间”，《民商法论丛》2006年第36卷。 {13}麦克尼尔：《关系契约：我们所知道和不知道的》（Ian Macneil， Relational Contract: What We Do and Do not Know?1985 Wis. L. Rev. 483，483.） {14}费曼：《契约法发展背景下的关系契约 理论研究》（See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context， 94Nw. U. L. Rev. 737. 738.） {15}特莱特尔：《二十世纪合同法的几个里程碑》（ Sir Guenter Treitel， Some Landmarks of Twentieth Century ContractLaw， Clarendon Press， 2002，P3．） {16} 墨菲：《合同与理论与新法律形式主义的兴起》[ John E Murray. JR.，Contract Theories and The Rise of Neo - for-malism ， 71 Fordham L. Rev. 869 (2002)．] {17}同注{16}引文。 {18}〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论-关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第66页。 {19}〔美〕格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵等译，《民商法论丛》1995年第3卷，第199页。 {20}[日]内田贵：“契约的再生”，胡宝海译，《民商法论丛》1995年第3卷，第294页。 {21}参见何勤华：《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，麦克尼尔部分。 {22}资琳："契约的死亡与再生"，《检察日报》2005年9月17日。 {23}同注{18}引书，第1页。 {24}同注{22}引文。 {25}同注[16}引文。 {26}同注{14}引文。 {27}麦克尼尔：《合同关系的经济分析：其不足及对一个丰富分类工具的需要》（ Ian Macneil， Economic Analysis ofContractual Relations： Its Shortfalls and the Need for a Rich Classificatory Apparatus， Nw. U. L. Rev.，1981，1025－6.） {28}同注{22}引文。 {29}华福：《麦克尼尔对合同学术的贡献》（William C. Whitford， Ian Macneil's Contribution to Contracts Scholarship，Wis. L. Rev. 545.548(1985).）

法国文化论文篇9

【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

法国文化论文篇10

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（ATIMETOKILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。

从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（IWANTTOLIVE）、《死囚漫步（DEADMANWALKING）、《毒气室》（THECHAMBER）、《铁案悬迷》（LIFEOFDAVIDGALE）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（PELICANBRIEF）、《连锁阴谋》（CONSPIRACYTHEORY）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（PHILADELPHIA）、《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（THEPEPLEVSLARRYFLYNT）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(HAUTETENSION)则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（DANIELELLSBERG）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（RUNAWAYJURY）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。

在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（PRESUMEDINNOCENT）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（MirandaWarnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（GIDEON''''STRUMPET）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（THEFIRM）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(CAPEFEAR)还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（ACIVILACTION）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（AFEWGOODMEN）、《我要求审判》(NUTS)、《真情假爱》（INTOLERABLECRUELTY）、《诱惑法则》（LAWSOFATTRACTION）《律政俏佳人》(LEGALLYBLONDE)等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15]美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。[16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？

生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（SOMMERSBY）、《正义法庭》（RULESOFENGAGEMENT）、《正当防卫》(JUSTCAUSE)、《最后时刻》（REVERSIBLEERRORS），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（TWELVEANGERYMEN）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（ATIMETOKILL）中，律师杰克在法庭上表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21]美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。摘要：借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律职业的和普通大众的关于法律文化的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。

关键词：法律电影；视域；法律文化；

[1]宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．

[2]参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[M]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．

[3][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．

[4]朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[A]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．

[5][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．

[6][美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[M]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．

[7][美]劳伦斯oMo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[M]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．

[8][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[M]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．

[9][日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[M]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．

[10][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．

[11]参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国历程：影响美国的25个司法大案[M]．北京：中国法制出版社，2004．294．

[12][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

法国文化论文篇11

（二）社会主义法治的历史进程

法治通常的理解就是法律之治，即通过法律治理国家；同时，法治又是通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近二三十年的事情，表现在：党的十五大确立了“依法治国”基本方略，实现了领导干部职务和政治生活的法治化转变，基本形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，人权得到可靠法律保障，促进经济发展与社会和谐的法治环境不断改善，依法行政和公正司法水平不断提高，对权力的制约和监督得到加强。

（三）传统中国法律文化的积极作用

中国传统法律文化中蕴含着值得借鉴和继承的合理成分，对推进社会主义法治建设发挥了积极作用。

1、民为邦本。

民为邦本的思想文化，强调在人民与国家、政权、君主、官吏等关系中人民处于根本的地位。这种思想文化在中国古代文献中很多，比如“民惟帮本，本固邦宁”，“民为贵，社稷次之，君为轻”等等。民为邦本的传统思想文化为保护公民权利、保护私权利，以及减少“人治”提供了思想基础。

2、以法治国。

以法治国最早是法家倡导的治国理政策略。韩非子说：“治民无常，唯以法治。”管仲说：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。随着这种为巩固和维护封建君主专制统治服务的策略，与社会主义法治存在着本质区别。但不可否认，这是社会主义法治理念的最早期的思想渊源。

3、礼法并用。

中国传统法律思想文化中倡导把礼治、德治与法治有机结合起来，把天理、国法、人情有机结合起来，把“严刑峻法”与“慎刑恤罚”、“和为贵”，“少讼”、“息讼”、“无讼”等结合起来，强调社会和谐，注重以非诉讼手段化解矛盾纠纷。可以说，中国传统法律思想文化既是社会主义法治理念的文化背景和历史土壤，也是社会主义法治理念的文化资源。社会主义法治正是在批判地吸收、扬弃中国传统法律文化基础上不断前进的。

二、中国传统法律文化对实施社会主义法治的制约

中国是一个有着数千年专制主义传统的国度，政治传统和法律文化一向崇尚权力至上、推崇礼治而轻视法治，把法律视为统治人民之工具。在这样一个政治传统和法律文化的基础之上移植或建设现代文明的法律制度、建设法治秩序，也就注定了现代法治理念与中国传统法律文化的冲突，将会伴随着中国法治建设进程之始终。

（一）“权力至上”传统与“法律至上”原则的冲突

在西方，法律在政治、经济和社会生活中具有至高无上的崇高地位，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不只是一种外在的工具。人只是发现法律而不是创制法律，在西方价值系统中的神圣性和崇高性，确立并且巩固了法的神圣与权威，从而使后来的法治与的发展成为可能。而由于中国的价值系统先天性缺乏西方那种“上帝立法”的观念，法律的地位不高，因而也不可能具备如西方历史上法律所拥有的那种神圣性和权威性地位。两千多年来的专制主义政治，强调皇权独尊，至高无上，强调“尊君、卑臣”，实行“愚民”统治，政治权力垄断整个社会、政治权力决定一切的现实，积淀而形成了“权大于法”、权力就是真理的政治文化和法律文化传统。在中国法治建设过程中，此种政治文化传统实乃对现代法治“法律至上”理念构成的一股最强大的排拒力。“权力至上”传统与“法律至上”原则的冲突，在现实社会的具体表现是：法律的权威性一直难以得到政府和民众的认同，作为法治国家的根本大法、最高权威的宪法，在建国以来相当长的一段时间里都被当作一种花瓶和摆设。在十年“”期间，宪法成了一纸具文，法律遭到践踏，法律制度毁坏殆尽。改革开放以来，民主与法制建设虽然取得了令人瞩目的成就，但宪法和法律的权威至今还面临巨大的挑战。《中华人民共和国宪法》明文规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。但在现实生活中，违宪现象常有所见，宪法至上、依法治国并没有真正落到实处，一些个人、组织和行政机构的权威高于法律的权威，执政者“以言代法，言出法随”，违宪的审查和监督机构未能有效地发挥作用，“党大于法”、“权大于法”的现象在实际生活中并没有得到根本的改变。

（二）“引礼入法”模糊了法律与道德的界限

在法治社会里，法治不仅意味着法律面前人人平等，一切人都要接受法律的规范，任何人都不得超越法律之上；还意味着法律平等适用于一切人。中国传统社会是一个以儒家的“礼”或礼教伦理维系的社会，儒家讲究私人关系；强调道德标准内外有别的道德价值和伦理规范的二元化特质与现代“法治”强调法律的普遍性；强调法律平等适用于任何人的理念判断有别。结果,法与道德的界限消失了：一方面,道德、礼义,成为法的最后根据,以致两者在内容上趋同。合乎道德的即为合法的,违背道德的,要受到刑罚。另一方面,立法者和执法者也都在不容程度上受到了社会中占优势的道德观念的影响,从而使道德信条不可避免进入法律制度中。这样一来,法就成了礼的附庸。中国的价值系统注重道德的内在超越，政治和知识精英们都执着于对“内圣”功夫的强调，推崇道德至上、伦理至上，在社会生活中，往往热衷于发挥主观的能动性，讲求“运用之妙，存乎一心”，不重视也不愿意接受法律这种客观外在的规则对日常行为的规范。客观精神的先天性缺失，法律缺乏权威，与儒家道德价值和伦理规范的二元化特质兼容一体，投射在当代中国的司法实践上，重视人情，漠视法律，有法不依，执法不严，随心所欲地运用自由裁量权，不重视客观的方法和一般司法程序，法律得不到一体遵行等弊端几乎与中国法治建设的进程形影相随。

（三）国家本位和等级观念导致对平等、自由的忽视

我国传统法治观念和法律秩序是以法家的法治理论或儒法合流统治思想构筑的，它以“尊君卑臣愚民”的君主专制而不是“在民”的民主政治为基础，以官民的等级特权而不是全体人民的主体平等为前提。导致了中国古代政权的架构是以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。国家本位主义、等级观念的法律传统虽然在现今的制度层面上被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄在“国家利益高于一切”的口号下，漠视了对平等权利的追求。中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。

三、结语：革新传统法律文化，突破实施社会主义法治的文化瓶颈

作者认为，尽管我国法律传统与法治原则有着诸多的不兼容，但这并不足以构成我们拒绝、不接受或故意拖延将现代法治理念及相应制度安排移植入中国的理由。我们应该革新不利的因素,为实施社会主义法治扫除障碍。

第一，继续大力推进普法宣传教育。

1985年，国家开始“一五”普法，这是在“”后拨乱反正的特殊时期和计划经济体制下开展的全民活动，具有法治观念启蒙式的扫盲运动性质。目前已经是“五五”普法。在普法中，要特别注重对“法律至上”、“法律面前人人平等”等法律意识的培养，抵制“权利本位”、“官本位”思想，真正提高全民的法律素质，营造浓厚的法治氛围，为实施社会主义法治创造人文环境。

第二，普及社会主义法治理念。

法国文化论文篇12

五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。参考文献 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。 参考《人民法院报》，2001年8月31日。 参见《南方周末》，2001年8月16日。 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。 林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。 周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。 （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。[17]（美）本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。* 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。① 笔者并不同意宪法司法化这种话语表达方式，认为“司法化”的提法既有话语逻辑的瑕疵，又与我国的宪政体制相捍格。但为了讨论问题的方便本文暂时借用“司法化”之说法。相关阐释参见秦前红《关于宪法“司法化第一案”的几点法理思考》，载于《法商研究》2009年第1期。② 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》 ，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。① 参见：秦前红著《宪法变迁论》，武汉大学出版社2009年版，第201---205页。①我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村曾经成为颇为时髦的口号。①木下毅《美利坚公法》第69-72页。① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84① （美）路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第15版。

法国文化论文篇13

内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束，2009年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。主题词：宪法 司法审查 宪政 引 言推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。一、宪法“司法化”语义解析首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。① 其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背法理。因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Revi ew），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和?云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞？杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR> 三、宪法“司法化”不同类型之比较世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违 宪行为进行有效的追究与纠正。虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律?谔峤蝗嗣翊泶蠡峒俺N裎被岜砭鲋埃苷被峥梢蕴崆敖性し郎蟛椤P姓ü嫖ケ诚芊ㄊ保苷被峥芍苯映废鲜霭旆ǎ部梢蕴崆肴舜笃舳乇鸬鞑槌绦颉⒆橹囟ǖ奈侍獾鞑槲被帷S上芊ㄉ笈型ブ氐闵蟛楣嬲录捌渌娣缎晕募暮舷苄裕约扒址腹裣芊ㄈɡ陌讣?/P>参考文献 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。 参考《人民法院报》，2001年8月31日。 参见《南方周末》，2001年8月16日。 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。 林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。 周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。 （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。[12]（美）伯尔曼： 《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。[17]（美）本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。* 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。① 笔者并不同意宪法司法化这种话语表达方式，认为“司法化”的提法既有话语逻辑的瑕疵，又与我国的宪政体制相捍格。但为了讨论问题的方便本文暂时借用“司法化”之说法。相关阐释参见秦前红《关于宪法“司法化第一案”的几点法理思考》，载于《法商研究》2009年第1期。② 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。① 参见：秦前红著《宪法变迁论》，武汉大学出版社2009年版，第201---205页。①我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村曾经成为颇为时髦的口号。①木下毅《美利坚公法》第69-72页。① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84① （美）路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第15版。