公正原则的具体内容篇1
一、行政程序法基本原则内涵的界定
（一）“基本原则”的内涵
“原则”一词在现代汉语中的公共含义为说话或行事所依据的法规或标准。[2]在法律英语中，原则具有以下含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源。（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。[3]所以，原则应当有别于规则，规则是原则的具体化，原则则是规则的抽象反映，具有概括性。
同时，具体原则也应当有别于基本原则：前者是一定领域内规则的反映，而不包括每个领域；后者则具有普遍适用性，包括所有领域。可以说，具体原则是基本原则在特定方面的体现，较之具有范围的限定性和内容的灵活性。
（二）行政程序法基本原则与行政法基本原则
行政程序法与行政法的范围不同，前者为后者的组成部分，因此行政程序法的基本原则应与行政法的基本原则在层次上有所区别，或者在某种程度上说，行政程序法的基本原则较行政法的基本原则是其具体原则，只适用于行政程序这一领域。它是行政法基本原则在行政程序方面的延伸和扩展，在行政程序法方面更具有指导性和补充性。这也是在行政法基本原则的基础上确立行政程序法基本原则的意义所在。
（三）行政程序法基本原则与行政程序法具体原则
如前面所述，行政程序法的基本原则和具体原则是普遍与特殊的关系，区别行政程序法基本原则与具体原则有利于更好的应用特殊优先于普通这一原理，同时在具体原则无法解释时用基本原则进行补充，使行政程序的执行更具合理性与合法性。
综上所述，行政程序法基本原则是具体适用于行政程序领域具有普遍实用性的根本原则。其应具备三个构成条件：（1）基本原则应贯穿于每一个行政程序法律关系的整个过程；（2）基本原则普遍适用于行政程序的各方面；（3）基本原则在行政程序的适用上具有特殊性，区别于其他法的基本原则。
二、行政程序的价值取向
（一）法律程序的价值
法律程序是按照一定的方式、步骤、时间和顺序形成法律关系的过程。法律程序在英美的普通法系中成长壮大，美国甚至将“正当律程序原则”写入他们的宪法。美国宪法修正案第5条、第14条规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这一宪法规定明确了法律程序在美国法律体系中的地位，这是与英美普通法系重视程序的传统相适应的，它对其他英美法系国家，甚至德国、法国等大陆法系国家在程序立法上提供了示范。程序是现代民主公正的象征，它的先定性使人们可以预先对程序过程中的权利义务进行分配，有效的实现权利义务关系，同时充分保障各方的利益，避免了过去那些暗箱操作等专制行为，可以说是法律程序的产生标志着人类由野蛮走向文明。
如上所述，法律通过由人们普遍认可的程序让法律的决定过程变得更加透明公开，使各方的利益都得到尽可能的保护，这体现了法律程序公正一面的价值；同时法律程序人们在处理法律事务时有据可依，减少了相互协商的成本，排除了某些无用的争辩，这又是法律程序在效率价值上的体现。
（二）各国行政程序立法的价值取向
行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。[4]由于行政行为的特殊性，行政法律关系，不同于民事法律关系，双方当事人的地位是不平等的，其中，行政机关是强势群体，行政相对人是弱势群体。行政行为的单方意志性等诸多特点使这种公权力的行使具有很强的内部性和技术性，促使世界各国纷纷开始制定自己的行政程序法规，但因各国的情况不同其在行政程序立法上的价值取向也有所不同。
在世界范围内，美国是行政程序立法的代表。继承了英美普通法系的传统，以判例法为核心的美国法制特别重视程序，突出表现在对权力的救济甚至以救济程序的存在为前提，即没有救济程序就没有救济权利。尤其在行政程序的重视上，超过了世界上的任何国家。美国联邦1946年制定行政程序法，适用于重要的行政程序，统一行政机关中的行政程序，在不能使用行政程序法，也无其他法律关规定特别的程序时，适用宪法中的正当法律程序条款，宪法中的条款不仅拘束行政机关，而且国会的立法不符合正当的法律程序条款时，也将被法院宣告无效，这种情况在其他国家很少发生。[5]
美国的《联邦行政程序法》于1946年完成，其中历经两次世界大战的稽延。美国制定联邦行政法的根本原因是罗斯福新政以来政府职能扩张和集中，形成了行政国家的现实。[6]随着生产力的不断发展，传统的个人商品经济被社会化大生产的市场经济所代替，人与人在经济上彼此更加依赖。在过去讲求充分自治的市场经济，政府的角色只是“守夜人”，基本不对经济生活进行干预。个人的局限性和对自身利益的最大化追求此时必将损害社会公共利益（如环境污染）和他人利益（如垄断行为），这都是市民社会自身无法解决的。随着世界经济危机的出现，经济的萧条，社会的动荡，“市场万能”的观点慢慢被瓦解，社会开始纷纷呼吁国家加强宏观调控。政府的触角开始伸入到人们的经济生活中，并被赋予了广泛的自由裁量权，政府的职能得到了前所未有的扩张和集中。
强大的自由裁量权在适当处理社会事务的同时也极易被滥用，侵害人民的权利。所谓权力导致腐败，必然的权力必然导致腐败。正是为了保障人民的利益，限制政府权力的行使，在行政权力扩张既成事实的情况下，《联邦行政程序法》通过对听证程序核心地位的确立以及对政府信息的充分公开使行政职权的行使处于一个公开透明的监督环境下，确保行政职权的公正行使。可以说，美国的这一立法也是自然公正原则的延伸，在程序的价值上以公正为先。
德国是大陆法系的代表，以成文法为主，注重法律体系的完整与统一，将各种法律规范统一于法典之中，所以行政程序法是自然形成于德国行政法法典化的过程中，提高行政效率是立法的明确目的。
拥有悠久法制历史的德国，繁多的地方行政立法为联邦提供了完备的立法基础，涵盖了行政领域内的所有内容，但在适用时也带来了一定的繁杂和混乱。一个大陆法系国家也应将各类法规汇集成普遍适用的法典。严谨、简约的德国人为统一行政行为，减少不必要的协商和冲突，通过使行政法法典化来简化行政，提高效率。由于行政程序的确立使行政行为按照既定的程序行使，提高行政行为的可操作性，是简化行政的必备途径，所以德国的行政程序法在简化行政的过程中应运而生。同时行政救济程序也是行政法中不可缺少的一个部分，自然应包含在行政法典内。另外与美国立法不同的是，德国立法更为抽象概括，具有普遍适用性；而美国立法更与具体实际相结合，更具灵活性与具体性。
奥地利《行政程序法》的制定主要是为法院的司法审查提供标准，因为先前颁布的《行政法院法》第6条规定行政机关做出行政行为应当遵循必要的程序，这赋予法院进行程序合法性审查的权力。但对于什么是“必要的程序”法律并未说明，而在处理中往往依赖于法院的司法解释。这使行政机关在执法时变得很被动，因为无法确定“必要的程序”而完全可能因为法院的解释使该行为被撤销。在这种重重的背景下，1925年国会通过了行政程序法草案。
可以看出，奥地利的这一立法是为了消除司法机关对行政机关的牵制，避免司法机关对行政机关执法的过度干涉，属于权力机关内部在分权原则下各自相互制衡的体现，这是由先前立法不够完善造成的历史局面所决定的。行政程序法的确立是为了更好的使行政机关行使行政职权，提高行政效率。
（三）我国行政程序立法的价值取向
我国属于大陆法系国家，但由于法制起步较晚，立法相对滞后，在法制体系上很不完整，并不能像德国等大陆法系国家拥有完备的立法基础，而我国也常常对德国等大陆法系国家的法律进行移植或借鉴。虽然我国在20世纪后期，相继颁布《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等具体行政程序立法，但由于彼此的相互分割，不能形成统一的体系和普遍的标准，我国在应当适用行政程序的领域还存在很大的空缺。
我国立法向来以实体内容为主，而在长期的法律实践中，“重实体，轻程序”是法制领域的通例，在注重法律决定本身效率的同时往往忽视对公正性的把握，对当事人的权利因程序的不足也得不到很好的事中保护，而停留在事后救济上，如法律诉讼。另外在对行政执法的监督上，由于公民在政府信息了解上的不对称性，外部的监督并不能起很大作用。而且，虽然我国其他权力机关加强了对行政执法的内部监督，但由于行政执法的技术性使其他权力机关在操作和判定上缺乏统一明确的标准，具有很大的难度，而且全球性的普遍扩张的行政职权在范围和强度等方面较其他权力机关都具有一定的优势，所以我国现阶段行政职权的不合理行使状况等现象仍然存在，同时这也是我国需要亟待解决的问题。
在法律程序的价值中，若单考虑效率，“高效”的独裁制度大可代替程序；同时，由于行政法律关系中行政相对人的存在，行政程序表面上是增加了行政成本，但民主公正的程序加强了相对人对行政机关的信任，减少了行政行为执行中的阻碍；同时减少了行政执法中的错误成本，降低了事后提起行政争议的可能，这样反而提高了行政效率。所以当今民主国家的行政效率应当是建立在公正之上的，没有了公正，效率除本身形式外无实质意义可言。
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]所以结合我国国情，我国在行政执法上的首要任务是确保其公正行使，这也是符合世界普遍认识的。缺乏一定的行政“界限”容易滥用职权，但光靠监督解决这一问题是不够的，所以必须从行政执法过程自身入手。行政程序的介入正是将行政职权的行使限定，通过法定程序的形式使行政权力本质上得到控制，同时也给其他权力机关的监督提供了标准，增强了行政执法的透明度，保证行政的公正性。
三、我国行政程序法的基本原则内容
在我国，关于行政程序法的基本原则内容的学说在学术界并未统一。有的学者认为，行政程序法的基本原则是公开原则、合法原则、公正原则、参与原则和效率原则；[8]还有学者认为，行政程序法基本原则是法定原则、公开原则、效率原则、诚信和信赖利益保护原则、行政相对人参与原则。[9]由于我国并未制定行政程序法，所以以上观点都只是在学理上的论定，但对于我国的行政程序立法都具有一定的指导和借鉴作用。
在确立我国行政程序法基本原则时，除了应当注意前面所叙述应具备的三个条件，但由于这只是在性质上的认定，笔者认为还需注意的是；
1.行政程序法在内容上应以程序上的规定为主，对程序本身的内容和性质进行说明，包括程序的方式、步骤、空间和时限几个要素；实体上的规定针对行政主体在行使程序中自由裁量权，但对于行政程序组织方面的内容，由于行政程序法是行政法的一个子部门法，程序法只对程序运作过程的内容进行规定，组织方面的内容在行政法中规定即可，这也体现行政程序法与行政法的统一性。据此，在行政程序法的基本原则上也应分程序本质上的原则和程序行使上的原则。
2.行政程序法的基本原则之间不应具有交叉性，而应保持相互独立。虽然基本原则具有抽象性和概括性，但仍应却有一定的独立性，否则在法律适用上会造成混乱，与法律的确定性不符。
3.行政程序法基本原则应在内容和标准的理解上具有唯一性，使行政程序基本原则符合行政程序法本身的特质，不应与行政程序带来的社会效益相混淆。
基于上述的分析和认识，笔者认为我国行政程序基本原则应是在程序本质原则上包括公开原则、参与原则和时限原则；在程序形式上的原则包括法治化原则和平等原则。
（一）公开原则
公开原则是指除涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，行政程序的行使应向相对人和社会公开，以保护相对人合法权益，监督行政权力行使。
公开原则是我国作为人民民主政权的社会主义国家的要求，其中的“民主”应包括政治上的民主，即人民可以广泛参与到民主政治中。公开原则让人民充分了解行政执法的过程，为参与政治提供了前提。同时公开原则使程序为人们所预先了解，增强了行政行为的可接受程度。
公开原则首先要求行政程序本身公开，让人们了解程序的流程和程序中的权利义务分配，这是程序公开的基础；其次，行政程序的行使过程公开，防止行政机关暗箱操作，体现公正，这是程序公开的重点；最后，行政程序的结果、信息公开，这是对程序实体上的要求，以保证是指公开与形式公开相统一。
（二）参与原则
参与原则是指行政相对人为维护自身合法利益而参与行政程序，就涉及自身利益的事项进行阐述。
虽然行政行为具有单方性，其做出无须通过相对人的意见，但行政相对人作为行政法律关系中的当事人，是其中不可缺少的组成部分，应当赋予其参与的权利，以保障行政程序顺利进行；[10]参与原则使相对人能够对自己的权利进行救济，是当代公正民主的要求；赋予相对人参与权是表现行政执法的公正性和严肃性，行政决定对其更具说服力；参与原则促使行政主体在当事人监督下公正行使职权；参与原则是我国人民政治民主的直接体现。
参与原则要求行政程序在设置上应考虑行政相对人参与的实际可能性，在方式、时限等方面给予足够的渠道和便利，保证其意见充分表达；同时，除特殊紧急情况，行政相对人的参与应作为某些可能严重影响自身权益行政行为的生效要件；另外，其他法规也应落实对参与相对人人身安全的保护，保证其参与的积极性。
（三）时效原则
时效原则是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性。这一方面要求行政相对人在法定的时限内主张维护自己的权利，逾期则不对其主张的权利进行保护；另一方面要求行政主体在法定的时限内处理该行政案件，做出行政决定，逾期不处理将承担相应的法律责任。
“迟到的正义非正义”，无论是对行政行为的实施还是对相对人的救济，法律都要求其在公正的基础上具备一定的效率性。因为行政行为不同于其他法律行为，所涉及的范围很广，它直接影响到人们的经济生活，行政主体所面临的繁重行政事务要求其处理具有效率性；社会事务的发展变化要求行政管理具有效率性，社会总是瞬息万变，这就要求行政主体及时地针对当时的情形做出合理的行为，符合行政法的精神，任何滞后的行政管理都可能不再适合变化的情形，反而阻碍社会的发展；行政程序的效率性还可保证对相对人的及时救济，保证相对参与的积极性，维护行政权力的威严。
时效原则除上述对行政主体和相对人在程序内容上的要求外，还体现在以下方面：首先，考虑行政程序本身的效率性，仅保留实质内容，去除赘余，精简程序；其次，考虑行政程序适用的必要性，即一个行政行为的做出是否应当引入行政程序（如紧急情况的适用）；还有，考虑行政程序适用的效率，即有多种程序方案可选择时，选取最为便捷的，但以充分实现公正为先；最后，在行政程序上可引入司法中的判例制度，优先适用先前情况相同的处理方式，但以相对人未提出合理抗辩为限。
（四）法治化原则
法治化原则是指行政机关依照法律的规定行使行政程序，违反法律规定的应承担相应的法律责任。
这是对行政主体执行行政程序提出的基本要求，行政程序法的制定就是为了规范行政程序行为，让行政主体以法律的规定行事，否则法律将失去意义。
法治化原则要求行政机关在法律明确规定适用行政程序的，必须适用该程序并严格按照法定程序的方式、步骤、空间和时限要求进行，不得随意变更适用其他程序或变更程序内容或不适用程序，否则该行政行为无效。
（五）平等原则
平等原则是指行政行为的作出应与先前行政行为保持一致，体现法律面前人人平等的原则。
由于行政执法上的技术性，行政主体在行政执法中人具有一定的自由裁量权，行政程序适用也一样。平等原则即是对行政主体在行政程序中行使自由裁量权的要求，其建立在法治化原则之上，即羁束性法规之外的条款才适用自由裁量。自由裁量权的行使应具有合理性，体现法律面前人人平等。虽然在行政关系中行政主体与行政相对人的地位并不平等，但行政相对人之间的权利地位则应当是相等的。法律平等应体现正义观念，即每一个人必须得到他所应当得到的东西，相同的的情况必须给予相同的待遇，不同的情况必须给予不同的待遇。[11]可见，法律的平等并不是平均主义，而是有原则的区别对待。平等原则有效的控制了行政主体的自由裁量权，增加了行政主体对行政程序实体内容的公正操作性和相对人对行政程序实体内容的预见性。
平等原则要求行政主体在行政程序方式、步骤、空间和时限的适用上对相同情况下的行政相对人给予同等对待，同等处理，不同情况应合理的区别处理，保证行政程序适用前后的统一协调。
[结束语]本文对我国行政程序基本原则的确立从程序的选择适用到开展进行，再到程序的结果都做出了一定的限制；反映了行政程序的普遍特性；同时对行政主体与行政相对人作为程序参与人提出了新的要求，符合基本原则的三个构成要件。而且在实现公正的基础上促进程序效率的提高，使法的价值上实现公正与效率的统一。我国作为人民民主政权的社会主义国家更应通过行政程序立法来保证行政职权公正行使和保障人民的民主权利，体现社会主义国家性质。行政程序法的制定也必将使我国的民主法治更进一步。
注释与参考文献
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版
[2]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版
[3]陈红主编：《行政法与行政诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版
[4]张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社，2004年版，第97页
[5]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第38页
[6]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版，第953页
[7]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第154页
[8]路建：“试论行政程序法的基本原则”，载于《黑龙江社会科学》，2005年第2期
公正原则的具体内容篇2
《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容：
1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。
2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。
三、公序良俗及及其对意思自治的限制
公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容：
公正原则的具体内容篇3
（一）在宪法理论界，宪法程序问题没有得到应有的重视。宪法程序在我国传统的宪法学理论中并没有作为一个必要的宪法范畴存在。1学者们总是把宪法程序附属在相关制度基本理论之后作简单介绍，很少有学者将宪法制定、修改、解释、国家权力运作、公民宪法权利保护、宪法监督等程序加以系统化的研究，总结其价值和作用；而且，在我国现行宪法中作为程序法核心的诉讼程序缺失，更无宪事诉讼可言，也制约了宪法程序理论的研究。在此背景下，作为宪法程序一部分的修宪程序和与之相关的修宪权问题缺乏研究也是很正常的现象。
（二）宪法修改工具意识排斥对宪法修改权及修改程序的研究。宪法学者关注的焦点大都放在宪法学实体方面内容之上，并积极呼吁相应的研究成果写入宪法，把宪法修改作为工具。加强宪法修改权和修改程序的研究，完善宪法修改理论，会增加修宪难度，“工具”变得复杂而难以随意操作当然是宪法修改工具主义者所不愿接受的，因而自然会产生抵制宪法修改权和修改程序研究的心理。WWw.133229.CoM
（三）对宪法修改权和修改程序所体现的价值没有清晰地认识。从当代中国民主建设的方面看，有一种重民主的实质和内容，而轻视民主的形式的倾向。2这种倾向反映在宪法价值研究的层面上，表现为对宪法实体内容中体现的保护人权、限制权力等实体正义价值的积极研究，而对宪法程序内容中体现的民主、效率等程序正义价值相对忽视。虽然有学者呼吁在思想上树立程序正义理念，但对于此理念在宪法程序中具体如何体现却鲜有论述，对宪法修改权和修改程序所体现的价值更加难以形成清晰认识，必然会造成研究动力不足。
因此，很有必要对宪法修改权和修改程序进行研究，发现其中体现的宪法价值，并丰富宪法修改权和修改程序理论，提出完善相应宪法规定的建议，促进其宪法价值的实现。
二
宪法修改的概念、原因和限制
宪法修改的概念、原因和限制是研究宪法修改权和宪法修改程序必须首先明确的基础性问题。
（一） 宪法修改的概念
宪法修改的概念有狭义与广义两个层次，狭义的宪法修改是指，宪法正式施行以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订，修订或者作部分的增删等活动。而广义的宪法修改除此种直接变动文本的方式外，还包括对宪法的“无形修改”，也就是通过宪法解释、宪法惯例等方式，在不改变宪法文字的情况下，使宪法的涵义发生实际上的变化，这种情况也称为“宪法的变迁”。3本文所讨论的宪法修改是就其狭义而言的，也是以狭义宪法修改定义下的宪法修改权和宪法修改程序为研究内容的。
（二） 宪法修改的原因
宪法修改的原因是宪法修改权和修改程序产生的根本，宪法学者对宪法修改原因的认识比较一致，一般认为有客观和主观两方面的原因：
第一，客观原因，主要是指社会现实的发展变化。首先，社会生活中经济因素的变化可能导致宪法的修改。其次，政治因素的相互作用，也会直接影响宪法的稳定性导致宪法的修改。这里所指的政治因素主要包括两个方面：一是社会政治制度的变化，二是阶级力量的对比关系的变化。
第二，主观原因，主要是指由于受到人们认识能力的限制，制宪者在设计宪法时难免有考虑不周、预见不到之处。人们认识能力的提高和宪法规范缺陷的显现会引起相应的宪法修改。可以从以下两个方面说明：一是宪法理论的发展完善。二是宪法制定技术的原因使宪法制度设计存在瑕疵，宪法规范表述不准确，有的可以通过宪法解释加以明确，有的则必须通过宪法修改加以完善。
（三） 宪法修改的限制
宪法修改是否存在一定的限制在理论上有两种不同的观点即否定论4和肯定论5。相比而言，肯定论更为可取，各国的宪法规定也证明确实有宪法修改限制的存在，这些限制主要包括：
一是宪法修改内容的限制。这是实行立宪政体国家的一种通行做法。各国对宪法修改内容的限制通常有以下几种情况：第一，宪法的基本原则在修改上的限制；第二，共和政体在修改上的限制；第三，公民基本权利条款在修改上的限制；第四，修改宪法不得有损于国家主权和领土完整。6例如， 1949年制定的联邦德国基本法第79条第3款规定：对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法的原则，或第1条和第20条所规定的原则。7
二是宪法修改时间的限制。有些国家的宪法规定非经一定时间不得修改宪法。例如，美国联邦宪法就明确规定该宪法中几种特殊条款，非迟至1808年以后不得修改。也有些国家的宪法规定每隔若干年修改一次，其时间间隔一般较长。例如，葡萄牙1991年宪法第82条规定，宪法每隔10年修改一次。
三是宪法修改的其他限制。有些国家的宪法规定在特定时期，即国家面临危机的情况下，不得修改宪法。例如，法国宪法规定，在法国领土一部或全部被外国军队占领时，修宪程序不得着手或进行。此外，还有些国家的宪法规定修改方式8上的限制，主要是指禁止全面修改，但也不是绝对的，通常与时间限制相结合。例如，巴拉圭1940年宪法第94条规定宪法公布后10年内不得全面修改。
宪法要适应社会现实生活的显著变化，体现人类认识能力的进步，因而宪法修改成为必然，宪法修改应当尊重宪法的根本精神和原则，维护宪法体系的稳定性，宪法修改限制的存在是十分必要的。正是宪法修改限制的存在明确了宪法修改权作用的空间，宪法修改程序适用的范围（在广义上讲，宪法修改程序也是对宪法修改的一种限制）。
三
宪法修改权和宪法修改程序的价值
如前所述，对修宪权和修宪程序的价值不清晰是我国学者对修宪权和修宪程序研究缺乏的一个主要原因，而修宪权的分配、修宪程序的设计都应当以修宪权和修宪程序的价值为指导，所以明确修宪权和修宪程序的价值能够使人们树立程序正义观念，深化修宪权和修宪程序的研究，从而丰富宪法学理论，指导宪法修改实践，具有重大意义。
（一） 宪法修改权和宪法修改程序的价值的定义
所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是指法律本身的价值，二是指法律促进哪些价值，三是指发生价值冲突是法律依据什么标准做出评价。9根据以上法的价值的定义，可以这样表述修宪权和修宪程序的价值的定义，即在宪法修改过程中，修宪权和修宪程序对修宪权主体的需要产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是修宪权和修宪程序本身具有的民主、效率的程序正义价值，二是指修宪权和修宪程序促进宪法修改结果体现保护人权、限制权力的实体正义价值，三是指以上两种不同层次的价值或同一层次不同内容的价值之间产生冲突时的评价标准。10明确修宪权和修宪程序的价值的定义后，对其包括的三个层次的外延阐述如下：
（二） 民主、效率价值
这是修宪权和修宪程序本身所具有的程序正义价值11。不可否认，程序正义价值相对于实体正义价值而言具有工具或手段意义，但是从另一个角度来看，实体正义价值是通过程序正义价值来实现的，因而会受到程序正义价值的影响；而且程序较实体更容易把握，只要正义的程序要件得到满足并遵守，就意味着达到了程序正义价值的基本要求，而实体正义价值则具有不确定性，由于评价主体所处地位、知识水平、利益需求、与宪法修改的相关程度等方面的差异，对于同一宪法修改内容必然会有不同的甚至截然相反的评价。由此可见，修宪权和修宪程序的程序正义价值具有一定的独立性，而且强调这一价值是十分必要的。
1 民主
首先，民主是与专制相对立的，为了防止一部分人利用宪法修改实现少数人对多数人利益的专横的侵害或剥夺，必须依靠民主参与、民主决策；其次，民主促进科学决策的形成，与修宪内容有关的不同主体都有平等的发表意见的机会，会促进对问题全面深刻的认识，更好的协调各方利益。民主作为修宪权和修宪程序的价值的内容应当由以下原则构成：
（1）平等参与原则。
任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，没有主体参与的程序是不存在的，而参与程序的主体应该是平等的。12在修宪过程中，除了全民公决之外，公众主要是通过选举代表委托行使修宪权，但公众并不因此而丧失参与修宪的权利，应该给公众了解、讨论修宪内容并发表意见的参与机会，而且当修宪内容对某些特殊利益主体有重要影响时则必须给他们陈述意见的机会，从而使他们能够对修宪结果发挥有效的影响。在参与修宪的过程中，公众或修宪权主体成员间是平等的，具体是指程序的同一阶段同类主体之间地位、参与机会和方式平等，因某些主体参与能力较差或与修宪内容有特别密切联系而得到较多的发言机会，是追求参与效果平等所作的必要纠正。
（2）过程公开原则。
过程公开是民主社会的基本特征，一切专制统治都是以其政务的神秘性出现的，即使有成文法的公布，还是有大量实际运行的潜规则13起着重要作用，权力的运作模式是公众难以知悉的，更谈不上控制或制约，修宪权和修宪程序的法定内容和实际运行只有在向公众公开的情况下，其程序正当性才能被认可。过程公开包括以下内容：第一，修宪权和修宪程序的法定内容公开；第二，宪法修改内容所涉及的各种信息公开；第三，修宪程序每一阶段的进展情况公开，允许采访、报道甚至现场直播；第四，过程公开应当以普通公众能够比较方便的获取已公开的信息为标准。过程公开原则具有重要意义，它是平等参与原则的必要条件，没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度的参与国家事务就是一句空话；14它提供了对修宪权主体行使权力进行监督的可能，同时又具有宣传、教育作用，是公众对宪法修改结果普遍认同的依据。
（3）决策自治原则。
决策自治原则是私法中的意思自治原则在公法中的体现，意思自治的基本含义是主体地位平等、意志自由、行为自主、决策自定、责任自负。15决策自治原则在修宪过程中是指，修宪的结果应当合乎逻辑的从修宪程序中产生，修宪程序对修宪结果的形成具有决定作用。决策自治原则反对修宪结果先于修宪程序的完成而确定，程序与结果的割裂极可能出现悖逆公正要求的肆意妄为，没有经过辩论、协商或这些过程不起实际作用是对程序正义的背叛，也无法证明结果的正当性；决策自治原则也反对程序外不正当因素对修宪权主体自由意志的决定性影响，如果修宪权主体被收买或受到威胁、欺骗，意志不能自由，那么很难得出具有正当性的修宪结果。决策自治原则是保证修宪程序产生实际效果的决定性原则。
（4）特别多数原则。
在民主政治下，议事项则几乎毫无例外的规定需要参与者的多大比例的同意才能决定要处理的问题，也就是多数决原则，特别多数原则是多数决原则的一种形式。因为全体成员协商一致的完美民主难以达到，所以要实现决策自治原则在宪法修改过程中必须引入特别多数原则，这无疑会提高宪法修改的效率，但更为主要的是对于实现民主的考虑。特别多数原则比普通多数原则16要求有更多的赞成票数，3/5、2/3或3/4其保护作用更大。一方面，受宪法修改不利影响的少数派只要能够集中2/5甚至更少的票数就可以阻止宪法修改内容的通过，从而保护自己的利益；另一方面，受宪法修改有利影响的多数派只有集中3/5甚至更多的票数才能推动宪法修改内容的通过，使决策过程更为谨慎，更趋于全体一致，所形成的结果也更易于得到公众的认可。
（5）言论免责原则。
当代各民主国家的宪法大都规定了民意代表的言论免责权，该特权是指议员在议会内所作的发言，对院外不负责。17 言论免责原则目的是为对立意见提供辩论的场所，使代表们能够无所顾忌的发表自己的意见和主张，而无因此遭受打击迫害之虞，最终把问题谈透形成彼此可以接受的解决方案。宪法修改影响重大，其公众关注程度非一般立法、法律修改所能及，根据平等参与原则，公众可以了解、讨论宪法修改内容并发表意见，如果没有言论免责原则的支持，所谓平等参与原则是难以实现的，所以应当扩大言论免责原则的适用范围，使参与宪法修改过程的普通公众也享有言论免责的权利。
2 效率
英国古谚云：“迟来的正义为非正义。”程序的不适当延长或过度消耗使人们难以从心理上接受立法结果的正当性，因而效率成为人们公认的一般立法程序的价值追求之一。有学者认为，在修改宪法时，速度与效率均非主要考虑因素，甚至不作考虑，而其保护作用与民主程度则是人们关注的焦点。18这种观点很明确地指出了民主作为修宪权和修宪程序的程序正义价值的内容相对于效率的优位性，但是对效率不作主要考虑，甚至不作考虑是不合理的。第一，宪法修改主要是宪法与社会生活产生难以通过宪法解释予以解决的重大矛盾所导致的，如果不能及时协调解决，矛盾的发展将会引起社会变革的发生，其结果是制定新宪法而废除不合实际的旧宪法，但是这个过程的副作用是社会公众所不愿意承受的；第二，过分的追求民主价值必然会加大宪法修改所需的社会成本，这种“充分”民主的程序即使能够特别便利的产生完全符合实体正义的结果，也会因超出社会公众的承受能力而遭到抵制，甚至弃之不用。因此，在分配修宪权，设计修宪程序时也应当关注效率价值，防止程序的不适当延长或过度耗费，使程序既具有正当性又具有合理性。
效率作为修宪权和修宪程序价值的内容应当由以下原则构成：
（1）法定时限原则。
合理的时限规定不会有损于民主价值的实现，但没有时限规定很容易导致程序的不适当延长，所以很有必要对宪法修改过程做出合理的时限规定，以提高宪法修改的效率。美国联邦最高法院在审理dillion v.gloss案时也表示支持时限存在，而且认为“即使国会没有规定明确的时限，已经提出的宪法修正案也必须在提出后的合理时间内得到批准”。19具体而言，法定时限原则应当包括：第一，宪法修改过程各个阶段的最长时限法定，例如，宪法修改案的提出、公告、审议等阶段的最长时限应当由宪法作出明确规定；第二，宪法修改过程中止原因、决定机关法定，例如，宪法中可规定战争、重大自然灾害或疫情出现时修宪权主体可申请中止相应阶段时限，由国家权力机关决定是否中止、中止情况解除继续时效计算等；第三，宪法修改期限延长决定机关、延长期间法定，即在宪法修改过程中出现焦点疑难问题无法形成多数意见时，由法定机关做出延长法定期限的决定，经法定次数的延长仍不能形成结论则该问题不作为宪法修改内容。
（2）合理消耗原则。
效率是以资源稀缺性为前提追求以最少的投入成本获得既定水平的收益或以既定的投入成本获得最大的收益。宪法修改本身的重要性要求有足够的人力、财力保证，但是并不排斥以合理的消耗实现同样的民主价值，而且通过对宪法修改各个阶段所需成本的控制这个目标是可以实现的，合理消耗原则对于我国这样的发展中国家更加具有现实意义。财力成本的控制可以通过宪法修改单独预算来实现，可以要求宪法修改提案主体在提出宪法修改案时一并提出宪法修改预算案，并由国家最高权力机关常设机关监督实施，决定变更；人力成本的控制可以通过选举或聘请宪法修改内容相关领域的专家作为宪法修改草案的起草、审议主体成员来实现。
（三） 促进保护人权、限制权力的价值
这是修宪权和修宪程序促进宪法实体正义的价值，具体而言是指通过修宪权和修宪程序的实际运行使最终确定的宪法修改案符合宪法实体正义价值的要求，即结果具有正当性。
1 修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值
宪法规范在内容方面与其他法律规范的最大区别，就在于宪法是关于权利与权力的法律，它比其他法律具有更强的政治性，是一系列政治宣言、政治原则和规则的综合体。因此，宪法修改必然伴随着各种政治势力之间的激烈冲突与交锋，甚至直接就是高层政治斗争的一种折射。20如果没有修宪权的合理配置、修宪程序的科学设计和有效运行，政治势力的冲突激化只能诉诸暴力，由此建立的“宪法秩序”必然具有随意性和不稳定性，因暴力者意志而变化，随暴力对比关系而更迭，在本质上无秩序可言。在这种变动过程中，不同的政治利益会遭受损害，但会给公众带来的巨大痛苦，而体现民主、效率价值的修宪权和修宪程序能够为各种政治力量营造自由、平等的对话氛围，能够确保他们通过协商、辩论对宪法修改施加实质性影响，即这种程序具有可行性和较小的伤害力是他们最优的选择，也就是说，各种政治力量愿意通过修宪程序限制彼此所行使的权力以保护各自的利益。对公众而言，修宪权和修宪程序的法定设置是对各种政治力量的一种约束，可以降低政治力量冲突对公众的损害程度，加强公众对宪法修改的预见能力，符合公众对保护人权、限制权力的要求，也是公众所乐于接受的。根据各种政治力量和社会公众的要求，修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值。
2 修宪权和修宪程序具有产生促进保护人权、限制权力的结果的价值
结果的正当性是根据正当程序推断出来的逻辑结论。修宪权和修宪程序具有民主和效率的程序正义价值，体现这些价值要求的平等参与原则、过程公开原则、决策自治原则、特别多数原则、言论免责原则、法定时限原则、合理消耗原则，为具体的权力配置、程序设计做出了明确的指导，使程序正当性易于把握，只要程序要件得到满足而且被严格遵守，必定会得出结果具有正当性的逻辑结论。结果的正当性在一定程度上取决于社会公众的共同认可。体现民主和效率价值的修宪权配置和修宪程序设计能够使社会公众便利的了解宪法修改的信息，参与宪法修改内容相关问题的讨论对修宪权主体进行监督，这些都会促进社会公众对宪法修改结果正当性的认可。在实际的宪法修改过程中，可能存在严格遵守法定程序的宪法修改行为产生出不符合宪法实体正义价值的结果，这种情况是修宪权配置和修宪程序设计之外的原因引起的，如修宪权主体成员思想、感情方面原因，这些是无法通过宪法加以规制的，所以不能因此而否认修宪权和修宪程序具有促进保护人权、限制权力的价值。
（四） 不同层次或同一层次不同内容的价值产生冲突时的评价标准
具体是指，在修宪权和修宪程序价值体系内如何协调程序正义价值与促进实体正义价值的冲突以及如何协调同为程序正义价值内容的民主与效率的冲突。因为价值是客体对主体的需要产生效应的属性，所以主体的需要对取舍客体的不同属性或协调客体属性间冲突具有重要意义，也就是说，主体的需要有指导价值冲突评价标准确立的作用。在宪法修改过程中，要解决价值冲突评价标准问题，必须首先对修宪权主体的需要进行研究。表面上看修宪权主体（主要是指提案权主体）是想通过宪法修改更好的保护自己的利益，但是不同主体的利益是不同的甚至存在冲突，仅考虑自己利益的宪法修改是难以实现的，只有符合保证人民安全的生存和发展根本要求的宪法修改才能被广泛接受，即修宪权主体的需要必须体现其自身利益与人民根本要求的一致性，某种价值越有利于这种一致性的形成就越能促进修宪权主体需要的满足，因而这种价值相对于其他相冲突的价值具有优位性。
1 程序正义价值和促进实体正义价值的冲突及协调
在阐述修宪权和修宪程序促进实体正义价值是已经提到，符合程序正义价值要求的修宪权配置和修宪程序设计应当具有促进实体正义的价值，也具有产生促进实体正义结果的价值，因为修宪权配置和修宪程序设计是制宪者有意识的行为，可以通过科学合理的分配、设计尽量避免两者冲突的产生，但是制宪者的认识能力是有限的，而且程序也不是万能的，在实际生活中两者的冲突必然存在。促进实体正义的价值对修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成具有更为直接的意义，所以在这个价值冲突中处于优位，因此要进一步完善程序性规定的设计或进行非程序性矫正以促进实体正义价值，例如，在平参与原则中要求给参与能力弱者更多的机会，虽然形式上不平等但有利于促进实体正义价值。
2 民主价值和效率价值的冲突及协调
民主的程序为不同主体设计对话的平台可以减少剧烈冲突所消耗的成本有利于提高效率，能够在和合理的期限内以合理的成本实现的民主更具有生命力，两者有互相促进的方面，但另一方面，程序民主性的增强会直接导致效率的降低，对民主的追求必然要受到效率的制约，两者又存在冲突。民主较效率而言更加有助于修宪权主体与其他群体的利益协调从而促进修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成，因此在协调民主价值与效率价值的冲突时，应当是民主价值处于优位，例如，在法定时限原则中包含中止、延长期限的内容，使效率价值有变通的可能性以适应民主价值的需要。
修宪权和修宪程序的价值研究具有重要的现实意义，能够指导修宪权的合理分配，修宪程序的科学设计，既体现民主、效率的程序正义价值，又促进保护人权、限制权力的实体正义价值，使宪法修改具有相当的可行性，能够解决宪法与社会现实的剧烈冲突，同时使宪法修改具有一定难度，给宪法解释留下作用空间，总体上实现宪法适应性与稳定性的和谐。修宪权和修宪程序的价值研究在我国还具有更加深刻的意义，能够加深人们对宪法程序性规定重要性的认识，纠正重实体轻程序的倾向，使我国的宪法学理论和实践比较全面的发展。
四
宪法修改权和宪法修改程序
（一） 宪法修改权概述
宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”，21通常简称为修宪权。修宪权就其本身的性质来看，具有不宜轻易动用的特点。这是由宪法与宪法修改的性质所决定的。从权力位阶构造看，修宪权的地位低于制宪权，所以行使修宪权时应当受到限制，不能违背制宪权确立的基本精神和原则。具体而言，修宪权的限制与前述宪法修改的限制使相同的，包括内容、时间、时期、形式等方面的限制，修宪程序也是对修宪权行使的一种约束。修宪权的设置和行使应当体现程序正义价值内容即民主和效率的要求，也应当体现促进实体正义的价值，并寻求两种层次价值的动态和谐，因此修宪权应当有平衡宪法适应性和稳定性的基本功能，即在宪法修改过程中既要理性的分析、体现社会现实的变化，又要同现行宪法保持价值上的联系。上述是从本质上对修宪权进行研究，这方面学者们有较多论述，故不必多言，但是对与修宪程序各阶段相对应的不同内容的修宪权力（权利）却很少涉及，值得深入研究。本质研究是较为抽象概括的，内容研究是较为具体实在的，前者是后者的指导，后者是前者的丰富，不可偏废，所以本文主要结合修宪程序从内容方面对修宪权进行研究。
（二） 宪法修改权的内容和宪法修改程序
修宪权的内容是与修宪程序的各个阶段相对应的，修宪程序规定修宪权主体行使修宪权的方法、步骤，修宪权和修宪程序往往是体现在同一宪法规范中，两者关系十分密切。理论上修宪权应由人民来行使，但是完全由人民直接行使在实际上是难以做到的，也欠缺对效率价值最基本的要求的考虑，因而各国宪法一般规定由人民选举代表组成立法或修宪机关单独行使修宪权（如我国），或由这些机关与人民共同行使修宪权（如日本），修宪权主体不同修宪程序必然会有所差异。尽管各国的规定不尽相同，但一般都包括宪法修改案的提出、议决、公布三个最为基本的程序，以下就对这三个程序阶段及其所对应的修宪权内容作简单介绍，并提出完善修宪权内容和修宪程序的几点建议。
1 宪法修改案的提出程序
简称提案程序，与这一阶段相对应的修宪权内容为提案权。提案权的行使能够在宪法意义上启动整个修宪程序，具有重要作用。各国宪法对提案权主体都作了明确规定，有的还对提案权的行使规定了限制条件，提案权主体有以下几种：一是议员或代表，而且通常对议员或代表所占比例有一定的要求，如俄罗斯宪法第134条的规定；22二是代议机关，实行联邦制国家的各州或省议会也可享有提案权，如日本宪法第96条，美国宪法第5条的规定；三是国家元首，如法国宪法第89条第一款的规定；四是公民，如瑞士宪法第121条的规定；五是其他主体，个别国家如多哥宪法第25条规定，联邦党中央委员会可以提出修正案。分析各国关于提案程序的规定可以发现：（1）各国对提案程序都有较为明确的规定，而且提案权主体一般在两种以上，较多的如俄罗斯宪法第134条规定有六种主体包括俄联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄联邦政府、各联邦主体立法机关，五分之一以上的联邦委员会或国家杜马议员；（2）各国的代表、议员或代议机关一般为修宪提案权主体，有的国家直接赋予一定数量的公民提案权，体现了修宪权和修宪程序所具有的民主价值和宪法的人民主权原则；（3）在联邦制国家，联邦宪法一般赋予各联邦主体立法机关修宪提案权，尤其是当宪法修改涉及相关州或省的利益时，体现出联邦制国家的特点。
2 宪法修改案的议决程序
也称通过程序，与这一阶段相对应的修宪权内容是表决权。只有经过符合宪法规范要求的议决程序，宪法修改案才能获得合法的基础，因此表决权的行使在整个宪法修改过程中起着关键作用，决定宪法修改案是否能够成为宪法的一部分而具有宪法效力。各国表决权的行使主要有以下几种情形：（1）由代议机关行使，如意大利宪法第138条第三款规定，这种情况还包括由国会两院联席会议行使表决权，如法国宪法第89条第三款的规定；（2）全民公决或公民复决，如日本国宪法第96条第一款规定；（3）各联邦成员或州行使，此情况见于联邦制国家，如俄罗斯宪法第136条规定。从各国关于议决阶段程序规定中可以发现：第一，表决权主体较提案权主体更为广泛，要求更多的体现民意，因而有些国家规定了全民公决或公民复决，使修宪权和修宪程序所具有的民主价值更为直接、充分的表现出来；第二，各国对表决权主体赞成票数要求多为2/3、3/5、3/4等较普通多数更为严格，体现了特别多数原则，明确民主价值量上的要求；第三，联邦制国家的议决程序有自己的特点，需要各联邦成员特别多数通过，宪法修改草案才能通过并生效，程序上更为复杂；第四，有些国家同时规定全民公决和议会议决两种可供选择的方式，并规定出相应的适用条件，在保证民主价值的基础上多了一些对效率价值的考虑，更为科学合理。
3 宪法修改案的公布程序
与这一阶段对应的修宪权内容是公布权。宪法修改案经议决通过后，由法定机关以一定方式予以公布才能正式生效。各国公布宪法修改案的机关主要有三种情况：（1）由国家元首公布，如爱尔兰宪法第46条规定。（2）由代议机关公布，如巴西宪法第217条规定。（3）由行政机关公布，此方式主要为美国所采用，由国务卿计算，如果修正案获得全国四分之三州的批准，则宣告已到法定之数，该宪法修正案即正式成立。
4 宪法修改案的公告程序
除以上三个最为基本的程序阶段外，约二十多个国家的宪法明确规定了宪法修改案的公告程序，如韩国宪法第129条规定。为完善修宪权内容和修宪程序做了有益的探索，给其他国家以启示。公告机关有的为总统、立法机关，有的则是政府机关。有的国家宪法虽然没有规定宪法修改草案的公告程序，但在宪法修改的实践中通常将草案予以公告。23与这一阶段相对应的修宪权内容包括公告机关的公告权和社会公众的讨论权，公告权是讨论权行使的基础，但是讨论权更为主要。讨论权是指社会公众对提案权主体提出的宪法修改草案发表意见或建议的权利，讨论权的行使，一方面可以使社会公众对宪法修改的背景、内容，宪法修改草案提出者的意图有充分的了解，使宪法修改的最终结果更易于接受和认可；另一方面，社会公众可以对宪法修改草案提出意见、建议，是对宪法修改草案提出者的监督和智力补充，能够使宪法修改最终结果更具科学性和合理性。所以应当将公告权、讨论权作为修宪权的内容之一，同时将公告作为修宪程序的一个必要阶段。
5 宪法修改案的审议程序
提案权主体提出的可能是较为概括的修宪建议也可能是较为具体的修宪草案，但是都应当对宪法修改的必要性、修宪草案内容设计的公正性以及是否可付诸表决进行审议，因此审议应当是修宪程序的一个应有阶段。对于此阶段，有学者认为是议决阶段的一部分，24也有学者认为是提案阶段的一部分，25还有学者将其作为单独的先决投票阶段进行研究。26通过审议阶段能够明确修宪的必要性，使修宪草案具体化且更加公正适于表决，这一阶段是决策自治原则的集中体现，为各种不同利益集团的代表协调利益冲突提供对话平台，是修宪程序的关键阶段，与提案和议决阶段的目的有所不同，应当作为独立的阶段存在。在这一阶段中先决投票机关成员间所进行的激烈辩论对修宪草案的形成、各成员投票意向都有重要的影响，因此不仅要关注先决投票权还要关注辩论权，两者共同构成与这一阶段对应的修宪权的内容，将这一阶段称为审议阶段更为合适。很少有国家对宪法修改审议作单独明确的规定，因此辩论权和先决投票权的行使应当参照代议机关审议普通法律议案的程序性规定，同时应当在宪法中对不同于普通立法程序之处予以明确，完善修宪权和修宪程序与此相关的内容。
6 完善修宪权和修宪程序的其他问题
（1）是否应当规定建议阶段和建议权。在宪法意义上，修宪程序是从提案开始的，但是各国对提案都有一定限制，要求满足一定的条件，事实上往往是由一定机关或公民发出修宪建议达到法定条件后才能形成提案，也就是说修宪建议是修宪程序的事实起点。修宪建议的发出者可能是某一领域的专家、学会、行业组织、党派甚至普通公民，十分广泛，这些主体促成法定提案条件的途径也是多种多样的，对此宪法很难做出适当的规定，即使勉强予以规定也会有损于民主价值，同时这些规定是对建议主体形成或提出修宪建议除自身议事规则外的附加约束，不利于及时迅速提出修宪建议和促成提案条件，不符合效率价值的基本要求。宪法不宜明确规定建议阶段和建议权，应当通过指导建议主体完善内部议事规则等非宪法规范途径解决修宪建议合理提出问题。
（2）是否应当独立规定起草阶段和起草权。提案权主体所提出的宪法修改案可能是概括的修宪建议也可能是具体的修宪草案。27一般而言，提案主体对修宪相关问题更加了解，并有更密切的利害关系，提案权主体愿意提出具体的修宪草案，由提案权主体提出修宪草案会更加科学有利于现实问题的解决，但可能会欠缺对其他主体利益的考虑，这种缺陷可以在审议或公告阶段得到弥补，而且由提案权主体提出修宪草案会更加迅速，省去提案后的起草阶段更符合效率价值的要求，这种情况下没有必要单独规定起草程序和起草权；但是如果要求所有的提案权主体都提出具体的修宪草案会增加有提案权但没有能力起草具体修宪草案的主体的提案难度，这些主体极有可能是符合宪法要求的一定数量的公民，对公民行使提案权设置阻碍是违背民主价值要求的，所以应当允许提案主体仅提出修宪建议，这种情况下可由提案权主体在建议中提出组成起草机关的专家名单，宪法对起草程序也应当作简要规定。
（3）完善修宪权和修宪程序还应当对效率价值予以考虑，寻求民主和效率价值的和谐，只有这样才能完整的体现程序正义，同时更好的促进实体正义价值的实现。从效率价值方面考虑完善修宪权和修宪程序主要是实现效率价值要求的两个原则即法定时限原则和合理消耗原则，这两个原则在前述修宪权和修宪程序价值研究中已有涉及在此不必多言。
（4）宪法修改过程中违宪问题分析。违反宪法中关于宪法修改的规定会产生违宪问题，研究这些问题并对其后果和相关主体责任进行分析能够保障宪法修改的顺利进行。第一，违反宪法修改限制规定引起的违宪问题。如前所述，宪法修改限制包括内容、时间、时期、方式限制，违反这些规定提出的修宪提案不发生宪法上起动、继续修宪程序的效力，例如，法国宪法第89条第四款规定，国家领土完整受危害时，不得从事或继续宪法修改之程序，违反此规定的修宪提案不应当成立或继续审议。第二，修宪权主体成员故意滥用职权或严重怠于行使职权行为引起的违宪问题，可能表现为无正当理由拒绝参加会议使审议、议决无法进行，也可能表现为收受金钱或其他形式贿赂而依照他人指示行使修宪权，这些都是严重违背选民信任的行为，是对公职的出卖、对宪法法尊严的严重破坏，应当承担相应的违宪责任，可以是罢免在修宪机关的职务，取消代表资格，撤销在国家机关的任职，剥夺政治权利，构成刑事犯罪的承担刑事责任。由于以上原因通过的修宪草案应当由相应修宪权主体补充新成员后重新审议或议决。
综上所述，比较完善的修宪程序和与之相对应修宪权内容体系应当包括以下阶段和具体权力（利）：
建议－－－提案－－－起草－－－公告－－－审议－－－议决－－公布
修宪程序 修宪程序 仅存在于 公告权、 先决投票 表决权 公布权
事实上的 宪法上的 提案为概 讨论权 权、辩论
起点
起点
括修宪建
权
各个阶段紧密衔接组成连续的修宪程序，规范相应主体行使不同内容的修宪权，这些程序阶段和权力（利）都应当体现出修宪权和修宪程序价值的要求，整个修宪过程的顺利完成还要有宪法修改违宪责任追究机制作保障。完善的修宪权配置和修宪程序设计并不是最终的目的，只有将这种静态的规范适时有效的运行起来才能显示出良好的作用，促进宪法与社会事实的和谐，既能够反映社会生活的变化又不失稳定性。在宪法修改过程中，由于社会现实新问题的出现和人们认识能力的提高，修宪程序和修宪权内容需要在实践中不断探索创新。
五
我国现行宪法修改权及修改程序的完善
（一） 我国现行宪法修改权和修改程序简介
新中国成立以来的四部宪法都规定全国人大有修改宪法的职权，1954年宪法仅规定了修宪议决阶段程序，1975年宪法和1978年宪法没有规定修宪程序，1982年宪法恢复了1954年宪法的规定，并增加了修宪提案的程序，概括规定了修宪权的归属、提案权及提案程序、表决权及议决程序，比以前三部宪法更为明确。我国在修宪实践中也形成一些通行的做法：首先由中共中央成立宪法修改小组，该小组形成初步征求意见稿，经中央政治局会议讨论通过后，发各省、自治区、直辖市党委，中央各部委、国家机关各部委党组（党委），军委总政治部、各人民团体党组征求意见，再分别召开座谈会征求各民主党派中央，全国工商联负责人，无党派代表人士和部分理论工作者，法学、经济专家的意见，在此基础上经中央政治局会议审议并原则同意形成中共中央关于修改宪法部分内容建议，由中共中央提交全国人大常委会，经讨论后形成宪法修正案草案和提请审议该草案的议案向全国人大提出，全国人大开会时有全国人大常委会副委员长作修宪说明，经代表审议，全国人大主席团对审议情况进行说明并提请表决宪法修正案（草案），表决通过后由全国人大主席团公布。28分析我国现行宪法中关于宪法修改的规定和现行宪法修改实践可以发现，我国的修宪权和修宪程序体系主要存在以下问题：第一，公告、审议、公布阶段规定缺失，且公告阶段实践中也无明确涉及，审议、公布阶段虽有相应实践弹仍存在不足或争议之处，相关修宪权内容不能完全体现；第二，虽然宪法规定提案权主体有两种：即全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表，但实际运行中主要是由全国人大常委会行使提案权，由五分之一以上全国人大代表行使提案权缺乏实践，急需完善；29第三，议决程序规定较为简略，一些技术性问题仍有待进一步研究解决。
（二） 完善我国宪法修改权和修改程序的建议
我国正处于社会政治、经济的转型期，社会现实的发展变化要求通过适时的宪法修改来解决宪法自身稳定性与对社会现实适应性的矛盾，完善的修宪权配置和修宪程序设计是解决这一矛盾的必要前提，我国必须加强这方面的研究，完善相关规定，对此我提出以下建议：
1 明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念
贝勒斯的程序正义理论认为，“程序正义问题遍及现代社会的各个方面，在国家的整个法律制度中，程序处于一种核心地位。”30现行宪法部分修宪程序的缺失，除制度上的原因外，很大程度上归根于我国程序正义理念的缺乏，个人恣意行为和权力不规范运行的现象较为普遍。明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念才能改变以往重实体轻程序的倾向和程序工具主义的观念，推动宪法修改权和修改程序规定的完善和宪法修改在实践中有效进行。
2 完善公告、审议、公布阶段程序及与之对应的修宪权内容
修宪实践中，中共中央在提出修宪建议前已向党内、党外各组织、人士，法律、经济专家征求意见，并在此基础上进行修改，最终形成的修宪建议是比较完善的，似乎不用再经过修改，我国宪法也无规定公告阶段的必要，审议阶段也可简略，但是并不能如此。主要有如下理由：（1）由中共中央向全国人大常委会提出修宪建议，再由全国人大常委会提案启动修宪程序不是宪法修改的唯一途径，其他党派、团体也可向全国人大常委会提出修宪建议，他们的建议可能不够完善，需要经过公告、审议阶段吸收各方意见，而且五分之一以上人大代表也有提案权，他们的修宪草案或建议也要经过公告、审议阶段予以完善。（2）中共中央征求意见的过程是事实性的行为不具有宪法上的意义，只有经过完整的修宪程序草案的正当性才能被公众认可，提案后的公告、审议具有宪法意义，必不可少。（3）中共中央征求意见的对象虽然具有广泛性，但与讨论权、辩论权、先决投票权主体在广泛程度和身份上有所不同，不能用修宪建议过程中的征求意见代替公告、审议阶段。
我国宪法应明确规定全国人大常委会在根据修宪建议形成宪法修改草案后及时公告交公众讨论。31公告期间应根据修宪方式和修正案条款数目确定，至少在全国人大开会前三个月公告以确保公众有足够的讨论时间。
我国修宪实践中存在审议阶段程序，近两次修宪（1999年和2004年）全国人大主席团对宪法修正案（草案）的审议情况作了说明和报告，2004年修宪时审议情况报告中还明确采纳了代表对两个问题的修改意见，32表明我国修宪审议阶段程序在不断改进。完善审议阶段应当对辩论权的行使，修宪意见采纳做出规定，可以在全国人大常委会决定公告时成立特别机关接受公众意见、组织代表辩论，采纳修改意见并对以上情况做出说明，审议在公告结束全国人大开会时进行为宜，代表可以有足够的时间思考修宪相关问题并听取公众意见，做好辩论准备。
公布程序我国虽无明确规定，长时间的修宪实践已形成由全国人大主席团公布宪法修正案的惯例，对此由宪法加以确认即可。有些学者主张由国家主席公布，对此我持反对意见，宪法修正案由全国人大议决通过，由全国人大主席团代表全国人民的共同意志公布更为合适，一来有此惯例，二来由最高权力机关公布可以显示宪法与普通法律的不同，三来全国人大有修宪职权，公布权属修宪权内容之一理应由全国人大主席团代为行使，而且不宜对国家主席之职权规定中公布法律一项中法律作广义理解将宪法包括其中，因为整部宪法都是在狭义上使用该词，强调与宪法的区别。
3 完善由五分之一以上人大代表发出提案启动修宪程序的模式
随着社会主义市场经济的发展，不同的利益集团正在形成和壮大，他们必然会要求保护自身利益的内容在宪法中有所体现，他们的这种修宪建议很难得到全国人大常委会的完全采纳，因为全国人大常委会的提案更多的代表全国人民整体利益与这种个性化要求存在一定的冲突，如果能征得五分之一以上全国人大代表的支持，再由他们提案会更容易一些。具体操作时可先由某一利益集团的代表提出修宪建议并向其他代表发出倡议，赞同这一建议的代表签名表示支持，达到五分之一以上全国人大代表数目后向全国人大提出正式的修宪提案，该提案最好是较为完整的修宪草案，这样才能使建议者的利益要求得到完整体现，为以后的公告、审议提供具体的范围，增强提案主体对修宪内容的控制性；提出建议寻求支持的过程应当在全国人大开会之前进行，因为全国人大会期较短，在开会期间很难说服五分之一以上代表支持某一修宪建议。这种模式的成功运作还应当注意在提出修宪建议时要顾及到其他代表的利益要求并做出必要的妥协和让步，否则很难形成提案，即使勉强形成也难以通过，不能成为正式的宪法修正案，这是研究修宪权和修宪程序价值第三层外延时得到的启示。
4 议决程序中一些技术性问题的解决建议
公正原则的具体内容篇4
一、行政明确性原则之渊源与涵义
所谓明确，即明白、确定，英语中的clear、definite和德文中的Klarheit 、Bestimmtheit即表达此意。行政明确性原则即是指行政行为的内容应明白确定，行政机关作成的行政处分、行政指导及行政契约等，只有在其内容具有充分明确性，效力才会受到肯定，否则，会构成无效或撤销的原因。
从实证法上考察，行政明确性原则作为一个行政法一般原则最早产生于德国，其影响主要及于日本和我国台湾地区。德国1976年联邦行政程序法（Verwaltungsverfahrensgesetzes）第37条第一款规定：“行政行为的内容必须充分明确。”德国学者认为，“行政行为的表述必须如此明白，以致相对人可以准确无误地理解行政机关想要什么，而这一点反过来以行政机关自己作出无疑义的决定为条件。”[2]日本1993年《行政程序法》第1条第一款规定：“本法的目的在于通过规定与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动的公正和提高其透明性（指行政上的意思决定之内容及过程对国民而言是明晰的），从而有助于保障国民的权利利益。”该款主旨在确立行政公正、公开原则，但从该条对透明性的解释看，可以说也包含了行政明确性原则的基本精神。我国台湾地区1999年《行政程序法》第五条也规定：“行政行为之内容应明确。”台湾学者也指出：“在一个法治国家，要求行政行为具有明确性、可预见性、可测量性，以维持法律秩序的安定性，就行政法规的立法而言，行政行为的明确性及预测可能性，要求行政法规应尽可能明确，以便人民可以毫无疑问的理解；什么是被允许，什么是被禁止的，行政机关可以对人民采取什么措施。”[3]但应当指出的是，在其他国家的行政程序法或者单行行政法律中，有关行政行为明确性原则的内容也是普遍存在的，只不过它们没有将其作为法律基本原则来规定。[4]
从理论上来说，行政明确性原则是公法上明确性原则的组成部分。所谓明确性原则是指法律、法规及其它行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循；明确性原则乃宪法层次之原则，其效力不限于行政行为范围，而包括法律及法规命令[5].公法上的明确性原则主要渊源于大陆法系的罪刑法定主义所派生的明确性原则[6]，又被称为不明确即无效原则（void-for-vagueness doctrine）。根据该原则，虽然罪刑是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。罪刑法定原则对宪法、行政法的影响主要表现在税收法定原则、处罚法定原则等方面，两者均包含了法律明确性的要求，比如宪法学上的“税收法定原则”要求税法对征收内容规定应明确，处罚法定原则则要求只有在法律明文规定的情况下，公民违法才可予以处罚，即“法无明文规定不得罚”。可以说明确性原则经历了一个从要求刑法明确到要求法律明确再到要求立法行为、行政行为、司法行为等一切公法行为均应明确的发展过程。比如在德国，明确性原则已经成为一个宪法层次的公法原则，要求无论是法律、下位法规范乃至个别行政与司法决定，均必须足够明确。[7]
那么，何为行政明确性原则所要求之明确性呢？德国学者认为，行政行为要达到明确性原则之要求须具备以下要素：[8]
（一）可了解性
行政行为的方式、内容，必须使公民或国家机关能了解其意义。
（二）可预见性
行政行为的方式、内容的明确性须使公民得以预见行政机关会采取什么措施以及自己行为的后果。
（三）可审查性
行政行为是否达到明确性原则的要求，最后必须有接受司法审查的可能，只有如此，人民权益才能加以保障。
值得补充的是，判断一个行政行为明确与否的标准是人们能否理解以及不同的人对此的理解能否基本一致。如果一个行政行为之意思表示让人们没法理解或者理解很不一致，那么该决定就是不明确的，反之，就是明确。根据现代哲学解释学的理论，一个人的理解活动受到他已有的知识和经验（即所谓的“前理解”）的影响。因此，对于任何一个作为理解对象的文本，具有相同或相近的知识和经验背景的人们之间更容易具有一致或相近的理解，行政行为也不例外。一个行政行为到底明确与否，不同知识和经验背景的人很容易具有不同的判断。行政明确性原则要求的明确性应是指行政行为应能够使具有通常判断能力的人们获得一致理解，最低限度在一个法律或相关的职业共同体内，不同的人可以通过一个合理的交流过程根据常识和专业知识对同一行政行为得出相对一致的理解，也即行政行为之意思表示“能经由适当组成之机构依其专业知识及社会通念加以认定及判断”。[9]
二、行政明确性原则的理论依据
我国台湾学者认为，法治国原则及民主国原则为公法上明确性原则之依据[10].而行政明确性原则的理论依据，笔者认为，则主要在基本人权原则、法的安定性原则与法律明确性原则。
（一）基本人权原则
人权是指作为一个人所应该享有的权利。虽然在人权源起于何时问题上，学者们有所谓人权是人类社会发展到一定阶级的产物，是在法律之后产生的，或者认为人权是随着人类的生产而产生的等不同论断，但人权口号由17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家最先提出这一点上，则认识基本一致。在奴隶社会和封建社会，不仅国家政权建立在“君权神授”基础之上，而且还公开推行等级特权和不平等。17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福的权利。在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下，资产阶级开始进行了争取人权的斗争。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。
行政明确性原则要求为行政相对人设定权利和义务的行政行为，其权利和义务的内容本身应当明确、具体，这一方面可以使行政相对人容易了解自己的权利和义务，进而知所应对进退[11]，另一方面也方便行政相对人有针对性地提出司法救济。[12]此外，更重要的是，对行政行为明确性的要求可以防止行政权力的滥用。这对于保障人身自由、生存权和财产权等基本人权发挥着一定作用。因此，从宪法中的基本人权原则可以推论出行政明确性原则之要求。
（二）法的安定性原则与法律明确性原则
法的安定性可能包括两层含义：其一是指“藉由法达成之安定”，其二是“关于法本身之安定”。法的安定性原则，一般是指关于法本身之安定的原则。不少学者认为，法的安定性是法律追求的终极价值之一。[13]
法本身的安定性包含法律稳定性的要求，但不应等同于法律的稳定性。德国学者认为，“法的安定性具有内容和形式两个方面的含义。内容上的法的安定性是指法律规范内容的明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。……形式上的法的安定性是指法律的稳定性和可靠性，具体表现为法的连续性原则和信赖保护原则。法律的溯及力必须予以限制，公民对法律的信赖必须予以保护，行政行为的内容必须明确肯定。”[14]
可见，行政行为的明确性要求与法律明确性原则在精神上是一致的，都是为了贯彻法的安定性价值。如果没有法律的明确性，行政行为必定缺乏可预见性，而行政行为如果缺乏明确性，也必定使法律明确性原则追求的法的安定性价值落空。行政行为明确性的要求，正是由于行政行为往往是在个案中适用一般法律规范的过程，具有将一般法律规范在个案中具体化的功能。因此可以说行政明确性原则是法律明确性原则在法律实施阶段的延伸。
综上所述，确立行政明确性原则既是在行政领域对宪法基本人权原则的落实，也是在行政领域对法的安定性原则与法律明确性原则的贯彻。但是随着该原则的适用领域的扩大和重要性的凸显，它已经日益成长为一个独立的行政法的一般原则之一。如我国台湾地区从德国引进行政明确性原则后，该原则日益受到重视，并在 1999年的行政程序法中明文确立。在欧洲，随着欧洲一体化的进程，明确性原则也已经逐渐成为欧盟法律中的原则之一。[15]
三、行政明确性原则的主要价值
（一）行政不明确的弊端
在谈行政明确性原则的价值之前，有必要先对行政各主要领域中行政不明确的弊端作个简要分析。
1.在所有广义的行政行为之中，数行政立法不明确可能造成的危害最大，其主要体现有以下几方面：首先， 对相对人而言，行政立法不明确使相对人对自己行为会带来的法律后果的可预见性大大降低，从而也降低了法律上的安全感，在许多方面常常无所适从。行政立法不明确有时使判断行为的合法性变得困难，也是社会纠纷的一大源泉。其次，对行政机关而言，行政立法不明确会造成行政活动中法律适用上的困难，使行政的效率降低，成本加大，还会增加依法行政的难度。行政立法不明确也会给行政机关滥用权力、违法行政大开方便之门，同时也给其他国家机关监督行政机关依法行政增加了难度。最后， 对法律本身而言，行政立法的不明确会破坏法律体系内部应有的协调一致，损害国家法律应有的权威，同时也会削弱人们对法律的信赖和信仰。而国家法律有权威，人们信赖和信仰法律正是法治的基础。
2.狭义的行政行为（行政处分）不明确会导致当事人因难以知悉国家所课与义务和给予权利的内容而无所适从，破坏法的安定性价值的实现，比如行政机关未规定拆迁时间、地点的强制拆迁决定或征收对象不明确的土地征收裁定等。行政行为不明确有时还会给当事人造成不必要的危险和损害，比如行政机关所为的不明确的交通指示等。此外，有时候不明确的行政行为是行政机关滥用职权的表现，比如故意不采用书面形式、不说明处理的事实根据和法律依据等。
3.行政指导不明确不仅会使行政指导的目的落空，还会导致相对人因为错误理解而遭受损害。因为行政指导的对象经常是人数众多的甚至不特定的行政相对人，所以比起个别行政决定的不明确而言，行政指导不明确的危害往往更大。
4.行政合同不明确的弊端，台湾学者认为，在于容易导致行政机关“出售公权力或压榨人民或于给付上有不当联结之情形发生”。[16]
（二）行政明确性原则的主要价值
现代法理学将法律的要素简化为概念、规则与原则，其中原则是比规则更高层次的概念，具有比规则更高的概括性和稳定性，指导规则的制定和实施。原则之所以比规则具有更高层次，可以指导规则的制定和实施，是因为原则比规则更直接、更集中地体现了法律关注的基本价值。法律关注的价值是比法律原则更高位的概念，具有比原则更高的抽象性和稳定性。而任何法律关注的价值又对应于个人和社会的基本需要之满足，或者说，根植于人性之中[17].一般认为，为现代法律所关注的基本价值有自由、安全、平等、公正、效率等。法律承载这些基本价值实现的方式，便是确立一系列体现和调和这些价值的行为规则。为了预防规则的流变导致规则对这些基本价值的背离，各国又通过确立法治原则、民主原则、人权原则等能更直接体现这些价值的法律原则来保持法律制度在价值追求上的稳定性和连续性。
上述行政不明确所导致的弊端种种，概括而言就是损害了法律所追求的安全、自由、公正和效率等人类基本价值。而行政明确性原则之所以被确立为一个行政法的一般原则，也正是因为其承载了这些法律所要促进的主要价值。
1.行政明确性原则的安全价值
行政明确性原则最首要的功能就是通过确保法的安定性贯彻法律的安全价值。行政明确性原则的贯彻使得公民对自己行为的界限和后果以及行政机关的行为具有预测可能性，从而具有安全感。
2.行政明确性原则的自由价值
行政明确性原则要求一切行政行为都具有明确性，一定程度上有利于防止行政权力的滥用，保护公民的基本权利。而一切权利归根结底都是人的自由，保护权利就是促进自由价值的实现。
3.行政明确性原则的其他价值
安全和自由是行政明确性原则承载的主要的价值，此外，行政明确性原则也有助于法律公正和效率价值的实现。从经济分析的角度出发，行政不明确尤其是行政立法的不明确常常使人们选择自己行为的风险加大，即成本增加。不仅如此，行政立法的不明确还会导致行政机关对合法行为的处罚，这既是不公正的，也是无效率的。 [18]
四、行政明确性原则的适用范围
法律原则比法律规则在内容上更具抽象性、在适用范围上更具一般性，从而具有指导相关规则实施以及补充成文法之局限性的功能，行政明确性原则亦不例外。德国 1976年《联邦行政程序法》第37条第一款规定的“行政行为的内容必须充分明确” 仅适用于该法第三章所指的“行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施”[19]，即狭义的“行政行为”。但行政明确性原则作为行政法的一般性原则，已经广泛适用于行政法各领域之中。因原则于各行政领域适用时必须进一步具体化，故于不同的行政领域有不同的适用要求。现将行政明确性原则于各主要行政领域的适用要求和后果分述如下：
（一）制定法规命令和行政规则
行政明确性要求行政机关制定法规命令应符合明确性原则的要求。因为行政立法具有立法和行政双重属性，所以行政立法应符合明确性既是法律明确性原则的当然要求，也是行政明确性原则的题中之义。
具体说来行政立法需符合下列要件：
1.形式要件
一切法规命令审议通过后都应在政府公报上公布，否则不能生效。
2.实质要件
我国台湾学者认为，明确性原则要求“法规内容之构成、法律效果、生效日期、适用顺序为明确之规定”。[20]至于要明确到何种程度才算合乎明确性原则的要求，一般认为应具备前文所述的可了解性、可预见性及可审查性，“使人民知悉何者当为，何者不当为，行政机关得采取何种措施，且使法院对于依据此法规所作成之国家行为，有从事司法审查之可能”。[21]
法规命令依据其类型之不同，明确性程度的要求也是不同的。
（1）根据国家采取的手段为干涉行为或给付行为有所不同。[22]
授权行政机关依据法规命令可以采取干涉手段来达成目的时，其明确性程度之要求应比授权行政机关采取给付行为的法律为高。
（2）根据法规命令所涉及的权利不同。
涉及人民基本权利的法规命令应比只涉及一般性权利的法规命令更为明确，其中又数有关捐税和处罚方面的法规命令明确性要求最高。
（3）根据法规命令所规范的对象不同。
法规命令明确性的要求根据其所规范的对象，尤其是主要利害关系人的认识水平不同而有所不同。
此外，行政机关制定行政法规、行政规章以外的行政规则（行政规范）也应遵循行政明确性原则。
一般认为，行政机关所制定的法规命令或行政规则不符合明确性原则的要求，程序上未经公布的，不能生效，内容上严重不明确的，构违宪，有权机关可以撤销或者宣布无效。
（二）行政授权
这里的行政授权是指行政主体（授权人）在法律、法规许可条件下，通过法定的程序和形式，将自己行政职权的全部或部分转让给有关组织（被授权人），后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。它不同于行政委托和行政职权的设定。[23]
行政明确性原则要求行政授权本身的目的、内容和范围明确和被授权者的行为符合授权范围。行政授权违反明确性原则的，构成违法，得撤销；被授权机关的行为违反授权命令所明确的授权内容、目的和范围的，无效或可撤销。
（三）行政行为（行政处分）
这里所称的行政行为是指狭义上的行政行为，为行政主体依据公法实施的针对特定事项直接产生法律效果的单方行为，大致相当于我国台湾地区所称的行政处分和大陆所称的具体行政行为。行政明确性原则对狭义上的行政行为的要求就是其内容要充分明确，具体说来：
1.原则上负担性行政行为的内容明确性程度应比受益性行政行为高[24].
2.要式行政行为比非要式行政行为的明确性要求更高。如我国台湾1999年《行政程序法》第96条规定：“行政处分以书面为之者，应记载下列事项：一、处分相对人之姓名、出生年月日、性别、身分证统一号码、住居所或其它足资辨别特征；如系法人或其它设有管理人或代表人之团体，其名称、事务所或营业所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性别、身分证统一号码、住居所。二、主旨、事实、理由及其法令依据。三、有附款者，附款之内容。四、处分机关及其首长署名、盖章，该机关有人或受任人者，须同时于其下签名。但以自动机器作成之大量行政处分，得不经署名，以盖章为之。五、发文字号及年、月、日。六、表明其为行政处分之意旨及不服行政处分之救济方法、期间及其受理机关。……。”
公正原则的具体内容篇5
二、裁判规则/制度的构建
关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]
1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。
2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。
3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。
4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。
如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]
三、适用的方法
1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。
2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]
注释:
[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。
[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。
[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。
[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。
[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。
[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。
[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。
[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。
[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。
[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。
[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。
公正原则的具体内容篇6
1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。 一、从无意识影响到有意识运用 在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。 二、裁判规则/制度的构建 关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。 1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。 2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。 3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主 体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。 4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。”在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。 如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11] 三、适用的方法 1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。 2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处 罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16] 注释:虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。 有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。 王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。 罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 [11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。 [12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。 [13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。 [14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载http://edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问 [15]王旭：《规则的类推适用与事物的本质》，载《人民法院报》2005年9月19日第八版。 [16]有关行政法上的类推适用的理论基础，参见刘志刚：《论行政法视野中的类推制度》，载《现代法学》2008年第6期
公正原则的具体内容篇7
二、裁判规则/制度的构建
关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]
1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。
2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。
3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。
4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。
如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]
三、适用的方法
1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。
2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]
【注释】
[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。
[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。
[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序??中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。
[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。
[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。
[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。
[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。
[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。
[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查??以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。
[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。
[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。
公正原则的具体内容篇8
(一)古代萌芽阶段
首先,通过查阅资料,我们发现民法的基本原则最早产生于古代希腊。在古代希腊,民法基本原则初步产生并且处于萌芽状态,还未形成明确的概念和完整的理论体系。但是,这种萌芽思想却为民法基本原则的发展奠定了思想基础,为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的保证。民法基本原则在古希腊的萌芽状态主要表现在平等观念、正义观念和法制观念等方面。其次,古代罗马法对民法基本原则的在萌芽阶段的发展作用巨大。研究表明,近现代民法的许多基本原则和制度都是起源于罗马法,罗马法在民法基本原则的产生和传承发挥了重要的作用。在资产阶级革命所带来的法典化运动中,罗马法中关于民法基本原则的规定得到了明确和发展,对民法基本原则的进一步发展具有重要意义。
(二)近展阶段
近代民法的基本原则,奠定于1804年的《法国民法典》。《法国民法典》明确了民事立法的基本原则,并且进行了较为详细的规定,提出了明确的定义。[2]在此基础上,民法基本原则形成了初步的框架和体系。随着近代民法的基本原则的发展以及在其基础上建立的各项民法制度,促进了民法的发展和民法体系建设,为世界法治发展产生重要影响。
(三)现展阶段
经过了古代萌芽和近展阶段,民法基本原则有了较为全面和系统的理论体系,但在许多细节性的问题上还存在很多的缺陷和不足。现代民法对近代民法基本原则作了修正,在维护传统基本规范体系的基础上予以一定的修补。随着社会的发展进步,民法本位正在发生转移,这使得民法基本原则具有了新的含义和发展方向。为了适应新的民法发展方向和时展要求,民法基本原则正在经历着不断的修正和完善。随着进一步的研究和发展,民法基本原则正在变得愈来愈完善。
我国民法基本原则的内容综述
1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》在第一章“基本原则”中规定了七项民法基本原则,分别是:平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则、民事权利受法律保护原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则。这七项民法基本原则主要通过《民法通则》第一章第三条至第七条加以规定。《民法通则》第一章第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。民事主体享有独立、平等的法律人格,各自独立表达自己的意志。第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中确定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则等。第五条规定,公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。第六条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这一条规定了民事权利受法律保护原则。第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这一条款规定了权利不得滥用原则。下面就这七个民法基本原则进行详细的阐述:
(一)平等原则
是指每一个民法主体在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一个民法主体平等的享有民事权利和履行民事义务,在民事活动中享有独立、平等的法律人格,互不隶属、地位平等。平等原则具体含义包括:首先,任何民事主体在民法中享有独立、平等的法律人格,能够独立的表达自己的意志。不受任何机关、单位、团体和他人干涉。其次,民事主体在民法面前享有平等的法律地位。各个法律主体在进行民事活动时,都享有平等的法律地位。再次,民事主体平等的享有权利,平等的履行义务。在民事法律面前人人平等,没有人具有超越法律的特权,民事主体的合法权益受到法律平等的保护。
(二)意思自治原则
也称私法自治原则,是指民事主体在不违反法律规定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。德国启蒙思想家康德曾说过:只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由。据考证,正式提出意思自治学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。[3]意思自治原则的内容有:首先,当事人具有参与民事活动的意思自,能够自主决定是否参与民事活动,不受他人的干涉。其次,当事人对民事活动的内容享有自,能够自主确定民事权利义务的内容,不受外界干涉。再次,当事人要自主承担由意思自治引起的民事法律责任。当事人在享有权利的同时也要遵守法律法规,承担相应的义务,自觉维护社会公共秩序和善良风俗。
(三)诚实信用原则
是指当事人从事民事活动中,要以善意、诚实的态度行使民事权利履行民事义务,要讲究信誉、恪守信用,行为合法,遵守社会公德。诚实信用原则的内容包括:首先,当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内不做假、不欺诈依法行使自己的权利。其次,当事人应该恪守信用、履行义务,在没有正常履行义务给他人造成损失的情况下,应该自觉承担相应的责任。
(四)公平原则
是指民事主体在民事活动中享用公平的地位,公平的享受权利和承担义务,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。公平观念起源于古希腊的城邦制度,内容包括:首先,当事人拥有平等的社会外部条件,享有平等的法律地位。其次,民法对所有社会成员一视同仁,社会成员间平等的分配权利和义务,每个成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待。再次,公平原则能够对各种社会不公平现象进行纠正,协调社会权利义务关系。
(五)民事权益受法律保护原则
是指传统民法上的权利神圣原则,即公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。民事权益受法律保护原则的内容包括:首先,民事主体享有广泛的民事权利以及合法的其他权利。其次,民事主体的合法权益受法律的保护,不受任何个人、任何机关单位的非法干涉和侵犯。再次,当民事主体的合法权益遭受侵害时,受害人有权向法院,请求保护合法权益,法官不得以法无明文规定而拒绝审判。
(六)公序良俗原则
是由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成,但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德,维护社会秩序、善良风俗,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会秩序。公序良俗原则最早起源于罗马法,并被大陆法系国家的立法所继承。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用。公序良俗的内容包括:首先,即使是依据民法任意性规范进行的民事活动,也应当遵循公共秩序,也应当符合善良风俗。其次,即使是法律没有规定或规定不明确的,民事活动也必须注意遵照社会普遍认可的公序良俗来行事,否则不会受到法律的认可和保护,还要承担相应的法律责任。[4](P16-17)(七)权利不得滥用原则是指民事主体在行使民事权利时超出了权力本身的限度和社会所允许的范围,是他人利益或社会利益遭受损害。当事人行使权力不得超越法律规定的限度,不得以损害他人利益为代价。
发挥民法基本原则的作用,克服成文法的局限性
我国民法基本原则具有重要的价值和作用,它能够克服成文法的局限性,规范我国民事立法,指导民事司法,规范民事活动,对成文民事法典的局限性与漏洞具有弥补作用。
(一)我国成文法的局限性
1•法律的相对稳定性导致了法律的滞后性。成文法采用文字为载体,其制定、审议和程序都需要较长的时间,不断的修改法律会破坏法律的安定,损害法律的权威。因此,法律会在一定时期内会保持原样,法律具有相对稳定性。社会在日新月异的不断发展,而相对稳定性的法律却跟不上社会的发展,这就直接造成了法律的滞后性。
2•法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性,这就要求法律规范的条文必须一一列明。但是人们的认识具有局限性,任何立法者都不能穷尽一切民事活动和民事关系的规则,这就使得法律不可能规范到社会的每一个角落,也就很容易出现“法无明文”的规范漏洞。
3•法律规范的一般性和个案的特殊性相矛盾。法律的制定针对的是社会的普遍现象,不可能考虑到个别案件的特殊性,法律规范的适用就容易造成个案的不公正。法律规范的一般正义和具体案件的个别正义之间的差异,就造成了个别公正和普遍公正之间的矛盾。
(二)发挥民法基本原则的功能和作用
1•发挥民法基本原则作为指导立法基本准则的作用。民法基本原则贯穿于整个民事立法,确定民法的立法目的和价值取向,对立法具有普遍的指导作用和约束力。在民法制定过程中,民法基本原则最先制定,在其后产生的民法规范和条文都以他为制定准则。因此,民法典的修订和司法解释的做出都以民法基本原则为指导。民法基本原则约束着整个民法制定过程,是各项民法制度和民法规范的基础和本源。
2•发挥民法基本原则作为指导民事活动行为准则的作用。民法基本原则具有指导民事行为准则的功能和作用,民法具体规范是从民法基本原则中推导出来的,具有具体性和可操作性,能够直接适用于民事行为。但是,由于民法具体规则卷帙浩繁,人们在日常民事活动中对具体法律、法规并不了解,只能通过遵守相关民法基本原则来约束民事活动。当民法对有关问题缺乏具体规定时,自由、平等、诚实信用等民法基本原则对行为的约束功能就显现出来,民法基本原则在具体约束民事行为中发挥着重要的作用。
公正原则的具体内容篇9
一、立法价值取向的涵义及其表现形式
所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。
民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的发展变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。
二、民法公平优先的含义及其产生原因
（一）民法公平优先的含义、表现和意义
所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。
与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，同样是基于对公平的追求。因此我们虽然不能说私权神圣必然会导致公平结果的出现，但至少可以说私权神圣是产生公平的必要条件。同样资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者。因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富的最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，意思自治与公平原则有着十分密切的联系。自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。公平原则还要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。 当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。
另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，但法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当？斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量性的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。
应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来这种规定是非常不公平的。所以正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根治植社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。在前提公平与结果公平的关系上，民法虽然追求的也是社会公平和结果的公平，但这种公平的假设是个体公平的确认会导致社会公平的产生，前提公平的保证也会导致出现结果公平。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，是对个体公平进行法律保障，即民法只是从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。即民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济来承担。
（二）公平优先的体现及意义
公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，公平作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承关系中对遗产的平均分配同样体现了公平，而遗产分配中的权利义务相一致原则则是对这种公平原则的必要补充；婚姻法非常注重自由，婚姻自由是婚姻法的最基本要求，但我们并不能因此而否定公平的作用；不但婚姻自由本身就体现了公平，而且婚姻法的一些基本原则如夫妻双方法律地位平等、夫妻共同财产分配时的平均分配等无疑都属于公平的范畴；在侵权行为中，过错责任原则本身就是公平的最好体现，因为过错责任强调每个人应当对也只能对自己的过错致害行为承担责任，法律不能要求行为人负担自己不能预见、不能控制的不利后果，法律不能惩罚无过错的行为。而民事赔偿中的公平责任无论就其表述，还是就其内容也体现了公平原则。另外，无过错责任虽然就其内容来说可能对加害人来说有失公平，但由于加害人与受害人之间的不平等性，以及加害人所从事行为的高度危险性，处于社会公平的考虑，无过错责任有其存在的必要。但无论如何，过错责任都应当是整个侵权行为责任的基础，没有过错责任就没有现代侵权行为法，无过错责任仅仅是对过错责任的必要补充。尤其值得一提的是，公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。比如在作为英美国家基本法律渊源的衡平法中，公平就是一个最基本的价值评判标准。即是说，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。对此，因为衡平法本身就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[6]而英美法国家的衡平法又主要是适用于民事法律领域。由此可见，公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。
民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制。典型的如在英美法国家，除签字蜡封的合同以外要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同的公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则对受赠方显失公平。因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。其目的在于矫正法律适用中的不公平。
民法公平优先原则的确立具有十分重要的意义：公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。因此一国民商法的发达与否不仅反映了一国立法上的价值取向，而且还直接影响到一国经济发展的迅缓。
（三）公平优先的产生基础
民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：
1.经济基础——商品经济。民法是和商品经济紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律——民法。商品经济的存在必须有两个前提条件：一是由于社会分工使每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。”[7]二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了作为民法核心内容的所有权制度和合同制度。合同不过是将每天重复着的产品交换活动通过法律的形式加以固定。“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程”[8] “这种经济交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”[9] “每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[10]而商品经济又是“天生的平等派”，它不承认任何特权，只承认一个权威即竞争，它要求一切经济关系的参加者在法律上都享有平等的法律地位。这种平等的法律地位既是商品经营者进行公平行为的前提条件，也是实现经营者自由意志的必要保障。
2.公平优先的理论基础——私权神圣和意思自治。民法属于典型的私法范畴，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会以政治权力和民事权利的完全分离，以充分尊重个人的自由意志为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[11]
3.公平优先的主体基础——适用主体上的广泛性。与商法等其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待，也就是说只有满足了社会主体的公平要求之后社会才能够和谐发展。“不患寡而患不均”“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的需要。
4.公平优先的规范基础——强烈的伦理性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同，民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的果，一般较为稳定。换言之，民事活动本身就社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而公平原则无疑是最具有伦理性的法律价值判断之一。正是基于民法规范的高度概括性和极强的伦理性，由此才决定法律的适用必须以公平性的伦理原则和能够为所普遍接受的民事习惯为指导，并依据各种事实关系与法律规定的?热葸M行对照，然后对行为人的行为作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必?根据习惯法作出判?Q，而在?]有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。 中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒?受理案件。因为在这种情况下他可以通过研究民法的精神对法律进行明智的和合理的适用。[12]
三、商法的效益优先及其产生原因
（一）效益与效益优先的含义
效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”[13]市场主体同时就是经济人，经济需要对于形成个人一定的要求具有决定性影响，对利益的追求是推动人类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[14]效益原则是以经济自由主义为基础的，民商法上的自由原则或意思自制原则不过是经济自由原则的法律体现。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当。斯密将这中经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。无论是自由放任原则还是看不见的手的观点，其最根本的责献在于确立市民社会与国家的严格分离：自由放任意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者，其根本原因在于，经济领域受制于一只看不见的手的控制和支配，是一种服从于自身规律运动和变化的独立经济体系。意即市民社会乃是由一个由诸多相互关联的生产、交易和消费行为构成的总和，拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律，从而独立于政治和国家，市民社会有一种区别于政治、宗教和国家的经济生命。[15]这种强调经济规律不受国家干预进而认为社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导。法律上的效益也与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益无疑比较强调投入产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。当然，商法中也有不少公平的体现，这主要是基于两个原因；一是商法是以民法为基础的，因此民法的基本原则和基本价值取向包括公平原则当然会影响到商法的规定，可以说商法的公平直接来源于民法的公平要求。其二是说公平和效益并不是水火不容绝对排斥的，效益优先只是强调效益在商法中的特殊地位，但并不因此而否认公平原则的适用，只不过说，和公平原则相比，在商法中效益原则所占的地位更加重要。
（二）效益优先的体现
效益优先体现在商法原则和商法制度的各个方面：首先是将商事主体的范围进行了扩大，即将主体范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织、使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制、使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性、而且更为重要的是公司是完全以营利为目的的经济组织，是地地道道的经济人。就行为来说，商事交易完全以营利为目的，为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次反复交易而实现其营利目的。因此在商事法上为了实现商事交易之迅捷要求，采取了很多具体制度，包括：短期消灭时效主义；交易的定型化；权利证券化；行为的要式性和强调行为的外观效力等。
商法不但以效益作为其最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平，典型的如有限责任制度和票据无因性制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为，通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护，以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权，实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。就债权人而言，在既不能参与出资人的生产经营活动甚至是不能监督其生产经营活动，自己又无任何过错的情况下承担别人的经营风险，显然有失公平。孙鹏博士认为公司中有限责任作为法律平衡债权人利益与债务人利益的结果，与其说是效益战胜了公平不如说是公平战胜了效益。有限责任是利益平衡的结果这个说法非常正确，但据此来否定有限责任的效益性恐怕有些牵强。通过分析有限责任制度我们可以看出，这一制度的设计其主要目的是为了鼓励资产所有人积极进行投资行为，将其手中的衡定财产转化成具有极强再生能力的活跃资本，最终实现社会财富的不断增值。但这一制度实施的直接后果是牺牲了公司债权人的合法权益。也就是说有限责任制度的实施及其投资人利益的保护是以牺牲债权人的财产请求权为代价的。因此这一制度虽然对投资人和社会来说不无公平成分，但对债权人而言毫无公平可言。根据以上分析我们可以看出有限责任制度的设计无论就其立法本旨还是就其实施后果来看，都主要考虑的是效益而非公平。票据无因性的出现其目的也是在于通过将票据关系与产生票据关系的基础关系严格区分开来，认为引起票据关系产生的民事基础关系和票据关系属于性质不同的法律关系。票据关系的出现和成立虽然有赖于一定的基础关系的存在，但票据关系一旦产生其效力则主要取决于票据的记载本身，而和票据基础关系的关系则被切断。这一立法的目的显然也是为了加速票据的流转，并充分发挥票据作为信用工具、流通手段、支付手段等项作用。但由于票据基础关系和票据关系的当事人具有牵连性，票据义务的履行通常是作为基础关系的对价而存在的。因此在票据基础关系被宣告无效或被撤消或没有履行的情况下，要求票据义务人单方面履行义务，对票据义务人显然有失公平。
（三）效益优先的保障措施
商法不但以效益作为最终价值目标，而且还采取了许多强制性的法律规定来保障这种效益的实现。表现为以强制性规定为内容的大量公法化规定。传统民商法理论的认为，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但与民法不同，为了防止私人的逐利行为危及社会的安定和秩序，商法中的许多规范都具有相当的国家强制性，从而使当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。不仅如此，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，本质属于私法的商法，其中却不可避免地包含有相当多的公法内容的规定。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，都属公法性质。但是，商法公法化并不意味着“商法已经属于公法化”，而是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域。商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配，公法条款始终处于为私法交往服务的地位。
（四）效益优先的产生原因和产生基础
商法的效益优先不但有其具体表现，而且还有其复杂的社会经济原因，具体说来这些原因主要包括：
1.效益优先的经济原因——市场经济。市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。对此，列宁曾指出：“哪里有社会分工和商品生产，哪里就有市场。”[16]所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济轧运行方式或经济运行模式。市场必须有一定的构成要素，包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人。市场中的物的要素是货币资本，货币资本不同于单纯的货币，它具有强烈的逐利性趋向。马克思曾引用登宁勋爵的话形象地形容资本：“一旦有适当的利润，它就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[17]对资本的拥有者资本家来说，“他们活着就是为了赚钱，除了快快发财，他们不知道还有别的幸福，除了金钱的损失，也不知道还有别的痛苦。”[18]值得注意的是，市场经济与商品经济不同，商品经济是与自然经济相对应的形态，强调的是产品的交换属性，要求生产者必须依赖于其他生产者而生存，任何生产者都只能通过交换而获得他人的产品。商品经济的法律调整就产生了最初的民法，产生了作为民法基本制度的所有权制度和合同制度。因此可以说有商品经济就应当有民法。与市场经济相对应的是计划经济，主要强调的是一种社会资源的分配方式，即以市场机制调节社会资源在全社会范围内的配置。主要是从经济运行方式或经济模式的层面上来进行定义的。市场经济和商品经济有重合的一面，市场经济必须依赖于商品经济而存在。但市场经济并不是随商品经济而同时产生，它必须在商品经济发展到一定阶段之后才能产生。两者在作用的的内容上也是不一样的。和商品经济相比市场经济更具有现代性，而商法的产生和作用内容都与市场经济有十分密切的联系。
2.效益优先的法律规范原因——大量的技术性规范。商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽经多次进化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整，可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，这些技术性规范的设计大多是出于对主体营利的保护，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上不同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。
3.效益优先的适用对象基础——特定的商人。从一般意义上说，商法是调整商人及其行为的法律规范的总称。作为商事主体，商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。亚里士多德曾经说过：“人就其本质而言，都是政治动物。”但人同时又是经济动物即经济人。政治人和经济人虽然具有不同的功能，但无论是经济人还是政治人，都无时不在既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说，政治人无非是活动在政治领域内的经济人。市场经济中的主体不同于一般民事主体，它是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[19]并且要求必须人是具有理性的人。所谓人的理性是指每个人都能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。人是趋利避害的动物，《管子》说：“见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉。”人在行为中本性和基本价值取向是—两利相权取其重，两害相权取其轻。《墨子？大取篇》说：“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。”“利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也。”人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最大化的实现。亚当？斯密说：“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。”[20]
四、价值取向对我国民商立法模式选择的影响
由于社会关系具有复杂性和多样性，因此对社会关系的法律调整也必须依赖于众多的法律部门的综合作用。在任何一个现代法制国家，对整个社会关系的法律调整客观上都需要诸多的法律部门，这些法律部门从不同的角度和不同的方面对社会关系进行调整，从而形成了一个有机联系的法律系统即法律体系。将法律按其作用内容不同而划分为不同法律部门并明确界定各个法律部门的作用领域是现代法制的标志之一，也是法律科学成熟化的重要体现。而划分法律部门的最基本标准又是法律规范所调整的社会关系以及与之相适应的调整方法的客观差异性。除此之外还要考虑立法价值取向的差异性和法律所调整的某一类社会关系的重要性、广泛程度以及相应的法律法规的数量。一般而言，调整某一类社会关系的法律法规能够达到一定的数量，本身也就表明该类社会关系的重要性及其广泛程度已经达到一定水平。另外，法律部门的划分也不完全等同于立法体例的选择。因为法律部门的划分主要考虑的是理论的严整性，而立法体例的选择则是在尊重法律部门的基础上主要考虑的是现行法律的协调问题。同样道理，没有部门基本法也并不能作为否认法律部门独立性的依据，行政法就是一个很好的例子。我们认为虽然民法和商法在价值取向上存在重大差异性，这是在进行民商立法时必须予以高度关注的问题之一。但这种价值取向的差异性并不足以构成民法和商法绝对分离的理由。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要，都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践，很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的，一些商事法通过立法者的行为己经或者正在完成它的民法化。典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体，统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一，并不是基于一时的理论冲动，而是基于民法和商法在调整内容调整方法上存在大量的相同点。具体说来，我国现阶段之所以要采取民商合一的立法体例，主要是基于以下几方面的原因：（1）商法和民法在基本价值追求上具有重合性。作为私法，民法和商法有许多相同的价值取向，这些价值取向包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。这些相同价值取向的产生主要基于以下原因：民法和商法具有相同的调整内容——商品经济和市场经济，都是对市场运行的基本规则和运行条件进行的法律确认。二者都是以社会经济关系作为其调整对象，都有赖以存在的相同的经济基础和经济实现方式，都是调整市场经济的基本法律制度，都属于市场经济的运行法；二者有相同的调整手段——以尊重当事人意思自治为特征的任意性规范为主要内容；有相同的制度观念基础——市民社会制度观念，民商法都符合市民社会的基本要求，都是基于市民社会的发展需要而产生的。在调整手段和调整方法上也有明显的相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代社会公平的满足也应是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。也就是说当商法所追求的效益有违于公平达到一定程度时，公平原则就会主动站出来对效益原则进行干预和矫正。典型的如公司人格否认制度就是公平干预效益的一个非常显著的例子。（2）民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有实质性区别，已不存在严格的商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体。人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。商业职能与生产职能逐步融合。随着经济社会化与专业化自发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生产职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。（3）民商分立必须以民法的高度发达为条件，商法是在高度发达的民法因其自身条件的限制无力对现行社会经济关系作出全面调整时而产生的一个法律部门。目前我国的情况是，民法无论就其法典化还是就其理论研究本身尚有待完善和深化，民法的一些基本观念如公平、诚实信用等也有待于进一步弘扬。在民法制度和理论本身尚有待进一步发展的条件下来实行严格的民商分离，不但不利于民法制度的完善和私权观念的确立，而且只会延缓我国民事立法的进程。（4）我国有民商合一的立法传统和深厚的群众思想意识基础。清朝末年，曾于光绪29年（1908年）颁布过一个所谓的《大清商律》，但其内容仅有通例9条和公司律131条，内容异常简单且并未产生较大影响。其后虽于宣统2年（1911年）拟就了内容教为完备的大清商律草案，但未经实行清朝即告覆亡。民国3年（1914年）当时的北洋政府曾将大清商律草案略加修订后予以颁布，但由于其后长期的军阀混战使这一法律并未得到认真实行。民国18年（1929年）当时的国民政府立法院在进行法律改制，特别是在编纂民法典时，曾在是采取民商合一还是采取民商分立的立法模式上发生过争论，后法典起草者提出民商合一的提案，并论证了实行民商统一的立法理由。解放后我国立法主要受前苏联立法的影响，而前苏联在民商立法的关系上亦是采用的民商合一的模式。直至我国《民法通则》的颁布，民商合一的立法体制也没发生变化，由此可见民商合一主义的合理性在我国不但经历了历史的检验，而且其实施也有较为深厚的思想理论基础。
对于民商合一在立法上应采取何种模式，世界各国又红又专有不同做法：一是在民法典中直接包含商事法规，该模式属于传统模式；二是在民法典外另订商事单行法以作为民法的特别法，该模式属于现代模式。两种模式的共同点是坚决维护民法与商法在私法本质上的统一，反对以两法分立为特征的民商分立。但是，前者偏重要求将商法内容全部纳人民法典，既固守实质合一，又坚持形式合一，其缺点是会造成理论的僵化和封闭。而后者可以做到将民法典与作为民事特别法的商事单行法有机结合，既坚持民商法的实质合一，又能适应商法变动性要求，具有开放性。这也是目前各国采取的主要模式之一，对我国具有较大借鉴意义。[21]坚持民两合一的精神实质，以民法典为基本法以一系列单行法为特别法，无疑应是我国商事立法形式的理性选择。
尤其要强调的一点是，我们主张民商合一并不是说要将商法完全融入民法之中。而是以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件的，即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位，民商合一这个概念本身就表明商事并不完全等同于民事。商法作为调整商人及其商行为的法律规范的总称，是调整平等的商事主体之间的商事关系的法律规范。公司法、票据法、信托法和保险法等均属于传统商法的重要内容。从这个意义上说，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己相对独立的调整对象，有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓其相对性，是指商法不能完全脱离民法而存在，商法内容必须受民法原则的制约。在法律体系中，商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系，即民商法律系统。在具体立法上应是在制定一部统一的民法典之外通过另外制定若干商事单行法规的方式完成对社会经济关系的综合调整。这样一来，既能够保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性，从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上，商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面，商法作为民法特别法，依照特别法优先于普通法的适用原则，凡有关商事的事项，应首先适用商法的特别规定。只有在商法未予明确规定的情况下，才适用民法的有关规定。
[参考文献]
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[6]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.82.
[7]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.第19卷，422-423.
[8]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.第23卷，106.
[9]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第19卷，。423.
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[13]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第一卷。82.
[14]马克思《论犹太人问题》[M]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第1卷。439.
[15] [英]J·C·亚历山大编。《国家与市民社会》[M]邓正来中英编译出版社。1999.79-87.
[16]《列宁全集》[M]第一卷第83页。
[17]马克思。《资本论》[M]第1卷。1975.829.
[18]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第2卷。564.
公正原则的具体内容篇10
奖励性绩效工资主要指一定绩效效益的工资分配内容，可以有效提升事业单位工作指标的完成状况，强化事业单位管理及运营效益，已经成为人们关注的焦点。奖励性绩效工资涉及内容较为广泛，主要包括岗位津贴、综合考核奖励及个人考核奖励三部分内容。
（1）岗位津贴：主要指工作过程中事业单位由自身内容形成的岗位工资体系。该体系可以通过岗位对应的工作量系数及工作内容效益决定。公立医院岗位津贴需要由各个科室协调确定，依照医院工作内容设置及岗位上工作量设置进行确定，从而形成科学的岗位津贴指标。
（2）综合考核奖励：主要指工作过程中由于业绩、贡献等内容突出而给予的工资奖励。该内容必须要与员工所在部门贡献或与员工贡献息息相关。公立医院在实施奖励的过程中需要将综合考核奖励系数控制在整体的20%左右，要依照贡献状况比例形成对应分配方案。
（3）个人考核奖励：主要指工作过程中个人业绩、贡献突出给予的适当奖励。该体系在构建的过程中需要控制在整体绩效内容的10%左右，要保证奖励绩效的公平、公正。公立医院在实施该内容时要把握好公平分配原则，要依照个人工作状况对优秀工作人员进行奖励，形成层次性绩效内容。
2 奖励性绩效工资计算原则分析
2.1 计算原则
（1）效益统一原则：在实施奖励性绩效工资的过程中公立医院必须把握好社会效益与经济效益统一原则，要依照社会效益及经济效益之间的关系对各项工作内容进行明确，把握好两者的协调性，从而提升医院人员工作效益。随着医疗水平的不断发展和进步，公立医院工作内容已经得到了本质上的转变，已经真正成为了以社会利益为核心的社会体系。在环境背景下，公立医院要求以患者为核心，在保证高质量的情况下追求高效益。因此，医院要加强做好社会环境与经济环境的统一，既保证高质社会效益，又提升个体经济效益。
（2）分级分类原则：该原则主要指在进行奖励性绩效工资过程中要依照科室内容及岗位结构实施分层，要依照各项层次内容形成对应的绩效体系，从而保证工作绩效与工作内容相统一，降低可能出现的不公平现象。公立医院在实施分级分类原则过程中需要依照人员工作内容进行对应编制，对人员工作状况依照其部门工作内容进行对应考核评价，从整体和局部两方面实现绩效考核评析，从而保证人事管理与岗位内容紧密结合在一起。
（3）科室核心原则：公立医院在实施奖励性绩效工资的过程中需要坚持以科室为核心，依照科室内容构建奖励性机制，从而保证上述机制与科室内容紧密结合在一起，提升考核的可靠性。科室核心原则中要求要首先对科室工作量比例及工作效益比例进行划分，对上述工作内容的技术含量、工作含量等在医院工作中的比例进行明确。其次，要做好对绩效工资的分配。公里医院要依照我国统一科室绩效原则形成初步奖励性绩效考核内容，再依照自身比例及指标形成二次分配制度，从而达到绩效效益的提升。
（4）以人为本原则：该原则主要指公立医院在实施奖励性绩效工资时要将人员作为考核的重点，以人员作为各项工作开展的基础因素，由人员状况确定最终绩效内容。公里医院需要建立良好的沟通体系，要对奖励性绩效考核内容进行良好交流，确保各级人员都能够成为绩效主体。要尽量做好绩效工作的交流，确保人员能够深入了解奖励性绩效工资的计算，从而减少不必要的冲突，提升绩效工作落实的效果。
（5）公平公正原则：公立医院在实施奖励性绩效工资的过程中必须严格把握好公平、公正原则内容，要最大限度将奖励性绩效工资公开化、透明化，确保人员能够进行实时监督，从而改善人员对奖励性绩效工资的态度。只有在考核过程中以公平、公正的态度进行分析，依照客观事实开展考核操作，公立医院才能够真正实现对科室内容的引导，提升奖励性绩效工资的激励效益。
2.2 计算指标
公立医院奖励性绩效工资计算过程中需要先完成对科室的划分。当前公立医院在实施上述内容划分时可以依照科室工作内容及工作性质分为临床部门、辅助部门、医疗部门、公共部门、行政部门、其他部门六大类。其计算指标在确定的过程中需要依照上述部门的内容及工作性质进行适当比例调整或由平衡计分卡内容确定。公立医院奖励性绩效工资总体计算过程中要坚持360°考核指标，要以全成本考核要求形成细化考核体系，从而保证公立医院奖励性绩效工资的确立能够有章可循、有据可依。
计算过程中人员要把握好医院的岗位风险指标，用依照工作内容状况确定具体的工作岗位津贴量，形成初步绩效计算框架。完成上述框架构建后人员需要依照工作岗位具体状况及指标完成状况、工作满意度等进行适当绩效调整，赋予其对应权重，从而形成初步考核内容，得到考核结果比例。考核比例确定后由实际指标形成对应权重，依照基础体系数及科室基础绩效工资额度形成对应内容，实施计算。
3 总结
公立医院奖励性绩效工资不仅可以对自身工资分配制度进行调配，达到人员工作激励，还可以对医院工作内容进行调整，实现工作效益提升，对公立医院发展具有至关重要的作用。在公立医院奖励性绩效工资计算过程中，绩效考核人员要坚持落实各项绩效原则，要依照计算要求及计算指标对计算内容进行合理设置，从而提升绩效考核计算的有效性和科学性。
参考文献：
[1] 姜雪平. 奖励性绩效工资政策实施过程中存在的问题与对策[J]. 教育理论与实践，2011，26：24-26.
公正原则的具体内容篇11
(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。
2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。
答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。
3.谈谈宪法序言的功能。
答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：
(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。
(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。
(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。
论述题
试述宪法典的形式结构和内容结构。
公正原则的具体内容篇12
(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。
2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。
答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。
3.谈谈宪法序言的功能。
答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：
(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。
(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。
(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。
论述题
试述宪法典的形式结构和内容结构。
公正原则的具体内容篇13
（一）交换公平（commutativefairness）交换公平涉及个体之间的法律交往，其所关切者，为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换公平在民法中体现为：相互性原则、等值性原则、风险负担与利益承受的公平确定等。相互性原则强调“某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他”。?瑏瑩它极典型地表现在双务合同的牵连性上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。等值性（?quivalenz）原则要求给付与对待给付之间具有同等价值。“从道德层面看，参与贸易的每个参与者必须得到与他所放弃的相等的东西。这就是理解当今契约的公正性的核心。”?瑐瑠关键的问题是，应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽还有争议，但现代社会较普遍地信守主观价值标准，仅例外地采取客观等值标准。主观等值意谓“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断，认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”?瑐瑡简言之，“给付若保有形式的、主观的均衡，原则上即属充分。”?瑐瑢仅在显失公平、情势变更、格式条款有效性的判断、违约金的增减、瑕疵担保责任等情形，法律才例外地直接置评给付与对待给付之间的公平性，直接规定与给付相公平的对待给付的内容。风险负担关涉因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的“风险”由谁承担的问题。依各国或各地区民法通例，一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。”?瑐瑣利益承受则涉及应由哪一方当事人享有标的物所生收益的问题。对此，世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。
（二）归属性公平（attributivefairness）物权法的重要任务之一是要解决如何使各人初始地获得物权的问题，从而为交易的展开奠定基础。藉先占（occupation）、时效（prescription）、添附（accession）等细密的制度设计，物权法提供了“一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”瑐瑤?人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有，从而实现“定分”的目的。由此可见，物权法领域不仅是公平问题的发生环境，而且其旨在实践的公平为归属性公平而非分配公平。德国宗教神学家白舍客将该领域的正义称为“归属性正义”，而美国政治哲学家诺齐克将此领域的正义称为“获取的正义”（acquisitivejustice），均十分精准。
（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理地承担义务。“分配正义是给每方应得之物，其结果必须与人们的自然禀赋相一致，与社会学或经济学的义务或是政府的意志相一致。其目标不再是确保公正和公正的契约程序，而是确保客观公正的结果。”瑐瑥?职此之故，分配正义主要涉及政治领域，“分配正义是政治的故乡”。瑐瑦?民法虽不以分配正义为念，但仍有不少制度以其为旨归，如民事行为能力（《民法通则》第9条）、无过错责任（《侵权责任法》第7条）、公平的损失分担（《侵权责任法》第24条）、抛掷物致损责任（《侵权责任法》第87条）等，均旨在实践分配公平。（四）矫正公平（correctivefairness）矫正公平意在矫正“不公”，“把事情矫正”（setthingsright），具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。瑐瑧?矫正正义因而成为现代合同法、侵权制度（虽然合同法和侵权法也允许超越“矫正正义”的损害形式———侵权法的惩罚性赔偿和合同法的期待赔偿）、赔偿和刑事司法的基础。瑐瑨?由于“矫正正义并不关注全社会的利益与负担的综合分配，因此区别于分配正义。……它仅仅关注双方当事人以及将他们卷入其中的私人交易。”瑐?瑩在民法中，矫正公平的理念尤其典型地表现在违约或侵权的完全赔偿、不当得利返还、损益相抵等制度上。瑑?瑠（五）诸公平类型之间的意义脉络人类力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。?瑑瑡藉精心的体系化，各民法基本原则有望被锻造成为有序、不可任意变动的整体，从而减少价值取向上的盲目或恣意，并成为约束立法者、司法者恣意擅断的利器。依笔者所信，公平原则依其适用领域分别呈现为交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平为例外；而在交换公平的判断标准中，主观标准为一般，客观标准为例外。这一梳理相对清晰地凸显了公平原则的意义脉络，增进了公平原则的体系性，体系化后的公平原则相较于片段的价值主张，更能发挥对民事立法与裁判的正确性的控制功能。#p#分页标题#e#
将公平原则理解为结果公平
我国学界普遍性地将公平定性为“结果公平”。如我国学者指出，“‘等价有偿’或者‘公平定价’都是对一种结果公平的描述”。瑑瑢?“民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平。”?瑑瑣还有学者指出，对《民法通则》第4条所定公平原则，“从字面上解释，应着重从活动结果是否对等予以判断，结果不对等即与公平相悖。”瑑瑤?与此类似，我国有学者将公平原则之公平归结为分配公平：“公平原则的伦理基础是分配正义”。瑑瑥?中国传统社会多将公平理解为结果平等。“不患贫而患不安”、“不患寡而患不均”、“均贫富”等思想就是典型的实质公平观念。经过三十多年改革开放，“近年来中国社会所要达到的目标有了明显的变化，从比较单纯的经济发展转变为和谐社会的建立，从强调效率转变为强调公平和正义。”瑑?瑦这里所言“公平和正义”更多的是从结果公平视角立论的。由此可见，我国民法学者的上述观点有其思想渊源，亦不无合理之处。不过，由于民法基本原则乃是私法领域的主导性价值观念，作为市场经济的时代精神在私法上的写照，公平原则在精神气质上不可能是结果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。”瑑瑧?“经济竞赛的基本原理认为，在经济竞赛中，正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”?瑑瑨其原因在于，在祛魅后存在诸神之争的现代多元社会里，根本就不存在定于一尊、了无争议的客观价值标准，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突；而且受制于各人的偏好及其所处的特定时空情势，每个人所追求的目的大都是独特、与众不同的，往往难以被他人所知悉，此种结构性无知状态势必难以使人们就大多数特定目的达成共识。不过，“人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。”?瑑瑩由此所决定，私法很难就民事主体行动的内容或结果作出规制，而只能就民事主体行动的过程作出规制。只有程序公平与形式公平才堪任“构成自由人社会得以运转之基础的基本道德观念”，一如卡纳里斯所言，“若谈到契约正义的话，以前也好，现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。”瑒?瑠相较于程序公平或形式公平，结果公平与实质公平只能在民法上居立例外地位。
将公平原则定性为授权条款或完全否认其授权功能
作为民法基本原则的诚实信用、公序良俗等均为概括条款，具有授权法官为创造性司法活动的功能，此无疑义，但学界对公平原则是否有此项功能则有全然不同的见解。一种观点普遍性地认为公平原则为授权条款，如龙卫球教授指出，“由于公平观念实际是社会道德标准，具有不确定性，这一公平原则的规定实际成为对司法者的法律解释授权条款，是一项‘弹性’很强的条款。”瑒?瑢巫国平先生将公平原则等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并进而提出，“公平原则是为缓和法律过于僵化、严格而创设，以弹性补充法律，授予法官自由裁量权，由其根据案件的具体情况个别化地实现个案的公平正义。”瑒?瑣另一种观点则完全否认公平原则的授权功能，如梁慧星教授认为，“平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质。”不可以直接适用作为裁判依据。瑒瑤?这两种观点有商榷余地。笔者认为，公平原则一般性地或普遍性地表现为程序公平与形式公平，而程序公平意谓：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上”，瑒瑥?即原则上由当事人依其自由意思来评断法律行为内容的公平性。因为“市场意味着自我确定，也就是基于自己对物品价值的判断，而通过合同进行的价值交换。而何为正当的价值与酬金的古老问题，在这里交由参与者自己负责：在自由市场之下，人们都会想用自己的给付换取至少价值相当的对待给付，在存在相互竞争的选择时，人们当然更愿意获得价值超出自己给付的对待给付。”瑒?瑦第二，民法仅对法律行为实施的过程作程序控制。“契约程序的公正是假定不存在胁迫的同意和受控的行为。”瑒?瑧要求行为人有相应行为能力、斥拒意思表示不自由或意思与表示不一致（包括欺诈、胁迫、危难被乘等）等有关程序控制的规范多以刚性规则的规范形态而非以不确定概念或概括条款的规范形态呈现。此际，裁判者只需消极地、忠实地执行立法者预设的刚性规则即可践行其使命。较典型的例子如《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条为有关买卖合同风险负担一般规则的规定，旨在落实合同中均衡与公平思想，为交换的公平理念所要求。此际，法官只需为“涵摄”而无庸为“衡量”，无须作价值补充。由此看来，公平原则常态性、一般性地不具有授权条款的性质。当然，在旨在实践分配正义，以及交换正义采行客观价值标准的情形，裁判者也被授权置喙交易的公平性，但此仅为例外与异态而已。它们仅偏安于民法之一隅，且该等作业向来被从严控制。
如就显失公平制度而言，“考虑到不能客观决定公平价格，只有明显存在不公正时，才会直接申请重构契约平衡。”瑒瑨?就情势变更制度而言，“情势变更造成的合同困境只有达到不能苛求当事人继续履行合同的程度，即如果坚持原订的合同将会引起无法忍受的、与法和正义不相一致的结果的情况下，才能考虑适用情势变更原则。”瑒瑩?总之，由于作为公平原则主要方面的交换公平、归属性公平均未向法官授以能动司法之权，甚至根本就是要排斥公权力的染指，仅分配公平、实质公平或结果公平具有授权功能，将公平原则理解为概括条款无疑放大了公平原则中的非主导方面的功能，不仅有以偏概全之弊，且徒增私法的不确定性。
认为公平原则只适用民法的部分领域#p#分页标题#e#
我国有很多学者认为公平仅适用于民法的部分领域，一些学者进而据此否认公平为民法的基本原则。如刘士国教授认为公平仅为债法的基本原则。“从适用的情况看，公平主要适用于合同和侵权责任。公平原则主要是衡量合同内容是否公平，对已成立的显失公平的法律行为，当事人可行使撤销权。对侵权责任，公平原则进一步具体化为公平责任原则，以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。总体而言，公平可作为债法的一项原则，不宜作为民法的基本原则加以规定。”瑓?瑠陈历幸教授主张公平仅为民法“责任法”的原则。“公平理念在私法上最为完整和显著的体现应当是契约法中的风险责任和侵权行为法中的危险责任。由此，我们可以运用‘义务与责任截然区分’的民法观念，将公平的适用范围限制在责任法中。”?瑓瑡梁慧星教授主张，公平原则的实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确定，至于合同的履行等则主要受诚信原则之支配，有必要将公平原则的适用范围限于“合同内容的确定”，以期明确。瑓?瑢其实，公平原则不仅适用于债法而且也适用于物权法。物权法的立法任务，首先在解决什么是物权，其次在解决如何使各个主体获得物权，亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则。物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。瑓瑣?各国物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。在界定了物权———“确定财产的归属”之后，物权法接着要解决如何使各人初始地获得物权———“如何确定财产的归属”。“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”瑓?瑤也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。先占、时效、添附等规则正是物权法提供的藉以评判各人获得物权是否公平正当的标准，若能恪守这些标准，则由此实现的财产归属状态即属“归属性正义”（attributivejustice）瑓瑥?或“获取的正义”（acquisitivejustice）。瑓?瑦除财产法以外，公平原则也适用于身份法。
