公司经营相关法律篇1
一、公司社会责任含义的多重透视
关于公司社会责任的含义，国内外学者往往从不同的角度进行释义。大多数学者公司从利益相关者的角度诠释公司社会责任。自从1924年，美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出公司社会责任这一术语。美国学者就从保护股东之外的公司利益相关者的利益出发，讨论公司社会责任的内涵和外延。1927年至l932年之间，多德（Dodd）与伯利（Berle）之间围绕股东利益之外，董事及高级管理人员是否承担社会责任展开论战。伯利和米恩斯1932年在其合著的《现代公司与私有财产》一书中进一步认为公司的经营并非主要是为了股东利益，可能还有其他集团和个人如雇员、消费者等的利益同样需要给予适当考虑。l929年至l933年美国出现的经济大萧条则进一步促使人们对传统的以股东为中心的公司理论进行反思，认识到不能仅仅把营利作为公司追求的唯一目标。在上个世纪l950年代和1990年代分别在世界更大的范围内掀起了两次关于公司社会责任的论战，均提出让董事、高级管理人员对非股东承担新的义务以使其对更广泛的社会承担责任，而不仅仅是对股东承担责任。国内多数学者也多大追随美国学者，认为企业除了营利和为所有者赚取利润外，还应该对利害关系人负责。“所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。” [1]公司社会责任从广义角度讲，是指公司应对股东这一利益群体以外的与公司发生各种联系的其他利益相关群体的利益和政府代表的公共利益负有一定的责任，即维护公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等。 [2]其它相关论述基本雷同。 [3]利益相关者的公司社会责任观，以平衡股东与其之外的其他利益相关人之间的利益为目的，要求改变或限制公司以股东利益最大化作为唯一的经营目标，对公司角色进行重新定位。这是该学说的共识，但是，分歧在于是否应把公司对股东的责任视为企业社会责任的一部分。多数学者在定义利益相关者时，将股东排除在利益相关者的外延之外，但是也有学者认为利益相关者应当包括股东，并建议把公司对股东的责任作为其社会责任的一部分 [4]。笔者支持少数学者的意见，公司利益相关者包含股东，公司社会责任蕴含着对股东的责任。理由是：其一，利益相关者是以公司为中心，围绕与公司发生利害关系的人或团体来界定的一个集合概念。股东在这个集合体中，对公司享有控制权和剩余索取权，不承认股东作为利益相关者的成员，势必造成逻辑概念外延的不周延。其二，利益相关者理论是对股东中心主义的修正，它反对的是以股东为本位的股东利益至上的公司目标定位，不赞成将股东的利益最大化作为公司运行的唯一目标。它通过引入利益相关者的概念，以公司的社会责任作为理论依据，对公司存续的宗旨进行重新界定，即公司除了为股东的利益从事经营外，同时也必须顾及公司利益相关者的利益，并承担相应的社会责任。这样，利益相关者理论便自然而然地把公司治理的内涵和外延从实现股东利益为重心， 拓展到了股东以外的其他利益相关者。公司治理被转化成为“包括高级管理层、股东、董事会和公司其他利益人的相互作用中产生的具体问题。” [5]其三，股东与公司承担社会责任之间的矛盾是个体利益与社会公共利益冲突的一般反映，利益相关者群体中任何一类主体作为个体来考察其利益都会毫无例外地与社会利益不一致。例如，公司承担社会责任对公司债权人利益的实现同样会产生矛盾。最后，股东是公司存在的基础，没有股东就没有公司，若将股东排除在利益相关者之外，公司利益相关者的治理模式将会因失去根基，无法建构。公司将成为其他利益相关者从各自私利出发竞相掠夺的对象，最终成为人人有权利实际上人人无权利的无序状态，致使公司的社会责任最终沦落为一种空想。
公司社会责任是公司自行裁量之伦理责任。台湾学者刘连煜认为，所谓公司社会责任者，乃指营利性公司，于决策机关确认某一事项为社会上多数人希望者后，该营利性公司便应放弃营利之意图，以符合多数人对该公司之期望。申言之，公司社会责任，除了必须遵守法律责任外，亦必须实践“公司之伦理责任”及所谓之“自行裁量责任” [6]。
我国还有学者尝试从社会公共利益的角度明确公司责任概念。主张事实上公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。应把关涉个人利益和公共利益的公司社会责任概念称为道德化社会责任。因此，主要关涉与公司相关的个人利益，即公司与债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系，又可称为广义的社会责任；把只关涉公共利益的公司社会责任概念称为狭义的公司社会责任。它主要涉及社会公共利益层面，包括公司和当地居民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等之间的关系，又可称为狭义的社会责任。对于狭义社会责任的概念可以界定为，公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会利益的法律义务，以及侵害社会利益应承担的法律责任。以社会公共利益来界定公司的社会责任，把其限定于狭义的法律化责任范畴，而非广义的道德化社会责任，不仅源于公共利益对于个人利益的优先性，更能防范国家借道德之名来恣意干预公司的独立经营。 [7]
笔者认为包括股东在的内公司利益相关者是一个集合概念，利益相关者并不是指某一特定的主体，如公司某一特定债权人或某一购买公司产品的消费者，他们与公司之间已有的合同法律关系，已经明确了各自的权利和义务，他们的个人利益已经有所保障，没有必要再借助公司社会责任这一范畴及制度，另行加以保护。另外，将与公司相关涉的个人利益保护称之为公司的社会责任，不但使个人利益与社会利益混为一谈，而且在法律制度的建构方面毫无意义。因为，以往民商法律就是以保护个人利益为本位的立法，在这一意义上的“公司社会责任”早已齐备。因此，从一般意义而言，与公司有利害关系，不特定的多数利益相关人实质上代表的就是社会共同体，他们普遍的、共同的需求就是社会公共利益。由此可见，公司社会责任的立法诉求必然是以社会为本位，其实质是维护和实现社会公共利益。因此，利益相关者的公司社会责任观与公共利益的公司社会责任观，在本质上并没有区别，只不过前者从当事人与公司之间存在着直接或间接利害关系的角度，界定利益相关人范围，可能缩小了公司承担社会责任的范围。因为在时空上不可能与公司产生利害者，则不属于公司承担社会责任的对象。至于公司社会责任到底是道德还是法律要求决定于产生这一责任的规范渊源。由于任何社会都离不开道德和法律两大规范的调整，因此，公司社会责任即可以是道德义务也可以是法律义务。然而，必须强调的是法律所规定的公司社会责任不是纯粹的道德义务的重述，而是法律化的道德义务或法律强制性义务。法律化的公司社会责任从是否具有法律的强制性，可划分为必须遵守法律的禁止性或限制性规定的责任与自由裁量责任。前者包括所有法律中关于禁止或限制公司做出或不做出某种行为的规定，因为这些规定本身体现的是代表社会公共利益的国家意志，因此，公司执行这些法律规定也就意味着承担了社会责任。后者指根据自身的财力由公司决策机关按照意思自治的原则作出有利于社会公共利益的决定，适当地承担社会责任，如支持科学研究、教育、文化、慈善事业等。这类公司社会责任是法律化的道德责任，它虽然不具有强制性，但是已经不再是仅仅依赖于社会舆论的力量实现的纯道德义务，因为它已经纳入公司法的规范体系，公司法律对它的决策程序、效力的确定，以及利益平衡作出了明确的可行性规定。公司社会责任还可以区分为消极的社会责任和积极的社会责任。前者指公司从事经营活动时不得做出损害社会公共利益的行为，消极社会责任具有强制性，公司违反该义务不但其行为无效，而且要承担相应的法律责任；后者则指公司利用自己的财产从事增益于社会的活动，这属于公司自由裁量责任的范畴。
二、公司社会责任的性质及其规范要求
关于民事义务和责任二者是何种关系从古到今就有一体体主义和区分主义两种主张。古罗马法上，未对民事责任与民事义务加以区别，至德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务和责任加以区别。只是在日尔曼法上，民事义务与民事责任有明确的区别。近现代大陆法系民法因受日尔曼法影响，乃对民事义务与民事责任作了明确的区分。我国民法又因继受大陆法系民法思想，从而严格区分民事义务与民法责任两个概念。英美法系民法，其与罗马法相同，亦未对义务与责任加以区别。 [8]公司社会责任这一概念产生于美国，由于美国法律责任与义务不加区分，所以公司社会责任就是公司社会义务。它不同于大陆法系国家立法中民事责任的概念。大陆法系将民事义务与民事责任严格区别开来：（1）二者法律性质存在差异。民事义务基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生，当民事主体负担某种民事义务时，他并未处于民事违法者的地位。而民事责任是民事违法行为的法律效果，民事主体是以违法者地位承担民事责任的。（2）二者的法律拘束力不同。义务为“当为”，由义务人自觉履行，其法律的拘束力体现为民事主体受到法律潜在的强制和制裁。责任为“必为”，责任作为违法行为的法律后果，法律的强制和制裁则已经现实地落在了责任承担者的头上。 [9]（3）二者的主体范围不同。任何民事主体都要依法承担一定的民事义务。而民事责任，作为民事违法行为的民事法律后果，则不是任何民事主体都要承担的。据此，我国学者几乎一致认为公司社会责任是公司承担的社会义务。 [10]
公司所承担的社会义务在性质与一般民事义务明显不同。它实现的不是单个交易相对人的私人利益，而是为了维护和实现社会公共利益，因此，它体现的不是对等的权利义务关系。统而言之，它具有以下特点：（1）公司社会责任既是道德义务又是法律义务。（2）公司社会责任既可以是公法上的义务也可以是私法上的义务。（3）公司社会责任是对世义务，它不是对特定权利主体的义务，它的权利主体是不特定的由多数社会成员形成的群体；（4）公司社会责任具有专属于性，其义务不可移转。（5）公司社会责任是一种普遍义务。社会责任是社会和国家向所有成员提出的关于一些最基本的行为的作为（或不作为）的要求。它是包括企业在内的社会所有成员都要承担的、不附带任何条件的义务。（6）公司社会责任设定的目的，不仅在于排除公司对他人和社会的侵害，而且，倡导企业采取积极的行动增进公益。
公司社会责任的性质决定着其法律规范的性质和类型，因此，法律规定公司社会规范必须与其性质相匹配，只有与公司社会责任的性质和内容相适应规范类型才能建立合理、有效公司社会责任制度。例如，需要强制履行公司社会责任，如果法律不适当将其规定为宣示性规范或任意规范，那么，公司社会责任必然落空。社会道德要求公司从事经营活动，在追求利益最大化的同时，也应当体现利他的人文关怀，不得损害社会公共利益，这是一项道德规范产生的社会责任。当然法律也可以对此作出规定，将其上升法律规范，使其具有普遍约束力和国家强制力的保障。公司法兼具公法、私法的品性是公司承担社会责任、在实现效率目标下，追求公平、正义的法理基础。公司是营利为目的的商事企业，按照“意思自治原则”形成任意法律规范许可、鼓励公司自主经营，但是，公司决策权和经营活动并非不受约束。这里因为：第一，公司在实现其营利目的的过程中，必然会产生负外部性的问题。例如，公司行为引起的环境污染。这需要通过相应的制度安排由公司、社会和政府合理地分担责任。第二，由于巨额资本集中和积累，公司在现代社会的地位越来越重要，已经具备了影响政府和向社会各个方面渗透的强大力量。对公司从经济人的本性出发所产生的事实权力扩张，如果不加以社会责任强制规范的约束，就可能出现损害利益相关者的行为。因此，利用公法的手段进行国家干预，推行社会责任是势之所趋。 [11]公司承担社会责任既要引导、鼓励又要有效地约束，因此，需要相应的任意性、许可性、授权性法律规范与限制性、禁止性等强制法律规范有机结合、综合运用才能建立起功能齐全的公司社会责任制度。
三、公司承担社会责任的制度体系
（一）公司社会责任：公司性质、功能与能力的塑造
公司在本质上是经济实体与社会实体的统一体。它的运行同时受经济法则和社会法则的支配。前者要求公司优化配置资源，在市场竞争中以最低的成本获得最高的利润，为实现经营目标不计社会后果及非经济后果，不择手段，并且公司经济利益实现的程度完全取决于公众看法之外的自我评价。经济法则是公司自然属性的客观反映。后者则要求公司必须遵守法律制度、规则，遵守商业道德和伦理准则。在认可和尊重公司经济法则的前提下，它不可避免地会否定或限定经济法则的某些方面。它在为公司营造适宜的法律和人文环境，促进公司优化配置社会资源的同时，要求消除或制约公司“外部不经济”行为，尤其禁止公司为谋取自身利益而损害社会利益的行为。公司的性质决定公司功能，而公司功能的改变，以及经济、社会、政治功能在公司运行中的权重和比例变化，同样会使公司变质。“如果企业的社会经济功能主要以经济功能为主，社会、政治功能为辅，那么，该企业作为市场主体、作为商品生产者和经营者的品质和特质就突出一些；如果经济、社会、政治功能鼎足而存，甚至其政治功能十分突出，那么就可以肯定地说该企业不是商品生产者和经营者，至多是政府或某个党派的附属物。” [12]我国计划经济时期的企业正是因担负着繁重的社会责任，而使其失去了作为企业的自然属性，经济功能极度萎缩，沦为缺乏活力和自我发展能力的政府附属物。由此可见，法律在塑造公司主体人格的过程必须必须正确界定公司的性质，协调好公司的经济功能和社会功能，平衡公司利益相关者的利益。
法律如何对公司进行目标定位，协调公司经营目标和社会责任目标？对此学者提出了多种学说。公司利益相关者理论从关照公司利益相关者权益的视角提出了公司不再是股东单纯营利的工具，其设立和存续的目的不仅是实现股东利益最大化，而且也必须顾及与公司存在紧密联系的员工、债权人、客户、消费者、社区和地方政府等利益相关的合法权益。这实际上是对公司的社会角色进行了重新定位，公司是集合各种社会利益的载体，它不仅具有经济人的品格而且也具有社会人的品格。“按照公司社会责任的理论解释，公司社会责任所关注的重点，虽然在社会利益上，但它并不否认公司对利润的追求；并且，在公司对利润的追求与对社会利益的追求上，任何一种追求的最大化，都应受到另一个追求的制约，两方面的追求应当在相互约束的条件下实现其各自的最大化，以便达成一种均衡状态。” [13]为了重塑公司的社会角色，“二元论”者认为，公司属于私法领域的主体，不同于政府为公法主体，因此，公司董事及重要职员当然负有“为股东谋取最大利益”的受任人义务。但是，公司也必须对公司利益相关人负有某些义务。一元论者认为，公司表面上因公益承担社会责任，而实质上此种行为有助于公司长期谋取最大利益。否则，股东即可轻易以“浪费”挑战其行为的合法性。适度理想主义认为，公司经营者应使公司遵守法令，即使不遵守法令会使公司“净现在价值增加”。也就是说，当违法成本小于守法成本时，公司也应当承担遵守法律的社会责任。高度理想主义者认为，除了外部法律所加于公司的义务外，公司营利之外的目标应涵盖股东之外较宽广的利益关系人在内。因此，公司的基本目的，不仅在于创造利润，而且也须促进公司决策者认为适合的社会利益，以便协调股东与其他利益相关人之间的利益。另外，实用主义者则认为，政府各单位应充分利用营利性公司以执行公共政策，而且，营利性公司也应在营利的基础下设计、创造及掌握机会以履行公共服务之责任。 [14]以上诸学说在处理公司营利性与承担社会责任的关系上，均坚持公司的营利性，并以此为基础，讨论公司承担社会责任的范围、程度和方式。二元论者将公司为实现股东利益最大化与向股东之外的其他利益相关者承担义务相提并论，明显强化了公司的社会性色彩。但是，将对立的二元责任目标的并列，如何解决股东利润和其他利益相关者冲突，并进行有效的制度设计将成为棘手的难题。一元论者要求公司承担社会责任必须有利于公司长远利润最大化，不但极大地限制了公司承担社会责任的空间，而且也会给公司留下不承担社会责任的借口。适度理想主义者将公司承担社会责任仅仅局限于遵守、执行现行法律，无须承担积极增益公共利益的社会责任。实用主义则解释了公司参与公共产品和服务市场化过程中所折射出的对公共利益的贡献。相比之下，高度理想主义较为合理，首先它强调公司追求利润最大化的同时适当地承担社会责任；其次，公司承担的社会责任不限于消极责任而且包括公司积极参与公共政策的创设和执行，增进社会福利。
作为独立市场主体的营利性公司，根据其性质，笔者认为法律应当确立实现利润最大化是公司的基本目标，承担积极的社会责任为派生目标。公司本质上是以营利为目的社会组织，公司法是以“人性恶”为逻辑起点塑造公司“经济人”品性的。为此，公司设置了大量的禁止性、限制性实体规范和程序规范，强制公司规范地运作。因此，如果违拗公司的本质属性，强加于公司广泛的社会责任将公司塑造成为非营利组织必然导致公司异化。这不但与民商法以个人为本位的方法论所建立的制度体系难以兼容，而且会增加公司运营成为，降低经济效益，使公司缺乏动力和活力。 [15]正因为如此，有学者认为，“通过强制性规则改变传统股东权益至上的原则将是一个严重的错误。” [16] 正如波斯纳所言，在竞争场中，长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩，甚至有可能破产。如果公司将这部分支出完全由利润支付，则会导致企业的产量和利润率下降。从而导致土地、技术等稀缺资源的所有者无法取得的满意的收益。这样公司经营会因得不到稀缺资源所有者的支持而难以为继。所以试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成。 [17]即便为了公共利益考虑，一个社会完全有必要开展大量非盈利性活动。但是，尽管这些所有活动开展的本身没有任何经济利润，可它们却必须从经济活动的其它分支领域的利润中获得回报；否则，整体经济就会萎缩。盈利性无非是经济合理性的一种说法。 [18]“人们对于利润的最持久、最尖锐的批判是为了反对把利润作为社会的经济原则，其实就是反对市场制度。” [19]
公司承担社会责任除了公司经营目标的影响外，还有一个关键的问题是，公司既不是政府也不是公益组织，那么，它有能力承担社会责任吗？它在哪些领域能够承担社会责任？如果仅就公司从事经营活动必须遵守法律的强制性规定，不得损害社会公共利益，这一消极义务而言，那么，任何公司无论大小、财力强弱均具有承担社会责任的实际能力；然而，就公司承担增进社会公益的积极社会责任而言，一个公司要承担这种社会责任必须有足够的财力，一个连年经营亏损，濒临破产，无法实现投资者回报，甚至拖欠职工工资的公司，是不可能承担积极的社会责任的。即便是公司有财力去积极地实现相应的社会责任，公司立法也必须授予公司承担社会责任的权利能力。这不但对公司制定目的条款具有引导意义，而且，当公司经营者作出有利于社会公共利益但是却不利于股东收益增长的决策时，赋予法官能够判定其是否具有合法性的依据。使之能够避免当公司利用其财产去做有益于公益之事时，绝对否认其行为的效力，或者动辄受到股东的质疑，甚至使公司、经营者陷入诉讼的困境之中。美国法学研究会在1984年4月提供了一份关于《公司治理原则：分析与建议》的报告，其中第2·01条关于“公司的目的与行动”的规定，扩大了公司的目的，使公司不仅追求公司、股东利益的经济目标，而且还要对社会负有一定的责任。并对公司的社会责任作了宣示性、建议性规定：商业公司从事商业行为，应当以增进公司的利润和股东的收益为目的。但是，可以为了公共福祉、人道事业、教育、慈善的目的，而贡献数目合理的资源。此时，则可以不以增进公司的利润和股东收益目的而行为。该条除确立了商事公司及其经营者的一般行为准则，并为制定更加具体的公司社会责任法律规范提供依据之外，更为重要的是，它“明确了商事公司有权进行非以追求‘经济上回报最大化’为目的的行为。” 20世纪70年代，美国已经有48个州通过法案“明确地支持公司可以不通过特别章程条款来资助慈善事业” 。
公司承担何种类型的社会责任，在何种范围内承担社会责任？笔者认为，首先，公司不得损害社会公共利益和他人的合法权益，这种消极的社会责任，毫无疑问公司有能力承担。其次，在公司财力许可的条件下，而且不违背经济合理原则的前提下，公司同样有能力承担增进社会公共利益的积极责任。但是，我们必须十分清楚公司不可能取代政府、非营利组织和个人承担社会责任，也就是说，公司只能承担有限的社会责任。那种像1968年纽约市长约翰·林赛主张：“确保每一所收容院里都有一名负责人，是那些包括通用汽车公司在内的大企业的责任。” [20]这种不切实际的泛公司社会责任观，根本不具有可行性，只能是一种激情满怀的空泛议论而已。另外，公司承担社会责任在不同性质的公司客观上存在着明显的差异。国有公司其设立目的决定了它必须承担相应的政府职能，如安排就业、实现社会公平、为社会经济发展提供良好的环境和基本条件等；尤其是那些不以营利为最高目标的企业，如公用企业、军工企业、残疾人福利企业、罪犯改造企业等，承担的社会功能大于其经济功能；而私营公司必须以实现投资者利益最大化为目标，在此前提下，国家鼓励其积极地承担社会责任，但是，法律却不能强制性地规定它必须拿出一定比例的财产去从事某项公益事业。因为这样的立法是对公司财产的强制再分配，是对公司“合法的掠夺”。
（二）公司承担社会责任的激励制度
法律规定的公司社会义务是指公司在实际生活中按照法律规则的指示作（或不作）某种行为的应当性。它作为一种关于行为的要求，实际上是由社会和国家向公司提出的。公司社会义务具有不可抛弃性，如果公司不履行法律所规定的社会义务就会承担相当的法律责任。尽管法律义务有时与权利人的权利对应，这时，法律义务在实践中是由权利人的要求而履行的。但这并不等于说，一定要权利人提出要求，才有法律义务。义务主体往往在法律的引导和激励下主动践行其义务。因此，公司立法除了赋予公司承担社会责任的权利能力外，还必须有配套的激励制度，才能鼓励和促进公司积极、主动地去实施承担社会责任的行为。例如，对公司进行慈善捐助给予税收抵扣待遇是各国通行的公司承担社会责任的激励措施。美国《国内税收法典》，明确规定公司慈善、科学、教育等方而的捐赠可予扣减所得税。扣减数最高可达公司应税收入的10％。并且，其余的部分可以在以后的5年内进行抵扣。我国《企业所得税法》第九条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12％以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”公司承担社会责任只有把公司“当为”与公司“愿为”有机地结合起来，才能形成公司承担社会责任的最佳模式。另外，制定公司社会责任标准、认证和奖励制度，以及社会责任披露制度，促进、鼓励公司自觉地承担社会责任。根据一个调查，在1993年到2002年间，全球财富250强中自愿提交CSR报告的比例从35％上升到45％，并发展到附有独立审计。在日本，100强企业中发表CSR报告的已达到72％；这一比例在英国和美国分别达到了49％和36％。 [21]2008年12月31日，上交所《关于做好上市公司2008年年度报告工作的通知》，要求上交所公司治理板块公司、金融类公司和境外上市公司必须披露履行社会责任的报告。统计显示，2008年沪市有290家上市公司披露了社会责任报告，其中有32家主动披露，这表明上市公司已经开始重视和关注其所承担的社会责任。上海证券交易所在社会责任指引中率先进行探索，要求上市公司披露“每股社会贡献值”，这使公司的社会责任能够量化到股东头上，有助于激发股东的社会责任感，从而支持公司承担社会责任的股东会决议。另外，上海证券交易所和中证指数公司正在抓紧研制并计划于年中的上证社会责任指数，这将为投资者提供一种有效的社会责任投资基准，为基金公司推出基于该指数的基金产品提供较好的标的，从而推动中国社会责任投资的发展，进而促进上市公司更加积极的履行社会责任。
（三）经营者的权力、义务与公司社会责任
公司董事、经理作为公司的受托人既享有公司的经营管理权也必须对公司承担信义义务。他们不但要承担不损害公司利益的忠实义务，而且必须履行尽职的合理注意义务。无论是公司经济目标的实现还是承担相应的社会责任都必须透过经营者在职位上行使权力，承担义务，才能最终得以完成。然而，由于公司追逐营利的经营目标与公司承担社会责任客观上存在着冲突，所以，公司经营者践行公司社会责任，于决策时，如何既能为公司善尽社会责任，又能适当地履行对公司之信义义务，实为公司法律制度设计之难点。目前公司法学界有三种思路：其一，主张立法加强对公司的监管，以强制性法律规范迫使公司承担社会责任。此一主张会造成公司生产经营成本巨增，强行再分配公司财产的后果，并产生抑制公司活力的弊端。其二，主张经营者不仅对股东承担信义义务，而且也须对公司其他利益相关者承担信义义务。该说旨在把经营者为股东利益最大化而承担信义义务的传统公司法理念加以修正，减轻经营者对股东承担义务的负担和压力，认为经营者除了股东之外，也应当对公司其他利益相关者承担相应信义义务。这样一来，经营者于决策中便可以兼顾其他利益相关者的利益，从而建构公司承担社会责任的制度。然而，笔者认为，随着现代公司法人制度的普遍确立，传统公司经营者对股东承担信义义务已经转换为，经营者应当对公司承担信义义务。也就是说，公司经营者并不是单个股东的受托人而是公司的受托人，因此，经营者并不对单个股东承担义务而是对公司负有义务。据此，经营者对股东之外的利益相关者承担义务更是无从谈起。正因为如此，该主张在立法上未能获得真正的体现，尽管美国多数州的公司立法在“其他利害关系人条款”要求董事于公司决策时，得考虑公司之行为对股东之外的其他利益相关人的影响，但是并不意味将此项义务强加于董事之身。例如，纽约州商事公司法，在第717条第6项，虽然不厌其烦地规定，公司董事于决策时，得考虑公司采取之行为，对股东以外的各种其他利害关系人之影响。然而，“本项所规定，并不会创造任何董事对任何人或主体，负有任何考虑之义务，或对上述任何人给予特定的考量之义务；而且也不会废除基于制定法或判例法或法院判决规定之任何义务。” [22]又如，即便是规定董事“必须”考虑其他利害关系人之利益，以作成公司决策的Connecticut州，也明确规定董事会关于所为有利有于非股东之利害关系人的决策，对公司及股东不负任何赔偿责任。其三，主张公司利益相关者参与公司治理。认为对公司的发展和收益不仅股东投资者有所付出，而且债权投资者、人力资本投资者和其他利益相关者均有所贡献，因此，在股东之外的其他利益相关者，应当与股东平等地享有公司治理的参与权和利益分享权，使公司的治理架构承载公司对社会负责的理想。笔者认为这种理想化公司治理模式，由于脱离现实较远，难免沦为乌托邦式的空想。原因在于，一方面公司中的各种利益相关者不但在概念上模糊不清，而且他们与公司之间的原有法律关系多种多样，让这些利益相关者在公司内组建“联合政府”，面临着难以克服的技术难题；另一方面且不说特定利益相关的利益不是公共利益，即便是各类利益相关者异质性利益的汇总，也难以提升为社会公共利益。然而，公司的决策如果无法体现增益社会公共利益的内容，公司承担社会责任就会落空。再者，公司承载利益的多元化，参与决策的成员成分复杂必然造成决策成本上升，决策效益低下。因此，笔者认为，要使公司承担社会责任，寓于经营者对公司的信义义务之中，必须将公司定位为承载多方利益的社会组织，非单纯实现股东利益最大化的工具。这样公司的整体利益不仅是股东利益的载体，而且隐含着股东之外的其他不特定利益相关者的权益，即社会公共利益。也就是说，从实证的角度而言，经营者对股东和其他利益相关者所负的义务，在法律层面均内化为对公司的义务。为了督促经营者于决策时落实公司承担的社会责任，对经营者经营业绩的评价主体除了股东之外，还应当包括社会公众。只有这样，经营者才会在公司生产经营过程中或多或少地把社会公众的利益纳入到公司的目标函数之中。 [23]
（四）公司承担社会责任的决策制度
公司对外要承担增进公益的社会责任必须在内部决策层面有相应的制度安排。首先，公司立法应赋予公司承担社会责任的权利能力。为此，美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。目前美国几乎所有州的公司立法均采纳这一规定，明确规定公司拥有捐赠的权利能力。其次，公司立法应对公司承担增益社会责任的决策权，在股东会、董事会、经理之间如何进行分配作出规定。一般立法通常就章程规定的使用一定数额或比例的资产承担社会责任的决策权，赋予公司董事会或经理自由裁量权，超出一定数额或比例的，则由股东会作出决定。再次，为了平衡各利益相关人之间的利益，公司法应对利用公司财产承担社会责任的合理数额作出规定。传统公司理论认为，从事企业经营管理的经理们，并不拥有他们所经营管理的企业。当这些经营管理者追求利润以外的目标，将企业资源用于股东利益以外的“社会产品”时，则必然导致企业的利润相关人为这种资产的再分配付出代价。如果社会责任行为降低了利润和股息，那么股东受损；如果必须降低工资和福利来支付社会行为，那么雇员受损；如果用提高价格来补偿社会行为，那么消费者受损；如果市场不接受更高的价格，销售额下降，那么企业也许就不能生存，这种情况下，企业组织的全部要素将会受到损失。正如哈耶克指出，公司的首要职责是提高效率、赚取利润；公司以最低廉的价格提供最大量的商品，就是在履行其社会职责；赚钱与社会责任之间没有任何冲突。 [24]为了平衡利益相关者这些客观存在的利益冲突，利用公司资产承担社会责任除了考虑公司捐赠的动机、目的，与公司活动和业务的关联度之外，还必须考虑公司慈善捐赠的总体水平、公司的财力和经营状况，确定一个合理数额标准。 [25]
四、公司承担社会责任的法律规范构成
任何法律制度均是由与之相适应的法律规范或法律规范群构成的，公司社会责任制度也不例外。公司承担社会责任必须立足于适当的、可行为法律规范的基础上，才能成为具有社会效益的现实法律制度。因此，探讨公司承担社会责任的法律规范的性质、类型和表现形式具有重大意义。
（一）公司承担消极社会责任的法律规范
公司消极社会责任是指公司从事生产经营活动时，必须遵守法律、法规，不得损害社会公共利益，对行为的负外部性所造成社会资源的浪费、环境污染、危及消费安全等行为必须承担相应的法律责任。消极社会责任相对于以道德为核心的积极社会责任是法律对公司行为的最低要求。公司消极社会责任的法律规范就其效力而言通常表现为：（1）法律基本原则和普通法律规范；（2）禁止性、限制性和强制性法律。作为基本法律原则，如“不得损害社会公共利益原则”、“不得违背公序良俗原则”，这些原则直接昭示着社会公共利益和公共秩序相对于个体私益的优越地位，应当获得法律的首先保护，无论是公司或个人都必须毫无例外严格遵守这些原则，并且负有不作为的法定义务。否则，其行为不但会受到法律的否定评价，而且要承担相应的法律责任。作为普通法律规范，它具有普遍的法律效力，在空间上扩展到一主权国家的所有领土和领空，在对人的效力上适用于所有法人和自然人。作为强制性法律规范，它往往体现由国家代表的社会公共利益，彰显的是国家的意志。在立法语言上表现为禁止或限制公司作出某一行为。从法域归属考察，公司消极社会责任法律规范即可以是公法规范，也可以是私法中的强制性规定。
（二）公司承担积极社会责任的法律规范
公司承担社会责任不限于消极地不违法、不损害社会公共利益，而且应当包括公司积极采取行动，促进社会公共事务的发展，尽可能地增进社会公共利益。为了使法律制度富有成效，适宜公司履行这类社会责任的法律规范，应采取多样化的法律规范类型和形式。
1．宣示性、倡导性、激励性法律规范
这些法律规范蕴含着要求公司贡献其适当的、合理财产数额承担社会责任的立法导向和法律价值，引导和激励公司做一位对社会负责的“良好公民”，衡平公司利益与社会利益趋于协调、和谐。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条虽然使用了公司“必须”承担社会责任的字眼，但是，并没有明确公司不承担社会责任应当承担何种法律后果。另外，《公司法》除该一般性条款外，再未进一步规定具体的其他条款，因此，根据体系解释的方法，该项立法应属于宣示性规定。该项立法所规定的公司社会责任是道德责任的法律化。公司社会责任上升到公司法原则后，虽然只是宣示性、倡导性的条文，并没有对公司产生具体的义务关系，但其仍然已由道德义务上升为法律义务。 [26]这一宣示法律条款并非毫无建树，其意义在于，首先它标志着传统公司法将公司视为股东利益最大化工具的理念，向现代公司立法理念转变：公司实现股东利益的同时，必须顾及社会公共利益；其次，它承认了公司利用其资产从事有益于社会的非经营性活动的正当性和合法性。当公司的某活动对股东不利，但有利于社会公益，当具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，该项立法所确立的原则可以直接作为行为准则。法官可据此解释具体法律规范，补充法律漏洞，进行创造性司法活动。再次，该项立法可以作为法律具体规定的来源和根据，对将来公司立法规定公司社会责任的具体法律规范打好了基础。激励性法律规范主要体现为税收、信贷优惠、国家订货及采购、国家认证及奖励等政策性法律规范，鼓励公司执行国家的社会公共政策，践行社会责任。
2．授权性任意法律规范
授权性任意规范是指法律授予当事人可以做出某种行为或不行为，当事人根据意思自治可以作出选择是否作出某种行为，并且不会因此产生强制性法律后果。公司承担积极社会责任的授权性法律规范，通常有两种表现：第一，采取一般条款的形式授予公司承担社会责任的权利能力。美国《示范公司法》第4条第m项规定“每一公司得为公共福祉、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……”。《公司治理原则：分析与建议》第2.01条规定：商业公司从事商业行为，应当以增进公司的利润和股东的收益为目的。但是，可以为了公共福祉、人道事业、教育、慈善的目的，而贡献数目合理的资源。第二，赋予公司经营者于公司决策时，享有除股东利益之外，考虑其他利益相关者之利益的自由裁量权。也就是说公司承担积极的社会责任，最终体现为经营者的自由裁量责任。公司积极社会责任是较高道德行为标准的法律化，它倡导、鼓励公司去践行这种社会责任，但是，却不能强制公司必须这样做。因此，它属于公司董事、经理的自由裁量责任的范畴，最适宜用授权性任意法律规范加以体现。
3．强制性法律规范
公司立法规定公司必须承担一定的社会责任，否则，将承担不利的法律后果。如果公司立法强制性要求公司于一定期间拿出一定数额的财产承担公司社会责任，这种立法实质上是对公司财产的强制性再分配。公司依法纳税之后，再强制公司负担此项支出的正当性、公平性值得怀疑。就国外立法例来看，虽然美国个别州公司立法和英国公司立法在“其他利害关系人条款”中采用了强制性立法语言，但是法律规范的构成却表现为不完全条款，即只有行为模式，没有规定制裁。例如，英国1985年公司法，第309条规定，董事执行其职务时，“必须”考虑公司员工之利益，但是，该条另项却又规定，员工并无法律上权利以强制董事考虑员工之利益。由此，可见，这些所谓的“强制性条款”只是扩大了经营者自由裁量权的范围，当经营者作出了对股东不利，但是有利于其他利害关系人所代表的公共利益时，经营者可免除赔偿责任。但是，它并没有附加经营者对其他利害关系人的强制性义务，也不意味着公司必须积极贡献财产，承担社会责任。由此可见，强制性法律规范除了依法纳税、防止环境污染、资源浪费，以及承担消极社会责任之外，对公司承担积极社会责任并不适宜。
【注释】
[1]刘俊海：《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，页6—7。
[2]朱慈蕴：《公司法人格否认法理与公司的社会责任》，《法学研究》l998年第5期，第83-100页。
[3] 参见张士元、刘丽：“论公司的社会责任”，《法商研究》2001年第6期；卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，法律出版社2002年版，第96页。
[4]楼建波：《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径—— 兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期第36-42页。
[5] 参见科克伦和沃特克：《公司治理：文献回顾》（1998），转引自费方域著：《企业的产权分析》，上海三联书店1998年版，第167页。
[6]刘连煜著：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第66-67页。
[7]赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第114-119页。
[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第92-93页。
[9]李开国：《民法总论》，西南政法大学法学一系民商法硕士研究生内部教学用书，第109，110-111页。
[10]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第57-58页。
[11]周友苏、张虹：《反思与超越：公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期，第62页。
[12]顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
[13]卢代富：《关于公益性捐赠税前扣除规定研究—从落实公司社会责任的角度谈起》，《现代经济探讨》2009年第3期，第18页。
[14] 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第30-47页。
[15]参见赵万一、朱明月：《伦理责任抑或法律责任— — 对公司社会责任制度的重新审视》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第115-118页。
[16] Andrew Lumsden and Saul Fridman，Corporate Social Responsibility：the Case for a Self Regulatory Model，Legal Studies Research Paper of the Law School of the University of Sydney，no．07/34（2007），available at http：//ssrn．com/abstract＝987960．
[17] [美]波斯纳：《法律的经济分析(下)》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第546-547页。
[18] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第187页。
[19] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第197页。
[20] [美]彼得·F·德鲁克：《公司的概念》，上海人民出版社2002版，第257页。
[21] KPMG International Survey of Corporate Sustainability Reporting 2002，pp．9—14．
[22]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第166页。
[23] 参见顾培东著：《中国企业运行的法律机制》，重庆出版社1991年版，第31-32页。
公司经营相关法律篇2
吊销公司营业执照究竟将产生什么样的法律后果，这是困扰理论界和实务界的一个重大问题。由于吊销公司营业执照产生的一系列问题，乃是引发于吊销公司营业执照这种行政行为，因此，在对这一问题进行回答之前，首先有必要就我国现行制度背景下公司营业执照的效力加以考察。
（一）现行制度背景下我国公司营业执照的双重效力
所谓营业执照，《法学大辞典》给出的解释是：“企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。……营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律的保护。” 《企业法人登记管理条例施行细则》（1988年11月国家工商行政管理局公布、2000年12月第2次修订）第37条则明确规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”从学理上的权威解释和立法中的具体规定不难看出，在我国现行法律制度的背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了公司取得法人资格和经营资格的双重证明效力。
1、营业执照是公司完成设立登记、取得企业法人资格的标志。根据《民法通则》的规定，企业经主管机关核准登记，即可取得法人资格。但随后出台的企业法律法规和规章、尤其是国务院和国家工商局出台的有关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起，并将营业执照的签发或领取作为企业完成设立登记，取得企业法人资格的标志，日益凸显其对企业法人资格的证明效力，而逐步弱化了核准登记对企业法人资格的确认功能。及至《公司法》（1993年全国人大常委会通过、1999年修正）和《公司登记管理条例》（1994年国务院）出台，公司企业法人资格的取得已经转由单纯的营业执照来证明，核准登记已经蜕化为纯粹的程序法环节。正如《公司法》和《公司登记管理条例》所作的规定：公司登记机关对符合规定条件的，予以登记，发给营业执照，公司营业执照签发日期，为公司成立日期；经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。
2、营业执照是公司获得经营资格，可以从事核准登记范围内经营活动的凭据。《公司法》第11条规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”；《企业法人登记管理条例施行细则》第28条也明确规定：“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”；《公司登记管理条例》第71条则更具体地规定了公司超出核准登记的经营范围从事经营活动所应承担的行政责任。上述规定表明，在目前我国对经营范围采取的是全面管制政策。与其他的民事主体不同，“公司设立的自然目的就在于追求营利”。 在这种全面管制的立法政策下，公司要通过开展经营活动谋求营利，就必须在取得法人资格的基础上进一步获得经营资格。而将营业执照的签发作为公司取得经营资格的凭据，则不仅在《企业法人登记管理条例施行细则》第37条里有明确的规定，在工商行政管理部门的具体执法过程中也时有体现。例如，2000年12月4日公布的《国家工商行政管理关于企业登记申请后不领取营业执照如何出理问题的答复》（工商企字[2000]第89号）中就规定：“对企业登记申请核准后，企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的，应当按无照经营予以处罚。”
有学者把这种将营业执照集法人资格和经营资格的证明效力于一身的企业登记制度，称之为“统一主义”立法模型，并在对其进行理论检讨的基础上，指出这种立法模型将公法和私法领域的问题混为一谈，视营业执照为企业取得主体资格和经营资格的凭证，结果导致了实践操作和理论上的困惑。为了从制度设计上彻底解决目前企业被吊销法人营业执照后并不否认其法律主体资格的问题，该学者还进一步提出了借鉴我国香港地区的公司立法，实行企业登记制度中企业法人资格和经营资格分别由核准登记与营业执照来证明的“分离主义”立法改革思路。 笔者认为，这种“分离主义”立法模型的改革思路无疑是一种非常有益的探索，但实践中公司被吊销营业执照后所带来的一系列问题与困惑，并非由现行企业登记制度本身所致。相反，在国家对企业经营范围的管制尚不能完全放开的情况下，“统一主义”的企业登记立法模型不失为一种既经济又相对合理的制度选择。公司被吊销营业执照后之所以会引发司法实践操作中的混乱状态，不同部门不同人们对吊销营业执照的法律后果在认识上的差异，应是主要原因。
（二）吊销公司营业执照的法律后果
“行政处罚是一种制裁行为，以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的。” 吊销营业执照作为国家工商行政管理部门依法对违法公司实施的一种常见的行政处罚，它所带来的法律后果是什么？受到处罚的公司将因此受到何种影响？这是当前急需从理论上加以解决的首要问题。
1、当前存在的主要观点及其检讨。目前，理论界和实践中有关吊销公司营业执照法律后果的不同认识，主要可以归纳为以下两种观点：
（1）公司法人资格和经营资格消灭说。这种观点的立论基础就是公司营业执照的双重效力，既然公司持有的企业法人营业执照是“企业取得法人资格和合法经营权的凭证”，那么，吊销公司营业执照就理应使公司的法人资格和经营资格同时归于消灭。在实务界，国家工商行政管理局是这一观点的忠实拥趸，在其出台的相关文件中对此予以了多次强调。 在学界，也有人认为“商事主体资格的消灭，除未依法参加年检导致主体资格消灭的情况外，也均实行法人资格和经营资格同时消灭的制度，表现为吊销营业执照。” 这里的商事主体，当然也包括公司在内。
“公司法人资格和经营资格消灭说”满足了方便国家管理的需要，也与营业执照具有双重效力的立法现实相一致。但是这种主张公司一旦被吊销营业执照其主体资格即告消灭的观点，显然忽视了公司消灭的过程性，没有给公司留出处理善后事务的时间，既与公司法律主体资格必经清算才能消灭的法人终止理论通说相冲突，也与我国相关法律在法人终止问题上采取的登记要件主义相违背， 更不利于实践操作中对债权人利益的保护。在当前，这种观点已经受到越来越多人的批评，并已被大多数民商法学者所抛弃。
（2）公司经营资格消灭说。这一观点的提出，与前文所述及的实行“分离主义”公司登记制度立法建议相同，其目的旨在解决公司被吊销营业执照后的主体资格问题。中国政法大学的赵旭东教授就此进行了详细的阐述：“就立法、执法和司法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。” 可以说，这种观点正是人们对司法实践中长期存在的公司被吊销营业执照后“财产尚存、公司不在、诉讼受阻”的尴尬现象进行反思的结果，具有较为普遍的代表性，已经得到越来越多的人们认可，就连一向坚持公司被吊销营业执照后应由清算组、清算主体作为诉讼当事人的最高人民法院，也开始转变态度，在其给下级法院的复函中采纳了这一观点。
根据“公司经营资格消灭说”，公司因被吊销营业执照而丧失经营资格后，只能依法进入清算程序，待清算完毕并办理注销登记后，公司法人资格消灭，公司归于消亡。可见，“公司经营资格消灭说”与“公司法人资格和经营资格消灭说”并无本质上的区别，二者都认为吊销公司营业执照最终导致公司的消灭，只不过前者在时间和程序的安排上，让公司的法人资格后于经营资格消灭，以便公司在终止前先行处理善后事务。然而，如果承认吊销营业执照仅具有立即消灭公司经营资格的效力的话，将无法回答下面的问题：第一，公司被吊销营业执照后，缘何可以从事一定的经营活动？ 第二，公司被吊销营业执照后可否从事非经营性的一般民事活动，如购买房产、车辆等？显然，这种实用主义的观点，同样不能在理论上对吊销公司营业执照的法律后果做出令人信服的解释。
2、笔者的观点。首先，从行政法的角度来看，“吊销许可证、执照是《行政处罚法》第8条规定的六种行政处罚中的第五种，指的是持证人违反许可规定的内容或义务，从事违法活动，许可机关停止许可证件效力的一种比较严厉的行政处罚。” 既然现行制度下营业执照具有代表公司法人资格和经营资格的双重效力，那么，对公司做出吊销营业执照的行政处罚，在法理上就应当是对其两种资格的同时剥夺。从这种意义上说，公司作为法律主体（包括法人资格和经营资格）的消灭，正是行政机关吊销其营业执照所要追求的行政法上的效果，也是立法机关设定吊销营业执照这一行政处罚种类的根本目的所在。
其次，从民法和公司法的角度来看，虽然公司作为企业法人，其消灭与自然人死亡一样，都不免法律主体资格终结的命运，但是由于“企业法人的终止，不能像责任人（似应为‘自然人’-作者注）死亡那样概括地转移其权利义务，即如果在法律规定的事由出现时就当然丧失法律人格，其内部关系与外部关系将无法了结，已经与企业法人成立法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。” 因此，不论公司因为何种原因而解散，在终止之前都必须经过清算程序，清理债权债务、处理未了结的业务、分配剩余财产，从而才能最终消灭公司的法律主体资格。正所谓“不经清算，法人不消灭。”
应当看到，吊销营业执照具有消灭公司法律主体资格的效力，并不意味着吊销公司营业执照的行政处罚决定一经做出，公司即丧失其人格。就像自然人被法院宣判死刑后须经过执行程序生命才会消失一样，公司被吊销营业依照后同样需要经过一定的程序，其作为“法律上的人”才会最终消灭。然而，公司不能像自然人死后那样概括转移其权利义务的特性，决定了吊销营业执照无法像罚款、拘留等其他行政处罚那样通过行政法上有关行政处罚的执行程序即可实现其所要追求的制裁目的。要从法律主体地位上最终消灭公司，只能通过公司法将吊销营业执照规定为公司强制解散的一种事由来完成。事实上，我国的公司法学者也大都在理论上把吊销营业执照归入《公司法》第192条规定的公司因违法而被依法责令关闭的情形之一，并由此认为吊销营业执照导致公司的强制解散。 更有学者在对中美有限责任公司制度进行比较之后，进一步明确指出，“吊销营业执照即为行政解散公司的中国化模式，其根本性质属于行政解散公司，而非终止公司。” 由此可见，吊销公司营业执照的法律后果，首先表现为公司被强制解散，其次才表现为公司解散后进入清算程序，公司仅以清算的目的而存在，待清算完毕办理注销登记后，公司法人资格和经营资格消灭，公司完全终止归于消灭。质言之，吊销营业执照具有在将来某一时刻（公司清算完毕办理注销手续之时）消灭公司主体资格的效力。由此，我们不妨把吊销营业执照所带来的这种将来消灭公司主体资格的法律后果，称之为“公司法人资格和经营资格向将来消灭说”。
需要特别指出的是，《公司法》第197条规定：“公司清算结束后，……不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”在这里，吊销公司营业执照的行政行为发生在公司清算结束后，“在此情况下，因公司与职工之间的工资、保险、福利关系，公司与相对人之间的债权债务关系，公司与股东之间的剩余财产分配关系，公司与国家税收管理机关之间的税收征收关系等等已经依法消灭，工商行政管理部门吊销该公司或企业营业执照的行为所产生的法律后果应当是该公司法人资格的消灭。” 实质上，由于清算完毕，公司已发生的各种法律关系已告了结不复存在，公司作为社会组织体只是徒有法律上的虚名。因而，就已经清算完毕的公司而言，吊销营业执照与其说是针对公司进行的一种以消灭公司法人资格为目的的行政处罚，不如说是行政主管部门为清理“户头”剔除那些名存实亡的公司而履行的法律手续。本文以下论述，均以尚未清算而被吊销营业执照的公司为限。
二、公司被吊销营业执照后的法律地位、能力和机关
被吊销营业执照后，公司法律地位有无变化、公司能力是否受到影响、公司机关有何变动？对这些问题做出科学的界定，是解决当前因公司被吊销营业执照而产生的理论上的模糊认识和实践中的混乱作法等一系列问题的关键所在，直接关系到公司债权人、股东利益能否最大化地实现。
（一）公司被吊销营业执照后的法律地位
1、公司解散后的法律地位。公司解散后至清算结束前，其地位和性质如何，理论界历来聚讼纷纭、争论不断，相关的探讨与论述，概括起来，大致可以归纳为以下五种观点：
（1）人格消灭说。这一学说主张，公司一经解散即丧失其法人资格，此时公司的财产转归全体公司股东共有，公司的清算事务应以股东名义进行。
（2）清算公司说。也称继承说。这一学说认为，原有公司解散后，法人资格归于消灭，法律专为清算目的而设立了一个新的清算公司，新设立的清算公司继承原有公司的权利义务，为了清算债权债务的便利而成为与原有公司不同的新的法律主体。
（3）拟制存续说。这种观点主张，公司解散即为公司消灭，本应该丧失法人资格和经营资格，但是，由于法律的拟制使公司在清算的目的范围内仍享有权利能力，从公司解散至清算终结时为止，在清算的必要范围内，公司视为继续存续。
（4）同一人格说。该学说认为，公司解散后清算程序终结前，公司虽不能进行各种积极的民事活动，但它仍须以原公司的名义，对外享有债权和承担债务，所以清算期间，公司的法人资格仍然存在，从未间断，而且在本质上也并无变化，只不过能力因解散而缩小，只被允许保留为清算目的而必备的权利能力和行为能力。
（5）同一人格兼拟制说。此学说主张，公司解散后，其法律主体资格仍然存在，但是公司解散后由于内部成员的缺乏使公司丧失了存在的基础，此时的公司只是由法律拟制的法人，不是实在的法人。
纵观上述五种观点，“人格消灭说”和“清算公司说”均主张解散后公司法人资格消灭，二者的分歧在于对公司解散后的财产归属以及清算事务的执行认识各异：“拟制存续说”、“同一人格说”和“同一人格兼拟制说”都认为公司解散后仍保持原公司的同一人格不变，但在解散后公司人格存在的基础方面各执一词。时至今日，公司法人资格的消灭必须以公司清算整理终结为要件，已经成为公司法领域内的普遍共识，“人格消灭说”和“清算法人说”因有悖于现代公司制度和理念而遭到人们的摒弃。而“同一人格说”、“拟制存续说”之间的争论则至今持续不断，未能盖棺：“同一人格兼拟制说”的提出，在对“同一人格说”与“拟制存续说”予以折衷平衡的同时，似乎又进一步加剧了争论的气氛。
2、公司被吊销营业执照后的法律地位。前文已经述及，公司解散后，其法人资格和经营资格并不立即消灭。但是公司主体资格在公司解散后的继续存在是公司的本性使然，还是法律为清算目的的需要而加以拟制的结果？笔者认为，对此不能一概而论，而应根据公司解散事由的不同，加以区别分析。我们已经知道，公司一经完成设立登记并领取营业执照即获得法律主体地位，在公司主动解散进入清算程序的情形下，公司登记尚未注销（或被撤销）、公司营业执照依然有效，此时，“清算中的公司并非另行设立或法律另行规定的公司，而只是对原公司权利逐渐剥夺的结果。” 因此，公司主动解散，其法律主体资格并不消灭，虽不能继续从事新的经营活动，但在清算目的范围内，仍不失为同一公司，其法律地位应采“同一人格说”；我们还知道，吊销营业执照是公司强制解散时最为常见的情形之一，由于吊销营业执照本身就是国家行政公权力为消灭公司法律主体资格而采取的行政处罚措施，因此，公司因为营业执照被吊销而解散后，其法律主体资格本应消灭，但是为了清算的需要，公司法特拟制其在清算目的范围内仍旧存续，直至清算结束。可见，公司因被吊销营业执照而解散，其法律地位以采“拟制存续说”为宜。
可以肯定的是，尽管由于解散的事由不同，公司解散后其人格存在的基础有所不同，但是与以其他方式解散的公司一样，公司因营业执照被吊销而解散并依法进入清算阶段时，仍旧保持原公司的人格不变，具有原公司的法律地位，享有实体法上和程序法上的主体资格。当然，与原公司相比，被吊销营业执照后的公司在能力、机关等各方面均会受到影响，被严格限制在清算的目的范围内。
（二）公司被吊销营业执照后的能力
关于公司的能力问题，在民商法上的考察，通常包括权利能力、行为能力和责任能力三个方面。 吊销营业执照作为一种行政处罚，其性质属于能力罚，因此，吊销营业执照虽然并不改变公司的法律主体地位，却会直接影响公司的能力，使其发生一定变化。
1、权利能力。学说上大都认为，权利能力是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，公司民事权利能力的取得和丧失与公司的主体资格相一致，即公司取得民事主体资格便依法享有民事权利能力，公司主体资格消灭，其民事权利能力也随之丧失。因此，只要公司的主体资格尚存，它就依法具有民事权利能力。
但是，由于本质的不同，公司的权利能力与自然人的权利能力有所差异，在能力范围上受到一定的限制。公司的权利能力受其自身性质和法律的限制，这一点在学说上已成共识，没有争议。而在公司的权利能力是否受其目的范围（即公司经营范围）限制的问题上，学者们颇多争议，形成两派截然相对的观点：一派观点主张公司是按照所担负的社会职能成立的，并且其活动范围受到法律法规、公司章程以及经营范围的限制，因而公司的权利能力是特殊的民事权利能力； 另一派观点则认为，根据民事主体一律平等的民法基本原则，公司的权利能力与自然人的权利能力一样，均属于一般民事权利能力，并不受其目的范围的限制，而只受其自身性质与法律的限制。 公司被吊销营业执照后，不得开展新的经营活动，其原来经核准可以从事的经营范围失去意义，“则法人本来之目的，自应归于消灭，是不待言。” 此时，公司的目的范围是否限制其权利能力的问题失去存在的前提和基础，学说上围绕这一问题的分歧也就不再有争论的必要。根据《公司法》第195条关于“清算期间，公司不得开展新的经营活动”的规定，公司被吊销营业执照后丧失了清算期间开展新的经营活动的权利能力，其权利能力仅于清算范围内仍然存在。 显然，公司被吊销营业执照后，其权利能力在清算阶段的进一步受限，乃是基于法律的直接规定，性质上属于法律的限制。
2、行为能力。所谓行为能力，是指民事主体以自己的意思表示从事民事活动的资格。公司是否具有行为能力，取决于对法人本质的认识。根据法人拟制说，法人只是观念上存在的法律主体，并不是实际存在，没有行为能力，因此，公司当然也不具有行为能力；根据法人实在说，法人是客观存在的现实实体，具有团体意思能力，因而主张公司具有行为能力，公司的行为能力通过公司的机关来实现。 《民法通则》采法人实在说，并在第36条中明确规定法人具有行为能力，因此在我国，公司应具有行为能力。
与有关公司权利能力限制问题上的聚讼纷纭不同，学者们普遍认为，公司的行为能力不仅受其自身性质和法律的限制，还受公司目的范围的严格限制。同时，出于对交易安全和第三人合法权益保护的考虑，学者们还多主张对公司行为能力受其目的范围限制实行从宽解释，不应因公司超出经营范围经营而认定公司行为当然无效。 公司被吊销营业执照后，其行为能力与公司的权利能力一样，被严格限制在清算的法定目的范围内，公司只能从事与清算有关的活动。值得注意的两个问题是：第一，因为公司被吊销营业执照后其机关已经发生变化，公司在清算期间的行为能力依法只能转由清算组织来实现；第二，“如果清算期间的企业法人超越其清算的权利范围而从事了经营活动的，一般也不以超越经营范围而认定法人行为当然无效。但是，如果相对人明知道企业法人已经解散而与其进行民事活动的，应当认定为无效。” 即对公司在营业执照被吊销后所实施的超出清算范围的行为，应当根据从宽解释的原则和善意第三人的标准，正确认定其效力。
3、责任能力。民事责任能力，又称侵权行为能力，是指民事主体独立承担民事责任的资格。尽管理论界在公司是否具有民事责任能力的问题上，同样因为对法人本质认识的不同而存在分歧，但是各国民法公司法均承认法人和公司为独立的民事主体，应当以自己的全部财产独立承担民事责任。学者龙卫球在对有关法人应否具有责任能力的讨论进行反思之后，就这种现象的出现做了较为科学的分析：“设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利促进法人价值的合理发挥。”
公司的责任能力，体现了公司在法律上的独立地位。反过来说，只要公司的法律主体地位不消灭，其责任能力就不会丧失。公司被吊销营业执照后，并未丧失原来的法律地位和主体资格，因而仍然具备民事责任能力，应当以其全部财产对公司的债务承担民事责任。此外，由于公司的行为能力由公司机关的行为来实现，根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，对公司被吊销营业执照后代表机关的越权行为，应本着从宽解释和善意第三人的标准，确定是由公司还是行为人承担责任。
公司经营相关法律篇3
一、公司资本制度方面的改革
1、折衷资本制的试行
我国现行公司法所规定的是严格的法定资本制，在设立公司时就应当按照法律的规定及公司章程的规定足额出资，但公司设立之初这些资金并不需要全部使用而导致资金的浪费，实际上也就是有限的社会资源的浪费，与追求高效率的经济运用原则也背道而驰，因此也应当对其进行适当的修改。采用折衷资本制，在规定股东缴纳一定比例的出资后，允许其余的资本在规定的时间内缴纳，应当说更加合理。笔者认为，这并非简单地模仿外国的公司法制度使然，而是公司法律制度必须适应和推动社会经济发展的必然结果。因此，广东省规定“凡申请注册有限责任公司，注册资本在50万元以下（含50万元）的，允许分期缴纳，首期不少于法定最低限额的50％，余额1年内补足”，应当说是具有积极意义的。
2、降低公司注册资本的数额限制
“资本法定”、“资本充实”与“资本保持”这三个原则在公司法中正式确定的一个主要目的就是为了加强对债权人的保护，从而保证整个经济交易的安全与秩序。但是当一个公司注册之后，公司管理部门及其他相关部门并没有对公司出资的资金运用进行相应的监管，仅仅是作了个表现形式而已，在实践中根本就没有起到应有的作用，公司频繁出现的抽逃出资行为并未得到有效监管与处理就是最明显的例证。我国现行的公司法规定的出资是实缴出资，如果成立一个有限公司，其注册资本最低限额依公司的经营范围不同从10万元至50万元不等，因此公司设立者在设立公司时就应当按照公司法规定的最低注册资本限额的要求及公司章程的规定足额缴付出资，这一规定现也受到越来越多的公司法学者的批评。大家普遍认为公司的注册资本与目前的社会经济发展情况来看，显然过高，不仅设定了较高的准入门槛，也造成资金的闲置，同时也不利于社会经济的发展。但笔者认为，这一规定在我国市场经济改革初期是必要的，也是相适应的，特别是在我国公司普遍存在严重的信用不足的情况下确实起到了积极的作用。但随着人们对公司法理论与实践的不断深入与发展，也逐步认识到单纯的依靠提高注册资本数额来保障债权人的合法权益既不充分也不现实，在公司法实践中并未起到应有的作用，所以也就开始从资本信用向资产信用转变，力求通过较为完善的资产运用监管法律制度来保障债权人的合法权益。此时，以资本信用为主要目的的最低注册资本限额似乎也没有必要再予以坚持，而从促进社会经济发展的角度出发主张把有限公司的注册资本限额适当降低，笔者认为是可行的。广东省的相关文件规定：“从事科技、技术的研究、开发、咨询及服务的科技型私营有限公司，其注册资本最低可为3万元”。应当说是体现了公司法的这一发展方向，具有一定的前瞻性，至于是否能在公司管理及司法实践中起到良好的作用，尚待观察。
3、取消无形资产作为出资的比例限制
现行公司法对股东出资作出了较为严格的限制，只规定股东可以有五种出资方式，分别为货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。后来国家科委、国家工商行政管理局于1997年7月4日印发的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》 中规定可以超过20%但不得超过35%。广东省的相关文件则规定：“允许以技术等无形资产作为资本投入办企业。技术人员用以法律形式取得产权的高新技术成果或专有技术投资兴办民营科技企业的，其成果经省科技行政主管部门认定的科技评估机构评估后，技术成果作价金额占企业注册资本的比例可不受限制，由投资各方协商约定 。”虽然促进了以知识产权、非专利技术作为出资的积极性，提高了高新技术的应用与发展，但是不受限制的作法肯定也会带来消极作用，毕竟对公司的出资并不仅仅关系到公司股东之间的权利义务关系，还会涉及到整个社会经济秩序特别是会影响到相对关系人的权益问题，怎么能不加以合理的限制与规范呢？笔者认为这种几乎是绝对放任的做法是不正确的，应当予以慎重考虑并做出更合理的规定。
二、公司主体资格方面的改革
公司法理论认为法人也应具有民事权利能力与民事行为能力，但对于民事权利能力与民事行为能 力的具体内容及限制却存在不同的观点（限于本文篇幅笔者在此不深入论述），广东省的相关规定也对公司法这方面的理论作出了有益的探索。其具体规定为：“凡符合企业法人条件，经营项目需前置审批而暂未取得批准文件的，经企业申请，可核发企业法人营业执照，经营范围可核‘筹办’，待企业完备前置审批手续后，再据以核定经营范围”。“企业法人因重组改制或经营不善丧失经营能力而停止经营，企业要求保留企业法人资格、取消经营资格的，可予核准，原经营范围予以删除，改核‘仅供清理本企业债权债务使用’”，其标题即为“试行企业法人资格和经营资格相分离的登记制度”。笔者认为，首先从公司主体方面来讲，经营范围能否影响到公司的权利能力或行为能力、如果可以则会在多大程度影响等问题仍需要公司法理论进行深入的研究与探讨。其次，“法人资格”与“经营资格”两个词语绝不能简单地分别对应公司权利能力与行为能力这两个概念，而只能理解为当公司同时具有法人资格与经营资格时才可以从事经登记的经营活动，否则只有法人资格而无经营资格时不得从事经营活动，也就是说法人并不因为不具有经营资格而不具备民事行为能力。根据公司法理论与现行公司法实践，除另有法律规定外，公司自其成立之时起（也就是颁发营业执照之时起）就具有相应的民事权利能力与民事行为能力，我国民法通则第36条即作出了明确的规定。第三，尽管这样规定似乎能解决公司在设立时及终止时这两个阶段所出现的一些特殊问题，但并不能解决公司在经营中的实际需要与正确界定法律关系，似无必要，相反可能会给公司法实践可能带来一定的混乱。因为没有具体经营范围的公司其存在是不必要的，而没有得到许可的经营范围是不能从事经营的，那么这些规定赋予一个没有经营资格的法人资格有什么必要呢？而对于“企业法人因重组改制或经营不善丧失经营能力而停止经营，企业要求保留企业法人资格、取消经营资格的，可予核准，原经营范围予以删除，改核‘仅供清理本企业债权债务使用’”有无必要呢？企业停止经营并不会必须导致法人资格的自然丧失，也不会直接导致其民事权利能力与民事行为能力的丧失，其自身不再从事经营即可，即使出于对相对关系人保护，法律也可以设定其他相应制度来对其经营行为进行规范，何必要求变更登记为“仅供清理本企业债权债务使用”这一“经营范围”而让这个公司继续（甚至长期）存续呢？同时，根据现行的法律规定，因公司设立行为而产生的相应的权利义务，在公司依法成立时应由成立后的公司享有或承担，在公司没有成立时由公司设立人来承担相应的责任。如果先确认其有法人资格，则所承担责任的性质与主体都会发生相应的改变，不仅与公司法理论不相符而且也可能会影响到债权人的利益，等等，所以笔者认为这个规定是否合法与适当值得更进一步研究与探讨。笔者认为，如果想系统地解决公司主体资格问题，倒不如正式引入公司权利能力与公司行为能力这两个概念，并允许公司享有更加广泛的经营范围（当然，法律法规另有特别规定的除外），规定当公司取得法人营业执照时起享有民事权利并承担民事义务，亦即具有民事权利能力，而对于其能否从事某一具体的经营业务（亦即是否具有相应的民事行为能力），则取决于法律的规定、公司章程的规定以及工商管理部门的核准范围。也就是说，具有法人资格后即取得了相应的权利能力，至于其是否具有相应的行为能力（或者说其行为能力是否受到相应的限制），得以法律的相关规定、公司章程的规定及工商管理部门的核准登记为依据，但司法实践中可以用经营资格或范围来判断公司是否具有民事行为能力的一个依据。以法人权利能力与行为能力理论来进行规定，不仅符合公司法理论体系的完整性要求，也符合公司法律制度的实践，而且更加准确与规范。限于本文篇幅，相关内容笔者将会另外行文论述。
三、经营范围与市场准入改革
从计划经济向市场经济的转型必然会涉及到经营范围的问题。在计划经济条件下，公司的经营范围受到国家的严格控制，在那种特定的经济环境下具有其合理性与必要性。由于经营范围问题很多也就是市场准入问题，因此随着市场经济的逐步发展对政府放开市场准入的要求就会越来越显得迫切。随着我国对外改革开放步伐的进一步加快，以及对加入WTO所做出的承诺，完全有必要加大力度对一些投资领域或经营范围进行相应的放宽。所以广东省相关文件规定：“根据我国加入世界贸易组织的对外承诺，除国家限制和禁止投资的领域外，凡对外开放的项目，应当对内开放；凡对公有经济开放的项目，应当对民营经济开放。所有竞争性领域和对外开放的领域，都允许国内经营者投资，鼓励平等竞争。”这才真正让私营企业享受到了与外商投资企业同等待遇，也享受到了与国有企业的同等待遇，可惜的是来得晚了一些。对于那些已经被外国投资者熟悉的投资领域，对于那些被国有企业占领了大多数市场份额的行业，对国内刚起步的没有多少资金、人才、信息、技术实力的民营企业来讲，无疑是站在很落后的起跑线上，必须依靠政府更多的扶持才能得到更快的发展。
四、登记制度及程序改进
登记制度与程序的改进应当说与公司法的实体规定改革相辅相成相得益彰的。就算是公司实体法规定得再好，如果各地方政府设置了一些不适当的登记注册条件或程序，也无法达到良好的效果。根据2003年8月颁布的行政许可法第12条、第13条等规定，只有对于那些确有必要经过行政许可的特定行业才要求办理相应的行政许可手续，对于其他的经营活动一般都不必再设置批准前置程序或手续。因此，广东省的相关规定减少不必要的审批前置项目和程序，取消各地方各部门不合理的规定和作法，为公司法律制度的正确、顺利实施提供了程序上的保证，具有特别的重要意义。
五、评价与建议
总的来看，广东省的相关规定对推动公司法律制度改革作出了一些有益的探索，也对鼓励广东省个体私营经济的发展起到了积极的推动作用。但由于公司法律制度是我国民商事法律制度中的基本法律制度，因此地方人大或政府是无权对其进行修改或另行作出相抵触的规定，广东省的规定从性质上来看应属越权，由此带的实际问题将主要表现在涉及依照这些规定设立的公司的诉讼中。如果一个有限公司是按照广东省的相关规定进行的相应公司设立登记，其实质条件并未达到公司法的具体规定时（例如法定最低注册资本限额、高新技术作价的比例等），法院很可能会责令公司补足出资，严重的可能会涉及到虚假出资甚至是刑事犯罪等问题，从而影响到公司及其出资人的义务与责任承担，这也是从事公司法律实务人员应特别注意的问题。其次，由于我国公司信用制度基本上属于空白，也给经济交易的安全性带来严重的不利影响，这也是在进行公司法律制度改革时不可忽视的问题。因此公司法律制度的改革应当是一个系统的、全面的改革，没有与此相对应的规范制度是不行的。否则，不仅可能会损害债权人的合法权益，甚至可能最终影响或破坏整个社会经济秩序。此外，尽管一些行政措施规定的比较具体，但也有些规定并不是很简单的就能实现。比如，以高新技术作为出资时，就必须建立与完善一个公正的价格评估体系，以避免作价过高而出现的变相虚假出资现象。其实，从推动公司法实践的作用来看，对公司的行政管理、扶持与服务比公司的法律制度更为重要，法律制度也只能规定一些最基本的内容，而公司行政管理与服务才是最为具体和现实的。所以笔者认为，我们不仅要改革公司相关法律制度以促进社会经济的发展，更要从治理社会经济环境出发，除了加强对公司的行政管理外，还要协调和加强社会各个行业各个部门如 财政、税收、金融、交通、能源、环境等方面的工作，为公司提供交流、协作、教育、培训等各方面的服务，简化公司登记的各项不必要的条件与手续，完善与落实各项扶持政策，为公司的经营提供优质的政治环境、经济环境与法治环境，以建立与维护良好的经济秩序，促进整个社会经济的健康发展。
完稿于2003年2月1日
公司经营相关法律篇4
二、未经清算直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的规定
当公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或股东会决议解散，由股东组成、或由股东会确定人选组成清算组进行清算，以了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销公司的法人资格；逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。这是公司终止的正常情况。当公司资不抵债时，被依法宣告破产的，由人民法院由人民法院依照有关规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算，了结公司的各种债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销该公司的法人资格。这是公司终止的司法途径。第三种情形就是公司因违反法律或行政法规被公司登记机关等有关主管机关责令关闭而终止。公司登记机关等有关主管机关终止公司，依法须组织清算组进行清算，使公司的债权债务得到妥善解决，公司的剩余财产也得到妥善的处理，然后再终止公司。有关主管机关，特别是公司登记机关的一般作法是，不组织清算组对公司进行清算，就直接终止公司，上面提到的某公司因未参加年检而被吊销企业法人营业执照即属此情形。
依照《公司法》的有关规定，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。公司终止是指公司的法人资格消灭，公司在组织上彻底解散，并永久停止营业活动，终止公司是严肃的事情。有关主管机关，特别是公司登记机关，终止某公司，应经清算阶段在处理及了结公司的权利义务关系、分配公司的剩余财产后，始得终止公司。公司登记机关在终止公司的过程中，常是不经过组织成立清算组进行清算，就直接吊销公司的企业法人营业执照，取消公司的经营权和法人资格。公司登记机关的本意也许是，取消公司的经营权，于是就吊销企业法人营业执照。由于公司的经营权和法人资格同载于企业法人营业执照，吊销执照，比如一同取消其法人资格。公司登记机关对公司未经清算就取消法人资格，是与《公司法》的规定相冲突的，因公司登记机关终止公司须经清算。
三、 直接吊销企业法人营业执照，不利于了结公司的债权债务、处理公司的剩余财产
1、 公司终止后，无法律依据再成立清算组
从法理上讲，公司被吊销了企业法人营业执照，公司即告终止，公司终止后，再无法律依据成立清算组。如要对公司的遗留问题进行处理，只算是一种善后事宜的处理，非清算行为。故直接终止公司，使《公司法》的有关主管机关组织成立清算组进行清算、了结公司债权债务、处理公司剩余财产的规定，无从得到落实。
2、 公司被直接终止后，股东和公司登记机关怠于处理公司的遗留问题
公司未经清算被公司登记机关终止后，股东常是怠于处理公司的遗留问题的；股东除对分配公司的现有财产有兴趣外，对公司的债权债务不再关心，或因无法行使而不能关心。这样的终止比如引起民事法律关系的混乱，回影响公司的相对人的利益。
公司登记机关在吊销企业法人营业执照后，也不会再过问公司的遗留问题。它认为其吊销行为，是对公司的一种行政处罚，至于公司的其他事宜则不属于它的责任范围，而应属于民事范围。基于这样的认识，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，使公司处于自生自灭的状态。
3、 公司的债权人实现权利的困难，人民法院处理纠纷的困难
公司被吊销企业法人营业执照，其法人资格就不存在了，公司的债权人无法对主体上已不存在的公司提起请求，因无法律依据再成立清算组，也不能向所谓的清算组提起请求。故，直接吊销公司的企业法人营业执照，必将影响公司的债权人的债权的实现。
由于公司在主体上已不存在，也无法律依据成立清算组，故对人民法院处理有关纠纷也造成了困难。
四、 对终止公司的建议
1、 现有制度下的公司终止方法
公司登记机关欲解散某公司，可先作出决定关闭，取消其经营权；而暂不吊销企业法人营业执照，保留其法人资格。然后，公司登记机关组织成立清算组进行清算。清算事宜了结后，再取消其法人资格，吊销企业法人营业执照。
但以上方法易生弊端。公司被取消经营权后，公司的企业法人药引子仍未被吊销，其他人会误认为该公司仍具有执照上记载的经营权，易造成相对人的损害，易造成新的纠纷。此弊端是因经营权和法人资格同载于企业法人营业执照而引起的。
2、公司的经营权和法人资格分载于不同的法律文件
经营权和法人资格同载于一个企业法人营业执照，是导致公司终止程序混乱的原因。为避免该混乱，可考虑将经营权和法人资格分开记载。公司的经营权和法人资格的性质是不同的，也是独立存在的，完全可以用两个文件来分别记载，一个文件记载公司的合法经营权，这一文件可称为公司营业执照；另一个文件记载公司的法人资格，这一文件可称为公司法人资格证明书。
（1）方便了公司登记机关的终止程序
公司登记机关需终止公司时，可先吊销其营业执照，取消该公司的经营权；而暂不取消该公司的法人资格，即暂不吊销其公司法人资格证明书，在该公司未经清算了结清算事宜之前，该公司的法人资格仍然存在。待该公司的清算事宜结束，权利义务得到了结，剩余财产得到分配，方吊销其法人资格证明书，取消其法人资格。
公司登记机关在取消公司的经营权时，就不会象原来那样，因吊销企业法人营业执照而导致公司的法人资格的消灭，不会影响对公司的清算工作。
2、有利于了结公司的债权债务，分配其剩余财产
《公司法》特别重视对公司的清算工作，规定，有关主管机关终止公司须经清算，由有关主管机关组织股东、有关主管机关和有关专业人员组成清算组进行清算。《公司法》规定终止公司须经清算，其目的是为了避免因公司登记机关直接终止公司而带来的有关民事法律关系的混乱，是为了保护有关当事人的合法权益，了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产。故可以认定清算是公司终止的前置程序。
将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件上，公司登记机关先吊销其营业执照，取消其经营权，由公司登记机关组织成立清算组进行清算工作，在清算阶段了结公司的各种民事法律关系，保护各有关当事人的合法权益。清算事宜终结，公司登记机关再吊销其企业法人资格证明书，取消该公司的法人资格。可见，将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件的作法，有利于公司清算程序的依法有序地进行，让清算成为公司登记机关终止公司的必经程序，有利于在清算程序中了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，以实现《公司法》规定清算的目的。经过这样的清算程序，一般不会有遗留问题。
3、有利于人民法院对纠纷的主体认定
4、可增强公司登记机关的清算责任
公司经营相关法律篇5
公司因具有经营灵活、应变能力强等特点更能够适应瞬息万变的市场环境，创造市场活力。一方面，公司企业的飞速发展离不开党中央方针政策的正确指引；另一方面，只有将党关于公司法律制度的方针政策作为指引，才能真正理清公司法律制度不断向前发展的新方向。
二、建党百年来中国共产党对公司法律制度发展的思想演变及实践推动
1.新民主主义革命时期：产生萌芽七届二中全会上中国共产党转变为执政党，中国革命由此掀开了新的篇章。其中在恢复国民经济方面：党的工作重心由农村转为城市，党的中心任务就是动员一切力量恢复和发展生产事业[1]，使国营工业、私营工业和手工业生产步入正轨。以毛泽东同志为核心的党的第一代中央领导集体在革命时期就重视经济重心的转移及私营工业发展在整个经济恢复与发展过程中的重要作用。但由于中国共产党成立不久且国内百废待兴，缺乏稳定且科学的发展环境，这一阶段属于我国的公司制度未构建，其创建发展需汲取力量，蓄势待发期。2.社会主义革命和建设时期：曲折探索新中国成立后，在贯彻七届二中全会的精神下，怎样恢复经济发展成为我国建设中的首要任务。为更好地发展我国的国民经济，我国于1950年12月29日通过了《私营企业暂行条例》（以下简称《条例》），该《条例》对“私营企业”作出了明确的定位：国营经济领导之下的私人投资经营从事营利的各种经济事业，同时《条例》也规定了核准登记办法、企业权责界定、盈余分配比例、职工福利及债务清算等内容。该《条例》的颁布，使得私营企业获得了制度上的保障与发展上的动力。但伴随着社会主义三大改造及计划经济体制的实施，企业大多按照国家指令计划生产，与市场的直接联系较少。因此，这一时期现代意义上的公司形式在我国不复存在，规范意义上的公司立法亦销声匿迹。3.改革开放历史新时期：积极发展1978年在党的十一届三中全会上以邓小平同志为核心的第二代中央领导集体为实现拨乱反正、建设社会主义新局面的宏伟目标，作出了改革开放的伟大决策，决定把党和国家的工作重心转移到经济建设上来[2]。在此理论基础上，公司制度如雨后春笋般在中国大地上确立与发展起来。首先，得出了市场经济并不只存在于资本主义社会中，社会主义也可以搞市场经济的重要结论。其次，党的十二大也明确提出了“计划经济为主、市场调节为辅”的原则。特别是1992年邓小平在南方谈话中，明确提出了社会主义也可以实行市场经济，计划和市场都是经济发展的手段[3]。最后，党的十四大顺利召开，将建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革的目标，这标志着社会主义市场经济理论在我国形成，公司法律制度的建设与发展步入正轨。以江泽民同志为核心的党的第三代中央领导集体在坚持邓小平理论的基础上，继续推进市场经济体制改革。党的十五大确立了非公有制经济的地位——我国社会主义市场经济的重要组成部分，国家对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使非公有制经济健康发展[4]，极大地推动了非公有制经济的健康发展。在社会主义市场经济体制下，公有制与非公有制经济平等竞争、共同发展，各种经济的实现方式多样化，并且将按劳分配与按生产要素相结合，鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。以胡锦涛同志为核心的党中央在党的第十七次全国代表大会上提出了“促进国民经济又好又快发展”的新目标，强调为实现未来经济发展的宏伟目标，关键要在加快转变经济发展方式、完善社会主义市场经济体制方面取得重大进展，拓展对外开放广度和深度，提高开放型经济水平。伴随着经济体制改革与改革开放的双深入，公司法律制度进入全球化发展的进程中[5]。在改革开放深化过程中，为顺应全球化的发展，公司法律制度也在不断完善与进步。其中最主要的便是2005年《公司法》的第三次修改。此次修改是对1993年《公司法》较为全面的一次修改。一是完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，降低了公司设立的“门槛”，对公司注册资本的最低限额进行了大幅下调，使得公司设立在制度上获得了便利，有利于投资创业。二是修改完善了公司法人治理结构方面的规定，补充了股东会、董事会召集和议事程序的规定；增加了监事会的职权，强化了监事会作用；增加了上市公司设立独立董事的规定；对公司董事和高级管理人员对公司的忠实和勤勉义务以及违反义务的责任作出了更明确的规定。这些修改和补充，是在贯彻落实党的十六大和十六届三中全会提出的“完善公司法人治理结构”的要求，保障了公司的规范运作和高效管理，推动了国有企业继续进行规范化的公司制改造，维护了公司出资人权益。三是充实了公司职工民主管理和保护职工权益的规定，加强了对劳动者权益的保护，充分体现了我党全心全意为人民服务的根本宗旨。四是健全了对中小股东利益的保护机制，增加了有限责任公司股东可以查阅公司财务会计账簿的权利及股东代表诉讼制度。这些修改和补充，为维护中小股东的合法权益与投资积极性提供了法律上的保障。五是增加了“公司法人人格否认”制度，当公司出现某些股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益的情况时，该股东应对公司的全部债务承担连带责任。2005年修订后的公司法，进一步完善了公司法律制度，顺应了深化改革、促进发展的实践要求，为我国社会主义市场经济的发展提供了更强有力的制度支持。4.党的十以来：深化创新2013年党的十八届三中全会公报中明确指出：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础”[6]，标志着我国非公有制经济进入全面发展阶段。从党的十以来，国家不断推进公有制与市场经济的有机融合，大力鼓励、支持和引导非公有制经济发展，重点推进混合所有制经济发展，实现公有制经济与非公有制经济的融合[7]。一方面，变革公司的资本制度，为贯彻落实2013年李克强总理在国务院常务会议上部署的推进公司注册资本登记制度改革政策，公司法在2013年进行了相应的修改：一是除法律、行政法规另有规定的，将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，公司股东（发起人）可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。二是除法律、行政法规另有规定的，取消公司的最低注册资本限额。三是简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项，无须验资报告。这一系列的修改使股东出资更加灵活，激发了市场活力[8]。另一方面，促进民营经济活力的迸发，2015年国家大力打造“大众创业、万众创新”的经济发展新引擎，在创新体制机制、优化财政税收等领域出台了多项政策措施，如2018年先后四次定向降低存款准备金率以缓解民营和小微企业资金紧张状况；通过政策性银行(国家开发银行和中国农业发展银行)向中小企业提供资金支持或担保，创新金融产品和服务方式。在政策的支持下，民营投资活跃，民营经济在注册资本以及数量上显著提升。
公司经营相关法律篇6
金融控股公司在我国的发展与实践
“金融控股公司”作为一个法律概念是由1998年美国《金融服务业法》创设的,它是20世纪90年代以来美国银行业金融组织创新形式在立法上的最终体现。标志着以美国为代表的世界金融业进入一个新的时期,金融分业经营制度趋于终结,以金融控股公司为主体的大型金融集团将成为国际金融业发展的趋势所在。
随着发达国家金融制度创新步伐的加快,金融控股公司也在我国引起了广泛的探索与争论。经济全球化进程的加快,入世以后金融领域的逐步开放,我国的金融竞争将变得日趋激烈,金融机构间的跨行业、跨国界收购、合并,以及金融机构的多样化经营,金融控股公司必将成为我国金融业发展的趋势。尽管目前我国金融业实行严格的分业经营和分业监管,法律也未明确金融控股公司的法律地位,但实际中已经形成了一些类似于集团混业经营、子公司分业经营的金融控股公司,“在同一个控制权下面所受监管的实体明显在银行、证券、保险之间从事两种以上的业务。”根据巴塞尔国际金融监管机构对金融控股公司的这一界定标准,我国事实上已经存在着众多的金融控股公司的实践者。具体而言,大致可分为三类:以中信、光大、平安为代表的非银行金融机构控制模式;以山东电力集团、海尔集团等为代表的产业资本控股模式;以四大国有银行为代表的银行金融机构控制模式。
因此,金融控股公司在我国的出现已是一个不争的事实,在此背景下,我国相关管理机构已逐步放开政策之门,严格分业经营、分业监管的体制因金融控股公司的出现而开始松动。如在尚无正式立法的情况下,针对实践中不断涌现出的具有金融控股公司雏形的组织所引发的监管问题,2003年中国银监会、证监会和保监会举行的“金融监管第一次联席会议”通过的《在金融监管方面分工合作的备忘录》中对金融控股公司作出了规定。该备忘录认为金融控股公司,是指在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。
随着社会经济的发展,国内国际金融竞争的加剧,在我国当前法律明确规定了分业经营的模式,并且短期内改变立法成本太高的现实状况下,金融控股公司为实现金融资源整合与优化配置提供了组织平台。正如国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松所指出的,“金融混业在全世界范围内已经成为大趋势,对中国的金融机构来说,一方面要坚持分业经营的原则,一方面又必须应对跨国金融集团混业经营、全程式服务的竞争,在这种情况下,两者兼顾的金融控股公司是一个不错的中间过渡平台。”
金融控股公司所引发的法律问题
从现实来看,由于法律对混业经营的限制以及尚没有对金融控股公司明确的法律界定,我国尚缺乏金融控股公司发展的基本环境,目前出现的所谓金融控股公司也只是在形式上具备了类似于金融控股公司的架构,尚未形成真正意义上的金融控股公司。在正式的法律法规中也找不到“金融控股公司”这一词,2002年2月我国第一家金融控股公司中信控股有限责任公司的诞生,就经历了我国在相关法律上尚无“金融控股公司”一词的困境。中信最终拿到的牌照不是“中国中信金融控股公司”,而是“中国中信控股公司”。而更为突出的问题是,金融控股公司的出现引发了一系列法律问题,对我国金融法制提出严峻挑战,应引起高度的重视。
(一)缺乏明确的政策和法律依据
我国金融控股公司是在严格的分业经营政策下在法律的空隙中自发地产生与发展的。目前,我国的金融法律制度主要是以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《信托法》等法律、法规及部门规章组成的法规群构建起来的。在这些法律法规之中对于金融控股公司均无明文规定,但同时相关法律对此亦无明文禁止,这样就在我国现有的金融法律架构中存在着一条法律的灰色地带。这个灰色地带为金融控股公司的产生与发展提供了空间,但也使金融控股公司具有一定模糊性和不确定性。这个灰色地带不仅暴露出我国现行金融法制的空白与缺陷,使得实践中大量涌现的金融控股公司实际上游离于法律之外,而且,长此下去,极有可能引发大的金融风险。
(二)使我国的金融监管体制受到严峻的挑战
我国现行金融法律体系是在严格“分业经营、分业监管”条件下制定的,由于法律规范的缺失,对金融控股公司的整体风险缺少监管的法律依据和监管标准,对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。那么,在利益的驱动下,一些企业极有可能借助金融控股公司的形式进行一些日后会被明令禁止的行为,给国家金融秩序的稳定埋下隐患。以我国企业集团投资组建的金融控股公司为例,这类金融控股公司不仅直接违反国际通行的“金融业与工商业相分离”的基本原则,而且其完全可以利用掌控的上市公司、证券公司和商业银行之间的关联交易在股票发行市场“圈钱”,或者通过发行新股,在股票交易市场上操纵价格获取暴利,或者利用证券公司的交易通道和账户便利以及银行的资金实力和担保手段融资,构造庞大的资金链条,从关联交易及股票交易市场获利。从而形成“银行融资—购并—上市—再购并—银行融资”的循环。由于其起点和终点都是银行融资,一旦资金链条断裂,银行将遭受巨大损失。 “德隆事件”再一次给人们敲响了警钟,使人们意识到对我国当前不规范的金融控股公司予以有效监管的紧迫性。除企业集团形成的金融控股公司之外,其他类型金融控股公司中,当集团内一个子公司经营不善或倒闭时,亦将导致严重的“多米诺骨牌”效应,牵连集团其他单位。
总之,金融控股公司发展迅速、规模巨大,若是长期缺乏有效的法律规范,一旦发生 经营风险,那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人,极有可能波及整个金融行业,威胁到国家的金融秩序与安全。
构建我国金融控股公司法律制度的建议
面对我国当前金融控股公司大量客观存在并不断发展的趋势,规范、有序地发展我国的金融控股公司已摆上了议事日程。有关方面需要站在国家利益的高度来筹划金融业的发展规划,建立与国际接轨的金融制度和金融市场,在确保金融安全的前提下,不断推进金融创新战略,构建金融控股公司的基本法律制度,这不仅是迎接金融全球化,实现金融创新的要求,也是保证我国金融业稳健经营、健康发展的迫切需要。
在我国现行金融法制框架中,对金融控股公司的规范与调整涉及到《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》以及《银行业监督管理法》等多部法律法规;因而采用什么样的立法形式是首先要考虑的一个问题。从我国目前金融立法的实际情况分析,相关法律主要是采取按机构分别立法为主线的方式。与此相对应,金融监管也是基本以机构监管为主线,按照上述立法方式,要对金融控股公司予以法律规制,也就是说需要一部专门规范金融控股公司的单独法规,这是遵循立法惯例,保持法律体系协调一致的一个基本要求。
而且,金融控股公司作为一种金融跨业经营的模式,其运营过程中将涉及到公司法中的人格否定和关联交易、反垄断法与反不正当竞争法及金融法律制度中的信息披露制度等问题,因而需要通过金融控股公司法对银行法、保险法、证券法及公司法等法律的修正汇集,在立法过程中整合各个法规中相关条款,使金融控股公司立法与整个金融法律体系相互衔接与融合,减少规范的冲突,保障法律适用的公平。同时从借鉴当代世界其他国家和地区金融控股公司立法经验的角度来看,美国、日本以及我国台湾地区金融控股公司立法的共同特点之一就是采取整体修法的立法技术,形成以金融控股公司法及配套法规为核心的完备的法律体系。
鉴于上述原因,我国金融控股公司的立法形式也应当采用这种整体修法的先进立法技术,制定金融控股公司法。通过整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律法规中不符合金融控股公司发展的条款,加入经营规则、监管制度等必要内容,从而形成内容完备具有较强可操作性的金融法律。这样,不仅可以节省立法成本,加快立法速度,而且亦有利于与其他金融法律法规协调配合,减少法律冲突与空白。特别重要的一点是更能够对当前迅速发展的金融控股公司这一法律主体方方面面的行为与关系进行规范,更有针对性和系统性,能够更好地实现保障金融控股公司健康规范发展的立法目标。
但在具体的立法步骤上,就现阶段而言,鉴于金融控股公司的单独立法要涉及金融基本法和分业经营制度的重大调整,在目前分业经营、分业监管的框架下,在我国尚不完全具备混业经营的条件下,全面制定较[文秘站:]高层次的金融控股公司法的时机尚不成熟。因此,可考虑借鉴日本在这方面的经验,先行制定特例法,即先将公司法、银行法、证券法、保险法等法规中的相关部分汇总修改,形成金融控股公司适用的法规,也可借鉴我国《金融资产管理公司条例》的制定,制定相应的金融控股公司管理条例,随着金融基本法及其他经济法律的修改,视条件成熟再制定完备的金融控股公司法。
参考文献:
1.丁邦开,周仲飞主编.金融监管学原理.北京大学出版社,2004
公司经营相关法律篇7
1．公司内部法律责任。公司内部法律责任主要是指公司在满足股东利润最大化的同时，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他公司内部的所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益等等。有一些公司的内部责任是由法律明确规定的，例如保护劳动者的劳动权利、合理取得报酬的权利、休息权利等等，公司必须要按照法律法规的规定提供相应的条件，这是公司内部强制性的法律责任。还有一些内部的责任没有法律法规的强制约束力作为保证，但是也是公司内部责任的一种。例如公司建立人性化的管理制度、构建和谐向上的企业内部文化等等，这些虽然没有法律法规的强制性要求，但是同样是公司内部责任之一。公司内部法律责任是公司规模化发展的重要基础。通过各项法律法规的强制性规定和要求，公司内部建立起了相应的法律关系，用以调整公司内部的工作程序、人际关系机构以及资本分配和运行机制。特别是《公司法》等法律对于现代公司的内部结构设置、权利资本运行分配原则等等进行了详细规范。公司内部员工作为劳动者，能够通过内部法律责任的相应规定获得应有的社会待遇及权利。公司内部法律责任的确立不但为内部运行提供了良好的基础，对于外部法律责任的履行也起到了十分关键的作用。
2．公司外部法律责任。广义上说，公司的外部责任可以分为法律责任和社会责任两种。但是这两种责任在很大程度上都是互相依存，相辅相成的。在社会主义市场经济条件下，许多公司的外部责任既可以被认为是法律责任，也可以说是一种社会责任，一般来说，公司外部责任包括如下几方面：
一是公司要承担合法诚信经营的责任。《消费者权益保护法》、《公司法》等法律法规明确规定，公司应当切实履行依法诚信经营的责任。这项责任不仅是公司应当负担的法律责任，而且是公司社会责任的底限和基础。在市场交易活动中，公司负责向消费者提供有型或无形的商品及服务，公司依法诚信经营能够确保消费者获得高质量的商品或服务，也就在根本上保护了消费者的合法权益。近年来，食品安全问题成为了影响消费者权益的重要问题，许多劣质食品流入市场，不但严重影响到了消费者的人身权和健康权，而且对社会的稳定产生了严重影响。许多食品加工制造企业为了获取高额利润，不惜违反法律规定和行业规范，大量使用不合格原料或食品添加剂，漠视了公司作为市场经济主体应该承担的社会责任。关于公司承担合法诚信经营的外部责任认定问题上，笔者认为这既是公司的外部法律责任，又是社会道德责任。从法律责任的意义上说，依法经营是公司应负法律责任的基础。依法经营中的“法”不仅指《消费者权益保护法》,还包括了《食品安全法》、《公司法》、《产品质量法》、《广告法》等一系列规范公司生产经营的法律法规。诚信经营实质也是依法经营的一部分。诚实信用原则是民法中的“帝王条款”和最高原则,对于经营者尤为重要。经营者在宣传、销售产品及提供服务时应做到实事求是,真诚善待消费者。而从道德责任意义上说，依法诚信经营是公司社会责任感和道德感的直接体现，这是公司应当承担的最低道德责任,是公司处理与股东、利益相关者和社会关系的底线。在这个层面上说，公司主要的两种外部责任呈现出一种互相转化的趋势。
二是公司要承担保护消费者权益的责任。公司是以直接或间接生产、销售商品或服务为手段，以获取利润为目的的市场经济活动主体，因此维护消费者权益是法律规定的公司需要承担的主要法律责任。一般来说，公司承担的维护消费者权益的法律责任主要包括维护消费者的生命权、健康权、隐私权、知情权、自由选择权等等，这些权利分别由相应法律法规进行规定。消费者的生命权和健康权是指公司在提品或服务的过程中，要切实保护消费者的生命安全和健康，不能以任何理由损害消费者的生命权和健康权。消费者的隐私权是指公司在提供商品或服务的过程中要注意保护消费者的个人信息，不得以任何形式将消费者的个人信息进行泄露。隐私权是人格权的一种，是我国法律明确规定保护的公民基本权利，对于消费者的隐私,任何人都附有不得侵害的消极义务。知情权是指消费者在消费的过程中有权知晓所消费产品或服务的生产信息、使用方法、潜在风险等等。在消费活动中，消费者与公司处于严重的不对等地位之上，消费者在获取信息方面处于弱势地位，因此我国法律明确规定公司必须要保护消费者的知情权利，确保消费者在充分知情的基础上自主选择购买商品的种类。消费者的诸多权利共同构成了公司外部法律责任的主体，而这部分权利也是我国现行法律体系中对公司责任规定的重点领域。
三是公司具有促进社会发展的责任。促进社会发展是公司个体发展的终极目标。任何个体公司都不可能脱离社会环境而独立发展，公司促进社会发展的同时就是为自身发展创造良好的外部条件。很多专家认为，促进社会发展应当作为公司的社会责任。诚然，目前我国法律法规中并没有直接规定公司需要承担促进社会发展的责任，对于公司承担的社会责任也多是鼓励性的，没有实质性和具有刚性约束力的措施。但是笔者认为，促进社会发展的责任同样可以作为公司的法律责任，这一点我们可以从现有法律法规中找到依据。例如我国《公司法》、《税法》等法律规定，企业必须依法纳税，不得出现偷税漏税等违法行为。从这个意义上说，公司和企业依法纳税，实际上就是履行了促进社会发展的责任，也可以说，这个责任已经具有了相应的法律效力。
二、现阶段公司法律责任履行过程中存在的一些突出问题
笔者从公司内部法律责任和外部法律责任履行两方面总结出现阶段公司法律责任履行过程中存在的突出问题。
1．公司内部法律责任履行过程中存在的突出性问题。当前，公司在履行内部法律责任的过程中，集中存在法律责任意识淡漠、侵害职工合法权益事件时有发生、公司内部权利分配和资本运行机制不合法等问题。造成这种现象的原因，一方面由于我国社会主义市场经济体制建立时间较短，各项机制特别是现代企业制度还不够完善，存在许多法律监管机制运行过程中的空白和盲区。另一方面在于公司内部行政管理制度的不完善，许多行政管理制度存在与现行法律法规相抵触的情况。例如一些公司规定，员工必须每个月加班若干小时，这些加班时间属于员工为公司做出的义务，公司不支付任何加班费用。还有一些企业或公司变相延长职工的劳动时间，增加劳动强度。另有一些公司或企业不按规定为职工缴纳各项社会保险，这些都严重违反了《劳动法》的有关规定，导致了公司在履行内部法律责任的过程中存在严重问题。在内部法律责任履行不当的前提下，公司或企业的外部法律责任履行势必会遇到很多问题。
公司经营相关法律篇8
如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
公司经营相关法律篇9
法律与公司章程赋予了董事充分的权利，从权利义务一致性上看，法律及公司章程授予董事充分权利，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括以下几方面：（1） 自我交易禁止义务 即董事非经法定程序不得同公司进行交易，这里的交易指利益冲突交易。 （2）竞业禁止义务，即从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益行为，这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益损害公司利益。（3）董事利用公司机会谋取私利之禁止义务。法律规定无论是作为受任人或受托人，董事利用职务便利获取公司机会为自己谋取私利，因严重违背董事对公司的忠实义务而为公司法所禁止。
对于完善我国公司董事忠实义务制度的立法建议有：
一、完善董事忠实义务的积极性规定
完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，双管齐下，正面指导与反面督促结合，最大限度保护公司利益。我国目前尚无明确完善的忠实义务积极性规定，加大了公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：（1）积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及账目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等。（2）对自我交易中董事的利害关系的披露义务；涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务；董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关账目，公开其与公司所签订的服务合同的义务。
二、完善董事竞业禁止义务
公司法第 149条第5款规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。现行法律对"自营或为他人经营"的涵义界定不清。如"自营"是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营？同样，"为他人经营"是以名义来界定还是以利益归属来界定？如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，属于为自己经营还是为他人经营？现行法律没有明确董事竞业禁止义务的适用范围。哪些方式可以构成董事的竞业禁止义务法律也没有明确规定。这里的"同类的业务"含义不清，理解可宽可窄，不利于司法操作，需要更精确的界定。而且，《公司法》对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任规定得不够全面，民事法律责任只规定了"归入权"，无法充分保护公司及股东，尤其是中小股东的合法权益。
完善董事竞业禁止义务，要细化"自营或为他人经营"的涵义。这里认为，它是指以自己或者第三者计算的竞争行为。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列。而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。
我国公司法未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（公司法未规定董事泄密的法律责任）。故公司法亟须规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定："董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。"同时，应鼓励董事在与公司订立服务合同时，对此予以详细规定。
三、完善禁止滥用公司财产义务的问题
滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和"篡夺公司机会" 等。禁止"篡夺公司机会"规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利。[1]该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准--考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任。[2]公司机会较难认定，不少国家规定"篡夺公司机会"的批准权只能由股东会行使。
第一，应增加概括性禁止规定："董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金"。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止"篡夺公司机会"的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定："禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。"将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免"篡夺公司机会"发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。
参考文献：
公司经营相关法律篇10
关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突 内容提要: 我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。 一、内、外资企业法律规则的冲突 我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。 首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。 其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在 实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。 另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。 二、外资企业和我国企业法制协调的路径 统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。 首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值 。尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。 其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企 业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。 三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则 企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。 首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。 其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。 最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。外商投资的有限责任公 司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。 注释: 参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。 顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。 漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。 贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。 李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。 柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2011年版，第11页。 江平：《新编公司法教程》，2002年版，第140页。 沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第6页。
公司经营相关法律篇11
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，紧紧围绕四川石油管理局和我公司“十一五”发展规划，结合公司在专业化重组后生产经营采取的新体制和新思路，面对法律环境比较复杂等特点，加强法律风险防控机制建设，持续推进依法治企，全面提高全员法律素质和依法经营管理能力。以“学法律，讲权利、讲义务、讲责任”为主线，坚持普法与依法治企相结合，普法与法律风险防控机制相结合，普法与提高法律管理水平相结合，普法与员工岗位职责相结合，普法与道德教育相结合，大力推进法治文化建设，努力营造企业与社会和谐发展的法治环境和管理秩序。
二、工作目标
通过全面实施“五五”普法依法治企规划，把依法治企、规范管理作为公司发展的根本保障，进一步增强全员法律素质，提高各级领导干部法律风险意识、决策管理意识、依法维权意识和依法引领企业发展的能力，建立起完善的依法治企的法律工作机构和制度体系，使依法管理水平和防范法律风险能力进一步提高，各项工作在法律框架内规范运作，法律风险得到有效控制，形成依法治企的价值取向、氛围和机制保障，为公司持续、高效、协调发展提供有力支持和保障。
三、主要任务。
（一）深入学习宣传宪法和基本法，全面形成依法治企格局。深入学习宣传宪法和基本法，是法律宣传教育的基础和重点工作。要使全体员工，特别是各级领导干部牢固树立宪法意识和基本法律意识，在公司法理念、规章制度建设、授权管理、运作程序和涉外关系等方面充分体现法治精神，营造依法决策、依法经营、依法管理、依法行使权利并履行义务的氛围；要结合“五五”普法和依法治企，持续健全和完善法律制度保障体系，形成与公司组织体系、管理体系和业务发展相适应的，覆盖公司全部管理事项和各个岗位的制度管理体系；全面加强企业法律顾问队伍建设，培养一支适应企业发展需要的企业法律顾问队伍。
（二）深入学习宣传与企业经营管理密切相关的法律法规，全面推进法律风险防控机制建设。要结合“五五”普法，充分认识法律环境变化对企业生产经营管理提出的新要求，加强法律风险防控机制建设。清晰界定每一风险领域的风险点，通过工作程序落实防控措施和责任，建立对法律环境变化反应敏锐、应对风险措施得当、效果显著的法律风险防控机制。争取在20xx年实现对重大经营管理、改革项目的法律支持率分别达到100%，基本杜绝因过错引发对外纠纷、法定权利未取得或丧失、违规对外担保、擅自对外承诺附义务事项、故意违章等现象，将法律风险给企业带来的损失控制到最小程度。
（三）深入学习宣传与企业改革发展稳定相关的法律法规。依法保障企业改革发展稳定工作的顺利进行。认真学习贯彻安全环保法规，推进制度创新，管理创新，实现由“无事故发生”安全状况向“无隐患失控”安全状况的根本转变；增强全员的安全生产意识；深入学习《公司法》及相关配套法规,进一步完善法人治理结构,依法规范工程发包、分包等工作；依法强化知识产权管理与专利商标保护，深入研究知识产权管理的特点，制定公司知识产权战略，建立健全商标、专利、专有技术等知识产权管理制度及公司标识保护、商业秘密保密制度；按照国家法律法规，依法优化完善土地和房屋等权属管理；结合普及劳动法律法规，依法加强劳动用工管理，进一步完善员工的招收、录用、培训制度。工会、妇联等群团组织要将专门法特别是涉及企业员工和妇女权益相关法律法规纳入重点宣传教育内容。
（四）深入学习与职工生活密切相关的法律知识，全面提高职工依法维护权益的自觉性，创造企业和社会和谐发展的法治环境和秩序。与公司企业员工生活密切相关的法律知识是普法宣传的重要内容，要以“学法律、讲权利、讲义务、讲责任”为主线，提高公司员工的法律意识、岗位权利和责任意识，提高员工对依法维权、依法解决争议的认识，增强运用法律手段解决纠纷的能力，为公司发展创造和谐环境和良好的企业管理秩序。
四、基本要求
（一）突出重点。在全面深入地开展普法学习的基础上，认真
抓好普法重点。
1.重点对象：一是公司董事会、监事会和高级管理人员以及分公司领导，二是市场开发、工程造价、国际合作、生产运行、安全环 保、经营管理、劳动人事、财务资产、工程技术、知识产权、印章、保密等重点岗位的员工。
2.重点学习内容：以《宪法》为核心的《民法通则》、《公司法》、《合同法》《建筑法》、《劳动法》、《安全生产法》《刑法》等基本法和市场经济的法律法规，以及与公司和谐发展、稳定和诚信建设密切相关的法律法规。
（1）各级领导干部侧重学习《公司法》、《合同法》、《安全生产法》、《资源环境保护法》、《资源节约法》、《劳动合同法》《赔偿法》等法律，《国有资产监督管理暂行条例》、资本运营等方面的法规，以及《土地管理法》、《矿产资源法》；《产品质量管理》、《招标投标法》、《知识产权法》、《世贸组织规则》、国际经贸等方面的法律法规。各单位的主要负责人还要侧重学习会计法律法规。
（2）各级机关的经营管理人员和专业技术人员侧重学习与公司经营管理相关的《公司法》、《合同法》、《招投标法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《知识产权保护法》、《天然气管道保护条例》、商业秘密等法律制度；与企业内部管理相关的工程造价、财务、用工、安全生产、劳动保障、养老、企业法律顾问等法律制度；与企业外部环境相关的银行、证券、保险、税务、环保、资源、世贸规则、反倾销等法律制度；与企业同行政主体关系相关的《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》等法律制度；与企业纠纷处理相关的企业法律顾问、公证、复议、仲裁、诉讼等法律制度；涉外业务较多的单位或部门，在上述基础上，还要学习已有的市场和目标市场所在国的国际法律法规以及外国当地法律。企业经营管理人员学法用法以、国资委、司法部、全国普法办编写的《企业经营管理人员法律知识读本》作为统一读本。
（3）特殊岗位技术人员学习专业法规和规章，特殊岗位专业技术人员根据其专业技术工作需要，重点学习与专业技术岗位工作密切相关的法律法规和《造价工程师注册管理办法》，《注册建造师管理规定》，《国有企业法律顾问管理办法》等专业技术法规和国家专门规章，并接受国家定期的注册执业管理培训。劳动部门加强对市场化用工人员的职业资格考试考核和安全法律法规学习培训。
3.突出实效性。
通过“五五”普法和依法治企，重点提高公司全体员工特别是经营管理人员和专业技术人员依法办事的自觉性和依法办事能力，形成以企业法律顾问制度为主线的企业法律风险防控长效机制。
（二）健全规章制度。在总结以往普法经验的基础上，从制度上保证“五五”普法依法治企工作的深入开展，并与法律风险防控机制紧密结合。重点建立以下几项制度：
1.普法学习制度。一是建立公司领导干部法制讲座和案例分析制度、党委中心组法律理论学习制度；二是建立企业经营管理人员和专业技术人员法律知识培训制度，根据企业经营管理的实际需要，有针对性地对企业经营管理人员进行常规法律培训和各种短期法律知识培训；三是将企业经营管理人员和专业技术人员学习法律知识作为公司领导人培训的重要内容之一。
2.公司领导干部法律意识和依法经营管理能力考核制度。领导干部任职前，要考核其法律意识、法律风险意识和依法经营管理能力。要把领导干部依法决策和引领企业发展、依法防控法律风险、依法经营管理、依法维护企业合法权益的能力，作为任职考核的重要内容。
3.公司重大决策法律论证审核制度。要建立健全企业重大经营决策的法律论证、法律审核制度，明确法律论证、制度审核的范围、权限和审核程序，落实依法治企的相关责任，建立企业重大决策法律风险防控机制。
4.企业法律顾问制度。要切实做到企业法律顾问的职能、岗位和人员“三落实”，保证企业法律事务机构享有企业经营业务的知情权和法律审核权，全面落实企业法律顾问制度建设任务。为“五五”普法和依法治企、进行法律风险防范提供制度保障。
（三）抓好普法学习。
根据企业经营管理人员每年学习法律知识的时间要保证在40小时以上的国家规定，公司普法的具体安排如下：
1.公司党委中心组定期安排普法时间，专门学习法律知识。
2.公司机关的学习分两种情况安排：与机关部门专业管理相关的通用性法律学习，纳入机关各部门统一学习计划，部门有针对性地开展学习讲座；专项法律知识的学习由企管计划部会同各有关部门、组织专题讲座。
3.各单位领导的普法学习结合实际，参照公司机关的方式，纳入党委中心组学习安排。机关工作人员参照公司机关的安排进行。经营管理人员和专业技术人员的法律学习通过专题讲座或普法光盘、录象等方式进行，保证每年有40小时的学习时间。
（四）广泛宣传。要充分利用广播，电视、网络、报刊等各种媒体进行普法宣传，要采取板报、墙报、宣传专刊、法制专题节目、法治图片、摄影、法治宣传日、宣传周、宣传月等多种普法形式，广泛宣传“五五”普法和依法治企的重要意义，有针对性地宣传法律知识。
（五）加强企业法律顾问队伍建设。企业法律顾问队伍建设是依法治企的重要保障之一。要加大企业法律顾问的培养、考核、选拔和使用力度，建立健全企业法律顾问管理的各项工作机制。“五五”普法期间，要初步建立起一支政治素质好，法律业务精，管理能力强、文化程度与专业结构合理的企业法律顾问队伍。
（六）按照中央关于开展“法律六进”活动要求，创新法制宣传形式。以“宏扬法治精神、普及法律知识，共建和谐社会”为主题，按照中央关于开展“法律六进”活动的要求，开展“法律进机关”、“法律进部室”、“法律进项目工地”、“法律进分包企业”等专业普法活动。引导机关、部室、车间（队站）、班组、提高依法管理、依法办事水平。“五五”普法期间，有条件的单位，要利用现有工作场地、设施、建立中国石油法制宣传栏或普法教育网，通过普法专栏、网上答疑等多种普法形式，积极为石油企业员工提供高效的法律咨询。
六、工作步骤和安排
“五五”普法规划从开始实施，到20xx年结束，共分三个阶段：
(一)宣传启动阶段：12月底之前。各单位、各部门要结合本单位特点制定“五五”普法规划实施计划及具体措施，建立“五五”普法工作领导小组和工作机构，做好“五五”普法宣传发动工作，为“五五”普法深入发展奠定思想基础和组织基础。
(二)组织实施阶段：1月至20xx年。依据本规划确定的目标、任务和要求，结合本单位实际，每年制定工作计划，突出年度工作重点，做到部署及时、措施有效、指导有力、监督到位，确保“五五”普法规划全面贯彻落实。根据本规划，各单位按年度计划，每年组织一次检查，考核和总结，及时表扬先进，督促落后，并于每年11月底将本年度的总结材料上报公司普法依法治企办公室。
(三)总结检查验收阶段：20xx年1月至12月。各单位、各部门在公司普法依法治企办公室统一领导下，对本单位、本部门对“五五”普法规划实施情况和依法治企的开展情况进行自检自查和认真总结，并于20xx年4月15日前上报总结材料。公司在8月份以后对各单位、各部门进行抽查，考核验收，并作好迎接上级检查验收和全公司“五五”普法总结表彰工作。
七、组织领导和工作保障
(一)进一步加强对“五五”普法和依法治企工作的领导。各级党政工团组织要高度重视“五五”普法依法治企工作，把“五五”普法工作作为实施公司“十一五”发展战略，促进企业持续健康发展的重要机制保障，作为维护公司稳定，构建和谐企业的重要措施来抓，真正摆上重要议事日程，认真研究，精心部署，狠抓落实。各单位要进一步健全普法依法治企领导机构和普法领导小组办公室，充分发挥其组织、协调、指导、督促、检查等职能。做到“五五”普法和依法治企工作有主要领导抓、有专门法律机构管、有法律专业技术人员做。各级党政工团组织，要积极配合，齐抓共管，共同推进“五五”普法和依法治企工作。
公司成立由分管法律工作的主要领导为组长，公司党办、公司办、企管计划部、组织人事部、财务资产部、思想政治工作部、机关事务部、质量安全环保部、市场开发部、国际工程部、维稳信访办、纪委监察部、公司工会等部门主要领导为成员的“五五”普法和依法治企领导小组。日常普法工作由企管计划部承担。各部门确定一名部室领导抓本部门和部门管理范围内的普法工作。
公司“五五”普法依法治企办公室的主要职责是：组织制定“五五”普法依法治理企业的规划，负责“五五”普法工作的组织、部署、协调、监督、检查和考评；会同有关部门研究制定有关“五五”普法学习、考核及依法治理的制度、措施；组织“五五”普法资料的编制、发放工作。
(二)进一步建立健全完善对企业法律顾问的培训制度。不断提高企业法律顾问和助理法律顾问的岗位工作能力。充分发挥企业法律顾问在“五五”普法和依法治企中的法律骨干作用。
公司经营相关法律篇12
我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。
首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。
其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。
另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。
二、外资企业和我国企业法制协调的路径
统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]
首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。
其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。
根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。
三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则
企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。
首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。
其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。
最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。
注释:
[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。
[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。
[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。
[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。
公司经营相关法律篇13
一、吊销公司营业执照的法律后果
吊销营业执照是国家工商行政管理部门依法对违法公司实施的一种常见的行政处罚，它所带来的法律后果是什么?实践中有关吊销公司营业执照法律后果存在不同认识，主要可以归纳为以下两种观点：
(一)公司法人资格和经营资格消灭说。《企业法人登记管理条例施行细则》第39条则规定：登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。不难看出，在我国现行法律制度的背景下，公司作为一种企业法人，其营业执照被赋予了公司取得法人资格和经营资格的双重证明效力。那么，吊销公司营业执照就理应使公司的法人资格和经营资格同时归于消灭。
但是这种主张公司显然忽视了公司消灭的过程性，没有给公司留出处理善后事务的时间，与我国相关法律在法人终止问题上规定相违背，更不利于实践操作中对债权人利益的保护。
(二)公司经营资格消灭说。这一观点的提出，其目的旨在解决公司被吊销营业执照后的主体资格问题。基本观点是：吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。因此，吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件。可以说，这种观点正是人们对司法实践中长期存在的公司被吊销营业执照后“财产尚存、公司不在、诉讼受阻”的尴尬现象进行反思的结果，具有较为普遍的代表性，已经得到越来越多的人们认可。
二、公司被吊销营业执照后的法律地位、能力和机关
(一)公司被吊销营业执照后的法律地位
在公司主动解散进入清算程序的情形下，公司登记尚未注销，公司营业执照依然有效，因此，公司主动解散其法律主体资格并不消灭，虽不能继续从事新的经营活动，但在清算目的范围内，仍然具有公司法人人格；吊销营业执照本身就是国家行政公权力为消灭公司法律主体资格而采取的行政处罚措施，因此，公司因为营业执照被吊销而解散后，其法律主体资格本应消灭，但是为了清算的需要，公司法特拟制其在清算目的范围内仍旧存续，直至清算结束。
(二)公司被吊销营业执照后的能力
关于公司的能力问题，在民商法上的考察，通常包括权利能力、行为能力和责任能力三个方面。
1、民事权利能力。根据《民法通则》第36条的规定，公司民事权利能力的取得和丧失与公司的主体资格相一致，即公司取得民事主体资格便依法享有民事权利能力，公司主体资格消灭，其民事权利能力也随之丧失。因此，只要公司的主体资格尚存，它就依法具有民事权利能力。公司被吊销营业执照后丧失了清算期间开展新的经营活动的权利能力，其权利能力仅于清算范围内仍然存在。
2、民事行为能力。公司被吊销营业执照后，其行为能力与公司的权利能力一样，被严格限制在清算的法定目的范围内，公司只能从事与清算有关的活动。否则应当认定为无效民事行为。
3、民事责任能力。公司被吊销营业执照后，并未丧失原来的法律地位和主体资格，因而仍然具备民事责任能力，应当以其全部财产对公司的债务承担民事责任。
(三)公司被吊销营业执照后的机关
公司的机关一般包括：股东会，为公司的权力机关；董事会，为公司的执行机关和代表机关：监事会，为公司的监察机关。公司被吊销营业执照后，公司仅在清算目的范围内存在，董事会因不享有与清算有关的任何权利，股东会和监事会原有的大部分职权也都随着公司的解散而丧失，但仍可于清算的范围内享有一定权限，而依法成立的清算组就成了清算期间公司的代表机关。
三、公司被吊销营业执照后清算制度的完善
(一)科学规定公司应当解散的情形。《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散……。”这一规定中“责令关闭”一词的内涵和外延不明确，且“责令关闭”并没有包括在《行政处罚法》确定的行政处罚种类之中。应通过修改公司法或制定相关司法解释，对上述“责令关闭”的内涵予以细化、明确，可以实现行政法和公司法在对公司实施法律调整过程中的有效衔接，把吊销营业执照纳入公司强制解散的范畴，从而消除人们对吊销公司营业执照法律后果在理论认识上的分歧和实践操作中的混乱。
(二)统一规定公司非破产清算的清算义务人，解决公司被吊销营业执照后无人组织清算的问题。根据《公司法》第192条的规定，公司因违法被强制解散时，“山有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”这――规定中“有关主管机关”一词所指不明，有的人理解为公司登记机关、有关人民政府等：有的人认为应将其明确规定为工商行政管理机关。
可以说，现实中大量公司被吊销营业执照后却不被清算，与《公司法》对清算责任人规定的不明确以及国家工商行政管理局在具体操作上的简单化做法，不无关系。因此，必须对该条规定做相应的修改，确定公司被呆销营业执照后的清算义务。
(三)区分规定普通清算和特别清算的不同程序，并确定公司非破产清算中
普通清算优先原则，确保公司被吊销营业执照后及时公平清算。普通清算优先的原则，即公司被吊销营业执照后首先由清算义务人依法自行组织清算：清算义务人不组织清算或自行清算出现严重障碍时，由人民法院依当事人的申请组织特别清算。至于特别清算的程序，应以突出人民法院的监督和债权人的参与为重点，具体可以参照《商投资企业清算办法》有关特别清算的规定设计。
(四)补充规定清算义务人的法律责任，督促其及时对公司进行清算，克服公司被吊销营业执照后不组织清算的弊端。《公司法》应明确规定，清算义务人要圾时组织清算履行了清算义务，如果是为了利用控制公司逃避法律和合同义务而故意使公司被吊销营业执照，则应直接适用公司人格否认原则，山清算义务人对公司债权人直接承担清偿责任，而不论其是否组织清算。
