政法文化论文篇1

2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。

首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。

其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。

最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。

以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。

二、中国古代司法的历史形态

孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。

1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。

2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。

在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。

由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。三、我国司法行政化的历史缘由

以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。

行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：

首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。

其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。

最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。

四、结语

根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。注释：（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。

（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》

（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。

（4）参见《荀子·君道》

（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》

（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》

（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。

（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》

参考文献：

徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。

孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。

孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。

政法文化论文篇2

一般而言，“规范”是指一套公认的能够引导、控制社会行为的标准体系。在法律制度的层面上，“规范”则近似于现代意义上的“法”。先秦时期的“规范”体系经历了复杂的变迁过程。有学者曾有这样的判断：“看来，我们不妨大胆断言：三代之‘礼’乃是广义的法，西周的‘礼治’其实就是奴隶制的‘法治’。”也就是说，三代的“法”应取广义，“礼”实际上就是一种实质意义上的“法”。事实上，孔子所提倡的“礼”也可以算是一类广义的“法”，承担着制度规范的基本职能。不同于孔子所代表的儒家，法家将“法”看作是治世之良药，希望通过“法”的作用的发挥来实现社会秩序的稳定。与法家不同，孔子欲借这套儒家式的理论促使“失范”的社会回归正轨。在对制度规范的认可上，儒家看重的是“礼”的价值而非“法”的功能。有学者总结说：“礼有上述实践的社会功能，足以维持儒家所期望的社会秩序，而达到儒家心目中的理想社会，所以儒家极端重视礼，欲以礼为治世的工具。”事实上，孔子之“礼”覆盖了社会生活的方方面面，包括许多本应单纯由法律作用的领域。甚至说，“礼”取代了“法”，在一定程度上成为判断是非的基本标准。《礼记·曲礼》记载：“分争辨讼，非礼不决。”杨鸿烈先生曾分析说：“孔子所说的广义的‘礼’字，颇含有法律的性质……”可见，孔子虽很少言“法”，实质上却颇有“法”的精神，不同的是这种精神由“礼”所承载。孔子之“礼”所承担的“法”的功能，主要表现在两个方面：一是与“公法”有关，其与后来的“国家法”的功能类似，如规定了各个阶层人的权利义务关系等；二是与“私法”有关，其所承载的价值则远远超出了“国家法”的范畴。如陈顾远先生认为：“往昔，一切准绳皆归于礼，礼有所失，始入于刑。礼应认为系广义的法，欲求民事方面之规范，舍礼难得其梗概。”可见，就“私法”方面而言，“礼”所包含的内容远远超过了国家制定法，而孔子之时成文法才刚刚兴起，“礼”的地位一定更加重要。梁治平先生称：“从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。”这种认识很有见地，不仅指出了不同时期所谓古代法的不同表现形式，而且表明今人常常以实证法学的视角研究中国传统法律。客观地讲，实证法学的视角有助于我们探究孔子之“法”的实质，却也容易遮蔽对孔子另一套规范体系的认识。孔子的政法思想具有保守主义的特点，源于三代而不能超越时代，尤其体现在把“刑”当作“法”上。孔子的时代有别于孟子、荀子之时，更有别于秦汉以降。他的思想比后来的儒者更加保守，没有如孟子一样喊出“徒善不足以为政”的声音，更不可能像荀子一样“隆礼重法”。孔子的一生都在为复归“周礼”而努力，奉行的是“克己复礼”准则。总而言之，孔子的“规范”意识是被“礼”所主导的，是以“刑”为后盾的。这一论断也是与孔子之“法”实为“刑”直接相关的。因为孔子理解的“法”基本就是“刑”，而一个有序的社会需要另一套规范以维持秩序，孔子的“礼”实际上就承担了这样一个任务。只是，他的“礼”所承担的“规范”仍需要“刑”作为辅手段。此外，孔子看重的不仅仅是“礼”所具有的稳定社会秩序的功能，更在乎的是“礼”所承载的教化功能。如果说“礼”是“德”的外在表现形式，那么“德”则是“礼”的内在精神。孔子以为道德教化的引导作用优于法律制裁的强制作用，故“德礼”优于“政刑”。“政刑”更接近于孔子所理解的“法”，这种“法”仅被认为是制裁性、惩戒性的法律，没有“礼”所具有的指引性、规范性的功能。

三、孔子政法观念核心价值的再审视

将孔子之“法”界定在“刑”的范围之内，无疑是对孔子法律思想的一大颠覆。这样的判断也许会导致“失之毫厘，谬以千里”的遗憾，但笔者仍愿作一尝试，并试图以此为视角解读孔子政法观念的核心价值。可以反向假设，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，而是一般意义上的“规范”概念，那么孔子政法观念的某些核心价值就需要予以重新审视。首先，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么“仁政”的理想价值和制定意义将会有所降低。“仁”是孔子思想的核心价值，其政法思想大致可以归纳为“仁政”。所谓“仁政”就是为政要以仁为本，主张德礼教化，反对滥刑乱杀。如《论语·颜渊》篇载：“季康子问政于孔子曰：‘如杀无道，以就有道，何如？’孔子对曰：‘子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃。’”又如《论语·子路》篇载：“子曰：‘善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。诚哉是言也！’”可以发现，孔子虽然反对刑杀，尤其是“不教而杀”之刑，但不能否定“刑”的工具价值。不过，他在潜意识中已然否定了作为“刑”的“法”的理想价值。概而言之，“仁政”是排斥“刑”的，但“仁政”离不开“刑”的衬托。换言之，“仁政”又与“刑”紧密相连。事实上，在孔子的观念中，只有“刑”才能更好地为“仁政”正名。也正因为有“刑”的冰冷与泛滥，才有“仁政”的温暖与施行可能。当然，这种思维模式不为孔子所独有，后来人一般也这么思考问题。我们知道，“刑”只是“法”必不可少的一部分，但远不是大部甚至全部。我们要问的是，“仁政”是否必然需要“刑”的衬托？如果“法”不只是“刑”，那么“仁政”的形象是否还会那么伟岸？这些问题必然人言人殊。事实上，“仁政”以去“刑”为目标，但没有“刑”也就无所谓“仁政”。“刑”只是“法”的一部分，而且只是一种极端的补偿或制裁措施，以此为理想状态的“仁政”作论证，必然缺少信服力。也就是说，如果“法”不只是“刑”，那么“仁政”所具有的道德优势势必大大降低；如果“刑”不完全代表“法”，那么至少“法”就应当有自己的独立价值，也能如同“礼”一样成为一套普遍意义上的社会规范。其次，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么“德礼”也不会对“政刑”呈压倒之势。“礼”在孔子思想中是一套具有价值意义的规范，是“仁”“德”的制度化的实践与表达。“德”“礼”相较于“政”“刑”而言更有指导意义、教化意义。在孔子思想中，“德“”礼”优于“政”“刑”的另一层表达就是“人治”优于“法治”。先秦“儒法之争”的启示主要有二：一是如何处理“人”的灵活性与“法”的稳定性之间的关系；二是如何看待“人治”中的“仁治”与“法治”中的“刑治”的关系问题。也就是说，从“儒法合流”的历史事实来看，无论儒家的“人治”还是法家的“法治”都不够满足社会治理秩序的需要，唯有合流才有出路。当然，孔子并不是先知，他的预见是有限的，其政法观念仅代表了儒家一流。他认为“人治”具有天然的社会治理优势，具有至高的道德性，而“法治”则意味着威吓、制裁，故“人治”优于“法治”。孔子不理解“法治”所具有的“规范”意味，仅仅将其看作是制裁的手段，也就是自己所谓的“政刑”。“德礼”之所以对“政刑”呈压倒之势，就在于孔子将前者看作是指导规范，而把后者作为制裁手段，同时将作为制裁手段的“刑”理解为“法”。事实上，规范是一套完整的体系，有指引性的内容，也有制裁性的存在。也就是说，如果“法”不只是“刑”，而是一整套规范，那么“刑”就是规范体系中的一环，无所谓轻重，“德礼”也就不会对“政刑”呈压倒之势。当然，在孔子的思想中，“德礼”优于“政刑”的根本原因在于儒家理想是泛道德化的，无论是作为弘扬社会风气的教育内容，还是作为制度实践的礼治秩序，都是以道德指导为核心的。在这个意义上，作为制度实践的“法”也应该是由道德引导的。因此，作为道德引导之表现的“德礼”势必处于“政刑”之上。最后，如果孔子所理解的“法”不只是“刑”，那么法律的终极目的将不再只是“无讼”式的“和谐”。简单地说，“无讼”式的理想就是希望纷争、诉讼不再发生，而且主要是指在社会风气好、民众素质普遍高的背景下实现的，也即不存在诉讼发生的社会土壤。一直以来学界对“无讼”都有一种误解，以为追求“无讼”就要“息讼”、“抑讼”以致“压讼”。其实不然，在孔子的观念中，“无讼”指代的是一种社会理想，而非现世的实践指导原则。但是，这种社会理想预设了这样一个结果，即作为“刑”的“法”存而不用，或废而不彰。换一种讲法，则是说在“无讼”的社会理想实现之前，“刑”将必然存在，无法废弃。可见，即使再不喜欢“刑”，也要将“刑”作为社会治理工具的常备手段，以备不时之需。《论语·学而》曰：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。”有学者解释称：“‘礼’，即周礼。周礼是当时社会制度和行为规范的总称。它虽不都是法，但包括了法。大凡今天意义上的国家根本法，以及刑事、民事、行政、经济、军事、诉讼等方面的法律规范都在其中。”“礼”作为社会制度和行为规范的总称自然包括了“法”，“礼”的使用以“和谐”为贵，“法”的实施同样如此。法律具有定纷止争的基本功能，而和谐自然是法律实施的效果之一。但是，孔子所理解的“法”基本上是与“刑”一致的，此时，“和谐”的内涵就有了变化。当“法”所指代的内容是“刑”的时候，“法”的“和谐”就是无“法”，就是“无讼”。反之，如果“法”不只是“刑”，那么“法”就可以像“礼”一样构成行为规范和社会制度，“和谐”的法律精义也将变得更有价值。总之，“仁政”“德教”与“和谐”的假设基础之一便是孔子所理解的“法”只是“刑”。而当“法”不只是“刑”的时候，“仁政”“德教”与“和谐”等孔子政法观念的核心价值将失去一定的道德基础，进而促使其价值意蕴的相应降低。如今，我们特别强调传统法律文化的借鉴意义，但若无法认清孔子之“法”实为“刑”的基本前提，无疑会妨碍我们对于传统法律思想的认识，更会有损于今日之借鉴。

政法文化论文篇3

Ⅱ

法律具有政治功能。法律通过对政治关系、政治行为、政治发展和政治问题的协调、规范、促进和解决，影响政治生活，达到政治目的，进而实现政治法治化。

政治法治化的第一要素是政治关系法治化。

政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益要求而形成的，以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社，1995年版，第49页。）

政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益协调政治关系。法律为政治统治权力披上合法的外衣，使其具有社会正当性。西方马克思主义者哈贝马斯曾区分过“合法性”和“合法化”两个概念。他指出，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。但是，如果没有合法化过程，合法性很难得到保证。在不求助于合法化的情况下，没有一种政治系统能成功地保证大众的持久性忠诚，即保证其成员意志服从。法律作为一种特殊的政治力量的体现，把统治阶级的共同利益“说成”是普遍的利益，或者是人民的利益、国家的利益。虽然这种共同利益可能同普遍利益相交叉、相重合，但是也有可能不完全一致或完全不一致。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益，这些利益就获得了最大限度的神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现。在不危害这种共同利益的前提下，法律规定出处理同一层次上不同利益主体之间的横向利益矛盾及不同层次上的利益主体之间纵向利益矛盾的准则，从而把人们本质上为了自己利益而进行的政治斗争限制在一定范围之内，保持社会的政治稳定。

政治关系的一个重要内容是政治权力关系，包括执政党权力与社会公共权力的关系、中央权力与地方权力的关系、立法权行政权军事权司法权之间的关系等等。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调，在不同的国度，协调的方式可能互有差异，因而形成不同的国家结构形式和不同的政权组织形式。宪法的功能主要是协调权力关系。部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。比如，我国税法的一项重要改革，就是实行分税制。而分税制从政治功能角度来看，乃是走向制度化、规范化与科学化的中央与地方权力关系模式的制度选择。它在宏观意义上规定的中央与地方关系新格局，对中国的现代化发展是一种政治资源。在政治学中，某一时期在政权中担任角色的那些个人被称作权威人物。马克斯·韦伯曾把权威的基础分为传统型、领袖型和法理型三种。50——60年代美国比较政治学的主流——结构功能主义学派的中心人物阿尔蒙德（GabrielA.Almond，1911年生）认为，世俗化是政治文化发展的方向，世俗化程度也是衡量政治文化发展的标准；而世俗化代表性地意味着权威人物传统型和领袖型魅力型标准的削弱，法理型日益占据上风。（注：阿尔蒙德等：《比较政治学：体系、过程和政策》，上海译文出版社，1987年版，第39——40页。）

政治关系的另一个重要内容是政治权利关系。政治权利是社会成员实现利益分配的政治资格，是社会成员实现政治利益的手段，包括自由权、平等权、参政权等。资本主义国家和社会主义国家对于政治权利的范围有不同的界定。根据我国现行有关法律规定，公民的政治权利包括了四个方面的内容：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。法律把政治权利规范化，保证政治权利落到实处，同时规定剥夺危害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利，对于他们作出政治上否定性的评价。由于政治权利实际上反映着公民同国家的关系，法律确保政治权利的实现有利于国家政治生活的良性运行。

政治行为法治化是政治法治化的第二要素。

政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。

从一定意义上说，法律是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型，体现着法律的本质；反过来，法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。暴力政治斗争往往导致法律类型的改变，也就是说，阶级斗争的激烈形式导致社会革命，成为法律历史类型更替的直接导火索。而非暴力政治斗争一般指在法律范围内的政治斗争，特别是在和平建设时期，世界上大多数民主国家都要对于非暴力斗争的性质和活动方式加以明确的法律规定。这方面的法律制定与实施往往成为衡量一国政治的民主程度与法治程度的重要标尺。违宪司法审查制（JudicialReview）对欧美政治理论和政治实践都产生了重大影响，便是一个良好的例证。在政治斗争中，主体各方都力图居于支配和控制地位，即掌握政治统治权。进行政治统治，离不开法律的运用，尤其在一个民主社会，政治统治就是法律统治，即形成一种法治秩序。在人治或专制社会中，统治者往往也要用法律的手段使自己的政治统治合法化，获得一种社会的遵从和国际的承认。如果说政治统治是国家政权的前提，那么政治管理就是国家政权的基础。政治管理有多种方法，如行政强制方法和思想教化方法等等，但以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本，法律使政治权力规范化。把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府相应的控制。

当然，也应看到，法律对于政治行为的规范功能是有一定限度的，并非任何法律部门都能规范任何政治行为。我国《行政诉讼法》第12条明文规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对于国防、外交等“国家行为”提起的诉讼，也不受理对抽象行政行为提起的诉讼。因为这些行为涉及国家或重大国家利益，有很强的政治性，或者这些行为具有较多政策性成分。对于这些现有诉讼制度无法规范的政治行为，只有留待以后建立的宪法诉讼制度加以调整。由此，我们可以看到，法律功能问题的研究，有助于发现法律制度的缺陷或漏洞，从而进一步加以完善。

政治法治化的第三要素表现为政治发展的法治化。

政治发展是指对政治关系的变更和调整。政治关系的质变过程即政治革命，是以阶级为政治主体的，旨在另一阶级的政治统治的暴力行动，是实现政治权力迅速变更、用一种政治体系取代另一种政治体系的激烈的变革。政治革命的斗争锋芒都是指向实行统治的阶级，其首要标志是夺取政权。所以，一般地说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。但一俟革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果。法国第三等级（Tiers）正是通过起草一部新式宪法，开辟了一个崭新的政治纪元。（注：〔美〕路易斯·亨金等编：《与权利》，三联书店，1996年版，第29页。）

政治改革是通过一系列政治措施进行的。法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性。同政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。这是占统治地位的阶级中的政治领导集团根据社会利益矛盾状况及其对政治权力的要求，有计划有步骤地进行的。旨在改进政治体系、调节政治关系以巩固和完善其政治统治的政治过程。作为一种有计划有步骤的政治变革，往往都伴随着法律的运作。因为法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行，并且巩固政治改革的成果，从而防止和清除弊端，推动政治不断进步。这也正是中国历史上的政治改革往往被称为“变法”的原因。

政治问题法治化是政治法治化的第四要素。

政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题可以用法律手段去解决。托克维尔在其名著《论美国的民主》一书中写道：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。”（注：〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，上卷，商务印书馆，1988年版，第310页。）在诸多政治问题中，一个国家民族的政治团结居于突出地位。通过法律，能够增强民众的凝聚力。克林顿在《希望与历史之间》一书中写到：“美国人不是通过种族、宗教或任何其他显著的特性联结在一起的，而是通过共同忠诚《独立宣言》、《宪法》和《权利法案》，通过共同接受公民身分的权利和义务的共同性而联结在一起的。”（注：〔美〕比尔·克林顿：《希望与历史之间》，海南出版社，1997年1月版，第90页。）国家的基础一步一步由血缘、族类向法律过渡，这是一种不可逆转的历史趋向。新中国建立以来，有关民族区域自治方面的法律，对于解决民族争端、增强民族团结均发挥了重要的功能。尤其在当代，和平与发展已变成世界政治生活之主题，法律正愈来愈扮演着重要的角色，日益发挥出特有的功能。1987年4月，邓小平同志在会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时指出：“我们的‘一国两制’能不能够成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。这个基本法还要为澳门、台湾做出一个范例。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）起草工作完成后，他充分肯定这是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，“是一个具有创造意义的杰作。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）在中国对香港、澳门收回的过程中，1990年4月4日通过的《香港特别行政区基本法》和1993年3月31日通过的《澳门特别行政区基本法》，把“一国两制”的伟大政治构想制度化、条文化，从而使人民增强信心，打消顾虑，成为政治决策与现实生活的中枢或桥梁。这两部法律也为将来政治解决提供了典范。

Ⅲ

我国政治体制改革的目标是建立社会主义民主政治。在社会主义民主政治建设过程中，离不开社会主义法律功能的发挥。同志在中国共产党第十五次全国代表大会上指出：“建设有中国特色社会主义的政治，就是中国共产党领导下，在人民当家作主的基础上，依法治国，发展社会主义民主政治。”（注：：《高举邓小平理论伟大旗帜，把有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社，1997年10月第1版，第页。）目前，我国政治法治化的最主要内容就是社会主义民主的法治化。

古希腊思想家亚里士多德第一次把民主看作是一种国家政体。马克思主义认同和继承了亚里士多德的民主观，但又有所发展。马克思认为，“民主制是作为类概念的国家制度。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第280页。）列宁指出，就民主的本意讲，它首先是“大多数人的统治”，并且，“民主是一种国家形式，一种国家形态”，“另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权力。”（注：《列宁全集》第31卷，第96页。）总之，我们在理解民主的概念时，首先要把它作为一种政治制度和国家制度来理解，它包括国体和政体两个方面；同时，又不能仅仅停留在国体和政体的原则上，而要看到这些原则必须具体化为公民的各项民利，特别是平等权利，在平等的基础上，实现大多数人的统治权力。在权利这个层面，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。再一点，理解民主概念时，也不能仅仅将民主与政治相联。民国初年，“文化怪杰”辜鸿铭曾发表过一段挺严肃的议论：“真正的民主，其实质不在于民主的政治，而在于民主的社会。”（注：辜鸿铭著：《中国人的精神》，海南出版社，1996年4月版，第199页。但是，我们不能同意作者的“对于民主政治来讲，君主的必要性……”等观点。）这种认识前进了一步。然而，必须看到，要实现民主社会，必须先有民主政治。正因为如此，我国才把政治民主化与经济市场化相提并论。民主之于政治，就其功能而言，虽不必然能够达到“最好”，却一般可以防止发生“最坏”。

社会主义法律对于社会主义民主的功能，体现为社会主义民主的法治化。民主模式并不是单一的，法律对某种民主模式的选择决定着国家民主生活的基本走向。建设社会主义法制是发展社会主义民主的题中应有之义，离开社会主义法制的民主不是社会主义民主，而可能会导致无政府主义。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，民主愈健全，法制的威力愈强大；民主愈发展，法制作用的发挥越充分，没有社会主义民主就没有社会主义法制。

反之，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障，没有健全的法制，民主就会成为一句空洞的口号。正如马克思所说：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。）无产阶级领导人民夺取政权后，建立了人民民主，争得了社会主义民主，就要用法律来确认和体现这种新型国家政权的性质和作用，使社会主义民主的实现获得法律上的保障。正如邓小平所说：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”（注：《邓小平文选》，第2卷，第146页。）社会主义法律也是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障，它规定了人民民利的范围，为人民行使民利指明了方向，使人们在行使民利时，有了清楚明确的可循标准；社会主义法律还通过打击危害国家安全的行为和其他刑事犯罪，依法对敌对分子实行，保障人民真正享有广泛的民主和自由，从而排除一切可能导致国家混乱甚至动乱的因素，巩固和发展团结稳定的政治局面。脱离开法制，即使号称所谓“大民主”，实际上只能使大多数人不自由，只能造成动乱，因此决非真正的民主，决非社会主义民主。总而言之，社会主义法律从本质上讲有着使人民对于政治的影响发展到可能充分程度的功能。

Ⅳ

1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于继续开展法制宣传教育的决议》。至此，自1986年以来开展的第三个普法五年规划正式开始组织实施。无疑，这是提高全民族的法律素质，实现“依法治国，建设社会主义法治国家”目标的重要举措，应当得到全社会的响应和落实。

然而，作为理论研究，可以从另一方面对同一问题进行分析。改革开放近20年来，全国人大及其常委会制定法律和有关法律问题的决定三百一十多件，国务院制定行政法规七百五十多件，有立法权的地方人大制定的地方性法规五千三百多件，大体已建立了一个比较完备的法律体系。按照法学最一般的原理，社会主义法是广大人民意志的体现，具有真正的人民性。

可是，在这么多的法制定和颁布以后，人们甚至是大多数人对之不知或知之甚少。这是现实存在的问题。那么由此要问：既然这些法体现了人民意志，为什么人民中的大多数还不知道它们被上升为了法律，以至于还要大力呐喊“把法律交给人民”呢？（注：见《法制日报》，1996年6月18日社论；1997年5月4日报道。）究竟把法律从何处“交给”人民呢？法律难道本来并不在人民手中吗？法律难道是在大多数人背后制定出来的吗？由此又能否不承认我们已有的法不是代表人民的意志，而是其他什么人的意志呢？显然，我们应该从这一重大矛盾的现象中得到若干启示。

决不能否认我国法律的人民性。我们是社会主义国家，立法权本质上属于人民。人民的意志通过全国人大代表反映出来，上升为国家意志，于是就成为法律。所以，任何怀疑我国法律体现人民意志的想法都是不正确的，至少在理论上如此。这一点必须首先肯定。

那么上面所揭示的问题能够说明什么呢？我们认为，之所以造成大多数公民不知法或知之甚少，与我国立法制度尚不健全有关。人民代表大会制是适合我国国情的最好的立法制度，但是还并未达到应有的完善水平，对其也必须进行改革，以使我国的民主制更为真实和更有保障，使民主得以更好地体现。

问题之一：立法与知法的脱节反映了现行间接民主制的不完善。

间接民主制之所以必要，是因为直接民主制的不可能，那么在直接民主可能的地方就不宜再搞间接民主。间接民主只有以直接民主为牢固基础才能更充分显示它的意义。直接民主最能体现人民当家作主的地位。虽然在中央、省级不能搞直接民主，但在县级以下是可以搞的。直接民主存在的地方应是人口较少而集中，大家互相了解；我们可以把这种地方划为最基层的选举单位。其实，仔细推敲起来，民主的关键并不在于直接民主的范围究竟应当划到多大，而在于民主的各个环节是否真正能确保人民的主人地位的无可动摇。民主制的不完善，肯定会给法律民主性打上一个大大的问号。

问题之二：立法与知法的脱节说明人民代表没有起到应有作用。

宪法第76条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家机密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。代表应当同原选举单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。“如果说参加人代会，制定法律和保持同人民的密切联系都是代表职责的话，那么这二者是同等重要的，特别不能只强调前者而忽视后者。代表之所以必要，只是因为不可能由全体人民中的每个人都参加会议，进行表决。所以，代表在大会上表达的不仅仅是他一个人的意志，而是人民尤其是选民的意志。作为代表，必须首先知道选民的共同意志是什么。为达到这一点，代表就必须听取选民的意见，并从中进行归纳和综合，抽象出共同意志来，再反映到大会当中去。我国法律的制定都有一个很长的过程，从起草到公布经过若干程序，其中就要由代表进行讨论。这时，代表应该把法律草案拿到选民中去征求意见，再由人大对法律草案进行修订，通过以后继续由代表向选民进行宣传阐释。

总之，在立法的过程中就向人民宣传了法律的内容，立法和宣传同步进行，参与立法是代表的职责，宣传法律也是代表的职责。

Ⅴ

上述问题并非无法解决。我们认为，进行市场经济法制建设决不等于仅仅注重经济方面的立法。在发展经济的同时，切不可忽视人民民主生活的改善。目前，我国的政治立法、民主立法落后于经济立法。就立法民主化而言，要使民主得到法制的保障，首先必须在《代表法》的基础上对于代表职责、代表选举问题更加具体地规定一些可操作性强的完善措施。

权利和义务是对应的，这一点法律上有明文规定。而权力和义务也应是对应的。人民代表享有宪法所规定的一系列权力和权利，同时就必须承担参加会议和联系选民两项最基本的职责。如果说前者主要是权力的话，后者则更侧重于义务。联系选民是代表们的义务，那么他们不履行这个义务就是对人民的失职，法律应该规定代表所承担的责任。在这种情况下，代表不联系选民，不反映选民的意志，就是对选民权利的侵犯和妨碍，情节轻微的可以罢免了事，而严重者就不能仅仅罢免处之了。

对于代表选举及活动方式也要进一步完善。若把上面所说的看成实体内容的话，这方面就可以认为是对实体部分的程序保障。仅就选举来讲，应明确代表的条件，选民才有个把握标准，这个条件应同选举一般先进人物的条件有所不同，不能把代表资格的获得单单看成一种奖励方式。工作有成就的人不一定就是合格的人民代表。代表首先应该有为大家办事的觉悟，愿意不辞劳苦地上传下达，下传上达。其次，应该具备一定的文化程度，有分析、综合的能力，这样就可以比较及时、准确地掌握本选区选民的共同意志，既不为个别人的意志所左右，也不致因为对选民情况的不知而仅仅表达自己的意志。再次，代表还要有敢说敢干的精神，勇于把选民的真实意志、社会弊端反映上去，使上级直至中央掌握全面的真实情况，作出切实可行的决策。所以，代表有时不一定就是科学上、生产上有突出表现的人物。如果只因为是英雄劳模人物就被推为代表，一方面不一定能反映好人民的意志，另一方面其个人因为必须参加各种会议，征求意见，宣传法律，势必占去大量的时间，于事业上亦无补益。当然，这并非说劳模就一定不可以当选为人民代表。

再一点，我们认为，人民代表大会固然应该反映全体人民的意志，而每一个代表主要还是应反映本选区局部的普遍意志。只有许多这样的局部综合起来，才能完整地表现全部，即全部寓于局部、普遍寓于特殊之中。假如一味地强调整体，势必会影响局部意志的全面真实地反映，结果往往还会使整体的意志并没有能够反映出来，增加了不真实性。当各个局部、许多个特殊反映上去后，全国人大常委会加以统筹，在这诸多特殊局部意志的基础上概括出整体直至全国人民的普遍意志，上升为国家意志，载入法律条文，就象基层代表概括各个选民的意志那样。代表回去后，又对法律进行传达阐释，从而一步一步地贯彻下去，再达到普遍与特殊的统一。

政法文化论文篇4

(二)行政体制改革法治化是及时确认巩固改革成果的必然要求

我国自建国以来已经进行了多次机构改革，每一次改革都是由政府设计并且由政府推行，虽然政府的一部分改革方案须权力机关批准，但是，权力机关在改革过程中介入的非常有限，基本上改革都是政府策划政府推行自我监督。这种方式有利于改革迅速推进，在短时间内取得显著效果，但是也存在着许多内在的缺陷。由于改革过程中集权严重，改革者主观随意性大，改革方案也往往缺乏细致的论证，改革成功与否全依赖政府自身的智慧和魄力。改革的集权也导致了改革成果难以巩固。法治化的过程就是将改革的权力、方案，推进模式，成果巩固都通过法律规范予以规定，形成良好的改革秩序。权力的法治化，就是首先要对改革权进行合法授予，通过权力的授予相应的责任也就更加明晰，从而一定程度上减少了改革的专断和任性。方案推进模式的法治化，就是讲改革方案，推进模式的大体步骤通过法律规范予以固定，上升到法律的高度，有助于减少改革过程中的主观偏见，提高改革过程的科学性。成果巩固的法治化，主要是将改革成果及时予以固定，这样有助于防止改革的成效出现反弹。

二、行政体制改革法治化的路径选择

(一)实现行政体制改革法治化需要通过立法推进改革

1．对改革权的授予采取法律保留原则。党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对全面深化改革做出了全面部署，将我国的行政体制改革由外延式逐渐向内涵式推进。所谓内涵式行政体制改革，是指政府职能调整整合、政府机构再构和政府运行机制再造的统一。内涵式的改革的主要目标就是对政府职能、结构做出调整，对政府本身做出改革已经超越了行政权的范畴，属于国家权力的范畴。国家权力的行使主体属于全国人大，因此，改革权的设定主体当然地属于全国人大，设定形式采取法律保留原则，通过宪法或者法律来设定。采取法律保留原则设定改革权有利于保证改革进程的稳定性，避免随着领导人或者主要负责人的更换影响改革进度。为了适应社会转型遇到的紧急情况和改革中的偶然性，赋予行政机关一定的改革设定、变更权是必要的，但是要由法律进行特别授权，对设定、变更的情形做出严格的规定，并且不得与宪法和法律相冲突。2．制定统一的《行政体制改革程序法》。程序是可以反复适用的工作机制，通过程序性的规定，可以有效防止改革的任意性、随意性。行政体制改革是法治在行政领域的深化，也是行政对法治的有力回应。为适应法治经济带来的社会转型的行政体制改革，本身也应该走法治化道路。法治一方面要求行政体制改革要依据相应的实体法，另一方面也需要依据法定程序理性推进。作为行使改革权的机关，全国人大应当制定统一的《行政体制改革程序法》，对行政体制改革基本方案的提出、方案论证与评估以及方案的实施与监督做出基本的框架性规定。我国的历次改革都是政府内部提出，由人大进行审议通过，可以看出我国的行政改革动力基本靠政府自身的内在觉悟，人大的审议虽然能对改革的权力进行一定程度的监督，但是目前政府绝大部分的改革都是由国务院内部文件决定。在《行政体制改革程序法》的制定中，要完善行政体制的决策制度，须加强人大的审议权。行政体制改革涉及每一个公民的切身利益，尤其是行政相对人的利益，行政体制改革方案制定后，应当赋予行政相对人听证的权利，广泛听取社会民众对改革的建议、意见，增强改革的合理性、可行性。3．完善《行政组织法》和制定《行政编制法》。目前，我国现行的两部组织法，《国务院组织法》和《地方组织法》都是施行于上世纪80年代，虽然《地方组织法》经过了多次修改，但从总体上来看，这两部《组织法》规定都相对原则，在机构的权限规定上缺乏细致、可操作的规定，尤其是传统行政组织法的理念，很少关注行政机构自身承担的功能和行政任务。在行政体制改革中，政府机构的改革成为体制改革的重头戏，政府机构改革的推进必然需要完善我国相关《行政组织法》，在逐步细化现有组织法的基础上，立法理念的更新尤为重要。在今后的组织建构中，要充分考虑到行政功能所引发的对机构设置要求，对行政机构的设置采取一种多元的、开放的态度，对于符合实质法治的机构设置也应予以认可，在满足法治的基础上以最大限度地实现行政任务为机构设置要求。我国机构管理中存在的最大问题就是机构繁杂，人员庞大，我国编制管理的困境主要表现为管理基本制度的缺乏，我国编制管理的法律依据多是行政法规、行政规章层面上的，缺乏统一的立法层面上的规范。要解决编制管理的困境，在立法模式的选择上，应当采取由人大立法的模式，制定统一的《行政编制法》，仿效台湾采取的总员定额制度，通过法律对行政编制人员进行严格的控制，使我国的行政编制逐步走上法治化道路。

(二)实现行政体制改革法治化需要转变观念

法治的完整意义在于市民社会公民按照既成的规则有序而自由地交往，公权力通过维护政治秩序，服务于市民社会的自由交往。无论是私法之治的形成还是公法之治的建立，权利意识、法治观念的形成至关重要。中国市民社会的缺位造成了权利意识的淡薄，因此，在行政体制改革中，不仅要注重体制本身的优化，也要注重法治意识的启蒙。

1．转变政府行政观念

行政体制改革就是要处理好政府与社会、政府与个人、政府与市场、政府之间的关系，核心就是确定政府的职能，解决政府权力的界限和内部配置问题，变传统的全能政府为有限、有为的政府。要实现政府职能转变，观念的转变至关重要。首先，政府要树立服务观念。传统的行政体制是建立在计划经济的基础之上的，突出人的作用，强调对社会的管制。随着市场经济的逐步建立与深化，传统的行政管制观念越来越不适应经济的发展需求，转变政府职能，建设服务政府成为政府改革的主要方向。转变政府职能的主要方面就是要优化政府结构，使之服务于经济发展，充分尊重和保障公民权利，但是政府服务职能的发挥关键在于观念的更新，只有从深层次转变政府行政观念，建立服务理念，政府结构优化所带来的积极作用才能够最大限度地得到发挥。其次，树立责任观念。行政权力涉及公民社会生活的方方面面，行政体制改革的过程中，缺乏审慎思考的改革举措有可能造成全社会改革成本的增加，最终背离改革目的。权力与责任是对应发生的，责任的建立能够有效遏制权力的任意，行政体制改革关涉国家的全局发展，政府树立责任观念，能够从源头上有效遏制改革的随意性，使改革始终遵循行政体制改革目的。

政法文化论文篇5

一、法制化海洋行政管理与其他海洋管理的区别

海洋行政管理与海洋经济管理。海洋行政管理，是指国家海洋行政机关及其授权的职能部门依据法律，行使国家权力，为巩固国家政权和保护、发展经济，对国家各种海洋实践活动和海洋事业的管理活动。海洋经济管理是国家经济管理部门对一切海洋经济活动进行的职能化、专业化管理活动。海洋经济管理活动的主体是国家经济管理部门，其管理的客体是海洋渔业与运输业，海洋能源的开发利用及海洋药业的生产研究等一切经济活动。比如，国家工商行政机关对海洋开发商的设立、经营管理活动，国家税务局对海洋开发商的税务管理活动，海关对进出口货物的管理活动，卫生检疫机关对海洋药物生产的管理活动等。海洋经济管理与海洋行政管理具有共同的目的性，二者都是为了维护海洋的经济秩序。海洋经济管理也是海洋行政管理的一部分。海洋经济管理独立后两者仍然存在某些渗透关系。海洋经济关系既需要经济法调整，也要受行政法调整。

海洋行政管理与海洋司法管理。海洋司法管理主要是指在海洋实践活动过程中，公、检、法专门机关对一些违法、犯罪行为的管理活动。海洋司法管理的主体必须是国家司法机关及其工作人员，其客体有两种情况：一种是在海洋经济活动中管理对象违法、犯罪的行为；一种是海洋执法机关及其工作人员在海洋执法过程中执法犯法，危害国家、集体、人民的合法权益的行为。海洋行政管理与海洋司法管理是相承接的两种管理手段。司法管理是行政管理的延续，同时也是对行政管理的监督。两者都是代表国家行使管理权。海洋司法管理主要是依据诉讼法和行政处罚法来调整海洋实践活动中的一切违法、犯罪行为。[1]

海洋行政管理的法制化是国家海洋行政机关及其工作人员运用法律手段，依法管海的一种法制发展趋势。它不仅指那些以强制手段调整海洋活动中各种关系，使其符合海洋管理目标的活动，也指那些依法保证行政手段、经济手段和其他管理手段有效实施的活动；不仅指司法机关通过司法程序进行刑事制裁。[2]法制化海洋行政管理包括两方面内涵：一是指法制化海洋行政管理活动，即国家及地方海洋行政管理部门在法律规定的权限范围内，对国家及地方海域使用活动依法行使管理权，贯彻实施国家在海洋开发、利用方面的方针、政策、法律、法规和各项规章制度，保证国家的管理意志得以实现。二是指法制化海洋行政行为，即对海洋行政机关自身行为的管理活动。比如，海洋行政机关的设立活动是否合法，执法体系是否健全和完善，海洋行政机关工作人员的执法素质是否好，法制观念是否强等。

海洋行政管理所用的法律手段，包括国际海洋法与我国关于各管辖海域的法律制度和所有调整我国海洋活动中各种关系的法规。目前，我国海洋法律法规层出不穷，但海洋法尚未形成独立的法律部门，有的散见于经济法、行政法和刑法、民法乃至宪法中。但是随着我国海洋开发规模的扩大，调整海洋领域中各种关系的法律法规必然日益增多，日益完善。我国的海洋法必然最终发展成为一个独立的法律体系。

下面仅就我国现存的海洋法律法规作一简要的分类介绍。

海洋法律法规的空间效力上，可分为专门适用于海洋领域的和适用范围及于海洋领域的。如《中华人民共和国海洋环境保护法》，《中华人民共和国海上交通安全法》，《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》以及《中华人民共和国海域使用管理法》等，属于专门适用海洋领域，其空间效力只限于我国管辖海域。适用范围及于海洋领域的法律有《中华人民共和国渔业法》，《中华人民共和国矿产资源法》等。

海洋法律法规的调整对象上，可分为基本性海洋法律制度和单行海洋法律法规。基本性海洋法律有《中华人民共和国关于领海的声明》，《中华人民共和国领海及毗连区法》，《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》等。这些法律制度是确定我国在各个不同的管辖海域内的不同的法律地位和向国际社会的全面的权利主张，不是针对调整某一特定的社会关系而建立的行为规范，而是总的权利主张，所调整的社会关系涉及海域内的各个方面。单行海洋法律法规，如《中华人民共和国海上交通安全法》是仅为加强海上交通管理，保障船舶、设施、航行、停泊作业以及救助等方面，做出具体规定，是专门针对或围绕海上交通安全所建立的法律制度，调整对象相对基本性海洋法律制度而言，只是局限于某一方面。

海洋行政法律关系的客体上，又可将现有的海洋法律法规大体划分为：维护国家海洋权益方面的，海洋资源开发管理方面的，海洋环境保护管理方面的，海洋调查研究管理方面的等等。在海洋执法管理活动中，海洋行政机关及其管理人员所进行的各种组织、指挥、领导、控制、协调、监督等行政行为过程中必须严格以海洋法律、法规为依据，严格遵循和身体力行，做到依法行政。

二、法制化海洋行政管理的基本特征

海洋行政管理是国家行政管理的一个组成部分，因此，法制化海洋行政管理的主体主要是政府机关。政府机构的设置有综合和专业上的分工与不同层次的管理。结构体系十分复杂，并非所有政府机构都具有海洋行政管理的职能，同时，具有海洋行政管理职能的政府机关，也并非都是专门的海洋行政管理机关。在我国，法制化海洋行政管理的机关按照海洋行政管理的职权性质，可以区分为海洋立法机关、海洋行政机关和海洋执法机关。1

海洋立法机关包括全国人大及其全国人大常务委员会和地方各级人大及其常务委员会的国家权力机关以及国务院及其职能部门和地方各级人民政府及其职能部门的国家执行机关。海洋行政机关专指国家政府部门及其所属的职能部门，其行政权力是由法律规定或政府内部授权获得的。国家政府部门在海洋管理活动中同时兼有立法者和执行者的双重角色。

在我国，还有专门承担某项海洋管理职能的政府行政机关，如，海洋局、交通局、渔政管理部门等，这些部门也具有一些海洋立法的权力，他们所承担的海洋管理的任务，也只是整个国家海洋管理体系中的一个环节。海洋执法机关狭义地讲，指的是海洋管理活动中的行政执法机关。广义地讲，还有海事法院、海上公安、海上纠察、海上防务之类的军事机构。在我国，与各类海洋活动有着全面紧密联系的海洋执法机关主要指的是海洋行政执法机关，在海洋管理中起着兼察和纠察作用，并对违法行为进行行政处罚。由于海洋行政管理活动是政府代表国家意志行使管理活动的具体体现，因此，体现国家意志的海洋法律、法规是海洋行政执法的主要依据。国家政府部门和国家海洋局及地方各级海洋行政管理部门，如海洋监察部门、海洋渔政部门、海洋水上安全管理部门、海上交通管理部门等政府职能部门在管理海洋公共事务中必须坚持依法行政，即政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。

法制化海洋行政管理的客体是各种人类的海洋实践活动。它是以海洋为劳动对象和以海洋为活动媒介的人的实践活动。政府在这种实践活动中的作用只是引导和支持人们去研究、利用和改造海洋，而不是直接去从事对自然海洋的开发利用活动，也不是海洋研究、海洋开发利用活动的内部管理活动。因此，法制化海洋行政管理的客体可以分为三类：

一是组织和个人进行的海上活动。海上活动是指行为发生地点在海洋上的一切人类活动，包括开发和利用海洋资源的经济活动和以海洋为媒介的其他活动，如，航海、海洋港口作业、海洋旅游、海洋商业、海上犯罪和走私等。

二是相关组织和个人的海岸涉海活动。人类在陆上的一切活动都与海洋存在某种关系，可以理解为涉海的活动，但不可能也没有必要全部纳入海洋行政管理范围。因为海洋行政管理的有效性决定它只能对直接利用海洋资源或对海洋环境有重大影响的行为进行管理，那些间接利用海洋资源或间接影响海洋环境的活动，海洋行政管理部门是管不了的。再则，海洋沿岸活动对海洋的影响，许多情况下只是诸多行为后果的一部分，甚至是比较次要的一部分，由谁来管以及怎样管的的职能分工不明确，常常回出现对同一个被管理者争管、漏管的现象。通常列入海洋行政管理范围的海岸活动主要有：工业和农业生产造成的海洋水体污染、城市废水和垃圾的排放，处于各种目的的围海造地、河口淤积、港口和其他海岸工程建设、砍伐树木等。

三是海洋行政管理机关及其工作人员的管理活动。管理者如果没有对自身的管理，就无法保证管理队伍的廉洁和管理效率的提高，这是现代政府政治民主化和管理科学化的必然要求。以海洋行政管理机关及其工作人员管理活动为对象的管理活动，基本内容包括：海洋管理体制的建立、海洋行政机构的设置、机关职能的配制、运行机制、决策及管理程序、公务员的录用和考核培训等

法制化海洋行政管理最主要的特征就是依法行政。依法行政必须有法可依、执法必严。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”其中，“有法可依”是社会主义法制的前提和基础。它指国家有着比较完备的法律，国家政治、经济、文化和社会生活的各个方面的关系，应该和需要法律调整的都应有相应的法律规定；国家机关和国家机关工作人员执法有根据，司法有准绳，公民活动有章可循，行为有法可依。只有这样，公民的权益才有保障。“执法必严”，是社会主义法制的关键。它是指执法和司法机关及其工作人员，必须严格按照法律的规定实施法律，坚决维护法律的权威和尊严。法律如何规定的，就不择不扣地按法律规定去办，不可法外开恩，不可掺杂个人私情。这里的“严”是严肃、严明和严格的意思，决不是“严刑峻法”和“处罚从严”的意思。至于是否从严，必须按照法律的规定。因此，实现现代海洋行政管理的前提是做好海洋立法工作。

海洋行政管理机关在管理过程中要做到依法行政必须遵循一些基本原则和一些特殊原则。一般原则主要有：海洋行政法治原则、海洋行政公开原则、海洋行政公正原则、海洋行政效率原则；特殊原则主要有：合法性原则、合理性原则和应急性原则。1

海洋行政法治原则。法治（Ruleoflaw）的基本意思是依法办事。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律，应承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益。在这里法治不等于“用法来治”（Rulebylaw）。“用法来治”是把法单纯作为工具和手段，政府运用“法”（此种“法”多由政府自己制定，而并非全由人民代表机关制定）这一工具和手段来治理海洋，治理老百姓。“用法来治”的实质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。目前，在我国市场经济转轨时期由民主政治的初级阶段向较完善阶段转变的时期，法治的主要要求包括：行政合法、适当，即依法行政，依法办事；控制滥用自由裁量权。行政复议、行政听政制度、行政诉讼和司法审查是对自由裁量权的事后控制措施。行政复议和行政听证制度是通过政府机关内部的监控机制，发现和纠正被申请复议机关的违法、不当行使自由裁量权的行为。行政诉讼和司法审查是通过政府外部的监控机制——人民法院，审查被诉政府机关行使自由裁量权行为的合法性和合理性，撤销违法滥用自由裁量权的行为，变更显示公正的具体行政行为（我国目前仅限于行政处罚行为）；对违法、侵权行为承担法律责任；保护人权、维护公民的基本权利和自由；对行政机关的具体行政行为进行立法、司法、民主监督。

海洋行政公正原则。海洋行政公正（fairness）的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同的行政相对人。而实现这种要求的重要保障是公正的行政程序。行政主体及其工作人员是人民的公仆，其行政权利是人民赋予的。因此，他们必须运用这种权力为人民服务，而不能运用此种权力为自身或与之有某种关系的个人、组织谋取私利。民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求。实体公正的要求包括：依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。

海洋行政公开原则。海洋行政公开（openness），其基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；海洋行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。海洋行政公开的要求包括：行政立法和行政政策公开；行政执法行为公开，行政裁决和行政复议行为公开；行政信息、情报公开。

海洋行政效率原则。海洋行政效率（efficiency）的含义是：行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。现代海洋行政管理不仅要求与法治相联系，依法行政，而且要求尊重科学，按科学办事。海洋行政机关进行任何行政决策，实施任何行政行为，都必须考虑客观规律，作必要的可行性研究和一定的成本—效益分析，使相应决策和行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人利益的损害。海洋行政效率原则的要求包括：严格遵循行政程序和时限；海洋行政组织精干；加强行政决策、行政行为的成本—效益分析。

合法性原则。合法性原则或称依法执法原则、依法行政原则。意指海洋执法机关及其执法人员的执法，行为必须有明确的法律、法规的依据，不得发生无法律依据的执法行为。贯彻合法性原则必须具备如下条件：一是海洋执法机关必须是依法组成的机关或者是依法委托授权的机关。二是海洋执法机关应该在其职权范围内活动，只有在法定的职权范围内的活动才是合法的、有效的。三是执法程序必须合法。执法程序有行政执法和司法，其程序必须严格依照法定的程序，只有这样，做出的行政行为或司法裁定、判决才是有效的。四是执法行为的内容必须合法。执法机关及其执法人员的一切执法行为，包括“所赋予或确认的权利和义务以及它们的幅度”都必须符合海洋法律、法规和规章规定的内容。五是执法行为符合法定的形式。海洋执法中要求行政行为必须严肃、郑重、明确，以利遵守和执行。

合理性原则。合理性执法原则的含义是指海洋执法机关及其执法人员的行政行为必须公正、适当、合理。为此，执法机关及其执法人员在行使自由裁量权时必须做到：认真理解并贯彻法律指示的意图、目的和国家海洋利益的根本要求;执法人员应有较高的素质，特别是公正的品质。除此之外，还必须建立健全两项客观的保证机制：一是立法机关等的监督；二是对自由裁量权明显不符合法律目的和公众利益，或者有错误时，可以通过行政复议和行政诉讼得到解决。

应急性原则。海洋执法的应急反应是指海上一旦发生或出现违法、违规案件或其它海事事件和异常问题时，不论是正常海洋活动产生的还是在非正常下突发或偶发的，海洋执法机关和海上执法力量，都应该在规定时间或者最短的时间内，迅速组织起来，运用适当的装备技术手段赶赴现场，按照应急计划方案、技术规程进行调查取证和海上处理。

三、法制化海洋行政管理存在的问题及其对策

我国的海洋法制建设相对一些发达的沿海国家来说起步较晚，在过去相当长的历史时期内，由于一些传统观念的禁锢，对海洋未能引起足够的重视。因此，在一段时期里，海洋法制建设进程缓慢。十一届三中全会后，加强民主与法制建设思想的提出，使我国的法制建设进入一个新的历史阶段，我国的海洋法制建设得到空前的发展。但还存在一些问题，具体表现如下：

海洋立法工作仍需加强。海洋立法不仅为沿海国维护国家的和海洋权益提供法律保障，而且还为管理海洋的行政、经济及其他措施提供法律依据。因此，海洋立法在海洋法制化行政管理活动中的作用是不可忽视的。我国现行海洋法律制度的特点是：传统海洋产业单项法规较完善；海洋环境保护立法快而健全；海洋综合管理法规几乎空白；单项海洋法规的协调非常困难。造成我国海洋法制的这种状况的原因固然很多，但立法方面存在的问题不能不说是其中的一个重要因素。在海洋立法方面存在的问题主要有：

立法前期准备不充分。在我国目前海洋管理以分散的行业管理为主、集中协调为辅的体制下，涉海部门和行业间的协调具有重要的意义。由于涉海管理部门的职权分工不甚明确，而海洋行政主管部门负责综合管理的权威又未形成，实际上是只有分散管理而缺乏协调管理的机制，各涉海行业管理部门各行其是，“五龙闹海”愈演愈烈。一些行业行政主管部门在工作中缩手缩脚，不能很好地承担起建立和完善我国海洋法律体系的重任，不能下大力气组织进行海洋立法的调查研究工作，难以把握我国海洋立法的现状和未来，因此难以做出正确的海洋立法预测和编制科学的海洋立法规划，难免出现“头痛医头，脚痛医脚”的忙乱现象，难以克服法出多门，缺乏协调的情况。鉴于目前的这种状况，国家应从体制改革着手，理顺关系，分清各涉海管理部门的职权，强化海洋行政主管部门的职能。而海洋行政主管部门也应当放开手脚，努力承担起建立和完善我国海洋立法体系和海洋法律体系的重任，下大力量组织海洋立法的调研和立法预测工作，尽快编制出我国海洋立法的中期和长期计划，适时地向全国人大和国务院提出海洋立法项目。这是改变我国海洋立法落后状况的根本措施。

立法程序有待完善。目前，我国在立法程序的法律化方面已取得了很大的进展。如全国人大已与1999年通过了《中华人民共和国立法法》，但我国立法程序的法律化仍然处于起步阶段，立法程序法规仍然需进一步完善，立法标准和专门立法程序仍有待创制。特别是目前仍不能完全杜绝行政机关左右立法的现象，“越权立法”等现象时有发生。尤其是在法律议案的通过时，不能将民主化和科学化有机结合起来。一个法律议案在审议时往往因为管理部门之间的职责分工问题争论不休而难以通过。

立法时对执法问题考虑不充分。国家海洋局作为国务院管理海洋的职能部门，理应承担起协调全国海洋工作的任务，但由于部门间分工不明确，协调职能既无法保障，又未形成有效的机制，因此实际上仍是分散管理的体制，综合管理困难重重。分散管理体制又导致海上执法管理的分散，各涉海行业管理部门纷纷组建和扩充自己的海上执法管理力量，兴造船只，购置设备及先进仪器，但各管理部门的资金毕竟有限，要单独管理我国广阔的海域，往往显得力不从心，鞭长莫及，尽管“海监”、“港监”、“渔政”、“公安”等执法船只纷纷出动，却不能覆盖我国的全部海域。国家海洋局和渔政管理局曾进行了联合执法的有益尝试，但因种种原因不能坚持下去，结果仍然是各执其法，效率不高。为维护我国海洋法律法规的严肃性，确实做到“有法可依，执法必严”，我们在立法时应当考虑到实施的可行性，实现执法的统一性，依据我国的海洋执法管理的实际情况，采取适当措施，以达到最佳执法效果。

总之，在海洋立法活动中，应加强海洋综合管理方面的法律法规的制定，协调好单项海洋法律、法规之间的关系，加大海洋环境保护和海洋资源管理方面的立法工作，强化海域使用的法律体系，使我国海洋法尽快全面地与国际海洋法接轨，保证我国的海洋实践活动在和谐、有序、良好的环境下进行。

海洋执法管理体制有待改进。海洋执法体系是否健全和完善，关系到海洋执法过程中执法的具体问题。如，执法机关的分工职责，执法机关的权限范围，执法机关之间的协作关系，执法的有效性和力度等问题。总之，一个好的管理体制能够带动所有的工作。目前，我国法制化海洋行政管理的关键是建立健全海洋综合管理体制，使分散的、法出多门的海洋管理体制得到统一、协调。

海洋执法机构有待完善。海洋作为特殊的区域，与普通行政执法有一定的区别。海洋执法需要一支能适应海洋环境的监视力量，没有这支力量，就不可能发现违法违规的事件，因而海洋执法的行政行为也就不可能产生。除此之外，海洋渔业、海洋环境、海洋交通安全、海上缉私等行政部门在国家海洋局的统一指导下，分工协调，各司其责，共同依法管理海洋。

海洋执法队伍人员素质有待提高。中国海上执法队伍与海洋行政执法机关是海洋执法活动的主体，肩负着我国海域的海上监督、检察等执法任务，是我国海洋良好秩序的创造者和捍卫者。海洋管理人员应该具有较高的海洋法律素养和较多的海洋法知识，才能胜任复杂的海洋行政管理工作。因此，建设一支强有力的海上执法力量是发展海洋事业刻不容缓的一件大事。目前，我国在港监、渔政、交通、治安、缉私等原有执法队伍建设的基础上，更应加强中国海监队伍建设。

参考文献：

1.《海洋行政管理通论》鹿守本编著海洋出版社

2.《林政管理学》王一军编著海洋出版社

3.《行政管理学》陈志平主编北京工业大学出版社

4.《中华人民共和国行政处罚法》

5.《中华人民共和国行政复议法》

6.《中华人民共和国行政诉讼法》

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[1]参见鹿守本：《海洋管理通论》，海洋出版社

政法文化论文篇6

(二)犯罪亚文化对党员干部廉政教育的淡化。

1．犯罪亚文化影响党员干部的价值观。

“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”。受犯罪亚文化价值观的影响，在党员干部群体中也逐步形成经济领域中的职业价值观。当一些党员干部注视到自己周边所谓高智商者、能人等通过神秘方式获取巨额社会财富，行业奸商等通过不正当的手段攫取社会财富，便会对其心理产生影响，客观上刺激他们的暴富欲望并通过实施违法行为获得满足。另外，根据心理强制说，人们都有趋利避害的本能。因为，法律的惩罚功能对有违廉政行为之人的影响不大，换言之，法律惩罚功能不足以抑制部分党员干部对经济犯罪亚文化的向往，最终使经济犯罪亚文化在社会实践中产生弱化法律惩罚的功能，引起部分党员干部对违反法律的侥幸和轻视之心。

2．犯罪亚文化淡化党员干部的法律意识与法律心理。

犯罪亚文化会使部分党员干部认为经济违法、犯罪行为并不属于违法犯罪，或者因涉及人数众多、某些领域内都在实施这些行为而认为不是犯罪，即使构成犯罪也因人数众多不可能受到应有的处罚，从而产生法不责众的心理。所谓“潜规则”也是客观存在的事实，这不仅滋生腐败，导致和商业贿赂，而且也严重破坏党的纯洁性及其党员干部的廉洁性，

(三)信息媒介过度宣传法律失衡与道德不洁影响党员干部的廉政教育。

现实许多进行管理服务行为的党员干部，基本上都会遵循法律法规以及行业规则，但总难免会存在一些党员干部为了追求利益，违反法律法规和职业道德从事违法活动，而导致其经济违法行为被司法机关所披露，或者行政执法机构的执法结果通过信息媒介进入了公众视野。本来作为信息传播的媒介对党员干部的违法犯罪应做出客观、公正、正面的宣传，然而在市场竞争的压力下，一些不负责任的信息媒介为了抓住公众的视线总是故意渲染夸大，影响其他党员及社会公众的客观判断，过度宣扬党员干部道德不洁、法律失衡，也严重影响了监督主体及社会公众对道德与法律的期望与信仰。与此同时，信息媒介不负责任的宣传，还冲击着公民对社会道德的“洁癖”防线，撕裂着公众对法治社会的美好憧憬。当今我国文化的一个显著特征是多元化，多元化给党员干部的思想道德面貌带来了深刻影响。为此，以社会主义核心价值观为引领就成为党建工作的方向，法律文化的深度融入成为党建工作的保障。笔者认为，法律文化下法律制度、法律心理、法律设施及机构组织以及其外化的、能够产生后果行为的方式使用及活动开展，不仅利于培养党员干部的法治观念和法律情感，还利于该群体坚定党性意志和理想信念、提升社会主义荣辱观、践行社会主义核心价值观，更利于增强党组织的影响力、凝聚力和战斗力，也是对践行我党的根本工作路线———群众路线的深刻回应。反腐倡廉，是从严治党和依法治国的重大需求。针对党建工作的重要性以及党员干部廉政教育的迫切性，以直观生动、形式多样、感染力强的法律文化为载体，将法律文化与党员干部的廉政教育深度融合，促使党员干部会用批判的眼光评析各种社会思潮，然后在比较和认同中坚持廉洁操守，坚定理想信念，不断增强自我净化、自我完善、自我更新、自我提高的能力。同时，法律意识的形成也源于法律文化的长期熏陶。

二、法律文化融入党员干部廉政教育的实践路径

(一)廉政教育应加大对我国优秀法律文化的发掘与宣传。

法律文化具有文化的一般属性和与文化相同的认知方法。在社会改革进入深水区之际，经济违法行为受传统趋利思想和西方文化影响深刻，为此，笔者认为国家应加大精神文明建设，重塑社会文明信仰，发掘并宣传我国优秀的传统文化，如“君子喻于义，小人喻于利”、“君子爱财，取之有道”。作为由法律心理、法律意识、法律价值观、法律制度及设施机关组成的法律文化来约束人们的思想和情感，指引和警示人们抛弃那些不劳而获、贪污受贿的危险观念。社会的现代化发展及党建工作需加大发掘、宣传、引导我国优秀法律文化，这不仅因为它能够帮助党员干部树立正确的廉政观、是非观，也能够从根本上预防、减少党员干部违法行为的发生。实践中在党员干部中发生的诸多经济犯罪和违法行为都严重违背了我国法律文化精神和理念。为此，在大力倡导和践行社会主义核心价值观的今天，法律文化融入党员干部的廉政教育是非常必要的。

(二)全面开展利于塑造廉政文化的人格教育与法制教育。

党员领导干部廉政意识与党性修养的形成和发展需要一个不断教育培养和监督引导的过程。从国民性格来讲，我们国人的家庭观念和忧患意识较为严重，一旦外界被自己感知到缺乏安全，或比较下有较大利益的获取，他们则会想尽办法来满足自我，而这种动机的形成则是由于行为人的人格缺陷所致。笔者认为，应通过廉政文化的人格教育与法制教育来改善并健全他们的观念。廉政文化，是人们关于廉洁从政的思想、信仰、知识、行为规范和与之相适应的生活方式和社会评价，也是在文化和观念上对廉洁从政行为的客观反映。《周礼》就曾经提出，对官员的考核有六廉，即:廉善、廉能、廉敬、廉正、廉法、廉辨，表述之意即是官员应具备善良、能干、敬业、公正、守法、明辨是非等基本品格，六个方面均以“廉”为冠。党员领导干部反腐倡廉建设与形式多样、直观生动、感染力强的法律文化深度融合更显必要。首先，学校、家庭、社会应加强对优秀传统文化的传播与教育，教人们心向善、重清廉、明是非，严守行为底线和内心良知，而非一味地进行物质追求，而忽视人的精神需求和终极向往。其次，通过教育逐步消除党员干部心理上存在的权力本位、金钱至上等国民性格方面的缺陷，并将其最终培养成人格健全、真正能够服务大众的人。最后，国家的普法及专门的法制教育要避免走过场，求功绩的心理，真正落到实处。使党员干部真正意识到法律是约束个体不良行为的有效规范，权力只是为民服务且受人民监督的。为此，要实现“全面提高党的建设科学化”的目标，既需要重视党纪党规，也需要强化国家法。

(三)法律和舆论监督下党员干部的养成教育和权力规范。

社会转型背景下，行业产业化与市场经济不断加速，党政机关早已无法分割。部分党员干部难以抵制诸多社会诱惑，以至身陷囹圄，悔不当初，此类案例屡见报端。所以，除了加强检察机关的法律监督(一种事后监督)之外，党员领导干部还要时刻内省并加强修养，自觉抵制不良的、低俗的生活方式，树立良好的法律意识，懂法、守法、护法，以入党时的誓言和忠诚来维系内心世界的真、善、美，尤其是树立自身对经济利益获取的良好道德意识约束，时常自我警示和自我反省，这是预防其实施经济违法行为的基础。鉴于当前党员领导干部权力过于集中，部分权力寻租和被私用，用法律和制度对其公权力进行束缚，成为权力合理使用的关键。从严治党，一定意义上讲是从严治吏，严则警钟常鸣，严则邪气难侵，严则队伍纯洁，严则凝聚民心。同时，国家相关职能部门需加大规范信息媒介的传播行为，加强舆论的疏导管理和监控，从而避免假新闻和有害信息媒介辐射作用，甚至为个别党员干部实施违法行为带来助推效应。为此，党员干部的廉政教育应加大社会主义主流道德的宣传教育，逐步树立适应市场经济的伦理道德体系，从而引导党员干部真正树立执政为民的理念。

(四)法律文化现代化与社会化深度融入党员干部教育活动

依法治国是社会主义法治的核心内容，党的领导是社会主义法治的根本保证。法律的一个重要功能就是对现实社会进行规范和指导，加速法律文化在整个社会的普及、传播及其功能发挥和实现程度，快速实现法律文化的社会化。同时，使法律文化能够适应现代化社会的需求，对现代社会的各种纷繁复杂的现实社会关系给予法律调整，使其呈现一种有序状态，加速法律文化的现代化。当法律文化的现代化与社会化深度融入党员干部廉政教育，必将有益于党建工作和依法执政水平的进一步提升。

(五)在社会主义核心价值观引领下形成良好价值风尚。

在党的十六届六中全会明确提出社会主义核心价值体系后，十又用了三个“倡导”来表述社会主义核心价值观。这不仅与我国的经济社会发展紧紧相依，也是我党在大力弘扬中国梦的时代契机下是最直接的助推力和精神动力，是具有普遍的适用性、针对性、规范性和约束性的。因此，党建工作不仅需要加强对社会主义核心价值观的学习、宣传与引导，还应提升党员干部的法律意识和服务意识，在努力践行社会主义核心价值观过程中，认真学习“焦裕禄精神”，逐渐形成党员领导干部带头示范，基层教职员工敬业奉献的良好工作环境，使得党内尽早形成风清气正的良好价值风尚。

政法文化论文篇7

这类建筑古迹在法律上有清晰的房屋所有权与土地使用权，例如，城市建筑有城市用地使用权和城市房屋所有权凭证，乡村建筑有宅基地或农村集体土地使用权凭证。但因为其最初多由私人建成，用于个人或集体的生产生活，故它们与国有不可移动文物在产权登记上有着显著差别。

2．从文化特征来看，私有历史文化建筑具有文物价值。

这类建筑古迹是历史遗留下来的，其因在造型、工艺上具有一定的审美价值或居住过值得纪念的历史人物或发生过值得纪念的历史事件而具有文物价值。也就是说，一方面，这些建筑古迹虽然具有文物价值，但是否为文物，需要正当程序予以确认。另一方面，若认定为文物，其属于私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物之一种，其所有权受国家法律的保护，应该符合1982年全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国文物保护法》(2002年，2007年、2013年分别修订)保护的对象。

3．从立法文本来看，私有历史文化建筑属于事实上的不可移动的文化遗产。

大多数学者认为，遗产与历史相关，是牟总前人给子孙后代加以传承的东西，其中包括文化传统，也包括人造物品。在联合国教育科学文化组织(UNESCO，以下简称教科文组织)通过的一些有关保护文物的国际公约中，一般把文物称作为“文化财产(CulturalProperty)”或者“文化遗产(CulturalHeritage)”，在《保护世界文化和自然遗产公约》文件中则直接使用“文化遗产”这个概念，特指具有科学、艺术和历史价值的遗产。然是否为法定保护的文化遗产，需要经过普查、指定、登录为文化遗产的正当程序。

(二)法律政策学分析之理论与架构

对于政策与法律的关系，博登海默强调指出，“政策要么本身是一种法律渊源，要么是法律的内在构成要素之一。法律不仅具有形式，而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”。真正将“法律政策”和“法律政策学”作为一个概念提出并被欧美的法学家们广泛使用则始于上世纪末，其中，以美国政治学者和政策学家哈罗德•拉斯韦尔和国际法学家M•S•麦克道格尔为创始人及主要代表。所谓法律政策学，其实就是一种用政策的观点和方法来研究法律现象(主要侧重政策对法律，包括立法、司法过程的影响)的思想倾向，是一种法学研究的方向和方法，也被称作政策法学派。它是有关下列内容的一般性理论框架和技法:从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行的实定法体系相联系，设计出法律制度或者规则，由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题，或者提供解决这些问题的各种方法、策略，或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。概言之，法律政策学为当今社会面临的公共问题、社会问题提供解决的方法与策略。其基本原理从政策看法律，从法律看政策。其主要目的于探讨政策与法律二者之关系，究明二者相互间之互动、交互影响等关系。也就是说，作为一门新兴的综合性应用学科，法律政策学不仅关心事实，而且更关心价值和行动，其分析范式主要是从权利与救济、制度与程序、政策与策略三个层次进行展开，它的价值背景，实际上触及两个问题:一是面对多元文化观念所必然会带来的价值冲突，二是由此引发的价值选择与价值平衡。

二、私有历史文化建筑保护的现实困境:保护理念与价值冲突

尽管我国《文物保护法》确认了属于私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物，其所有权受国家法律的保护。但是，审视这些私有历史文化建筑，其性质在进入公共领域的过程中，正经历着从“私有”转变为“全人类”，从“财产”发展到“文化财富”的发展变化，随着公共部门的介入，必然面临建筑文化保存与建筑物使用发展互为排斥，公共文化消费与私有财产权保护等现实困境。换言之，如何实现既能够保护私有历史文化建筑所有权人合法权益，又能防止其和管理人的权利滥用，已经成为遗产保护的一个重要的课题。

(一)私有历史文化建筑的保护理念

自上世纪末，文物古迹的保护才逐渐引起文化学者、建筑学家、法学学人的研究兴趣。于今，基于经济利益的驱动，在各级文物部门的推动下，“申遗”成为许多地方政府文化名市、文化名城的重要战略。通过“申遗”，文物古迹的保护和利用已经演化为一个个新兴的社会运动。文化遗产固然需要保护，但是，对于那些已经经过普查，还没有登录成为文物的私有文化建筑要不要保护，更是折射出人们对文化财产保护的人权和私权理念。前者则涉及到个人的生存权、发展权与群体的文化权;后者涉及到这些建筑文物财产权的归属和利用。可见，古迹保护方案总是包含了保存对象的选择、诠释、以及历史脉络指认等社会过程，而这些社会过程又常常与为何保存、如何保存、保存谁的历史、保存给谁看、以及谁来决定保存对象等课题息息相关。

1．人权保护理念

1948年联合国大会通过《人权宣言》第27条宣称“人人有权自由参与社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其生产的福利;人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质利益，有享受保护的”。我国《宪法》第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”可见，尽管对什么是人权，众说纷纭，但有一点共识是:文化权利被视为国际人权保障的一部分。而文化权利具体又包括人民或民族对其文化遗产之一组权利。其中，我国大陆学者称之为“文化权”、“文物权”、“文物相关权”、“文化遗产的所有权”、“文化遗产的经营权”、“文化遗产的交易权”，而我国台湾学者则称之为“文化基本权”。从人权的角度来看，文化认同是人权重要的部分，文化资产之所以要加以保护，是因为其在文化认同过程中是不可或缺的客体角色。而文化认同的过程，也就是人民接近并享受文化资产的过程，当然也是需要被保护的。私有历史文化建筑正是承载着特定民族或人群共同历史生活的记忆，而具有文化财产的属性。除了所有权人之外，一般的大众对其既享有观赏、亲近和消费，以丰富其文化生活的权利。这些在风土民情、传统礼俗、宗教礼拜等等背景下，所产生的文物、建筑本身也是文化财产背后的文化内涵的共同创造者。可见，文化权保护的对象，不只是文化资产本身，还包括接近它，享受它的权利。正因如此，文化权从人权宣言时所强调的个人权利角度转向群体权利角度，“文化权”已经延伸为“文化遗产的权利”且日益受重视。例如，1954年海牙公约前言提到:“任何文化资产如遭受损失，就是全人类文化遗产所遭受的损失。”，1972年世界保护自然及文化遗产公约的前言里更清楚指出，文化遗产构成“人类世界遗产”(wordheritageofmankind)的一部份。在此前提下，作为文化财产之私有历史文化建筑被保护，就显得当然而必要了。

2．私权保护理念

私有历史文化建筑具有使用价值和价值，是很重要的财产权，作为宪法所明订的基本权利之一，国家有义务加以保护。然而，财产自由也有限度，例如，我国2004年《宪法》修正案第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用并给与补偿。”也就是说，私有历史文化建筑由于所蕴含的重要历史、文化和艺术价值，除了具有私有产权属性外，还被普遍认为具有公共属性，而成为全民享有的文化财产。为此，当国家在推动私有历史文化建筑保护事务，或其一旦被指定为文物之后，政府基于公共利益的考虑，应对私有历史文化建筑之财产权进行限制。可以说，公共利益成为各国制定历史文化建筑保护法律的基础，随之而来的加强建筑立面控制、限制土地再开发、公益征收等等，均以此作为法理依据。换言之，虽然私有历史文化建筑属于私人财产，但私有财产权的行使必须符合公共利益，这是当代各国宪法中的普遍原则。例如1919年德国《魏玛宪法))第153条规定:“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”1949年德国《基本法》第14条第2项规定:“所有权伴有义务，其行使应兼顾公共福利。”1946年《日本宪法》第29条规定:“不得侵犯财产权，财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。”此外，宪法的这一原则在民法上也有充分体现，如现代民法所确立的所有权社会化原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则进一步强化了对所有权行使的限制。总之，在被指定、登录为文物之前，基于其私权属性，私有历史文化建筑所有权人基于经济上利益而选择不自行保护;当其被指定为文物或文化遗产之后，因为公共利益，财产权应负有社会义务，其所有权人无自行任意修缮和任意处分该个古迹建筑之权利。

(二)私有历史文化建筑保护的价值冲突

基于国家对公民财产权保障义务之宪法规定，私有历史文化建筑被征收或限制私有财产权之权益损失，国家自应对公民财产给予补偿。但是，对财产权的征收与补偿，保护与利用，必将带来私有历史文化建筑保护的价值冲突。

1．私有历史文化建筑保护与利用的价值冲突

私有历史文化建筑表征了历史文化、风土民情，是一种特殊的财产，它既是精神的也是物质的，它具有物理客体性质和审美客体性质，在外观上表现出符号形态、信息形态和权利形态。它通过符号形态来表现某种文化内涵，通过信息形态而成为一种法律上很重要的知识财产，通过权利形态显示财产所有权之归属。如今文化资产的保护已为世界共同提倡的文化策略，国际上出台了许多为各国所遵守的文化资产保存、宣言、决议、文件、规范。作为文化财产的私有历史文化建筑，也是全人类所共同拥有的文化财富与资源，它不但属于今天，更属于永久的未来。因此，将它们真实、完整地延续留传下去，是我们现今的职责所在。但是除了自身的物质特性，要将其所代表的文化意涵介绍给大众认识的话，不能只以静态的方式保留下来，而应该对其加以再利用。然而，近年来，受“文化进化论”、“事物都是不断发展”的歪曲理论，以经济为导向制定城市发展战略和旅游业发展的影响，一系列古建筑在利用中被破坏。可见，从静态的保护到动态的利用，必然存在着权利保护的过度弱化和商业的过度开发之间的矛盾，势必会破坏私有文化建筑的原真性，从而使之走向一个将文化传承与文化载体的保护与开发割裂开来的误区。实际上，如果不重视保留真实的私有历史文化建筑，将其大量拆除后重建，或过度追求附着的土地价值和商业潜力，凭空改变功能，这不仅改变了它所存在的人文环境和当时真实自然的生活，也即破坏了历史真实性，而且丢掉了地方特色与文化传承，丧失了它所蕴含的文化遗产价值。可见，保护与利用之间到底谁优先，存在价值冲突。

2．私有历史文化建筑保护之人权与私权的价值冲突

党的十明确将“生态文明”作为六大工程之一，凸显党和国家对环境保护之重视。然对于自然资源之维护、环境保护、文化保存及社会福利的给付，凡此种种势必都与个人财产权保障有所冲突。单就文化保存来说，并非所有遗存的东西都受到保护，社会只是有选择性地保护历史文化遗产。私有历史文化建筑因兼具有私人属性和公共产品性格，在保护与利用上也不例外，必然存在人权与私权谁优先的价值冲突。为此，各国政府必须在对其是“重点保护主义”、“选择保护主义”还是“不保护主义”上进行权衡。例如，日本在制定文化财保护法立法之初因为国家财力有限，而采取“重点保护主义”的立法原则，严格挑选最应被保护的对象，并在有形文化财中设有重要文化财及国宝，史迹名胜纪念物及特别史迹名胜纪念物二阶段的指定方式，限定特别需要重点保护的范围。而德国现代的古迹保护法并不是将值得保护的文化财转为国家所有，而是宣示民间所有权人的维护责任。在我国，根据2013年新文物法第25条、第56条、第66条相关规定，作为私有历史文化建筑财产的所有人，必须担负起保护国家文物的义务。可见，无论是文化遗产保护较为发达的国家通过建立文化遗产的指定、登录等制度，还是我国对于属于私有财产的文化遗存的买卖与流转，文物管理部门进行适度干预等方式，均是缓解私有历史文化建筑保护公共利益与私人利益之间，人权和私权之间的价值冲突。而在私权制度设计上，在规定财产权的内容及限制时，也尽量使财产权的私益与公益平衡。

三、私有历史文化建筑保护:法政策学构想

从法律政策上的需要兼顾私权与公共利益的平衡，强化指定、登录为文物的程序正当性，明确立法政策取向，做好保护策略的选择。

(一)建立利益平衡机制的私有历史文化建筑财产权损害补偿制度

私有历史文化建筑具有“私有化”产权的文化财产。在私权与公权的博弈中不可避免地因为其财产价值而导致所有权滥用，例如，强制拆迁、非法征收或纳入文物保护而排除所有权等等。从私有财产权保护的角度来说，所有权受到损害必须得到补偿。通常，私有历史文化建筑财产权损害补偿可分为私有古迹之所有人因古迹被指定而致使丧失使用自由之补偿与私有古迹之征收之补偿两类。对此，我国台湾地区《文化资产保存法》第27条、第31条、第36条分别规定，“私有古迹之管理、整修或复原需要巨额经费或有特殊情形时，各级政府得酌予补助或辅导”;“经该管主管机关登录之私有历史建筑物，得在百分之五十范围内减征地价税及房屋税”;“经指定为古迹之私有民宅、家庙、宗祠所定着之土地或古迹保存区内之私有土地，因古迹之指定或保存区之划定，致其原依法可建筑之基准容积受到限制部份，得等值移转至其他地区建筑使用或予以补偿”，这些立法值得我们大陆借鉴。除此之外，从私权保护政策，还要探索经指定之私有历史文化建筑“容积移转、发展付费、受限得偿”之利益平衡机制。

(二)建立确保程序正当性的文化遗产的普查、指定、登录制度

建立文化遗产的普查、指定、登录制度能让私有历史文化建筑保护的程序合法，它对于保护建筑遗产利益相关人的合法权利显得尤为重要，它一方面保护私有财产所有权人的权利，另一方面，防止行政机关的随意拆迁和所有权人对历史文化建筑的破坏。为此，建议借鉴国外的经验，探索公、私部门对私有建筑文物普查、指定与登录制度。

1.建立文化普查制度，明确私有历史文化建筑的保护范围。

随着社会生产力发展和人类自身认识水平的提高，以及人们对财产价值的利用观念的转变，传统民法的财产和财产权的种类和形态也在不断变化，作为外在表现形式的“物”或“权利”逐步为法律制度所确认。单就“物”而言，根据它的功能、性质与外观形态，可分为有体物与无体物，私有物和公物，普通物和“文物”以及“文化遗产”等等。由此可见，兼有“物”、“文物”和“文化遗产”等多重法律属性的私有历史文化建筑理应受到物权法、文物法和文化遗产法等多重法律的保护。然私有历史文化建筑数量众多、价值不一，限于客观条件，不可能将其中所有纳入法律的特别保护，故首先要对私有历史文化建筑的存在状态进行普查，明确私有历史文化建筑的保护范围。由于各国的文化遗产观念、意识形态、经济发展水平不同，在对文物“重要性”标准的认识上也存在着较大的差异，因此文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围。对此，有必要需要根据其所表现的历史、艺术和文化价值，组织文物专家对其价值的“重要性意义”进行判断，只将那些具有文物价值或文化遗产性质的私有历史文化建筑才纳入专门的法律保护。

2.在合理进行文化遗产分级的同时，完善文化遗产指定与登录程序。

其中，指定程序通常包括程序之开始、发见建物后之处理、现场勘查及审议、指定及公告、指定后的法律效果等程序。例如，日本国有关文化遗产指定的基本程序严谨、公开和透明，政府部门通过此指定制度，分别确立不同文化遗产类别中具有保护价值的对象。而文化遗产的登录(注册)制度，是就那些尚未被国家和地方政府列入文化遗产的指定或选定名录，但又具有一定价值的文化遗产而言的。在某种意义上，登录是其获得特定保护法律身份的过程，是政府管理部门以公权力为依托，对某一建筑做出属于文物建筑或优秀历史建筑的意思表示，在登录过程中是否需要申请、许可、听证等均需要法律明确规定。

(三)完善社会参与和市场机制相结合的私有历史文化建筑保护资金筹措机制

目前我国私产文物建筑保护所面临最突出的问题是私有建筑文物修缮保护缺少资金投入机制。现阶段的文化政策，为因应国际化的冲击和顾及地区经济的支持，开始提倡文化产业化，希望一方面推广文化，一方面又能达到经济自足。为此，各国在私有历史文化建筑的保护策略上体现广泛的社会参与和市场机制，关于文化遗产保护的资金来源与使用方式有英国、美国、意大利、中国四种模式，其中，在英国，政府除了通过“文化、媒体与体育部”进行直接的专项经费投入外，还设有“遗产补助基金”、“国家遗产纪念基金”、“遗产彩券基金”等提供经费支持。而在美国的文化遗产的保护资金，除小部分来自政府外，大部分来自民间财团和个人的捐助。意大利则通过旅游产业和文化产业的成功运作和持续发展，筹集文化遗产保护资金。至于中国，文化遗产以政府直接投入为主，其中政府法定的财政预算中用于文化遗产保护的经费，主要是针对文物保护单位，而专项保护基金则针对部级历史文化名城。在民间也有通过认养、出租、上市和公益信托等传统与现代筹资工具，让文化遗产“私有”化，但还缺乏相应的法律支撑。为此，除了产权“私有化”管理之外，建议尽快修改和完善文化公益信托、慈善捐赠、赞助、税收和文化遗产保护的法律、法规，解决私有文化建筑保护筹资难的问题。

(四)构建私有历史文化建筑保护的文化、产业和权利法律体系

私有历史文化建筑的保护是个系统工程，有赖于国家文化繁荣、产业振兴和财产权保护制度的完善。

1.建立文化保护立法政策。

通过调查发现，开平碉楼的建筑主要包括民居建筑、公共建筑和商业建筑。这些历史文化建筑的形成均受特定地理因素、社会历史因素和精神因素的影响，其文化价值在于，一方面，它见证了华侨、华人在海外白手起家，艰辛创业的奋斗史，反映了侨居国的历史发展进程和近代农民学习外国文化的过程。另一方面，就某一具体建筑的特定建筑风格而言，其价值并不以建筑的风格是否符合西方标准来衡量，而在于这些建筑背后的文化意义。事实上，文化是一个宽泛的概念，它有广义、中义和狭义之分。广义的文化包括观念文化、制度文化和器物文化三个层次;中义的文化特指人类创造的精神财富;而狭义文化是“由人们为了以社会成员所接受的方式行事及其信仰所构成……是存在于人们头脑中的事物的形式，是人们洞察、联系以及解释这些事物的方式。”故一方面，从文化的角度，要有保护传统文化的观念，及在一定的社会文化背景下，要珍重被演化为相当数量的为公众所认同或宽容的社会群体的行为习惯。另一方面，从法律制度的角度，就是通过立法规制文化熏陶下的行为习惯，地方政府要尊重和保护群体的传统文化表达和文化权，促进文化多样性，鼓励传承、挖掘和弘扬侨乡文化，赋予侨乡文化美的内涵和特质，挖掘侨乡文化价值。

2.制定文化遗产业法。

文化、文物、文化遗产消费的过程本身就是一个产业链的形成过程，在产业保护的法政策上需要处理好与技术创新、旅游开发、城市发展关系，最终需要通过国家、省、市等各级政府通过文化产业振兴和发展规划等法律法规的制定与实施来落实。例如，意大利、英国等国将文化遗产保护和旅游产业、文化市场化成功结合。在确保文化遗产安全的前提下，我国完全可以让开平碉楼等文化遗产借助于节庆活动、文化创意产业、旅游产业等互动相关产业进入市场，并通过专业高效的市场运作，开发出文化遗产的潜能，反过来让文化遗产得到切实的保护。为此，建议制定文化遗产业法等产业法律政策。一是要建立文化产品上市交易平台，促进文化遗产证券化;二是要制定相应的《文化创意产业法》，《城市规划法》等政策与措施，处理保存与过度开发的矛盾，平衡文化遗产物质化形态的价值冲突。

3.完善文化遗产权利保护法律制度。

私有历史文化建筑的保护，除了文化遗产本身以外，还需要专业的人和专业队伍。例如，传统文化的发掘者、传承者，文化遗产的发现者、保护者和修复者既是专业的人，也是一支专业的队伍，他们的权利需要有相关的法律来保障。为此，其一，要重视私有历史文化建筑的所有权人与无形文化遗产的传承人保护。例如，日本在1950年的《文化财保护法》中，对承载着非物质文化遗产的各种表演艺术家、工艺美术家等，经过认定后被称为“重要无形文化财持有人”，其中技艺高超者甚至被提高到了“人间国宝”的高度，受到充分的重视和尊重。其二，要重视文化遗产保护工作的队伍建设。例如，意大利十分重视文物保护教育体制与培训体系，专门设有罗马修复中心、佛罗伦萨文物保护研究所等部级教育培训基地。法国从20世纪60年代的文化遗产大普查活动开始，就注重专家学者的主导作用，并在以后的实际工作中，有意识地把大学、科研机构、建筑事务所、博物馆、图书馆等方面的专家学者吸引和组织到文化遗产保护的人才库中，并让他们发挥各自特长，在文化遗产保护工作中发挥了极其重要的作用。其三，重视私有历史文化建筑客体的管理。目前我国文物的物业管理中存在着一定的行政“盲区”:从内容上分，如法定保护建筑(文物建筑)的整治修复没有任何法律可以依靠;从类型上分，如老私房的管理无法可依等。因此，需要建议出台地方性规范，创新私有历史文化建筑认养、出租、上市和公益信托代管人制度，成立私有历史文化建筑物业管理制度。

政法文化论文篇8

行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议 随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。 能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。 范行政决策和行政执法行为 行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。 预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。 推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。 规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。 着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。 加快完善行政立法 依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。 要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。 抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、起诉条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题 。加快起草《行政复议法实施条例》。 建立健全政府立法工作的公众参与机制，充分发挥专家学者在起草法规、规章工作中的作用，不断提高立法工作质量。加大清理完善现有法规、规章和规范性文件的工作力度，对于不符合上位法规定和当前实际情况的要尽快修改、废止。法律法规出台后，有关部门要及时制定配套实施办法。要加强地方立法工作，对国家法律法规难以作出统一规定的事项，可通过地方立法作出具体规定，努力提高法规的可操作性。要严格遵守立法法规定的立法权限和法规、规章制定程序，依法制发规范性文件。上级行政机关应当依法加强对下级行政机关的规章和其他规范性文件的监督，对与上位法相抵触或者不适应的规章和规范性文件，要按照法定程序责令纠正或者依法予以撤销。县级以上地方人民政府都要建立规范性文件备案制度，并逐步建立规范性文件合法性审查制度，防止因文件不当引发行政争议。 人民法院在审理行政案件时，对法律法规的规定需要进一步明确具体含义，或者法律法规制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，应当依法提请有关机关作出解释，确保法律法规和司法标准的统一。

政法文化论文篇9

一次历史事件的爆发总有其深层次的原因,其所呼吁的口号也打上时代的烙印,法国大革命也不例外。

从时代背景来看,17世纪以来,法国长年对外战争,国家财政日益困难,路易十四将国家财产挥霍一空,路易十六时期,法国在破产的边缘,国王政府逼于无奈,只有实行改革,但改革受到了贵族们的反对,贵族并要求召开第三等级会议,企图向第三等级征税。然而,事态的发展并不像贵族们预料的那样,他们实质是在自掘坟墓,加上卢梭等一批启蒙家思想的煽动。人们不再相信与神权结合的国王政府无所不能。

从文化根源来说,启蒙运动造就了一大批“战斗的知识分子”,与此同时,形成了一种“公众文化”,为以后大革命的爆发以及革命原则的形成奠定了思想基础。启蒙时期的批评文化揭开了旧制度危机的序幕,人们自由评论与批评,开始把自己的政治抱负转向知识界,知识分子的理论正好符合人们的需求,两者寻求到了一个最佳的契合点,他们企图共同建立一个理想的国家,这是因为如此,纯理念才得以深入革命时代大众观念之久。“公众”是一种政治文化过度的术语,它指的是一个群体,也就是一致性原则体现,当获得政权的时候,就开始运用到政治了。

从现实来看,美国对法国革命的影响甚大,但两者有不同之处。拉法耶特扮演着联合者的角色,在法国他是自由平等的象征,在美国他是传统精神的象征,他将美国革命的精神传到法国的每个角落,但革命后法国人面临的问题远比美国复杂的多,他们究竟是否会选择美国的改革模式呢?然而法国人比较激进,他们所希望的是彻底改变社会,就连“自由的传道者”――拉法耶特也反对将联邦制度等运用于法国革命。

二.一致原则的运用

“我们的共和国,统一不可分裂”,大革命期间这是知识分子常用的术语,“统一”代表了法国革命的最高目标。

卢梭是一致原则的倡导者,首先,我们来简单分析一下卢梭要求体现一致的思想,即 “公意”原则。在卢梭的著作中,并没有对公意做一个明确的定义,公意大概归纳为大多数人的共同的一致的利益和意见。他认为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体。”公意与所有公民的愿望并非等价,卢梭所认为的公意凌驾于所有人的意志之上,在这里个人的见解是被埋没的,他尖锐批评分权的政治理论,矛头直指洛克和孟德斯鸿,排斥政党制度,反对伏尔泰等人在在国家政治生活中实行代议制的看法,他强调在共和国应该实行直接民主。

卢梭提出了人民论,被认为标志着现代民主理论的诞生,但他没有继续深入考虑这种民主理论在实际政治中如何兑现,其中隐含的重大缺陷即缺乏权力制衡,不能有效地防止权力的滥用。法国人盲目信奉一致,认为党争是毒素,代议制是联邦主义分裂分子的行为,西哀士、罗伯斯比尔、圣鞠斯特等人是卢梭的崇拜者,也是卢梭思想的承接者,他们将一致的思想运用于政治中,特别是雅各宾将这一思想推行到了法国大革命中,造成了一种恐慌。知识分子是政治权力的运用者和操控者,他们力图改变社会,他们着迷于狂热的理想主义社会。将抽象理论运用于政治权力中,逐渐走向激进与暴力,导致法国革命的失败。相反,在美国社会里,“冲突”体现的是美国人的智慧,是在不稳定中寻求稳定,美国的社会发展史上,存在着不同利益集团之间为各自利益而发生的冲突。麦迪逊主张实行代议制的政府,保护了少数人的利益。在不同经济生活、社会生活、政治生活中发生的冲突可能导致某一方会暂时的失利,但是失利方并不会因此而被取消了其享有的表达自己利益的权利。

三.自由与一致能否真正实现

“自由”这个词的内涵很丰富,对不同的社会、不同的国家和不同阶段的历史时期都是不一样的含义,对于美国来说,它意味着一种民主,一种人性的解放。在卢梭那里,自由丧失了它原本的含义,卢梭捍卫个人的平等自由,他认为平等是自然赋予每个人的权利,于是,他基于他所处时代(大革命前期)人们受到压迫的现实,提出关于人民“公意”的思想。由于卢梭对公意的过分推崇,导致他对个人自由权利的蔑视。他所倡导的自由是一种“公意”的自由,是一个公民为了更高的社会目标而献身于共同利益的自由。认为民选政府就代表了一切,这实质是以人民的名义制造了一个“自由的专制”。

“一致”看起来美好,但它却彻底否认了个人的利益,为了一致的愿望,法国革命付出了血淋淋的代价。革命期间,很多人为了讨好“公意”,违背自己的良心说起“一致”的话,在这样的背景下,法国革命走向暴虐,民选政府成为专制的堡垒,不能容若异己的声音存在,人人自危,为了个人的利益,去指责别人,证明自己的革命身份。在极端的杀戮中,人们失去理智,一个新政权建立了,如果大众觉得不满意,就可以毫无合法根据的它,这些都是打着“人民公意”的旗号进行的,“公意”已经变成没有人性的机器。

为了强调革命的政权与传统的君主专制的不同,革命者希望在社会道德层面上建立一个摒弃旧社会的道德文化,以“美德”为核心的新的道德文化。什么是“美德”?这个“美德”打上了时代的烙印,如果你的道德符合“公意”就是美的,否则就是丑陋的,美德被赋予了极浓重的革命气息,你越有革命的激情,那么你就越有美德。人民的情绪在这种以“美德”为核心的价值观引导下走向普遍的疯狂。“美德”在革命知识分子眼里已经是一种道德理想主义,而不是一种道德模式了,罗伯斯比尔更声称“恐怖是美德的宣传机”。

对待法国大革命,我们应以客观的态度对其进行评价,对不合理的思想进行批判,从中汲取教训,为国家政治的发展稳定提供独到而有益的见解。建立多元化和包容性的政治文化是历史也是时代对社会的要求,通过这种政治文化所达到的一致将是社会的主流。

参考文献:

[1] [法]弗朗索瓦丝・梅洛尼奥著,朱静等译.法国文化史Ⅲ[M].上海:华东师范大学出版社,2006.

[2] [美]苏珊・邓恩著,杨小刚译.姐妹革命[M].上海:上海文艺出版社,2003.

政法文化论文篇10

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，虽然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。

（二）行政程序价值理念失落

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。

现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算，不公开的内容也无需说明理由，公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它仍是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制表征。

（三）行政程序法律化程度滞后

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具，因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“面前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“仍是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷，却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。

二、中国行政程序法典化的基本共识

时至今日，中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部统一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识，如果我们能够达成一个基本共识的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事：

（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权

要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失去了管理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。

行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。”[1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。

在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。因为，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道，行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。”[2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鉴他国经验且重视法律本土资源

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导入我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版，[3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。

但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。”[4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。

当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。

法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实，从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。

更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。[5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。[6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。

失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。

三、行政程序立法的模式：单行法律与统一法典

立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容统一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不容易制定出一部较为科学的法典。复合式虽然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。因为一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。

我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了许多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，虽然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个问题的存在，回避这样的问题来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。

对于这个问题，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律。但这在目前仍是一个理想，也仍必须通过许多理论上的考验。（2）除去实体的法典化，仅对程序作出统一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于统一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判断上必须相当讲究，才不致落入失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体问题留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。[7]从叶俊荣的分析中可以看出，如果我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。

行政程序法典是我们最终的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定统一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编纂，也不失为一条可行之路。

四、作为“通则”的行政程序法典

行政法不能法典化已经成为学界的一种共识，鲜有人提出质疑。虽然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但许多章节的部分段落仍然处于空白状态。[8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过去被归类于行政实体法之事项，逐渐有被纳入行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，因为行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以今日法学者所谓行政法法典化之问题，大致即指行政手续法制定之问题。”[9]这一说法，基本上符合20世纪行政程序法典化的发展历史。国内有学者认为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以为，从当下许多国家的行政程序法内容看，纯粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政实体规范冲淡了名为“行政程序法”的意义，使之名不符实。其实，随着行政法学总论部分的理论成熟度不断提升，行政实体法的法典化也不是不可能，如德国、西班牙、葡萄牙、中国台湾、澳门等行政程序法都已经作了比较成功的尝试。所以，以程序规范兼容实体规范，以正当法律程序为核心的“中华人民共和国行政程序法”，不是纯粹的、有关“行政程序”的法，而应当是一部“行政法通则”。作为“通则”的行政程序法典，至少蕴含如下意义：

（一）无论是实体规范还是程序规范，只要可以适用于各个行政领域的，都应当在行政程序法中加以规定。仅仅适用于某一具体行政领域的规则，可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政程序法与作为特别法的专门法律之间关系。我国现行的《行政处罚法》、《行政许可法》中有不少共同的规范，这是因为我国没有统一的行政程序法所产生的立法资源浪费，等到《行政程序法》出台之后，这些法律应当进行修改，消除它们之间的规范重叠现象，从而确保行政程序法基本规则统一。

（二）行政程序法就内容而言，它实质是行政法的通则，即在实体规范和程序规范中抽象出一般的法律规范加以法律化，并以通则统帅各个行政领域中的分则。比如，无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件适用于通则的规定，同样有关行政听证的程序也是如此。因此，作为通则的行政程序法，它的法律效力应当是涉及所有的分则调整的行政领域。同时，通过立法构建适用于个别领域的特别行政程序也是今后一个重要的立法任务，通过特别行政程序填补一般行政程序所产生的漏洞，从而形成一个相对比较完整的行政程序法律体系。

（三）具有通则地位的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当法律程序。也就是说，行政主体在行使行政职权时如影响行政相对人的合法权益时，应当遵守的最起码的程序。只要行政效率允许，法律不反对行政主体为自己增加程序义务。但是，由于正当法律程序本身并不是一个确定的法律概念，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当法律程序的要求。所以，正当程序与其说是一种规则，倒不如说它是一种理念，一种法律精神。

总之，作为“通则”的行政程序法是中国未来行政程序立法的基本方向。这不仅符合世界范围内行政程序立法的基本方向，而且也适应现代社会法治行政的需要。

注释：

[1][美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第109页。

[2]张春生：中国行政程序法的发展与展望，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会（1998.上海）提交论文。

[3]如应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[4][法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第8页。

[5]参见北京市海淀区法院行政判决书（[1999]海行初字第103号）和北京市海淀区人民法院行政判决书（[1998]海行初字第142号）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”中说道：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”

[7]叶俊荣：《转型时期的程序立法：我国行政程序法的立法设计与立法影响评估》，载《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）第387-388页。

政法文化论文篇11

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产。

目前，在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念还相当淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在一部分行政人员中还占主导地位。众所周知，在传统社会中，行政权力是高度集中的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意性的、不负法律责任的权力，中国封建社会中行政权力运作的无序性表现得特别明显，因此历史给我们留下的传统观念是“有权就有一切”，“有权即用，过期作废”。现在我们提出依法行政，无疑是在行政机关工作人员思想观念方面来一次革命，依法行政其中一个重要的新观念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各国都遇到阻力，而且这种阻力首先来自行政机关内部的习惯势力。行政人员往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合本国国情和行政部门特点云云。行政程序法要求行政程序具有公开性和透明度，这很容易引起行政官员的抵触情绪。例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中，借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程正是培养和提高行政工作人员依法行政的法律意识的过程。

在中国，无论是立法人员观念还是执法人员观念都有待进一步改变，立法人员观念往往停留在行政法主要功能是稳定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的观念十分强烈，反映在行政执法程序的立法重心主要倾向于行政权的便捷行使，而很少自觉关注如何增强行政执法的民主性和开放性，增强行政相对人对行政程序的参与，对行政相对人的法定程序权益没有引起足够的重视。在行政执法人员观念中，缺乏行政程序的观念更为普遍，在《行政诉讼法》普及过程中，一部分执法人员已树立起“先取证，后裁决”的基本观念，但还不能说所有执法人员已真正树立这一观念。特别是由于《行政诉讼法》第55条及相关司法解释的理解存在这方面问题，即人民法院以违反法定程序为由，裁决撤销行政机关具体行政行为时，行政机关可以在重新作出具体行政行为时作出与原具体行政行为相同的具体行政行为，因此，有些执法机关人员据此认为撤销行为纯属“多此一举”，也有的认为违反行政程序仍是无关痛痒的，最多给行政机关“找点麻烦”而已。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于行政程序法典化问题的研究仅仅揭开了序幕。

行政程序法的思想渊源和基础就是法治思想，根据美国汉学家康林翰的看法，法治主义原则有以下七项：（1）所有法律应是预期的、公开的、明确的；（2）法律应该是稳定的；（3）行政决定应以公开、稳定、明确及普遍性的法律为依据；（4）必须保证有独立的司法；（5）自然公正原则必须遵守；（6）法院对履行法治原则有司法审查权；（7）人民应有获得司法救济之道。（注：台湾罗传贤：《行政程序法基础理论》第43页。）行政程序法应该说在许多方面直接体现了以上法治主义原则。

英美法系和大陆法系在传统法治理论上有所区别，大陆法系典型国家之一德国有所谓“法治国”理论，强调实现“法律优先原则”和“法律保留原则”，即依法行政除了保障法律的优先地位之外，还强调行政活动必须行之有据，凡对国民课以义务或限制权利的行政活动必须具有国会制定的法律为依据。因此大陆法系国家历史上，行政程序最初主要在形式上受到议会立法的约束。

英美法系的法治理论在英国和普通法中突出地表现为“自然公正”原则（naturaljustice），这一原则，首先适用于司法领域，以后延伸至行政领域，这一原则要求任何人不能充当自己案件的裁判者；行政机关在作出有关相对一方当事人权利义务的决定时，必须听取他们的意见。在美国立国之初，接受了英国有关“正当法律程序”的传统观念，并在1868年宪法第5条及第14条修正案中明确作出有关“正当法律程序”的成文规定，起先它主要适用于司法领域，但其精神也逐步推广至行政领域。美国学者认为：行政程序法正是演绎宪法增补条

款第5条及第15条正当程序规定之结果。因此英美法系的依法行政中的“法”，应该包括正当的法律程序，即把行政程序同确保独立自尊的人的地位联系起来，同保障人权结合起来。

第二次世界大战后，两大法系有关行政程序法的思想观念日益靠拢，比较典型的是表现在日本，日本行政法首先是接受德国行政法理论的基础上发展起来的，因此它最初接受的是德国式的“形式上的法治主义”；在第二次世界大战后，日本国宪法在美国占领军主导下完成，并接受了“正当法律程序”的概念，日本学者纷纷走出旧的理论桎梏，开始把依法定程序行政的要求同保障公民权利自由紧密联系起来，从而走向了所谓“实质性法治主义”。七十年代日本行政法学的主流学说“行政过程论”可以看作是这种“实质性法治主义”的进一步发展，这一学说修正了行政主体与私人之间两方对立关系，提出要通过行政程序的调节作用使行政活动成为行政主体、利害关系人及一般居民等具有各自立场与地位的人之间达成合意的合性过程。总之，法治学说不断发展和深化，主导着行政程序法的完善和发展，并使各国行政程序法形成不同的特色。

目前我国行政程序法理论研究方面明显落后于实际需要，一是如何在理论上对行政程序、行政执法程序、法定行政程序等概念加以正确阐述，对法定程序与非法定程序、强制性程序与任意性程序等区别加以科学的界定；二是对行政程序的合法性、合理性、自由裁量范围的正确认定，尤其是如何确立行政复议与行政诉讼活动程序违法的审查标准。这方面，可谓仁者见仁，智者见智，莫衷一是，正如一位青年学者所指出的：“实际上，处理行政程序的违法问题的难度远远甚于行政实体违法”；普通法系国家尽管重视法律程序，但其重心在于仅仅是对司法机关提出的要求，或许是人们当时认定行政程序的违法难度而产生的一种畏难情绪，从而放弃了对行政行为的程序要求。“但是，现代法治理论要求把法治原则贯彻到行政领域，包括必须贯彻到行政程序领域，我国行政法学界必须知难而进，继续努力，才能赶上先进国家行政法学发展水平和行政法完善程序。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，在确立市场经济体制目标的新形势下，要对各种行政机关的程序作出统一的规范，必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。

行政主体同行政相对人之间的关系是通过行政行为联结起来的，而行政行为具有复杂性和多种多样性，涉及广泛的领域，例如公安、海关、工商、税务、交通、土地、环境保护管理领域等等，几乎覆盖了社会生活的各个方面。特别是在市场经济条件下，管理方式、管理力度都在发生变化，政府管理总的来说正在不断调整，以适应市场经济发展的需要，在这种情况下，要对各管理领域行政主体的活动提出统一的规范化的程度要求，其艰难程度可想而知。

我国行政法制建设真正起步还不过十多年，提出建立社会主义市场经济体制目标也不过四、五年，行政程序公正立法工作才刚刚开始。目前，我们虽已有了重要的《行政处罚法》（该法还要完善），但对其它许多重要的具体行政行为，例如行政许可、行政检查、行政强制执行等都还缺乏统一的行政程序的规定。已有的行政程序规定分散在各单行法律、法规、规章中，大多与行政实体法律规范搅在一起。另外，强制性程序与任意性程序、法定程序与非法定程序、主要程序与次要程序、要式程序与非要式程序等等在法律规定中的界线还很不清楚，造成执法人员执法中的许多困难。

总之，行政程序法典化在中国还是新鲜课题，它目前还是一纸空白，甚至连蓝图还谈不上。古人说：“筚路蓝缕，以启山林”。当前中国行政法学者要做的正是前无古人的事业，需要老中青学者通力合作，实际工作者和理论工作者共同努力。我们的初步设想包括以下几个方面：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使实际部门高度重视此项工作，特别是要引起国家立法部门和政府部门的高度重视。

进入八十年代以后，中国行政法的发展是极为迅速的，《行政诉讼法》、《行政处罚法》等法律的颁布都是突出表现。但是否需要制定一部统一的行政程序法典，还有不同认识，至少目前还没有列入立法部门长远的立法规划；也没有被政府部门高度重视，更没有为政府自觉认识到制定此法乃依法行政之必需。

借鉴国外经验，没有立法部门高度重视和政府部门通力合作，行政程序法不但难以出台，即使出台也难以实施。德国行政程序法之出台，经历数十年，其制定特点并非首先由学者所创议，由他们建立理论体系，推动实际部门立法，而首先由政府部门，基于“民主法治之自觉与行政之方便”，主动邀请专家研究，并由政府部门推动法律实施。美国行政程序法的制定也是政府高度重视和推动的结果，罗斯福总统1939年起命令司法部长组织一个委员会研究行政程序问题，该委员会对联邦政府中十一个重要的行政机关的行政程序进行调查，写出专题报告，然后在总结全部研究材料基础上写出最终报告和建议，1941年将立法建议提交国会。二次大战结束后，国会在行政程序委员会各种建议的基础上终于通过了《联邦行政程序法》。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。仍以美国为例，美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定要经过很长时间，制定后还要不断修改与完善，因此美国还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国在行政程序法典化工作中可以借鉴这一经验。

总之，行政程序法是有关政府活动的法，首先要引起政府的关注，没有政府的关注与投入，行政程序法典化将步履艰难。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的立法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。确立适合国情需要和远景发展的行政程序法典立法目标模式和基本原则，是行政程序法典化成功的前提。

在行政程序法典化的历史发展过程中，目标模式（即立法目的和价值目标追求）是行政程序法立法实践中涉及的最基本问题，主要有公正模式（亦称权利模式）和效率模式之别。所谓公正模式，就是通过一系列规范、监督、制约和限制行政权行使的程序来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障行政相对人的合法权益和社会公正目的；所谓效率模式，是以提高行政效率为宗旨，着眼于通过行政程序法保障社会公共利益，提高行政权运行的科学性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被称为公正模式，西欧早期的行政程序法则具有效率模式的特点。但由于权利、公正与效率、效能有着内在的联系，加上立法实践的发展，两种模式的界线正在打破，越来越多国家和地区的行政程序法显示出整合的立法价值的趋势。从西方两大法系行政程序法发展的总轨迹来看，经历了一个从效率优先模式向公正机制优先模式的发展，但即使是美国行政程序法传统上被标榜为公正模式的典型，实际上也并不忽视效率在行政程序法上的意义

。中国行政程序法典的制定应该顺应行政法发展潮流，应该把公正（权利）优先、兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式。笔者认为：只有采用这样的目标模式才更符合我国国情的需要，更符合社会主义市场经济秩序建设的需要，更符合实现法治国家目标的需要。

在正确确定行政程序法目标模式的前提下，我们将着重建设行政程序中体现民主、公正、公平原则的情报公开制度、告知制度、听证制度、咨询制度、回避制度、合议制度、辨明制度、说明理由制度、教示制度等；与此同时进一步完善体现效率原则的不可缺少的时效制度、紧急处置制度、排除行政障碍制度等等。

行政程序法基本原则被认为是统帅和指导行政程序法律规范的灵魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英国没有成文的行政程序法典，但“自然公正”原则和“越权无效”原则则是贯穿英国行政程序法律规范的灵魂；美国虽有统一的联邦行政程序法典，但其“正当法律程序”原则作为宪法原则通过一系列行政程序制度表现出来，在行政程序法典中并无直接、明确的规定。而目前采用行政程序成文法典的相当一部分国家和地区，乐于采用直接规定行政程序法基本原则的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》对行政行为的一般规则规定为“行政行为应根据经济、速度、效率之规则进行”。葡萄牙《行政程序法典》确立了十项与行政程序有关的行政基本原则，即合法性原则、谋求公益与保护公民权益兼顾原则、平等及适当原则、公正与无私原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则。我国台湾地区1990年推出的《行政程序法（草案）》明确规定了行政程序法五项原则，它们是：依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则。另外，台湾地区学者热衷于讨论与归纳这些基本原则。如罗传贤先生在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等。（注：见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

笔者认为：学者们探讨行政程序法基本原则有积极意义，而成文法典中采用简洁明确的基本原则的规定更有其重要作用。这适合我国立法习惯，因为行政程序法基本原则的成文规定，有利于宪法精神的充分发挥与落实，有利于行政机关工作人员对行政程序法精髓的把握，有利于人民法院对行政程序的司法审查，并有利于广大人民行政程序法律意识的提高以及他们对自己程序权利的维护。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。为此，必须充分发挥行政法学者在立法中的作用，全面研究行政组织法、行政行为法和监督行政法，做好行政程序法典化的前期准备工作。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报报告和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁决和司法审查三部分，1966年《资讯自由法》制定完成，就纳入行政程序法典并编邦法典，以后1974年的《隐私权法》和1976年的《阳光下政府法》也前后纳入行政程序法中。

我国行政法学家应松年教授提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部分包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破”。他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳定前进的途径。（注：见《关于行政程序立法的几个问题》一文，载《行政程序法研究》，第12页。）目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

但笔者认为：在各个击破的同时，仍可同时进行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困难在于对行政程序法的内容和立法结构作出完善安排，对该法典的调整范围作出合理的界定，并对行政程序作出科学的分类。而研究这些问题又同行政行为的研究及整个行政法的研究不可分割，这就是说，如果缺乏对行政行为进行全面的研究，没有对行政实体法的深入研究，就不可能对行政程序有正确的认识。台湾行政法学家叶俊荣曾把行政程序法典化按具程序划分为四类，第一种是最完全的法典即针对所有行政权的行使，不论是实体或程序事项，均通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律，但这只能是一种理想。第二种即对行政程序作最完全的法典化，使凡行政事项的程序，均一体适用于该法，这仍是一种理想而已；第三种做法是抛弃对全部行政行为规范的立法意图，仅就行政行为共同适用部分，包括实体与程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各国各地区一般实行后两种立法。（注见台湾《当代公法理论》一书中《转型时期的程序立法》，第57－67页。）

由于中国法律受大陆法系行政法影响较大，中国行政程序法典化似宜采用总体立法模式。同时，中国行政程序法不可能与行政实体法完全剥离。特别是行政程序法的运行离不开行政机构的科学设置，它还应该包括内部行政程序的完善，涉及到行政授权、管辖等许多问题，这些规定将同行政组织同步完善，不可分割。

当前我国对行政行为的研究还刚属初级阶段，对行政行为的现状与分类研究还十分肤浅，对与行政行为相关的行政程序更缺乏有理论深度的概括，因此许多问题还没有真正解决，例如法定行政程序中“法”的外延应如何界定，至今未有定论。一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政机关必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”另一种观点认为，这里的“法”除法律、法规外，不应排除规章，因为从中国目前实际情况来看，行政主体所遵循的法定行政程序，大多数由规章设定的。又如，对外部具体法定程序采用合法性审查标准已不容置疑，但是外部具体法定行政程序是否可以采用合理性标准，仍有分歧意见。一种观点认为，行政诉讼法第54条第1款内规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，一般人均以此作为法院对具体行政行为进行合理性审查的法律依据。“显失公平”的行政处罚仅指实体上的而非程序上的不公平。另一种观点认为，任何行政行为都是由实体和程序两大部分内容所构成，合理性标准至少在对行政处罚法定行政程序进行司法审查时应当适用的一个标准，如行政机关在处罚时，选择程序时显失公正，亦应作出变更其程序的判决。诸如此类问题还很多，需要我们从理论上探讨清楚，只有理论成熟，才能在立法上作出明确规定。正如伯尔曼所言：“法律制度是一个结构化安排的制度”，而这种制度只有通过理论辩析和阐述才能“变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。”（注：［美］伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，第6页、第10页，中国大百科全书出版社出版。）

（四）行政程序法典化工作应体现实事求是、循

序渐进原则，在坚持追求理想目标模式前提下有步骤进行。

中国行政程序法典化应坚持理想的价值目标，使民主与效率相协调，使公正优先、兼顾效率原则充分体现，这是方向。但也要防止目标过于理想化的偏颇。无论是行政机关的行政程序自我控制还是司法机关对行政机关活动（包括程序要求）的控制都应该实事求是，并应留给行政机关自由裁量的合法空间和自由度，要充分保护行政机关活动适合社会需要和符合管理目标的适应性、灵活性。即使是已实现行政程序法典化的国家，其法典的具体规定也为适应社会形势发展而不断作出修改和补充。

根据实事求是、循序渐进的原则，笔者认为，应注意以下几个方面：

1.对行政程序司法化程度和司法审查程序提出切合国情的具体要求。笔者认为：根据目前中国经济文化发展水平，中国广大民众的法制意识水平，特别是政府工作人员的法律素质和业务水平，一方面应充分宣传和加强对行政程序重要性的认识，并开始在行政执法中推行包括《行政处罚法》在内的行政程序制度，另一方面则注意给予行政程序必要的灵活性，对行政程序的司法化要求不能过高、过急，与此相关的对行政程序的司法审查范围也应合理地确定。

2.应高度重视人民法院的行政审判经验，特别是从行政案例中积累有关审查行政程序合法性的经验。从国外行政程序法典化中可借鉴有关经验，如奥地利1925年就有《一般行政程序法》，其内容是将近五十年中该国行政法院有关的行政程序判例成文；德国行政程序化的基本原则多半是法官基于宪法的依法治国原理，通过判决发展而成，例如行政程序当事人听证请求权、行政决定必须附理由原则等都是这样产生的；在日本，听证程序确定适用范围的原则就是由判例确定的。

3.要充分考虑到行政程序法典化的经济社会效益。行政程序法的立法设计，要求资讯公开和建立公民参与机制，这些都会使行政机关行政成本提高，即可能加重政府的财政开支和负担，因此程序保障程度应考虑到程序设计所付出的成本。美国芝加哥大学著名教授波斯纳曾提出过经济效益主义程序理论，认为法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，因此应当最大限度地减少这种经济资源的耗费。美国最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing）的方式判断程序是否“正当”，并提出了三个衡量的标准，其中一个标准就是考虑设置程序负担对政府职能造成的影响。我国的行政程序法既要考虑到程序成本，即行政机关的行政开支和行政相对人的精力、物力耗费，还要考虑其程序效益，即程序运作会产生的社会经济效益。科学的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的资源耗费达到最大的社会经济效益。因此，行政程序法典化过程的每一重要步骤都要由实际部门和专家结合对立法影响和效益作出正确评估，在这方面，我们过去往往缺少认真考虑，但今后是必须加强的。

政法文化论文篇12

一、公民与公民法律文化

在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本****的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。

什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:

其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。

其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。

其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。

其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。

二、公民法律文化是参与行政的文化基础

公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。

但是代议制民主的高效率在一定程度上是以牺牲公民参与权和公民资格为代价的，绝大多数公民通过选举代表参与公共决策却失去了亲自实践公共行动的权力。被选举出来的代表除了受制于公民投票选举的约束之外，更大地拥有了对公共权力的自主性。政治****、特殊利益集团对公共权力的攫取等使得人民政治参与的热情越来越弱，由于政治参与的疏远和对公共领域的冷漠所凸显的现代国家的政治危机日益明显，于是人们转而寻求政治参与之外的更有效的公民参与方式。另一方面，在社会资源的配置领域，人们经历了19世纪末期的市场失灵之后，转而又发现了国家的失灵:由于国家本身不可克服的局限性，导致其配置资源时也不能实现“帕累托最优”;国家作用的不到位、越位或错位，日益导致社会经济效率的低下和社会总福利的损失。于是，20世纪中期始，全球范围内的公共行政改革将数量众多的公民组织纳入到实现公共目标的公共组织系统，从而使日渐式微的政治民主为主导的公民参与模式的发展带来了重大转机，行政领域的公民参与，公民与政府合作治理社会的模式成为公民社会和政治国家的最佳契合点。于是，公共行政领域的公民参与成为政治哲学和政治实践共同寄予厚望的公民参与权实现的主导途径。

在全球范围内，公民有组织参与公共事务、自治性社会活动的开展，非盈利性公益组织、非政府组织在世界各地的广泛建立等，已经成为公共领域中与民族国家相提并论的重要力量。可以说，我们正置身于全球性的“公民参与”浪潮之中，19世纪民族建国精神的主导地位已经被20世纪的民主精神所取代，行政性的民主已经成为国际性的趋势和重要课题。公民对行政的参与表现为公民以主体的姿态积极参与公共生活，彰显了人的主体性和主体价值，公民表现出高度的社会责任感和公共精神，“在没有参与到那种能够界定他们的共同生活和塑造他们的社会习俗的公共决策中去的时候，芸芸众生不可能以单独的个体而存在”。行政过程的参与既是对政治参与的补充和替代，更是公民文化的集中体现。

三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举

政法文化论文篇13

在今日之中国，"以法治国，建设社会主义法治国家"已成为我国社会主义现代化建设的基本方略。随着社会主义市场经济的进一步发展，我们的法制建设日新月异，取得了巨大的成就。我们的国家欣欣向荣，法制建设为国家经济建设作出了很大贡献，从整体上说，我们的法制是行之有效的。但是，由于诸多的社会、经济、历史、文化等原因，我国现阶段的法制现状仍然存在令人难以满意的地方，特别是司法不独立性，具有严重的行政化倾向。对此，很多学者从历史根源、现行体制、苏联模式、司法制度等方面进行了研究，取得了巨大成绩。但是，毕竟仁者见仁，智者见智，鄙人对中国司法行政化倾向的历史缘由甚感兴趣，因此，不揣浅陋，谈一谈自己的一点看法。

一、中国司法行政化倾向的现状

1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重影响，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重问题，人大可予以罢免。这样的政治设计体现了我国社会主义国家人民民主的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。

其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。

2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。

首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。

其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。

最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。

以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。

二、中国古代司法的历史形态

孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。

1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。

由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。

2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。

在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。

由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。

三、我国司法行政化的历史缘由

以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。

行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：

首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。

其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。

最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。

四、结语

根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。

注释：

（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。

（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》

（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。

（4）参见《荀子·君道》

（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》

（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》

（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。

（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》

参考文献：

徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。

孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。

孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。