行政处罚的制裁性篇1
行政处罚；自由裁量权；必要性
自20世纪罗斯福新政以来行政权力出现了大幅度的向政治、司法、立法三个维度的扩张。“行政国家”这一理念从西方到东方不断的深入社会生活。当然这是社会发展的使然，因为正如前文所说由于经济、文化的高速繁荣，社会事务的层出不穷，公共危机的此起彼伏，再加上法律不可能对任何行为进行事无巨细的规定，因此必然需要作为公共权力中心的政府更加高效、科学、合理的解决社会问题不断提高政府能力。这其中就包含了行政机关在对具体社会事务进行灵活效率的处理。有的学者就直接指出“效率是行政追求的终极目标，效率是行政管理学研究的主题。”由于行政机关的执法人员不是理性的“公权人”，拥有较大的裁量幅度必然会出于自身利益考虑。这样势必会影响最终行政处罚决定的客观性和公正性，违背法律授予裁量权的目的。权益受到损害的注定只会是处于劣势的处罚相对人。这种裁量权虽然不会必然导致不公正的结果，但至少为不公正提供了契机，为此我们必须要对行政处罚的自由裁量权进行监督和控制，使其在一定限度内运行符合权利健康运行的一般规律。
一、行政处罚自由裁量权的滥用
对行政法治造成冲击行政处罚自由裁量权本身是国家法律赋予行政执法机关的选择、裁量、决定权力，但它不是无限扩张的权力而是一种合乎法定目的的有限度的权力。自由裁量权法定的目的就是解决行政事务更好的服务于社会公众，它是实现行政法治和法治社会的重要工具，换句话说这种权利的本身是手段而不是目的。由于执法人员出于自身动机和不良的目的考虑必然会损害居于弱势的相对人的权益，这种行为就是对法律赋予裁量权目的的误读从而带来权力的寻租滥用。对执法人员的行为如果不加以控制那么势必会使政府的公信力在公民的眼里达到折扣，使执法人员随意处罚无视法律的威严造成大量的处罚结果不公的现象呈几何增长。在我国的行政处罚实际操作中行为没有遵循相关的原则（比例原则、一事不得再罚原则），更重要的是处罚裁量的空间过大，且处罚决定的做出和处罚力度完全由执法人员一句话说了算。长此以往一方面会激怒本已浮躁的社会破坏政府与公众的关系，另一方面会助长执法人员的权力欲望带来更多的处罚不公，这是一个谁也不想看到的双损格局。总之如果行政处罚自由裁量权用得适当就能提高行政效率更好的维护社会公平正义，如果不考虑相关因素把它看做是部门小金库的手段那么就会冲击行政法治激发更多的社会矛盾。为此我们必须要对这种权力进行有序地、合理地控制。
二、行政处罚中自由裁量余地过大损害相对人利益
（一）行政执法人员认定情节轻重的裁量权过大
由于当前在行政处罚规章、条例中对某一违法情节的规定在用语上不规范、统一，这就造成执法人员在实际情境中，处罚决定的做出很大程度上依赖主观意志。例如《治安管理处罚法》第24条规定“对于……可以处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。受到拘留处罚的可以同时责令十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛……”从该条例可以看出行政执法者能针对认为情节严重的同时处以含罚款、拘留、十二个月内禁止观看比赛的三种处罚。然而法规上对情节轻重的法定条件的界定却是空白。法律条文语义含糊，情节模糊导致执法人员在事实认定上主观随意性十分可观，这就为权力滥用和寻租提供了合法的盾牌。
（二）处罚事项裁量的空间过大
由于不同的行政执法人员有着不同的知识结构、法律素养和思维动机方式，因此必然出现同一部门的不同人员对同一事件认定结果存在差异，不同地区的相同部门对要件的认定也会出现偏差，这就严重削弱了做出行为的客观性，公正性和合法性。例如《治安管理处罚法》给出的“扰乱公共秩序”、“妨害社会管理”、“侵犯人身权利和和财产权利”等许多抽象的难以细化量化的标准。这就造成了不同行为主体最后的行为结果必然摆幅过大，产生处理结果的不公。
（三）处罚的作为或不作为具有随意性
我国诸多领域的行政处罚条例上，对处罚与不处罚界限比较模糊。据相关统计，《税收征收管理法》及其实施细则的责任条款中，有9处出现了“可以处”字样；在《发票管理办法》上出现“可以并处”，“可以分别出”字样的条款为5处。行政执法机关在面临处罚对象的时候对罚与不罚有选择权，这难免不会出现事实上应该处罚的却由于与处罚对象有一定的利益关系或执法人员自身的心情好恶而主观上不去处罚。并且很多条款上既没有对处罚数额进行规定，又没有对处罚的具体幅度进行规制，这样的处罚结果必然显失公正。从上述几方面我们可以论证行政处罚自由裁量权的作用很有可能达不到预期效果，本来对社会造成严重威胁的行为由于执法人员出于部门利益或者单方面判断事物的能力十分有限而没有给予相应的适当的处罚。这种行为从某种程度上鼓励了相对人的违反行为使这一群体认为造成之一结果的原因是处罚权力的漏洞以后可以继续总结经验。我们不能任由裁量权自由的扩张，必须对行政处罚自由裁量权进行有计划有步骤，科学的合理的加以管控。
参考文献：
[1]张弘，选择视角中的行政法[M]，北京：法律出版社，2006
[2]陈丽芳，控制行政自由裁量权滥用的路[J]，探索与争鸣，2007.07
行政处罚的制裁性篇2
合理行政是依法行政的基本要求之一，它要求行政机关行使自由裁量权必须符合法律目的，排除不相关因素的干扰。规范档案行政处罚裁量权，建立档案行政处罚裁量基准制度，首要问题就是对档案行政处罚的裁量因素作出正确的界定。从不同地方制定的档案行政处罚裁量基准来看，对档案行政处罚裁量因素的理解有较大的差异。有的仅以档案违法行为涉及的档案的价值、数量作为档案行政处罚的裁量因素，如《河南省档案行政处罚裁量标准(试行)》；有的以档案违法行为涉及的档案的价值与数量、档案的损毁程度轻重以及修复难度大小作为档案行政处罚的裁量因素，如《佛山市档案行政处罚自由裁量权细化标准》}有的除以档案违法行为涉及的档案的价值与数量、档案的损毁程度轻重以及修复难度大小作为档案行政处罚的裁量因素以外，还考虑当事人的过错程度(故意或者过失)以及当事人赔偿损失的情况，如《浙江省档案行政处罚裁量参照执行标准》，有的还以档案违法行为的危害后果作为档案行政处罚的裁量因素，如《辽宁省档案局行政处罚自由裁量权指导标准》。然而，档案行政处罚的裁量因素，并非可由档案行政管理部门任意规定，必须根据法律、法规的相关规定及其体现的精神予以明确，而且应当具有相对的统一性。目前，我国不同地方对档案行政处罚裁量因素的理解存在如此大的差异，显然有必要进行检讨。
关于档案行政处罚的裁量因素，《档案法实施办法》第二十八条已有明文规定，即档案行政处罚中的罚款数额“根据有关档案的价值和数量”确定。依据字面含义，档案行政处罚只需考虑档案违法行为涉及的档案的价值与数量即可。惟法律的解释应探求法律条文的真意，并不得拘泥于文字，作孤立的文字解释。在理解某一法律条文时，必须置身于整个法律秩序寻找问题的答案。关于行政处罚的裁量因素，作为行政处罚领域一般法律的《中华人民共和国行政处罚法》(下称《行政处罚法》)已经作了原则性的规定。《档案法实施办法》属于行政法规，在效力位阶上低于《行政处罚法》。因此，在对《档案法实施办法》关于行政处罚的规定进行解释时，不能无视《行政处罚法》的存在，而必须作出符合《行政处罚法》的解释，以避免破坏法律秩序的统一性。《行政处罚法》第四条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据这一规定，在规范档案行政处罚裁量权时，应当全面考虑所有与档案违法事实、性质、情节及社会危害程等相关的因素。因此，不仅档案违法行为涉及的档案的价值与数量必须作为档案行政处罚的裁量因素，档案违法行为造成的危害(包括造成的档案的损毁程度轻重以及修复难度大小，以及对社会利用档案产生的影响等)、档案违法行为的形态(预备、未遂、中止、既遂)、档案违法行为人的主观过错情况(故意或者过失及其程度)，甚至档案违法行为采用的手段、档案违法行为的动机与意图、档案违法人违法后的态度及表现(是否有消除或者减轻违法行为危害后果、积极赔偿损失等行为)等亦应作为档案行政处罚的裁量因素。其中，档案违法行为涉及的档案的价值与数量以及档案违法行为造成的危害大小可以作为档案行政处罚的主要裁量因素，其他裁量因素亦不应忽视。为了确保档案行政执法人员在作出行政处罚时能够充分考虑这些因素，并排除不相关因素的干扰，档案行政管理部门在制定细化、量化的档案行政处罚裁量基准时，应当根据《行政处罚法》第四条的规定及其体现的精神，对档案行政处罚的所有裁量因素作出具体、明确的规定。显然，我国很多地方制定的档案行政处罚裁量基准，对档案行政处罚裁量因素的规定并不完全符合《行政处罚法》的规定，应当予以修正。
合理划分档案违法行为与处罚裁量阶次
行政处罚裁量基准的设定原理是根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，把法律、法规、规章规定的违法行为与相应的处罚种类、幅度分别划分为若干个违法行为阶次与处罚裁量阶次，然后将所划分的违法行为阶次与处罚裁量阶次，按照“过罚相当”的原则――对应起来，从而达到细化、量化行政处罚裁量权的目的。因此，合理划分违法行为与处罚裁量的阶次，是科学制定行政处罚裁量基准制度的关键所在。一般而言，法律、法规、规章规定的行政处罚裁量空间越大，需要划分的违法行为与处罚裁量阶
行政处罚的制裁性篇3
一、人民银行行政处罚自由裁量权存在现状
根据《行政处罚法》、《中国人民银行法》以及人民银行据以实施行政处罚的法律法规，人民银行行政处罚自由裁量权主要体现在以下方面：
（一）是否给予行政处罚的裁量
《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此，人民银行在行政处罚活动过程中，基于对违法情节的判断，可以决定是否给予行政相对人行政处罚。
（二）选择处罚种类的裁量
根据《中国人民银行法》等法律法规，人民银行可以实施的行政处罚种类主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停业整顿等，人民银行在行政处罚活动过程中，针对案件的具体情节，可以自主选择行政处罚的种类。如《个人存款账户实名制规定》第九条，“……由中国人民银行给予警告，可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，可以并处责令停业整顿……”据此，对同一类甚至同一案件，基于对具体情节的不同认定，就可能做出不同的行政处罚决定。
（三）确定处罚幅度的裁量
对处罚幅度的自由裁量主要体现在罚款这一类行政处罚上，而罚款也是人民银行行政处罚活动中运用最多的处罚种类。在《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规中，规定的罚款一般都有较大幅度，为行政处罚的具体实施保留了较大裁量空间。如《中国人民银行法》第四十五条“……并处二十万元以下罚款。”、《商业银行法》第七十七条“……并处二十万元以上五十万元以下罚款……”等等。
二、行政处罚自由裁量权存在的必要性及弊端
法律授予行政执法机关一定程度的自由裁量权，有利于提高行政效率，有利于灵活执法。但是，行政处罚自由裁量权空间过大也有明显弊端。
（一）行政处罚自由裁量权存在的必要性主要有：
1.立法的滞后性和法规不完备，客观上要求行政机关需要具备一定程度的自由裁量权，以使其可以根据复杂的实际情况判断、选择、并作出相应的决定，从而达到行政管理的目的。
2.行政处罚自由裁量权的正确行使，是实现社会公平正义的必要手段。“徒法不足以自行。”复杂多变的客观情势要求行政机关在面对法律的普遍性与个案的特殊性矛盾时，必须有自由裁量的权力，通过对具体事件的深入考察，审时度势地执行法律，以确保实现实质意义上的公平。
（二）不当行使行政处罚自由裁量权的弊端主要表现在以下几个方面：
1.行政处罚显示公正。主要表现为行政处罚的畸轻畸重，同案不同罚，同类不同罚，合法不合理，严重影响行政执法的严肃性和权威性。
2.重处罚轻教育。行政执法机关在处罚或不处罚、重罚或轻罚的选择上具有自由裁量权，使其容易受制于经济利益驱动，可罚可不罚的选择处罚，可轻可重的选择重罚，以罚代管，一定程度上偏离了立法本意，违背了执法目的，背离了执法的价值取向。
3.执法不廉。行政处罚自由裁量权的滥用会滋生和腐败现象，形成关系案、人情案，亵渎法律尊严，严重影响行政执法机关的形象。
三、规范人民银行行政处罚自由裁量权的途径
（一）建立规范人民银行行政处罚自由裁量权的基准制度。即严格依照相关法律、法规、规章规定的情形，对执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错等因素划分若干行为阶次，将法律规定的行政处罚自由裁量空间也相应划分为若干裁量阶次，并据此对不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重或者加重处罚等据以作出裁量的情节确定相对细化、合理、统一的标准，从而相对缩小行政裁量的范围，把执法的随意性限制到最小化，减小裁量的自由度和随意性。
（二）严格执行人民银行行政处罚程序中有效约束自由裁量权的各项制度。一是陈述、申辩制度。在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有陈述、申辩等权利，认真审查当事人陈述、申辩提出的事实、理由和证据，避免行政自由裁量权行使不公正、不合理；二是听证制度。凡法定需举行听证的情形，应告知当事人有权要求举行听证，并保障当事人听证活动中享有的各项权利；三是集体讨论制度，对重大行政处罚案件要严格按照规定进行集体讨论；四是裁量说明制度。对于作出的行政处罚决定，行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，以便于当事人进行陈述和申辩，并防止自由裁量权的专横行使。
（三）建立行政指导案例。人民银行将其各级分支机构以往行政处罚活动中有典型意义的案例进行遴选，对法律规定较大裁量幅度、处罚中易产生差异的案件进行点评、指导，向全系统进行，作为该行政执法机关以后行政处罚的参考，将有利于统一执法标准、规范自由裁量权的行使，力求做到同案同处理，有利于实现法律的公平公正。
（四）增强执法人员的法治观念，提高规范自由裁量权行使的自觉性和能力。一是增强执法人员的法制意识。通过加强法律法规学习使其能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性；二是增强执法人员的政治、职业道德等综合素质。全面提高执法人员的思想品质、文化素养、业务能力、思维判断能力和工作责任意识，使其在执法工作中能以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对管理相对人负责结合起来，实事求是、坚持原则、秉公尽责，不谋私利，具备规范行使自由裁量权的自觉性。
（五）加强执法监督，保障自由裁量权的规范行使。一是通过严格落实执法案卷评查制度、重大案件报备制度、错案追究制度等加强对行使自由裁量权的监督，对不规范行使自由裁量的行为进行通报，对情节严重的进行处理；二是探索建立自由裁量权行使过程的公开制度，接受当事人和社会公众的监督；三是对行政自由裁量权的实施引入执法问责制，因行使行政自由裁量权失当引起显失公平、错案或者复议、诉讼败诉的追究相关当事人责任。
参考文献：
行政处罚的制裁性篇4
要注意把握以下原则：开展规范行政处罚自由裁量权工作。
一合法性原则。以现行有效的法律、法规、规章为依据。超越或降低行政处罚幅度。不得随意改变行政处罚种类。
二过罚相当原则。行政执法中。又要考虑立法宗旨和目的考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，既要严格依法。做到罚当其所。
三公平、公开原则。实施行政处罚裁量基准。做到同事同罚。经过细化的行政处罚裁量基准，要坚持公平原则。要对外公布，便于群众查询。
三、实施主体
县政府所属具有行政处罚职权的行政执法部门包括实行垂直管理的部门和法律、法规授权的组织
四、工作任务
主要做好以下三项工作：规范行政处罚自由裁量权。
一梳理行政处罚自由裁量种类。年梳理行政执法依据的基础上。梳理出带有自由裁量权的处罚种类，各行政执法部门对不同法律规定的违法行为进行归并。形成本部门的行政处罚自由裁量目录，作为划分行政处罚裁量阶次、确定行政处罚裁量基准的依据。
二细化行政处罚裁量阶次。各行政执法部门依照职权和行政处罚依据。结合执法实践和经济社会发展实际，根据不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错程度等因素。将每一类具有行政处罚裁量空间的违法行为划分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚、减轻处罚、不予处罚5个阶次。划分阶次要根据不同违法情形对处罚方式的选择作出规定，规定违法行为达到什么程度，具备怎样的情节，对应其相对的处罚阶次。
三确定行政处罚裁量基准。行政处罚裁量基准包括法律法规规章依据、违法行为情形和处罚标准三个方面。
1法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的应当明确运用不同种类行政处罚的具体条件。
2法律、法规、规章规定可以单处也可以并处。且便于制定标准的应当根据已细化的行政处罚阶次列出单处、并处的行政处罚标准。
3法律规定行政拘留的应当根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度制定裁量标准。
五、实施步骤
第一阶段：安排部署。县直各行政执法部门要按照要求。制定具体的实施方案，对本部门规范行政处罚自由裁量权工作进行安排。要结合实际。并于4月11日前报县政府法制办公室。
第二阶段：组织实施。县直各行政执法部门根据法律、法规、规章的规定和上级主管部门制定的标准。制定本部门行政处罚自由裁量标准和适用规则。对已经建立的行政处罚自由裁量权基准、细化的处罚条款、完善的处罚程序、建立的规章制度等，结合各自实际。要于9月15日前向社会公布，并自公布之日起15日日内报县政府法制办公室备案。
第三阶段：总结检查。行政处罚自由裁量基准公布施行后。研究解决新情况新问题，各部门要及时总结工作。认真改进工作，年10月15日前将各自的工作总结报县政府法制办公室。县政府法制办公室适时对工作开展情况进行检查。
六、工作要求
一统一思想。也是加强廉政建设、提高行政执法效力、预防和化解行政争议的重要举措。县直各行政执法部门要充分认识这项工作的重要性，加强领导。规范行政处罚自由裁量权工作是推进依法行政、建设法治政府的一项重要内容。将此项工作纳入重要议事日程进行安排部署，制定工作方案，落实工作责任，采取切实有效措施，推进此项工作深入开展。
行政处罚的制裁性篇5
行政自由裁量权是法律赋予行政执法机关的一种特殊权力，广泛的行政职能需要相应的行政自由裁量。以《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）为主的银行业监管法律、法规的出台，授予了银行业监督管理机构（以下简称银监机构）一系列监管权力，同时赋予其一定的行政处罚自由裁量空间。
一、行政处罚自由裁量权的涵义
（一）自由裁量权的概念
自由裁量权作为一个法律术语，在法律上并无确切的概念。综合理论界的一些解释，自由裁量权是一种审慎地行使有限的选择权，是对于法律所没有规定的特殊事情而留给执行者以相当范围的自由酌情处理的特权。行政自由裁量权是行政主体在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力，是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。行政处罚自由裁量权是行政自由裁量权的主要内容，是指行政主体在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处罚权力。
（二）行政处罚自由裁量权的种类
根据现行法律、法规的规定，行政处罚自由裁量权可归纳为以下几种：
1、选择处罚幅度的自由裁量权。行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。
2、选择处罚种类的自由裁量权。行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的不同处罚种类中自由选择。
3、选择行为方式的自由裁量权。行政机关在选择作为或不作为上，即选择是否给予某种行政处罚上，有自由裁量的权力。
4、对事实性质认定的自由裁量权。行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。
5、对情节轻重认定的自由裁量权。我国的行政法律、法规大多有“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等语义模糊的表述，而无认定情节轻重的法定条件，必须由行政执法机关对情节轻重予以认定。
6、决定是否执行的自由裁量权。对具体执行力如“强制执行”的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。
（三）行政自由裁量权存在的必然性和必要性
从立法和执法角度来看，行政自由裁量权的存在均有其必然性和必要性：
首先，认识的局限性。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，因此法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。
其次，现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性的矛盾共存，当事人和执法者可以从不同角度理解法律。
第三，法律的稳定性。法律必须在一定时期保持其相对稳定性，而使法律保持稳定的重要方法即使其有足够的弹性，以适应社会发展对法律宽严、张驰的不同需要。
第四，执法者的能动性。从人类社会法治发展的逻辑来看，法律本身并不意味着公正，实现法律公正不能忽视执法者的能动作用，只有赋予执法者自由裁量的权力，才能够通过其能动作用，使法律生动地面对具体的社会关系和法律个案，实现具体的和真实的公正。
二、行政处罚自由裁量权的控制
（一）自由裁量权滥用的危害
自由裁量权的出现有其必然性和必要性，在行政执法中发挥了积极的作用，它弥补了立法的不能和成文法的不足，通过提高行政机关的灵活应变能力发展行政效率，并面对具体社会关系促进了个案公正的实现。但是，行政自由裁量也会存在负面影响，滥用自由裁量权对立法宗旨、社会秩序及行政主体和行政管理相对人权益均会产生危害：
第一，行政自由裁量权的滥用可能会违背法律授权的目的或原意，形成对法治的干扰和破坏。
第二，行政自由裁量权的滥用可能会导致行政机关权力的异化和行败产生，使自由裁量制度成为滋生腐败的温床。
第三，行政自由裁量权的滥用可能使行政主体的执法发生懈怠，回避管理和执法的责任和义务。
第四，行政自由裁量权的滥用可能使行政主体权威性下降，社会公信力、威慑力受到质疑。
第五，行政自由裁量权的滥用可能引发相对人产生对立情绪，不配合行政主体的管理，导致社会秩序的不稳定。
第六，行政自由裁量权的滥用可能会增加执法过程中相对人权利义务的变数，使其权利义务任意增减，对其权益产生危害。
（二）行政处罚自由裁量权的控制
“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的，在现代法治国家，权力的行使与权力的控制应该相伴而行。在行政自由裁量权不断放大的情形下，必须正视自由裁量的双面性，加强对自由裁量权的控制，限制和消除其消极影响，防止其异化而背离公共行政的宗旨。
行政自由裁量权的控制包括以下几个方面：
首先，事前控制――通过立法实施监控，严格授权，压缩自由裁量空间，并给予必要的程序要求，从权力设定阶段对行政自由裁量权的合理性进行“规则性控制”，实现适度的权力安排。如2005年8月颁布的《中华人民共和国治安管理处罚法》，缩小了原《中华人民共和国治安管理处罚条例》中自由裁量的幅度，将治安拘留处罚期限“1日以上15日以下”的规定，细化为“5日以下”、“5日以上10日以下”、“10日以上15日以下”。
其次，事中控制――通过行政机关自身加强监控，严格遵循标准和程序，从权力运作阶段对行政自由裁量权的合理性进行“过程性控制”，实现合理的权力行使。如郑州市政府下发《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》，要求市政府各部门和各有关单位将法律、法规、规章规定的罚款幅度，细化为若干裁量阶次，确保过罚相当；上海市、安徽省工商局纷纷出台相关制度，细化工商处罚条款，上海市工商局将1270条拥有自由裁量权的条款化解成3900条细则。
最后，事后控制――复议和司法审查，尤其是司法审查。从权力审查阶段对行政自由裁量权的合理性进行“救济性控制”，实现最后的权力监控。司法机关可以就行政自由裁量“是否符合法律目的、是否正确理解法律原意、是否基于正当动机和适当考虑（考虑相关因素或不考虑不相关因素）、是否受先例和惯例约束、是否滥用程序自由等方面进行审查，并对事实和法律拥有最终的判断权。
三、银行业监管执法中的行政处罚自由裁量权控制
（一）银行业监管执法中的行政处罚自由裁量权的种类
第一，选择处罚幅度的自由裁量权。这是银行业监管执法自由裁量权的主要表现形式，相关法律法规中法律责任的规定，基本均赋予了银监机构这一自由裁量权。其中对罚款和取消任职资格的规定，均赋予了银监机构自由裁量权。
第二，选择处罚种类的自由裁量权。如《银行业监督管理法》第四十四条、第四十五条及《商业银行法》第七十四条、第七十五条、第七十六条均规定，“情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证”，赋予了银监机构在“停业整顿”和“吊销经营许可证”两种处罚中予以选择的权利。
第三，选择行为方式的自由裁量权。如上所述，关于“可以责令……”的语义表述，包括了允许“作为”或“不作为”的涵义，银监机构可以自由裁量。
第四，对事实性质认定的自由裁量权。如《银行业监督管理法》第四十七条规定“银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十三条至第四十六条规定处罚外，还可以区别不同情况，采取下列措施……”，显然，“区别不同情况”就成为银监机构对行政相对人性质认定的自由裁量权。
第五，对情节轻重认定的自由裁量权。相关银行业监管法律法规条款中均有“情节严重的”和“情节特别严重”的表述，而无认定情节轻重法定条件的规定。
可见，行政处罚自由裁量权种类在银行业监管执法中均有涉及，且这些种类往往同时并存，这就使得一些情况下银监机构的自由裁量权非常大。如《商业银行法》第八十九条规定“商业银行违反本法规定的，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格”，按照此条规定，银监机构对于违法商业银行的高管人员不予行政处罚、取消1年或若干年任职资格、取消终身任职资格，均符合法律规定。
（二）银行业监管执法中行政处罚自由裁量权的控制
由于自由裁量空间过大，银行业监管实践中针对同类违法行为，不同执法主体作出相差悬殊的处罚决定并不鲜见。加强对银行业监管执法中行政处罚自由裁量权的控制，在现阶段法律法规尚未细化的情况下，银监机构自身的过程控制尤为重要。
笔者认为，银监机构自身加强行政处罚自由裁量权控制的有效做法，即是建立行政处罚自由裁量标准，细化自由裁量幅度。
第一，确定原则，确保自由裁量依法公正。
根据行政处罚基本要求，自由裁量应遵循“依法”、“公正”和“过罚相当”三项原则。依法原则要求行政处罚自由裁量必须严格执行法律、行政法规和规章的规定，不得超越法定的处罚种类和幅度。公正原则要求行政处罚自由裁量做到公平、公正，对不同监管对象平等适用法律，坚持同等情况同等对待。过罚相当原则要求行政处罚自由裁量要做到处罚的种类、幅度与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度、主观过错相适应，轻重适度。
第二，突出重点，建立自由裁量统一标准。
银行业监管实践中，罚款和取消任职资格经常适用，其法定裁量空间较大，且散见于不同法律、法规之中，实践中难以准确把握。建立自由裁量标准，首先应紧紧围绕这两种行政处罚的自由裁量进行规范，即根据违法行为的性质、情节和危害后果，将罚款和取消任职资格行政处罚的法定处罚幅度从低到高划分为三个幅度，即第一、第二和第三幅度，从而建立起相对统一、规范的罚款和取消任职资格的裁量标准。对于罚款，将法定罚款额度划分为三个基本相等的处罚幅度；对取消任职资格，划分为1年以上5年以下、5年以上10年以下、10年以上（不含10年）直至终身三个幅度。
第三，细化标准，确保自由裁量便于操作。
分别界定每个处罚幅度的适用情形，并规定在每个幅度内按较低额度或年限处罚的情节。
首先，考虑在没有从重情节的情形下，在法定处罚幅度范围内按第一幅度处罚较为可行，既能达到行政处罚的目的，又能体现处罚与教育相结合的原则，因此，明确一般情形下适用第一幅度处罚。
行政处罚的制裁性篇6
一、海事行政处罚自由裁量权存在的合理性
海事行政处罚中的自由裁量权被普遍使用，其主要原因是：第一，海事违法行为种类多、涉及范围广泛、时效性较强，海事法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得十分具体；第二，海事行为所具有的专业性很强、其影响的地域也比较广阔，现行的海事法律、法规不可能对海事行政处罚的规定过于僵化；第三，目前我国的海事法律体系尚不够完备，表现出一定的概括性和模糊性。因此，海事法律、法规只能授予海事管理机构必要的自由裁量权，使之能根据案情实际情况，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政、维护国家权益、确保“航运更安全、水域更清洁”目标的实现。
二、海事行政处罚自由裁量权的具体体现及负面效应
1、海事行政处罚自由裁量权的具体体现
根据我国海事法律、法规、规章、规范性文件的规定，我国海事管理机构具有的海事行政处罚自由裁量权主要体现在以下方面。
（1）确定海事行政违法行为的自由裁量。海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量，确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序，并经过调查决定是否作出海事行政处罚。
（2）判定情节轻重的自由裁量。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
（3）选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序的行为，应根据处罚法定原则决定处罚的对象、种类。
（4）选择行为时限的自由裁量。海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。在这种情况下，海事部门就必须根据客观形势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
2、海事行政处罚自由裁量权存在的负面效应
已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实根据；遗忘了其他有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯。
三、控制海事行政处罚自由裁量权的措施
当然，以上所列举的海事行政处罚滥用自由裁量权的各种类型可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们对自由裁量施加必要的控制了。控制海事行政处罚自由裁量权，要从如下方面着手。
1、完善和修改现有的海事法律法规
要处理好海事法律法规的弹性和执法的可操作性的关系，尽量做到明确、具体、减少弹性，制定的海事法律法规要照顾到各级海事部门对不同等级船舶及单位的不同要求，尤其在处罚金额的制定上要更加切合实际。新的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》早已经开始实施，按照国务院1987 年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同”，以保证行政法律、法规实施的效益。我们期待新《中华人民共和国内河交通安全管理条例》实施细则尽早出台的同时能考虑这方面的问题。
2、提高海事人员行政执法水平
执法人员必须不断地提高自己的海事业务水平，熟练掌握海事法规体系，才能把《海上海事行政处罚规定》运用得得心应手，才能做到合法、合理、公正。如果没有过硬的业务水平，在行政处罚上就会存在很多的漏洞。比如，执法人员作出行政处罚决定时要把握好行政相对人的两个违法行为是否有因果关系，如有因果关系，在作出处罚时就要考虑择重进行处罚，而不是对两种行为规定处罚幅度的上限分别进行处罚，如未按规定进行船舶进出港签证的行为是因未按《船舶最低配员规定》配足船员的行政行为引起的，那么在作出行政处罚时就要选择对未按最低配员这一项违法行为处罚幅度的上限进行行政处罚。这需要执法人员熟悉业务和法律知识，如果对业务不熟悉就不能掌握好行政处罚的合理性。所以说提高执法人员的业务水平是当务之急。有过硬的业务知识，是避免滥用海事行政处罚自由裁量权的前提。
3、提高海事执法人员的职业道德素质
每位海事执法人员都应该依法行政、秉公执法，即恪守职责、法为准绳、严守程序、裁量公正。每位海事执法人员都应该牢固树立依法行政意识，坚持处罚与教育相结合的原则，避免超越职权现象的发生。只有这样，才能在自由裁量中不受血缘亲属、情感等因素的影响，在同等条件下，不会作出悬殊很大的处理和有意的偏向。海事执法队伍要整顿，要提高海事执法人员的职业道德素质，同时要尽快地吸引更多的优秀人才不断充实海事行政执法队伍，使海事行政执法队伍廉正而富有效率。
4、健全海事行政执法监督体系
监督体系主体不仅要有党组织、上级机关，还应有航运企业、广大船民，不仅要有外部监督还有外面监督。对已有的监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；要通过制定内部规范性文件、规章制度进行约束，以保证卓有成效的监督。同时，要对不遵守规章制度、滥用自由裁量权的人采取严厉的经济惩罚措施，还要有对监督有功的人员进行必要的奖励。要建立行政执法责任制，其核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，切实规范行政执法行为，使每项行政权力的行使都能做到行之有度、行之有序。同时海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的因素以及这些因素的具体标准。
5、坚持和完善职能分离制度、合议制度、行政救济制度
按照遵循公平与效率原则，维护行政相对人的权益。海事机构应当进行体制改革，制定职能分离制度，对海事行政处罚职能应作如下分离：由执法大队负责检查违法案件、简易程序案件的结案工作，由执法部门负责人对处罚决定进行审核，监督执法人员的工作，督促执法人员违法行政行为。对一般程序的立案、调查、取证、拟写调查报告，由海事管理科负责一般程序案件的结案工作；综合管理科法规员对整个案件进行监督审核，如一些案件处罚的幅度、对象、种类是否合法、合理进行；最后由业务主管领导审核把关。这方面我们已经形成了一些制度，但还需进一步完善，如执法大队与海事管理科应建立一个互相配合、互相制约的环节，海事管理科应对谈话笔录、证据进行核实，如果存在欠缺应及时提出纠正；而执法大队应对海事管理科作出的处罚幅度是否合理或漏罚提出意见，供海事管理科经办人（法规员）参考，从而制约海事行政处罚自由裁量权的错位。
合议制度是指两人以上对某一案件进行探讨最后经多数人通过决议。海事机构规定：对个人罚1万元及以上，对经营人（单位）罚2万元及以上以及对船舶滞留等处罚必须进行集体讨论决定，这同样可以在一定程度上控制行政处罚自由裁量权的错位。行政救济制度是指行政相对人对他们的处罚有异议或认为侵犯了他们的合法权益，他们有权提起行政复议或行政诉讼，这也能对行政处罚自由裁量权的错位起到一定程度的控制作用。
6、建立完美控制海事行政处罚自由裁量权的程序制度
（1）情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制，从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于遏制自由裁量权的滥用。
（2）告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
（3）回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为过程的制度。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度的意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。
四、总结
海事行政处罚自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是海事行政执法机构提高行政效率必须的权限，它能使海事行政执法者审时度势地处理问题。海事行政处罚自由裁量权与其他行政权一样，在其运行过程中，不可避免地会产生负面作用。控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种措施应互相配合，方能达到有效控制的目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而能增强行政主体的自律意识，使之正确行使行政处罚自由裁量权，树立海事管理机构良好的社会形象和执法权威性。
【参考文献】
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[2] 梅春英：构建海事行风建设保障机制浅议[j].今日海南，2006（11）.
[3] 杨文兴：浅析自由裁量权在海事行政处罚的运用[j].中小企业管理与科技，2008（11）.
[4] 徐乐游：论海事行政处罚自由裁量权的程序控制[a].中国航海学会内河海事专业委员会2002年度学术交流会议优秀论文集专刊[c].2002.
[5] 毛光烈：试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制[j].汕头大学学报（人文科学版），1999（1）.
[6] 刘冰：论海事行政执法中的自由裁量权[d].大连海事大学，2007.
行政处罚的制裁性篇7
从行政法的角度来看，行政执法行为以受法律拘束的程度为标准，行政执法行为可分为羁束行为和自由裁量行为。而自由裁量行为则是指法律、法规等未对行为的范围、方式、手段等作出详细、具体明确的规定，行政机关在实施行政行为时可根据具体情况及自己的评价确定适当的范围，选择适当的方式的手段。自由裁量行为属于非任意裁量行为，它既具有合法性即受到法律、法规所设定幅度或范围的限制，又要具有合理性即客观、适度和合理，力求公正、公平和合理地实现执法目的。因此，行政执法自由裁量权可理解为行政机关根据有关法律规定，按照法定程序、范围和权限，实现其行政管理职能的目的，对行政管理中需要处理的问题进行裁量，并依法合理地作出行政行为的权限。
（二）行政执法自由裁量权存在的必要性
1、行政立法和行政执法的共同要求。
一方面，现代行政立法为使行政权适应行政管理的需要，全面衡量，在立法中给予行政执法拥有一定的自由裁量权，达到原则性和具体性的统一，确保全面、正确贯彻法律宗旨，实施现代行政立法的意图。另一方面，行政执法是行政权力的实施过程，从其涉及的对象和具体内容来看，可谓o盖广泛，形式多样，变化迅速，其社会性、渗透性、富于变化性等特点决定了行政机关必须拥有相当的自由裁量权，只有这样才能根据面临的各种实际情况，在符合现有行政管理的法律、法规和规章的法定范围及幅度条件下，发挥主动性和灵活性，选择达到执法目的的方式与幅度，因地制宜地处理行政执法中的各种问题，以求公平合理地实现行政执法意图，有效维持整个社会的行政管理秩序，因此，从行政立法和行政执法的共同要求来看，行政执法自由裁量权的存在既十分具有必要性，也是体现当代行政法的一个重要特点。
2、行政执法惩治违法行为的要求。
行政执法对未构成犯罪的行政违法行为的惩处主要是通过行政处罚来实现。行政违法行为对社会造成的危害性质和危害程度是确立行政处罚的核心。我们知道，由于每位违法当事人的具体情况、违法动机和目的各不相同，要结合每起违法行为的主观和客观因素进行综合分析，方能确定其社会危害性的大小，使作出的行政处罚决定与其实际情形相适应，实现行政处罚教育和惩罚的双重目的。而我国的行政立法是以“假定”为前提，且总体表现为立法迟后、内容缺乏全面性等实际现状，导致无法也不可能预见到每起违法行为的具体情况，只能通过在具体执法中按照具体情况来明确判定其社会危害性的大小，由此就必须让行政执法人员拥有一定的自由裁量权来实施行政处罚，对违法行为予以必要的惩罚。因此，从行政执法惩治违法行为要求的角度来看，行政执法自由裁量权的存在也十分必要。
二、交通行政处罚自由裁量权
我们知道，交通行政执法工作o盖了交通行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制和行政确认等交通具体行政行为，其中每项行政行为的实施都可能涉及行政自由裁量权，下面具体谈谈交通行政处罚自由裁量权的相关问题：
（一）交通行政处罚自由裁量权
1、交通行政处罚自由裁量权的概念。
交通行政处罚是指交通行政执法机关依法对违反交通管理法律、法规和规章但尚未构成犯罪的行政管理相对人，给予的特定的法律制裁。那么，何为交通行政处罚自由裁量权？从行政执法自由裁量权的含意角度解释，我们可以这样理解，交通行政处罚自由裁量权是指交通行政管理部门依据有关法律、法规、规章的规定，按照法定程序、范围和权限，对公民、法人或者其他组织违反交通行政管理秩序行政违法行为是否给予行政处罚、给予何种交通行政处罚和给予何种幅度的行政处罚等问题进行裁量，并依法合理地作出交通行政处罚决定的权限。交通行政处罚自由裁量权主要对“依法是否给予处罚、如何处罚（即给予哪种处罚及处罚的幅度）进行定位，也就是所谓的“自由裁量权”。
2、交通行政处罚自由裁量权运用的基本要求。
从准确实施交通行政处罚的要求来看，必须遵?《行政处罚法》所确定的“处罚法定”、“公开、公正”、“过罚相当”、“保障当事人合法权利”和“处罚与教育相结合”五项?则。而从司法审查的角度来看，交通行政处罚是否得当的评价标准为：首先是否合法、其次是否合理，即为行政处罚行为合法前提下的合理性；为防止出现行政处罚合法但不合理的现象，《行政诉讼法》第五十四条第一款、第（四）项明确规定：“ 人民法院?过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”不难看出，交通行政管理部门作出的行政处罚行为在具备合法性的前提下，同时必须具备合理性 。因此，交通行政管理部门行使行政处罚自由裁量权时，同样必须做到“合法、公开、公正、处罚与教育相结合”，且对违法事实、性质、情节等违法行为“定性量罚”的构成要件基本相同的同类违法行为当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应做到基本相当，真正体现交通行政处罚“过罚相当”的基本?则，确保自由裁量得当，这也是行政处罚自由裁量权运用的实质上的基本要求。
3、交通行政处罚自由裁量权的裁量分级。
按照法定的行政处罚自由裁量等级划分来看，交通行政处罚自由裁量可以依次划分为“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚”四个等级，《行政处罚法》的第二十五条、第二十六条和第二十七条对适用“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚”的各种法定情形都作出了明确规定，但对适用“从重处罚”的法定情形未作明确规定。从行政法的角度，依据行政处罚的自由裁量等级的适用条件和实施要求来分析，我们可以这样理解：
“不予处罚”是指违法行为属于《行政处罚法》所规定的依法应当不予行政处罚的情形；
“减轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类或处罚幅度下限以下的范围内，对实施违法行为的当事人适用的行政处罚；
“从轻处罚”是指在交通行政管理实体法规定的处罚种类和处罚幅度范围内，对实施违法行为人在几种可能适用的处罚种类内选择较轻的处罚方式，或者在适用法定处罚种类的规定幅度内选择接近下限（含下限）进行处罚。
“从重处罚”是指在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能适用的处罚种类范围内选择较重的处罚方式，或者在适用法定处罚种类规定的幅度内选择较高限（包括上限）进行处罚。
三、交通行政处罚自由裁量权适用的现状
1、交通行政处罚自由裁量权运用面临的法定依据问题。
从我省交通行政执法的现状来看，?苏省交通厅出台的“关于新增轻微交通违法行为免于处罚事项和明确部分重大交通行政处罚减轻处罚标准的通知”（苏交法[20__]93号），它作为一部规范性文件，也仅具有针对性地对当前我省部分重大交通行政处罚减轻裁量标准随意性大的情况进行规范，且是着重针对道路运输（包括危险品运输）和船舶超载运输行为的有关处罚情形，在一定程度上为广大交通行政执法人员较为准确地把握交通行政处罚的自由裁量权和进一步规范全省的交通行政处罚行为创造了有利条件。但从目前交通行政执法所运用的实体法来看，对违法行为人的法律责任设定种类为“声誉罚、财产罚、资格罚和行为罚”，如警告、罚款和吊销证照等，且行政处罚法对“不予处罚、减轻处罚和从轻处罚”等适用的情形作出了规定；而交通行政法律、法规等对处罚自由裁量权适用情形、量化标准和权限的具体划分等均未作相应的规定，也使得交通行政处罚自由裁量权在实际运用时面临诸多问题，主要表现为一是对使用同一处罚类型中不同程度的处罚幅度适用条件设置不明确；二是对处以罚款的行政处罚时上限与下限的幅度弹性较大，期间各相应等级额度的适用情形条件不明确；三是对减轻处罚的幅度限制基本都未予以明确等，由此导致在实际的执法过程中难以把握。如《?苏省航道管理条例》第四十九条规定“有本条例第二十八条第（一）、（二）项、第三十三条第二款第（一）项、第三十五条第（一）、（二）项行为之一的，由航道管理机构责令改正，可以处以一百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处以五百元以上二千元以下罚款”，而其中第二十八条、第（一）项规定“禁止下列侵占、损害航道的行为：（一）在通航水域内设置固定渔具、种植水生植物或者围河养殖”，从法律责任的设定要求来看，实施行政处罚涉及自由裁量权的主要内容有三点：一是侵占、损害航道行为的定性（包括产生的危害是否严重）；二是处以罚款的量化标准；三是与自由裁量分级相对应的处罚的幅度、标准；对照上述内容可以看出，首先对实施行政处罚涉及自由裁量的行为定性标准比较模糊：一般情形与情节严重的区分；其次是如果当事人有符合减轻处罚的情形，而减轻处罚的幅度标准法条中未予以设定等等。
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一、海事行政处罚自由裁量权存在的合理性
海事行政处罚中的自由裁量权被普遍使用，其主要原因是：第一，海事违法行为种类多、涉及范围广泛、时效性较强，海事法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得十分具体；第二，海事行为所具有的专业性很强、其影响的地域也比较广阔，现行的海事法律、法规不可能对海事行政处罚的规定过于僵化；第三，目前我国的海事法律体系尚不够完备，表现出一定的概括性和模糊性。因此，海事法律、法规只能授予海事管理机构必要的自由裁量权，使之能根据案情实际情况，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政、维护国家权益、确保“航运更安全、水域更清洁”目标的实现。
二、海事行政处罚自由裁量权的具体体现及负面效应
1、海事行政处罚自由裁量权的具体体现
根据我国海事法律、法规、规章、规范性文件的规定，我国海事管理机构具有的海事行政处罚自由裁量权主要体现在以下方面。
（1）确定海事行政违法行为的自由裁量。海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量，确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序，并经过调查决定是否作出海事行政处罚。
（2）判定情节轻重的自由裁量。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
（3）选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序的行为，应根据处罚法定原则决定处罚的对象、种类。
（4）选择行为时限的自由裁量。海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。在这种情况下，海事部门就必须根据客观形势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
2、海事行政处罚自由裁量权存在的负面效应
已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实根据；遗忘了其他有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯。
三、控制海事行政处罚自由裁量权的措施
当然，以上所列举的海事行政处罚滥用自由裁量权的各种类型可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们对自由裁量施加必要的控制了。控制海事行政处罚自由裁量权，要从如下方面着手。
1、完善和修改现有的海事法律法规
要处理好海事法律法规的弹性和执法的可操作性的关系，尽量做到明确、具体、减少弹性，制定的海事法律法规要照顾到各级海事部门对不同等级船舶及单位的不同要求，尤其在处罚金额的制定上要更加切合实际。新的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》早已经开始实施，按照国务院1987 年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同”，以保证行政法律、法规实施的效益。我们期待新《中华人民共和国内河交通安全管理条例》实施细则尽早出台的同时能考虑这方面的问题。
2、提高海事人员行政执法水平
执法人员必须不断地提高自己的海事业务水平，熟练掌握海事法规体系，才能把《海上海事行政处罚规定》运用得得心应手，才能做到合法、合理、公正。如果没有过硬的业务水平，在行政处罚上就会存在很多的漏洞。比如，执法人员作出行政处罚决定时要把握好行政相对人的两个违法行为是否有因果关系，如有因果关系，在作出处罚时就要考虑择重进行处罚，而不是对两种行为规定处罚幅度的上限分别进行处罚，如未按规定进行船舶进出港签证的行为是因未按《船舶最低配员规定》配足船员的行政行为引起的，那么在作出行政处罚时就要选择对未按最低配员这一项违法行为处罚幅度的上限进行行政处罚。这需要执法人员熟悉业务和法律知识，如果对业务不熟悉就不能掌握好行政处罚的合理性。所以说提高执法人员的业务水平是当务之急。有过硬的业务知识，是避免滥用海事行政处罚自由裁量权的前提。
3、提高海事执法人员的职业道德素质
每位海事执法人员都应该依法行政、秉公执法，即恪守职责、法为准绳、严守程序、裁量公正。每位海事执法人员都应该牢固树立依法行政意识，坚持处罚与教育相结合的原则，避免超越职权现象的发生。只有这样，才能在自由裁量中不受血缘亲属、情感等因素的影响，在同等条件下，不会作出悬殊很大的处理和有意的偏向。海事执法队伍要整顿，要提高海事执法人员的职业道德素质，同时要尽快地吸引更多的优秀人才不断充实海事行政执法队伍，使海事行政执法队伍廉正而富有效率。
4、健全海事行政执法监督体系
监督体系主体不仅要有党组织、上级机关，还应有航运企业、广大船民，不仅要有外部监督还有外面监督。对已有的监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；要通过制定内部规范性文件、规章制度进行约束，以保证卓有成效的监督。同时，要对不遵守规章制度、滥用自由裁量权的人采取严厉的经济惩罚措施，还要有对监督有功的人员进行必要的奖励。要建立行政执法责任制，其核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，切实规范行政执法行为，使每项行政权力的行使都能做到行之有度、行之有序。同时海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的因素以及这些因素的具体标准。
5、坚持和完善职能分离制度、合议制度、行政救济制度
按照遵循公平与效率原则，维护行政相对人的权益。海事机构应当进行体制改革，制定职能分离制度，对海事行政处罚职能应作如下分离：由执法大队负责检查违法案件、简易程序案件的结案工作，由执法部门负责人对处罚决定进行审核，监督执法人员的工作，督促执法人员违法行政行为。对一般程序的立案、调查、取证、拟写调查报告，由海事管理科负责一般程序案件的结案工作；综合管理科法规员对整个案件进行监督审核，如一些案件处罚的幅度、对象、种类是否合法、合理进行；最后由业务主管领导审核把关。这方面我们已经形成了一些制度，但还需进一步完善，如执法大队与海事管理科应建立一个互相配合、互相制约的环节，海事管理科应对谈话笔录、证据进行核实，如果存在欠缺应及时提出纠正；而执法大队应对海事管理科作出的处罚幅度是否合理或漏罚提出意见，供海事管理科经办人（法规员）参考，从而制约海事行政处罚自由裁量权的错位。
合议制度是指两人以上对某一案件进行探讨最后经多数人通过决议。海事机构规定：对个人罚1万元及以上，对经营人（单位）罚2万元及以上以及对船舶滞留等处罚必须进行集体讨论决定，这同样可以在一定程度上控制行政处罚自由裁量权的错位。行政救济制度是指行政相对人对他们的处罚有异议或认为侵犯了他们的合法权益，他们有权提起行政复议或行政诉讼，这也能对行政处罚自由裁量权的错位起到一定程度的控制作用。
6、建立完美控制海事行政处罚自由裁量权的程序制度
（1）情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制，从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于遏制自由裁量权的滥用。
（2）告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
（3）回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为过程的制度。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度的意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。
四、总结
海事行政处罚自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是海事行政执法机构提高行政效率必须的权限，它能使海事行政执法者审时度势地处理问题。海事行政处罚自由裁量权与其他行政权一样，在其运行过程中，不可避免地会产生负面作用。控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种措施应互相配合，方能达到有效控制的目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而能增强行政主体的自律意识，使之正确行使行政处罚自由裁量权，树立海事管理机构良好的社会形象和执法权威性。
【参考文献】
[1] 孙荣斌、刘宇：对内河海事管理的若干思考[J].珠江水运，2010（5）.
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行政处罚的制裁性篇9
行政处罚裁量权是法律、法规、规章赋予行政机关的一项行政权力。规范行政处罚裁量权，就是对行政处罚实施机关在职权范围内决定对当事人的违法行为是否给予处罚、给予何种处罚以及给予多大幅度处罚的权限进行规范，使模糊的规定明确化、宽泛的幅度具体化、执法的标准客观化。在全市各级行政处罚实施机关开展规范行政处罚裁量权工作，对落实“314”总体部署、建设内陆开放高地、保障公民、法人和其他组织的合法权益具有十分重要的意义。各区县（自治县）人民政府、市政府各部门和有关单位要充分认识规范行政处罚裁量权的重要性和必要性，切实抓好各项工作。
（一）规范行政处罚裁量权是学习实践科学发展观的必然要求。行政处罚裁量权的运行，关系经济社会的科学发展，关系人民群众的切身利益，关系党委和政府的形象。当前，我市经济建设正向新一轮高增长期迈进，市委三届七次全委会提出解决十大民生问题的任务十分艰巨，迫切需要营造良好的法治环境。规范行政处罚裁量权，尤其是对减轻、从轻、从重、不予处罚所适用的具体情形进行细化、量化，规范行政机关及其执法人员的裁量行为，有利于维护良好的经济发展秩序，有利于保护人民群众的合法权益，有利于促进社会公平正义。全市各级行政处罚实施机关及其执法人员要从学习实践科学发展观的高度，把规范行政处罚裁量权工作落实到推动发展、维护民生上来。
（二）规范行政处罚裁量权是全面推进依法行政的重要举措。依法行政的基本要求是合法行政、合理行政。行政处罚裁量权的存在，既可以使法律调整具有最大的包容性，给现实的行政管理注入活力以适应社会的不断发展和变化，又容易受人为因素和不良环境的干扰，导致处罚的随意性，使行政处罚畸轻畸重，形成合法而不合理的现象。对行政处罚裁量权进行规范，缩小裁量空间、增加裁量刚性、限制裁量自由，有利于弥补行政处罚的制度缺陷，提高行政处罚水平，真正做到不偏私、不歧视。全市各级行政处罚实施机关及其执法人员要积极开展规范行政处罚裁量权工作，切实做到依法行政。
（三）规范行政处罚裁量权是从源头上防治腐败的现实需要。腐败是公共权力的异化。行政处罚裁量权的行使，主要依靠执法人员的素质，一旦滥用，就会成为谋取私利的工具，滋生腐败。规范行政处罚裁量权，就是规范行政处罚裁量的自由度，让行政处罚操作更规范，裁量定位更准确，权力运行更透明，监督制约更有力，有利于防治行政处罚领域的消极腐败现象。全市各级行政处罚实施机关及其执法人员要以规范行政处罚裁量权为契机，加大源头治腐力度，防患于未然。
二、规范行政处罚裁量权的主要任务
坚持“合法合理、程序正当、过罚相当、处罚与教育相结合”的原则，从实体、程序、监督等方面，对全市各级行政处罚实施机关及其执法人员行使行政处罚裁量权的行为进行规范。
（一）清理执法依据。市级行政处罚实施机关对本部门、本系统执行的行政处罚依据进行全面清理，重点清理带有行政处罚裁量权规定的执法依据，并对没有法定依据或法定依据不充分的行政处罚规定予以废止。
（二）制定裁量基准。市级行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章的框架内，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，结合自身执法实际，制定切实可行、操作性强的行政处罚裁量基准。对法律、法规和规章规定可以选择减轻、从轻、从重和不予处罚类型的，明确不同处罚类型的具体情形；对可以选择处罚种类的，明确不同处罚种类的具体情形；对可以选择处罚幅度的，合理划分裁量阶次，明确适用不同阶次的具体情形；对可以选择情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重类别的，明确不同适用类别的具体情形；对行使行政裁量权的原则、程序、监督等需要明确的内容进行细化。
（三）完善处罚程序。规范证据采集程序，保障证据收集全面客观；健全行政处罚内部审核程序，法制机构或案审机构要对处罚的程序、手续、证据、条款、幅度等进行全面审核；完善告知程序，在作出行政处罚决定之前，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及救济渠道，重点说明适用处罚种类和幅度的理由；使用说理性处罚决定书，在处罚决定书中说明事实根据、法律依据、裁量基准适用理由以及是否采纳当事人的陈述申辩等内容；完善行政处罚决定的送达、执行程序，保证处罚决定落到实处。
（四）建立健全制度。完善行政处罚调查与处罚分离、重大或复杂裁量事项集体讨论、行政处罚回避、行政处罚听证、重大行政处罚备案、行政处罚实施机关上下级监督、行政复议监督、社会监督、过错责任追究、评议考核奖惩、执法人员资格准入和淘汰等制度。
（五）加强执法培训。行政处罚实施机关要采取多种形式，加强对执法人员的业务培训，全面熟悉行政处罚规定，全面掌握行政处罚裁量基准，严格执法程序，严守规章制度，提升执法水平。
三、规范行政处罚裁量权的方法步骤
按照自上而下、条块结合、稳步推进的要求，在本届政府任期内，全面实施规范行政处罚裁量权工作。
（一）准备阶段（年8—12月）。各区县（自治县）人民政府、市政府有关部门、有关单位认真学习贯彻《市规范行政处罚裁量权办法》（市人民政府令第238号），掌握规范的具体要求；对行政处罚依据进行全面清理，该废止的予以废止；深入开展调查研究，有针对性地制订实施方案，明确目标任务、实施步骤、纪律要求等。
（二）实施阶段（2011年1—12月）。市级行政处罚实施机关制定行政处罚裁量基准，经市政府审查备案并向社会公布后实施；依据行政处罚裁量基准，重点对裁量幅度较大、使用频率较高、关系群众切身利益和公共利益的条款进行细化，并向社会公布后实施；进一步完善行政处罚程序，建立健全相关制度；对本系统执法人员进行全面培训，熟练掌握运用裁量规则。市级行政处罚实施机关制定的行政处罚裁量基准等规定，下级行政处罚实施机关要遵照执行。各区县（自治县）人民政府要按照市政府的统一部署，组织领导本行政区域内行政处罚裁量权的规范工作。
（三）验收阶段（2012年1—6月）。各区县（自治县）人民政府、市政府有关部门、有关单位全面总结规范行政处罚裁量权工作情况，采取案例剖析、走访行政相对人、发放调查问卷等形式，对规范效果进行评估。市政府对市级行政处罚实施机关和区县（自治县）政府开展规范工作的情况进行验收。
四、规范行政处罚裁量权的工作要求
规范行政处罚裁量权时间紧、任务重、要求高，各区县（自治县）人民政府、市政府有关部门、有关单位要高度重视，抓好落实。
（一）统一思想，提高认识。各区县（自治县）人民政府、市政府有关部门、有关单位要把思想认识统一到市政府的决策部署上来，从学习实践科学发展观、全面推进依法行政、源头防治腐败的高度，充分认识规范行政处罚裁量权的重大意义，增强政治意识、大局意识、责任意识，认真抓好各项工作。要清醒认识规范行政处罚裁量权的长期性和复杂性，杜绝急功近利、一蹴而就的思想，坚持不懈地推进工作。要充分发挥新闻媒体作用，加强对规范行政处罚裁量权工作的宣传报道，营造良好的舆论氛围。
行政处罚的制裁性篇10
行政处罚权是行政机关和法律授权组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力，是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。国家赋予行政执法机关在法定的权限范围内，针对具体案件而有选择性地作出或者不作出行政处罚的权力。任何一项权利都有腐蚀性和侵犯性，行政处罚自由裁量权也不例外。在实际操作中，由于行政机关的执法人员个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生行政处罚自由裁量权被滥用，造成行政执法不公，成为滋生腐败的重要根源。全面规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，对于深入贯彻落实科学发展观，促进公正执法，加强廉政建设，维护最广大人民群众的根本利益，构建社会主义和谐社会，加快经济发展，具有十分重要的意义。
（一）规范行政处罚自由裁量权是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，全面促进依法行政的需要。
（二）规范行政处罚自由裁量权是破解行政机关“执法不公”难题的有效举措。随着经济社会发展，行政执法涉及的法律越来越多，而其中的自由裁量也逐渐增多，并且处罚裁量空间相对较大。执法人员由于对法律理解的局限性和情绪化执法，尤其是受执法干扰因素影响，在处罚时往往不同情况相同处理，相同情况不同对待，同案不同罚，合法不合理，办人情案、态度案、关系案，使执法相对人和广大群众对执法的公正性产生怀疑，严重影响了行政机关的执法权威和公信度。因此，规范行政处罚自由裁量权，是进一步破解“执法不公”难题的有效举措，是提高行政执法水平的必由之路。
（三）规范行政处罚自由裁量权是加强廉政建设、提升执法队伍形象的有效措施。行政处罚自由裁量权的不正当行使容易助长执法腐败和以案谋私。较大的自由裁量空间，也会助长执法人员的特权思想，很容易产生腐败行为，损害执法机关廉洁公正形象。规范行政处罚自由裁量权，从源头上防止滥用和乱用行政处罚自由裁量权，有利于防止违法违纪和腐败行为的发生，树立执法机关的良好形象。
（四）规范行政处罚自由裁量权是改善执法环境、构建和谐社会的重要保障。通过规范行政处罚自由裁量权，有效规范行政处罚实施主体的行为，为行政执法人员提供了更加细化量化、切合实际、有操作性的处罚参考标准，执法人员按照处罚参考标准进行对号入座作出行政处罚，真正做到过罚相当、合理合法，避免出现畸重畸轻、讨价还价的现象，这既推进了依法行政，做到了执法公开、公平，也为执法人员减轻了压力，提供了良好的执法工作环境。
由于工商行政管理行政执法工作涉及的法律、法规和规章面广量多，规范自由裁量权工作难度大、专业性强。为此，局领导高度重视，由分管局长亲自抓，局法规科具体负责实施，采取以局法规科牵头，各业务科室配合的工作模式，通过加强组织领导保证此次规范行政处罚自由裁量权工作的顺利进行：
一是成立了规范行政处罚自由裁量权工作领导小组。局长任组长，副局长、党组成员及有关科室负责人组成领导小组，全面负责做好规范行政处罚自由裁量权的组织、协调、指导、督查等工作，分管法制工作的副局长具体负责，并从全系统抽调了3名法律素质较高的人员，进行情况调研、法规梳理和标准的制定。
二是结合工商系统工作实际制定了工作方案。按照市政府实施规范行政处罚自由裁量权工作的要求，结合工作实际，于4月中旬制定了《市工商行政管理系统规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，确定了目标要求和实施步骤，促进规范行政处罚自由裁量权工作有序开展。
三是召开全市工商系统动员大会。传达了全市依法行政工作会议精神和规范行政处罚自由裁量权实施意见，在动员会上提出了严格要求，并对规范行政处罚自由裁量权工作进行周密部署。
四是做好骨干人员的培训工作。为进一步将此项工作做细、做实，我们对执法科室负责人及抽调人员进行了集中培训，提高思想认识，明确目标要求，对法律涉及的处罚条款进行了认真学习，为制定规范自由裁量处罚标准奠定了良好基础。
二、认真梳理，科学界定行政处罚自由裁量参照标准
规范行政处罚自由裁量权的核心工作就是认真梳理所执行的法律、法规和规章，并将其中具有自由裁量内容的条款科学地进行细化，将法律原则和工商执法规范具体化、实在化、系统化，做到职权法定，权责明确，幅度合理，罚当其过。我局是执行法律、法规、规章较多的执法部门之一，共执行法律法规105部，执行部门规章119部，在细化相关处罚条款过程中，我们首先将违法行为分为五类不同情况：
一类是根据当事人违反法规时间的长短来确定相应等次的处罚。如不按规定的时间申报年检的行为，对于逾期时间的长短不同来确定处罚的幅度。
二类是经根据违法经营额的多少来确应相应等次的处罚。如在无照经营案件中，根据当事人违法经营额的多少来确定处罚的幅度。
三类是根据违法所得金额的多少来确定相应等次的处罚。
四类是根据当事人的违法行为是否存在主观故意来确定相应等次的处罚。
五类是根据当事人实施该项违法行为次数的多少来确定相应等次的处罚。
其次，法津、法规、规章对行政处罚一般都规定了处罚的种类和幅度，行政主体可以根据违法事实予以裁量，在规定的种类和幅 度内作出选择。正确行使行政处罚自由裁量权要充分考虑到违法行为的性质、危害结果、当事人的责任能力、实施违法行为的心理状态及案发后的表现等各种情况和因素，给予从轻、减轻、免除和从重处罚。我局主要通过对以下四个方面存在的不同情况对处罚幅度进行科学的细化：
一是考虑到违法行为是否存在主观故意。违法者是否存在主观故意是违法者的主观心理态度，是违法行为结构中的重要一环，实施行政处罚时，理应充分考虑，否则，处罚的结果有失公正或显失公正便是必然。
二是正确评估违法行为的危害程度。立法对同一违法行为之所以设定有多个罚种，就是充分考虑行政违法行为已造成或可能造成的社会危害后果和程度的多样性，要求执法者在实施时，公正地、科学地评估违法行为的危害结果及其危害程度，从而适度地、理性地决定罚种的适用使过罚相当。
三是考虑到行政相对人的承受能力。传统的司法理念讲究责任自负,而现代司法追求的是“社会集体安全”，降低对个人责任的追究（如机动车第三者责任保险），在我们处罚过程中来说，让处罚在相对人可承受的范围内执行，否则处罚超过其生存权的底线，只会造成两个结果，一是相对人的生活困苦不堪，对其生存权造成威胁，二是相对人对整个社会的报复。处罚超过相对人可接受的程度便是极大的不公正、不正当，也就没有合理性可言。
四是考虑到《行政处罚法》规定的应当依法从轻或减轻处罚情节。从轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用较轻的处罚各类或者较少的罚款。减轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用最轻处罚各类以下处罚。
在细化处罚标准过程中，专班人员本着过罚相当、处罚与教育相结合的原则，“四宽四严”、“四高四低”标准，以及人性化执法的要求，结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等对所执行的法律、法规、规章中带有行政处罚自由裁量权的处罚条款进行了统计梳理，确定了49部常用法律、法规、规章中的181项处罚条款为重点进行细化、规范。同时还组织一线执法人员（基层法制员）对制定的处罚标准进行认真的研究和论证，确保制定的标准更加符合实际，最终细化处罚款项数量达700余条。并将其汇总制定了《市工商行政管理系统行政处罚自由载量权参照执行标准》，印制成册，下发到办案机构及基层单位。通过对违法情节和处罚幅度的进一步细化，使执法人员更好地理解法律，启迪思维，从中获得参考借鉴，避免了在执法过程中同样的案件结果会畸轻畸重，加强了对办案机构办理行政执法案件的实务指导。
三、严格把关，切实规范行政处罚自由裁量行为
规范行政处罚自由裁量权在日常工作中，具体在行政处罚案件的办理上，我局在行政处罚案件办理的各个环节严格把关，确保规范行政处罚自由裁量权工作落实得卓有成效。
一是建立健全案审机构。在系统内综合局里建立了案审委员会，在派出机构设立了案审小组，对行政处罚案件进行最终认定，通过机构和组织保障，对行使行政处罚自由裁量权进行最终把关，避免在实施行政处罚行为中一人说了算，使规范行政处罚自由裁量权工作流入形式。
二是确立法制员制度。从市局到基层，每个办案单位都确定一名法制员，根据办理行政处罚案件相关程序规定，对案件的合法性、合理性进行审查，确保所办案件适用法规正确，证据确凿，处罚适当。
三是规范行政处罚文书的使用。一方面是规定所有适用一般程序的行政处罚案件，在调查终结时，执法人员必须在调查终结报告中专项说明适用行政处罚自由裁量参照标准中的处罚条款及处罚幅度，并说明其违法情节及相关从轻或从重的事实理由。另一方面是使用说理式行政处罚文书，对当事人说明作出处罚决定的事实、依据、从轻或从重情节。
四是完善案件审核程序。对核审人员进行严格培训，使之熟悉行政处罚自由裁量的标准与规则。同时规定，核审机构在核审案件时，必须将适用《市工商行政管理系统行政处罚自由裁量参照执行标准》的情况作为一个专项内容，逐一进行必要的审查核对，确保对违法企业违法行为的处罚合法、公正，否则不予核准通过。
五是完善行政执法评议考核制度。我局行政执法评议考核制度规定，对于行政执法个案要分别进行每月自查、季度抽查、半年检查、年度考评，进行评查打分，与目标责任制相结合。
六是严肃工作纪律。对于实施行政处罚不符合行政处罚自由裁量参照标准的人员，将根据实际情况分别给予通报批评和追究纪律责任等处分。
一年来，我局法规机构核审本级一般程序案件367件，其中68件因不符合上述规定而在初审中被驳回。
四、建章立制，建立规范行政处罚自由裁量权的长效机制
规范行政处罚裁量权工作，根据各行政机关承担的职能不同，在具体实施过程中千差万别，各不同的部门应当结合本部门实际，具体案件具体分析。为了进一步规范执法行为，确保落到实处，我们在全面推行规范行政处罚裁量权工作的基础上，建立健全了与之相配套的工作制度，确保规范行政处罚自由裁量权工作常态化、规范化、制度化。
一是行政执法公示制度。通过红盾信息网就工商行政管理的执法依据、处罚种类、自由裁量权标准等向社会公开。
二是行政处罚案件核审制度。进一步完善了《市工商行政管理局行政处罚案件核审办法》，要求在听证报告、案件调查终结报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中将处罚裁量的情况进行表述，不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，必须说明理由。在处罚案件核审过程中，核审机构对处罚裁量部分加强审查力度。
三是行政执法评议考核制度。进一步完善《市工商局行政执法评议考核办法》，将行政处罚裁量公的执行情况纳入年度工作考核体系，要求在进行案卷评查、行政执法评议考核等考评工作中，特别关注行政处罚中的处罚裁量行为，增加处罚裁量权行使情况的考评，对于不规范行使处罚裁量权情况严重的，坚决取消其评先评优资格。
行政处罚的制裁性篇11
一、档案行政处罚自由裁量权的概念
档案行政处罚自由裁量权，是指档案行政管理部门在法定档案行政处罚权限范围内，遵循公平、合理的价值目标，对档案违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。这一概念可以从三个方面去认识：
第一，这里所定义的自由裁量权主要存在于行政处罚中。按照档案行政执法行为的种类去划分，档案行政裁量权可以分作档案行政处罚裁量权、档案行政许可裁量权、档案行政征收裁量权、档案行政确认裁量权等。档案行政裁量权与档案行政执法行为有着密切联系，尤其是档案行政处罚、行政许可等主要行政执法行为，对行政执法相对人的人身和财产权益影响最为广泛和直接，对这些档案行政执法行为中自由裁量权予以规范和控制是档案行政执法工作的重点。
第二，自由裁量权的行使必须在法律、法规和规章规定的范围和幅度之内。行政处罚自由裁量权是一种相对的自由，必须受到严格的规范和控制。主要表现在情节轻重判断，事实定性，是否作出行政处罚决定，以及作出何种行政处罚决定，多大幅度，适用哪些程序的选择或判断，与其他档案行政执法行为的自由裁量权相比，行政处罚裁量权的内容最多，运用也最普遍。
第三，自由裁量权的行使必须符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正当”、“高效便民”、“诚实守信”、“权责统一”是国务院对依法行政工作提出的基本要求。国务院还将“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”明确纳入“合理行政”范畴。由此可见，规范档案行政处罚自由裁量权，是从源头上缩小行政权力扩张，减少执法随意性，保障执法公正，提高执法公信力的重要途径，同时也是廉政风险防范管理，防止执法人员在执法过程中发生违法违纪问题的重要制度保障。
二、行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的基本原则
第一，自由裁量权的行使，要公平正义、合乎情理、仅为正当目的。公平正义，就是要力求做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这需要档案行政管理部门的执法人员根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，出于善良的意愿，不谋取私利，不打击报复。合乎情理，就是行使档案行政处罚自由裁量权时，要符合客观规律，符合人们的正常思维，不偏激、不执拗，是出于一个正常人的正常思维而做出的行为。仅为正当目的，是针对非正当的私利目的而言的。广义上的“私利”可划分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如果当事人违法事实轻微，却被处以最高额的罚款处罚，就明显违背了公平正义、合乎情理、仅为正当目的的基本原则。
第二，自由裁量权的行使，要综合考虑各种因素，符合法定程序。自由裁量权的行使，应当综合考虑违法事实（违法行为的时间、地点、起因、过程及其危害程度）、违法性质（违法行为所触犯的法律法规及其本质属性）、过错程度（实施违法行为的主观过错情形及其恶性程度）、法定情节（当事人是否具有依法可以免除、从轻或从重处罚的情形）和认错与整改表现（当事人对违法行为的认错态度和整改情况），要严格按照法定程序、法定情节裁量。《档案行政处罚程序暂行规定》规定：违法行为轻微，依法可以不予档案行政处罚的，不予行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，有下列情形的不予行政处罚：未达到法定行政责任年龄，不满14周岁的未成年人尚不具备辨别和控制自己行为的能力，因此，应当责令其监护人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门）加以管教，并赔偿其造成的经济损失；精神失常，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，应当责令其监护人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员或者村民委员会）严加看管和治疗，并赔偿其造成的经济损失；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法规规定以外的行政处罚种类）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超过法律法规规定的行政处罚幅度）。
三、对档案行政处罚自由裁量权的制度控制
有了行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的原则，并不等于执法人员都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还要从行政执法程序制度上予以保障。档案行政执法程序是档案行政管理部门在行政执法工作中应当遵循的方式、步骤、顺序和时限，除信息公开、回避、时效、听取陈述和申辩等一般性程序制度外，还包括了职能分离、说明理由、案件指导、集体讨论和备案等制度，这些制度是自由裁量权得以规范行使的重要保障。
第一，职能分离制度。职能分离制度有利于建立权力制约机制，防止档案行政管理部门及其执法人员腐败和滥用行政裁量权，保障行政执法决定公平、公正，消除公众对行政执法部门偏私的疑虑。我国行政处罚法规定，行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。因此，为了规范档案行政处罚自由裁量权，各级档案行政管理部门行使的调查、决定、执行等职能应当依法相对分离，由不同的内设执法机构、执法人员或者法律、法规授权的组织去行使。
行政处罚的制裁性篇12
行政处罚；自由裁量；滥用
一、行政处罚及其正当性
著名学者胡建淼认为“行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织和行政委托的组织依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序，应当受到行政处罚的相对方给予行政制裁的具体行政行为。”关于行政处罚的正当目的我们可以先了解边沁为代表的功利主义惩罚观。边沁认为惩罚本身是一种恶，这种恶旨在威慑和预防犯罪，为此应使惩罚给犯罪人带来的恶相当于犯罪所获之利，以使潜在犯罪人打消或放弃犯罪的念头。法律惩罚如果是可证的，那是因为惩罚能给社会带来好处，而且这种好处要大于惩罚产生的痛苦。边沁归结惩罚的三个目的是（1）剥夺违法者再犯的能力；（2）剥夺违法者再犯的欲望；（3）使违法者在心理上不敢再犯，即对再犯有畏惧感。用这三个方面来防止再犯。行政处罚的目的是行政执法主体凭借国家公共权力对违法者的行为进行规制而对公共秩序的维护，进而给违法者带来一定的压力，使违法者受到的行政处罚与其违法带来的各种满足相对称，为自身违法行为给公共社会带来的损害付出代价。
二、行政处罚自由裁量权探析
1.行政处罚中的自由裁量权。
自由裁量权这一名词从逻辑上就依附于行政处罚，任何行政处罚决定的做出都是执法主体对各方情况的裁量结果。这种自由裁量的权力贯穿于整个行政处罚活动。法律授予行政执法机关在行政处罚中自由裁量的权力能够有效弥补立法能力的有限性，更好的适应社会经济发展和行政规制的需要，更好的实现个案正义。由于任何行政处罚的做出都是具体的行政执法者作出，因此这种公共利益的维护，正义的实现依赖的是行政执法者的主观意志，我们可以轻易推导出建立在个人偏好，专业技能等差异上的行政处罚不可能是相对人所期待的客观公正。而行政处罚是直接影响公民法人或其他组织的人身财产等基本权利的行为。这种权利如不加以规制则必然会违背出行政处罚的公共价值取向，作出仅代表执法者个人意志的处罚决定，带来处罚的不公正，损害相对人的合法权益，从而动摇政府的公信力。
2.自由裁量权存在的必要性。
行政法学家施瓦茨认为自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制裁量权的法，那它什么也不是。“裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域，缺少了行政裁量，行政难以运转，行政法亦黯然失色。”自由裁量意味着执法机关可以依据立法目的和一定的原则自行判断行为的条件、自行选择行为方式和自由作出行政决定，在事实认定，幅度选择以及法律适用等方面拥有极大的自由。正如伽力根所认为的只要具备判断和选择的两个元素，就是裁量。从查明事实，把确定标准用到事实上，直至决定的形成都存在着裁量。哈特指出由于语言的变迁、情境的多样化以及行政目的的不确定性决定了裁量权存在的正当性。王名扬在《美国行政法》中也通过“现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，制定法律往往涉及到不同的价值判断”证明了裁量权的必要性。
三、我国行政处罚中自由裁量的现状
执法者凭借手中的权力并且对这种权利的欲求是无休止的作出的行政处罚决定必然会失去客观性、公共性，违背授权的初衷，难以实现社会的善。在实际案例中，不恰当使用裁量权甚至滥用裁量权的现象层出不穷。首先，行政处罚裁量中主观随意性强，造成同案不同罚。行政执法主体在同样的违法事实面前，由于个人偏好、人情世故、利益考量等不相关因素的考虑会做出大相径庭的处罚决定。其次，行政处罚目的异化，裁量权成为执法主体敛财的工具。行政处罚的唯一正当目的应当体现出其公共取向，为了维护良好的公共秩序保护公民的合法权益。但行政处罚自由裁量权的授权目的与裁量权行使的目的并非总是一致。行政执法主体会倾向于利用这种公权为自身或单位牟取利益，当违法事实在处罚适用上可以在从轻与从重之间选择时，从重必然是其首选，当违法事实满足罚款行为时在上限与下限之间，罚款上限又会是其首选。
四、行政处罚自由裁量权滥用的内在逻辑
1.考虑不相关因素致使裁量的结果显失公正。
首先，执法主体出于“社会人”的考量，导致公权成为牟取私利的手段。当相对人的某一行为违反了社会的规则对他人的利益造成负面影响时，或者这一行为正在发生之时执法者作为公权的守护人有权并不可让渡的对该行为做出相应的处罚。但在实际的案例中秉公执法只是一定程度上的因人而异，当违法主体可以归结为执法者利益圈子时如自己的亲戚、朋友，爱人的上司，孩子的老师等等执法者在作为和不作为上，明显会选择不作为，而在迫于压力之下一定要作为之时，无论情节轻重的从轻处罚又会是其首选。如果违法主体与执法者利益不挂钩那么相同的违法事实受到的处罚就不尽相同。其次，执法主体出于“经济人”的考量，导致行政处罚自由裁量权滥用，行政处罚目的走样变性。我国《行政处罚法》第一章总则第一条就明确规定了立法目的，即:维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。“其一，因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致；其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致；其三，因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。”行政执法主体由于上述主客观的偏差而通过自身裁量所作出的行政处罚决定所仰仗的执法动机是部门利益的最大化。
2.执法者做出裁量行为的主观随意性强违法裁量成本低。
在行政处罚中执法者曲解自由裁量权中的“自由”二字，会把“自由”人为的发挥到极致。认为只要不违反处罚条例的规定，做出任何的处罚行为都是随机性的随意的，包括对违法事实的情节认定，处罚行为的做出与否，处罚幅度的确定等。裁量权的行使能以执法者的主观直觉、情绪为转移。例子引证。而由于相对人受到传统观念的影响以及利益主张技术的落后，如“民不与官斗”、“一个官字两个口”、“多一事不如少一事”等传统观念以及行政监督软弱无力，行政诉讼渠道不畅通，司法监督越权，司法审查违宪等一直未从国家的高度谋求变革的落后利益主张技术。导致这种由执法者随意作出的处罚行为而业已证明对相对人权益造成了负面的损害不会被终止。因而执法者从效用上分析得知与其谨慎的，的对违法事实进行系统的分析作出处罚决定费时费神，还不如跟着主观上“差不多”的思路走，这样会让部门领导看起来“过得去”，监督机构看起来“没有明显违法踪影”，即使最终“运气倒霉”被相对人告发或者被“铁面无私”的监督机构查处，但如果不涉及相对人的生命安全，公共安全等重大问题（即使一个没有经验的执法主体也会穷尽全力避免此种境遇）最多也只是警告一番或调换到另一部门，由此可见执法主体或具体执法人员为其滥用自由裁量做出的非公正的处罚决定而为此所付出的成本微乎其微，与对相对人造成的“剥夺”完全不成正比。
3.执法者程序观念淡薄。
行政处罚程序包括法定程序和正当程序。行政处罚法定程序是指法律、法规、规章明确规定的必须坚决执行的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律明定的程序如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，以及公开、公正、公平等程序，既可以是法律明定程序，也可以是法理要求的正当程序（如果具体法律没有规定）。无论是法定程序，还是正当程序，对于保障执法者正确行使裁量权、防止其滥用均具有特别重要的意义。行政处罚法也明确规定相关情节的适用程序，对处罚行为作出的事前，事中以及事后的整个阶段都有所规制。
4.不统一的处罚基准为不合理或违法裁量开了一道口子。
由于任何自诩完美的处罚条例都无法对社会生活中不断发生并不断更新的事件进行事无巨细的规定，而且为了更好的实现个案正义，这就为执法者的自由裁量提供依据，但正如硬币的正反两面，相反的也同时并存。那就是良莠不齐的裁量基准对执法者自身素质带来强力挑战。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。当然裁量基准不是法律，行政执法主体在现实情况出现裁量基准制定时未能考虑到的特殊情形时，执法者可不遵循裁量基准，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。但在一般情况下，必须遵循裁量基准，否则，即应视为违法而予以撤销，并责令执法者依裁量基准重新作出行政行为。只有这样，裁量基准才能发挥行政裁量自我规制的作用，成为行政裁量自我规制的一种重要形式。
参考文献：
[1]胡建淼行政法学[M]中国人民大学出版社2010.1.1.
[2]王立峰惩罚的哲理第二版[M]清华大学出版社2013.10.1.
[3]美伯纳德•斯瓦兹行政法[M]群众出版社，1986版.
行政处罚的制裁性篇13
采取什么技术控制行政裁量权，如何规范化地设定基准，是每个行政机关在制定裁量基准制度时，必须回答的问题。从国内其他地方制定的裁量基准制度文本看，大多不约而同地采取了“根据裁量因素、确定量罚幅度”的构建路径。比如，在《**市市政设施管理类行政处罚裁量规则》中，对违反《**市城市道路设施管理条例》第二十四条[1]规定处以五百元以下的罚款，作出了如下裁量规则：首先，对于“初次违法，未造成损失的”，或者“违法行为情节轻微能够及时纠正的”，处以一百元罚款；其次，对于“违法行为造成道路轻微损坏的”，或者“违法行为造成道路一定程度损坏能主动赔偿损失的”，处以一百元以上三百元以下罚款；最后，对于“违法行为造成道路设施一定程度损坏的”，“违法行为产生不良社会影响能主动消除的”或者“危及公共安全能主动纠正的”的，处以三百元以上五百元以下罚款。这一做法体现了各地制定裁量基准制度的主要方式，即对每一个违法行为设定相关裁量因素，并直接给以裁量控制。这样的方式，虽然具体明了，直接压缩了裁量的空间。但是，立法之所以授权行政机关在一定幅度内行使行政处罚裁量权，正是考虑到立法不可能穷尽一切事实或者法律的细节，不可能为所有个案的处理提供清晰明确的指示。行政机关在给予一个违法行为行政处罚时，需要考量的因素应当是全面的，何况还存在从轻情节与从重情节复合的情况，仅简单地根据部分裁量因素切割裁量幅度，或者造成在丰富的个案面前，执法人员无从适用裁量基准；或者造成执法人员无视个案的特殊性，死搬硬套裁量基准。市食品药品监管局《适用规则》和《裁量指南》的路径选择和裁量控制技术，就显得更能适应丰富的行政实践。
（一）通过实证分析，归纳裁量因素
相关考虑是约束和规范行政裁量的一个最重要的控制技术。因为通过分析行政决定需要考量的因素，可以透露出有关裁量权行使的基本信息，形成裁量基准设定的基本路径。各地的实践也确实这样做的。然而，推敲之下，却也有很多问题并不清楚，比如，推断相关裁量因素的依据是什么？假如行政机关考虑了所有相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，怎么办？因此，制定裁量基准的一个重要工作就是在以往实践的经验基础上,结合法律原则、立法目的、行政任务和社会效益,梳理和归纳出一个较为完整、系统和科学的裁量因素结构体系。
允许考虑的因素可以分为法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明确规定的,比如，《行政处罚法》第二十七条规定的从轻、减轻处罚或不予处罚的情形。酌定因素是从法律目的、原则、执法经验等多方面提炼出来的考虑因素，适当考虑这些因素，更能实现良好行政。目前，大多裁量基准制度对裁量因素的关注，可能更多的是集中在法定因素上，而对酌定因素的提炼和归纳却略显不足。
在列举裁量因素方面，市食品药品监管局没有停留在法定因素上，也没有进行主观地判断，而是立足于对以往执法实践的经验总结。市食品药品监管局从不同区域执法单位的执法案卷中，选取有明显裁量情节的进行分析。并通过两轮实证分析，查清执法人员在法律授权的处罚种类、幅度之中作出实际处罚决定所考虑的因素，以及对相关因素的理性权衡。比如在查处销售假药案时，执法人员以往考虑的因素包括是假药还是以假药论处的产品、是否有无证销售的情形、进货渠道是否合法、违法产品在市场上的流通范围、违法性的动机、适应人群是否为老人或小孩、违法所得的大小、是否自制自售、是否存在主观故意、是否有团伙经营的性质等。[2]在对这些分散的裁量因素进行汇总后，市食品药品监管局将裁量因素归纳为七个大类：第一，涉案产品风险性；第二，违法行为危害后果；第三，违法行为人主观因素；第四，违法行为性质；第五，社会影响程度；第六，政策、标准变更或不明确等因素；第七，其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素。[3]
当然，从执法实践中汲取裁量基准的裁量因素，还应当注意与立法目的和立法本意相吻合，同时也要合乎比例原则、平等对待原则、错罚相当原则等等。
（二）裁量因素与裁量分格的科学衔接
裁量格次的划分技术是在法律规定的比较大的裁量幅度之间，再详细地均等或者不均等划分为若干小格，同时，分别明确每个小格对应的裁量因素。
第一，以分格的方式，压缩裁量幅度。幅度划分的最简单方式就是等分，也就是把法律规定的较大幅度的行政处罚权，再平均划分为若干格。在这一点上，各地做法大同小异。市食品药品监管局则通过模式化的数学公式，对所有行政处罚的罚款幅度进行了统一规范，而不是对各个罚款项目进行分别分格。具体设计是：设定罚款最低倍数（数额）为A，最高倍数（数额）为B，从轻处罚的，在A到A+(B-A)30%之间进行处罚；一般处罚的，在A+(B-A)30%到B-(B-A)30%之间处罚；从重处罚的，在B-(B-A)30%到B之间处罚。此外，有罚款最低限额的，且减轻处罚后需适用罚款的，罚款最低不得少于法定罚款最低限的5％。
第二，连接裁量因素,规定量罚的标准。裁量格次的划分不能仅停留在静态的、纯粹数理意义的划分。法律意义上的裁量格次划分必须要与裁量因素结合在一起，具体搭建裁量决定的形成路径。
因此，在实施裁量格次划分之前，必须靠实践部门去发现、阐释、提炼和总结裁量因素与行政处罚决定之间的关系。但是，不少地方裁量基准，直接将违法行为的本质性考量要素或者重要性考量要素与裁量幅度相关联。那么，不管怎么排列组合，由于参与的裁量因素过少，使得裁量过程过于简约，未必能反映客观实际、实现个案正义。从这个意义上讲，缺乏全面裁量因素的补充，裁量格次划分必然存在着不可避免的内在缺陷。
市食品药品监管局在实证研究中已经认识到这个问题，即每个案件都存在多个裁量因素，因此需要综合裁量、判断，给予公平、公正的裁量范围。《裁量指南》采用给裁量因素打分的方法，按照不同案件的各个裁量因素，对每一项裁量因素设定分值，并根据每项分值的总和予以判断。以生产假药案件为例，执法人员在对每个项目进行扣分后，扣分在0-2分的可减轻处罚；扣分在3-4分之间的可从轻处罚；扣分在5-9分之间的一般处罚；扣分在10分以上（含10分）的从重处罚。
行政处罚裁量指南制度，可以指导执法人员根据具体案情的裁量因素进行综合评判，比简单地将部分裁量因素列举，并直接规定量罚幅度进步不少。但是，执法人员对相关因素的权重仍然停留在“打分”汇总的阶段，究竟该如何引导执法人员对相关因素进行“一揽子”的综合权衡，是下一步基准制度建设需要思考的主要问题。
二、认识裁量基准制度的局限性
建立裁量基准制度对于推进行政裁量决定的一致性、公正性和稳定性都大有裨益，而且，从行政裁量的再构造角度来说，裁量基准制度是将实践中经常碰到的情形及其结果抽象上升为一种规则，是对有关行政裁量行使的法律规定的进一步细致化的经验构造，是指导将来行政机关在遇到同样情况的个案时如何作出应对的指南。但是，我们在肯定其积极意义的同时，还要防止这样的基准制度将裁量空间挤压为零。有些行政机关建立的裁量基准制度将实践与裁量之间建立起一一对应关系，要求执法人员公式化地推演出裁决结果，没有给出任何的例外。笔者认为，在建立和实施裁量基准制度的同时，必须防止将实现个案正义的行政裁量权完全禁锢于自我构筑的基准制度之中，某种程度上将使其失去本来的性质。这是因为：
第一，裁量基准也有天然局限性。裁量基准是以往无数个案经验的总结和提炼，进而在行政裁量权运作框架内建立起相对固定的行为反应机制。任何经验都有局限性，都有待发展。如果正在处理过程中的个案具有以往经验所不包含的特殊情况，就没有理由适用建立在以往经验基础上的裁量规则。
第二，裁量基准是刚柔相济的执法尺度。裁量基准一经制定，就对行政机关有约束力，行政机关不得任意逸脱之。但裁量基准毕竟不是刚性的法律规则，它不像法律规则那样必须不折不扣地执行，不像法律规则那样即便需要更改，也必须通过法定的程序，否则就违背了立法赋予行政裁量权的本意，不如由立法直接作出具体而明确的指示。相比之下，裁量基准具有更大的灵活性，不管它是作为一般性的办案指南还是特定的行政规范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性。裁量基准的这种特性本身也从某种程度上说明，不宜僵硬地、一成不变地对待裁量基准，裁量基准本身也需要与时俱进、不断修正。
所以，在建立裁量基准制度之后，我们还是要求行政机关在行使裁量权的时候，必须深入到个案之中去判断是否存在裁量基准未及考虑的特殊情况？该特殊情况是否有必要作为基准的例外？将基准适用到该案时是否有必要进行修正？有时，实现个案正义的更高准则，会要求我们必须根据客观案情或者公共利益的需要，背弃基准。
三、合理地背弃裁量基准
有人认为，裁量基准制度如果不以行政规范性文件的形式制定并予以公布，而只是作为行政机关内部工作规则，对执法行为进行内部规范，就能避免处理个案不适用裁量基准时所面临的尴尬和相对人的非难。但是，这种思路并没有走出如何证明自己可以合理地不适用裁量基准的困境，只是简单绕开了相对人产生预期的问题。再说，并不只是对外公开的行政规范性文件可能使相对人产生预期。如果行政机关在相当一个时间段内对同样问题的处理形成了相对固定的做法，即便没有成文的意思表示，也能够产生相对人的预期。所以，不以规范性文件的形式向社会公开裁量基准，并不能当然阻却相对人合法预期的产生。更为重要的是，较之于公开的行政规范性文件，不公开的内部工作规则更容易流于可有可无的摆设，丧失了裁量基准相对刚性的一面。
那么，行政机关在处理个案时，如何才能合理地溢出自己制定的裁量基准，而又不至于被相对人诘问呢？其实，在日本已经有说明理由制度加以约束，即允许在执行中可以考虑别的特殊事项，但是，当行政厅需要考虑与公布的审查基准不同的其他个别因素作出判断时，该行政厅必须明示能够说明做出合理判断的根据。笔者认为，说明理由制度应当成为实行裁量基准制度不可或缺的配套性制度。
其一，说明理由制度能够增进行政裁量权行使过程的理性与正当性，在保证行政机关给予裁量基准充分尊重的前提下，保持了行政裁量权“便宜行事”的特性。
