法理学法律文化篇1

四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。

法理学法律文化篇2

三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程，从其结构来看，既标志着整个社会法律制度的现代化，也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中，它既包括法律创制过程（立法层面）的现代化，又包括法律操作过程（执法、司法、守法层面）和法律实现过程的现代化。邓小平同志曾指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法做好事，甚至走向反面。”可见，法律制度现代化在中国法律现代化中处于相当重要的地位，是法律现代化的具象化。但是，制度并非自发生成的，它是由人制定的，需要人去执行和实现。人作为法律制度创设和运作过程的主体，是法律现代化中最关键、最活跃的因素。因而，提升人的法律理念就成为中国法律现代化的题中应有之义。事实证明，法律现代化并不是法律制定、法律实施孤立运动的结果，而是与法律理念的现代化紧密相联、不可分割的。如果没有思想和理念上的现代化，即使经济再发达、物质再丰富、法律法规再多再细，也不可能出现真正意义上的法律现代化。加拿大前外长马克·麦圭根博士曾说过：“正是法律观念，超过其它一切，能有助于我们跨越由于地理、思想意识和不同的发展水平所造成的距离。”〔27〕作为感性层面的法律观念有此功用，那么，处于理性认知形态的法律理念就更不用说了。列宁说得非常明确：“没有革命的理论，就不会有革命的运动。”〔28〕依此类推，没有建立现代的法律理念，就不可能有自觉的法律现代化运动。因此，在中国法律现代化过程中，使全体公民和社会从整体、宏观上认知和把握中国法律的本质及其发展规律，促进法律理念的现代化，已成为一个不可或缺的先决条件。 （一）在中国法律现代化进程中，首先必须对法律性质与功能有一个科学的、客观的认知和把握，从理念上逐渐淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在我国国内经过几个重要的历史时期的发展，剥削阶级作为一个完整的阶级已被消灭，经济发展成了国家和全民族今后长期压倒一切的任务；而在国际上，冷战的结束，和平与发展成为现代社会的两大主旋律，国际和平事业和人类社会持续的发展，都不是哪一个阶层、哪一个阶级或哪一种社会制度的国家或哪一个政党所能单独承担和实现得了的，而是整个社会、全世界和全人类共同的任务和追求的目标。因此，在法律现代化过程中，法律要发挥规范人的行为的普遍功能，并把更广大的社会力量组织到维护和平与实现发展的伟大事业中来，必须力求反映全社会的共同需要，并以追求实现社会的公平、正义和自由为目标，淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在这样的时代，“法典就是人民自由的圣经”这一科学论断，是我们强化法律的公民性和普遍的社会性功能的理论依据。马克思早就指出：“法律是肯定的明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”这就明确告诉我们，在现代民主法制社会里，法律应成为全体公民的法律，是公民维护自己合法权益和社会公共利益的武器。法律不应只是哪个阶级的意志的表现，不应只是保护哪个阶级、哪个政党或哪一个人的利益，而应是全体公民意志的集中表现，是整个社会共有的，是保护全体公民的利益的。只有如此，法律才能被公民自觉遵守，法律才能真正发挥其应有的作用，实现自身的社会效益。但是，在中国的传统上，立法者、政府官员、法学家、普通百姓在谈到法时，往往只是把它当作统治和专政的工具，是“治民”、“制民”的武器，很少把法律看作公民享受权利的依据或赋予公民自由的凭藉，并且至今不承认“所有公民在法律上一律平等”，而仅仅认为只在“法律面前人人平等”。于是造成国人对法律的隔膜、厌讼、以权压法、以言代法、以言立法、以言废法和言出法随等不正常的现象，法律的政治目的性强，服务于经济和社会的功能被削弱。这种违反法律本性的作法，使得法律无法达到其真正的目的和效用，实质上是否定法律，倡导“法律虚无主义”。 社会主义法律追求的最终目的在客观上也要求逐渐淡化法律中的政治观念和阶级意识形态。马克思主义认为，社会主义社会和社会主义法律都以消灭阶级差别和阶级压迫、协调社会利益并保障全社会的公正和平等为己任。因此，无论在立法、司法和执法上都应树立法律的公民性和法律服务于整个社会的普遍功能等观念。在阶级消灭以后更应淡化政治和阶级差异在法律上的表现，以利于社会主义法律的最终目的的实现。而且，法律作为纯粹统治阶级意志表现的命题是与客 观现实根本不相符合的，“垄断立法”是对现代民主法治精神的巨大破坏和摧残。尤其在我国社会主义市场经济条件下，剥削制度和作为一个整体的剥削阶级已不复存在，全体公民都是国家和社会的成员，不应再先念地把社会成员划分为统治者与被统治者，即使是破坏社会主义关系和利益的犯罪分子，也不是天生或早就注定了的，而是首先以社会主义国家的公民身份存在于社会之中，只是因其行为触犯社会主义法律以后才成为犯罪分子。在这种情况下，如果仍将法律称为统治阶级意志的表现，并一味在法律生活中坚守“人民”和“公民”的本质区别，无论在理论上、实践上还是逻辑上都难以成立。事实上，在现代公民社会，在全体公民成为国家和社会最基本的单位的情况下，以一种虚构的理论为前提，尽管我们仍可以大谈谁是统治阶级和法律只代表统治阶级的意志以及法律只维护统治阶级的利益等，可实际上，我们除了在生活中能区分谁违法犯罪、谁遵纪守法外，谁又能真正区分出哪一个是统治阶级、哪一个是被统治阶级呢？流行的区分往往只是观念上的划分，不仅缺乏现实基础，而且错误地将政治观念上的划分等同、套用到法律上，人为地制造悖论；把公民既看作统治阶级又看作被统治阶级。客观上，在现代社会，法律不再把行使维护统治阶级或执政者统治、进行阶级斗争的职能作为主要任务，而是充分发挥着保障经济建设和维护全体公民的利益等方面的作用。就是在阶级对抗十分尖锐的社会形态中，法律也不单纯是统治阶级意志的表现，因为统治阶级不可能完全排斥其它阶级意志的影响和制约。纵观历史上的法律演进历程，统治者为了维护长治久安，在其立法中并没有完全排除被统治阶级的利益和要求，这在封建社会和资本主义社会的法律中均有所表现。所以，在社会主义国家，更应该让其法律体现全体公民的意志，而不要把它当作少数人或执政者“任性的权杖”。法律的公民性和普遍的社会性功能的真谛在于：法律不因哪一个阶级、政党或个人上台执政而立，也不因哪一个阶级、政党或个人下台而废，必须保护其恒定性，即使要变法也必须以社会的客观物质生活条件为基础，任何人、任何阶级、任何政党都必须在法律的范围内活动，否则，就只能是某个阶级、政党或某个执政者的法律，而不能称为全体公民的法律或整个社会的法律。因而，如果把法律理解为纯统治者意志的表现，不反映全体公民的意志，那么，推行和维护法律就不会被公民当作自己份内的事，法律法规制定得再多再细也只会劳而无功，无法真正付诸实施，甚至陷入“信者有、不信者无”的窘境。反思我国法律的实施现状，比较普遍地存在的“有法不依、执法不严”的现象，除了其它社会原因外，忽视乃至漠视法律的公民性和普遍的社会性功能，也许正是我国法律实施和遵守状况不理想的症结所在。 由上可见，法律的公民性和普遍的社会性功能在社会主义市场经济的社会关系中获得了宽泛的社会基础和物质力量。这是中国法律在现代化过程中首先必须从理念上认同的，也是在实践中应该把握好并加以充实和完善的。 （二）在中国法律现代化过程中，提升内含公正的法律效益观，也是法律理念现代化不可或缺的。这实际上是对法律的公民性和普遍的社会性功能的进一步深化。 由于中国传统的“泛刑主义”和固守法律“制民”、“治民”功能的惯性制约，人们对法律的理解和认识习惯于只注重法律鲜明的阶级性、崇高的政治性和严厉的制裁性或惩罚性，很少发掘法律的效益性，更不必说法律的经济性或纯经济效益了。这种思维定势已成为中国法律现代化的观念性障碍，急需清除，从理念的深层结构中强化中国法律内含公正的效益观。 在法律的效益观上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律只看作正义的化身，否定法律的其它价值目标。这是一种传统的观点，源远流长，习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的唯一手段，忽视乃至排斥法律规则的效益目标。大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成是提供正义。这种思想在我国社会主义市场经济建设的今天仍然大有市场。而“全盘肯定说”则存在将法律行为泛化为经济行为的倾向，试图“用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念，将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后可把法律语言作为多余的累赘丢掉”。波斯纳甚至将公平概念看作纯粹是个人偏好的表达，主张在法律上应用更为实在的效率概念加以替换。这一观点成为七十年代崛起的法律经济学派著名代表人物波斯纳著作中的主题，但过于偏激并带有明显的功利主义色彩。这种论调，自法律经济学派的理论八十年代初传入我国起，国内涌现了不少摇旗呐 喊者。不论对法律效益是持全盘否定态度还是全盘肯定态度，都是片面的、极端的形而上学观点。其实，法律的本质在于追求公正，而法律的效益目标则暗含了法律的本性，决不能肯定一个否定一个。在法律现代化进程中，追求内含公正的法律效益目标已成为必然的趋势。因为，法律效益不仅包括法律本身所具备的公平正义方面的社会效益，而且包括法律内在的经济效益以及作为调整社会经济关系方面所产生的纯经济效益（或者效率）。当我们将中国法律现代化的审视基点放到法律的效益性问题时，那么，对法律的内在本质特征及功能的认识将有一个革命性的飞跃，法律的实施会更加坚实有力。 关于法律效益的论述，并非肇始于理查德·波斯纳为代表的法律经济学派。事实上，马克思早就指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”这就明确告诉我们，生产物质生活资料的经济活动是人类最基本的社会活动，是人类其它一切社会活动的基础；物质资料的生产方式是人类生存和发展的基础，决定了社会上层建筑的构成与发展。法律作为上层建筑的一种形式，产生于经济活动之中并为经济活动服务，而且要保证它出效益。正如马克思在《哲学的贫因》一书中所阐述的：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”法律实际上是经济关系、经济现象的集中和反映，任何法律都有深刻的经济根源，都是以一定的社会经济为其存在的物质基础。但这种依存关系并不是单向的，法律对经济发展具有良性的促进机能，它的许多变项与经济因素存在互动与互补关系。而且，社会的存在和发展有两个最基本的前提，一是安全保障，二是物质产品供应保障。法律不仅要为安全提供保障，而且要为物质生活资料的生产提供保障，以保证社会生活的正常供给。可见，法律对社会经济的促进作用，不只是镇压敌对阶级、保护所有制和经济财产的静态存在，更重要的一方面还在于它保证社会财富的增加，即以保证经济出效益作为法律的本位功能，因此，法律不应仅仅局限于维护公平、正义的着眼点上，必须树立正当的效益观，尤其不能忽视或否定法律的经济效益。意大利法学家米拉格利亚曾指出：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”“谁都不能不知道或注意到经济学的法则，因为它确实支配着法律与立法对象的很大部分。”重农学派的创始人费朗斯瓦·魁奈也认为：“涉及国家整个经济制度的一切有效的法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用。”可以说，法律在促进社会进步的过程中，同样没有忽视“如何用较少的耗费获得较高的经济效益即经济目标的极大化”的原则。这一点自制度学派的兴起和发展便可见一斑。社会经济增长离不开法律制度的演化。经济学孜孜以求的中心问题是在经济活动中如何以较少的耗费取得较大的效益。这种投入产出（或称成本——收益）模式并不仅仅局限于经济领域，推而广之，它同样适合于法律领域。“任何法律的制定和执行都有利于资源配置的效益最大化。这就是经济学分析法学最主要的观点。” 随着法律经济学派的兴起，不仅在理论上对法律价值、成本、收益的分析甚嚣尘上，从1960年美国科斯在《法律与经济学杂志》上发表《社会成本问题》到卡拉布雷西在《耶鲁法律评论》上发表《风险分配和侵权行为法的某些思考》，直到波斯纳出版《法律的经济分析》一书，可见理论界对法律效益性关注和重视的程度；而且，在实践上，法律的效益观也占据了重要的席位，各国政府逐渐接受和重视法律的效益观，如美国政府在里根时代通过的129号总统令，就要求对所有新制定的规章进行“成本——收益”分析。 按照发展经济学的观点，经济力量总是与社会中存在的制度和政治安排发生互动关系，制度结构在扩展人类选择方面的作用非常重要，而扩展人类选择是经济发展的一个基本目标。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性、通过塑造动力以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。制度创新通过提供更有效率的组织经济活动的途径而对发展作出贡献，而这些途径常常导致经济基础性的调整。在任何经济中，忽视效益的政策或法律制度鼓励无效率，扭曲经济的增长；重效益的政策或法律制度则正好相反。制度学派的著名代表人物罗纳德·科斯在其著名的“科斯定理”中明确告诉我们：为达到资源的有效配置，必须降低任何一种组织和制度的交易成本。科斯认为法律的目的就是消除和降低交易成本，在立法中有一个选择何种权利安排方式来使交易费用最低以达到资源配置的最大化。由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会带来不同的经济效益，更有必要考虑法律的成本，以求得 效益最大化。对于具体的权利义务来说，权利或义务的边界是否划分得明确，直接影响权利或义务实现的费用和效率。当权利或义务的边界模糊时，纠纷和诉讼增加，由此引起权利保障和实现的费用上升，甚至导致权利主体放弃权利，使义务主体逃脱制裁或约束，造成社会的不公平和财富浪费；反之，当权利或义务的边界清晰时，诉讼具有可靠的安全预期，权利实现的费用和成本会下降，或保持权利实现收益大于零。因此，权利义务的明确有助于法律运作费用的成本的最小化而达到收益的最大化，反过来，要保证法律效益最大化，必须明确权利或义务的界限。 布坎南的公共选择理论同样表明：人类的政治、经济、文化和法律活动，都是人类为实现特定目标而进行的一种社会选择行为，法律活动和经济活动一样，存在如何通过最佳途径、手段来合理选择和实现目标的问题。而法律经济学认为所有的法律活动和全部法律制度说到底都存在一个有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富的问题，即以同样的成本获得较大收益或在同样收益时尽量减少成本支出。这就自然地提醒我们要重视法律的效益性，从动态中把握法律的真谛和规律，注重系统内的参数变项、时间维和系统状态的关系，以便在动态中实现法律的内平衡和外适应，求得效益最大化。不过，千万不能将法律的效益目标简单化，例如，在法律的借鉴和移植中，照搬、照套他国法律模式，表面上看成本低、经济合算，但最终会因“水土不服”而付出惨重的代价。总之，法律效益的经济考虑不能片面和追求短期效应，短视从根本上看是缺乏经济理性。 然而，关于公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法学家、经济学家、哲学家和社会学家的世界性难题。自美国经济学家奥肯最先提出“平等与效率之间的权衡”这一命题起，便犹如一块多棱的石头，怎么也摆不平，效率优先也好、公平优先也好，理论上都难自圆其说，充其量只是一时一景的权宜之计，有预后不良之虞。因此，急需从法律自身内在的本质入手，揭示法律发展的内在规律性，把效益放在宏观角度考察，效率、公正实质上都内化在效益中。提升法律的公平、正义的过程实际上同时也是在提高法律的效益，反过来，强化法律的效益性也同样在深化公平、正义，即一方面法律效益的深化包含着公平、正义的发展，另一方面法律效益特别是纯经济效益（或效率）的提高，为公平、正义奠定坚实的物质基础。所以，在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来，特别要使本身含摄公正的法律效益目标渗透到我国具体法律运作的各个环节。因为“法律的传统作为只是保障人们公平地分享资源这一‘蛋糕’，而法律的当代使命则不仅要保障‘蛋糕’分享的公正性，更需要促使人们努力增加‘蛋糕’总量。” 总而言之，在中国法律理念现代化过程中，提升内含公正的法律效益观时，必须注意法律效益的多元性，切不可将法律的经济效益（或效率）作为唯一的价值取向，忽视公平（正义）这一最本质的内在目标，更不能将两者对立起来。法律制度不仅要有利于经济效益最大化，或说社会资源配置的效益最大化，而且必须将调整社会各个集团的利益冲突、实现社会公平和正义作为己任。 （三）在中国法律现代化过程中，还应该从理念上把握住由权力本位向权利本位的转变。这是与前两个法律理念紧密相关的，是它们深化发展的必然结果。反过来，权利本位理念的确立，也为法律公民性和普遍的社会性功能的增强及法律效益的提升进一步奠定现实的社会基础。 社会主义市场经济体制的建立是一场巨大的体制转换，是一场革命。对于长期生活在以计划为主的经济环境下的中国人来说，实现理念转换或观念更新尤为重要。在法律理念上彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。 考察新中国建立以来的历史，在十一届三中全会以前，计划垄断了经济生活的一切。虽然1978年以后稍有改变，但到党的十四大确立社会主义市场经济体制目标以前，计划经济仍占主导地位。计划经济的本能要求行政权力的至上的权威。因为，这种经济体制和运作机制主要依靠超经济的行政权力来推动和管理整个国民经济的运行。于是，权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己独立的身份、独立的意志和独立的产权与经济权益，生产者之间实际上不发生横向的主体关系，有的只是与上级和政府主管部门的纵向隶属关系，一切主要经济活动都是在一种命令或权力的支配下运行，企业、个人和一切经济组织都没有自我决策的自由。加上通过那种无所不包的计划把每一 个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利。国家或政府权力对企业权利、公民权利的吸收，造成“权力拜物教”，法律围绕权力运作，即法律为政府运用行政权力管理经济服务，完全成为实现行政权力的手段和工具。其弊端和后果已在我国40余年的经济建设中表现得相当明显。可以说，以往经济建设的失误和损失并不是工人或农民造成的，更不是由于他们将自己的公民权利滥用所致。之所以出现“大跃进”式的对生产力的破坏、出现“文化大革命”毁国民经济于崩溃边缘，固然是党及其领导人的失误所致，但归根结底在于计划经济体制导致权力的恶性膨胀，严重限制了公民权利的实现。因此，在社会主义市场经济建设过程中，要建立现代法治社会，必须注重权利本位并不断提升其地位和作用。因为公民是自然人，而人作为有充分自我意识和行为预期的高级生灵，是生产力系统中人力资源的构成主体，是构成法人的基本单位，是生产力中最基本的、最活跃和最革命的因素。只有社会对劳动者的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，劳动者的生产积极性才会提高，经济组织才有活力。社会要发展进步，国家和政府权力必然建立在公民权利的基础上，颠倒了“权利是权力的基础”这一内在的逻辑前提，势必造成权力对权利的压抑和侵犯，使社会丧失普遍正义和基本公正，强化权利分配的不平等性，导致官僚主义和腐败。 市场经济的本位职能要求尊重权利本位，凡法律所不禁止的公民都可以去做，国家和政府不得随意干扰；同样，凡法律未授权的，政府都无权去做。这一点，随着社会主义市场经济体制的确立和现代法治社会建设进程的加快，越来越引起人们的重视并逐渐在社会生活中占据主导地位。可以这样说，中国法律的现代化过程，主要是公民权利全面实现与人性人格彻底解放的过程。权利本位的提升，有利于个人自由和保障公民的法律地位，是经济发展最直接、最有力的推动力。无视公民权利主体地位的经济发展很容易失去内在活力。牺牲权利本位的经济发展缺乏必要的社会基础。但是，在强调权利本位时，必须注意不能将其片面地理解为个人权利本位，它应该包含社会权利本位的含义，因为任何个人的权利行使都不得侵犯他人利益和社会利益，否则，根本无从谈论权利本位，不仅社会权利本位会受到损害，而且个人权利本位也会被破坏殆尽。 （四）如果说在中国法律现代化进程中，必须在法律理念上实现由权力本位向权利本位转变，而且在实践上也是可行的话，那么，在法律体系的现代化过程，以民商法为主体的私法的地位的提高则应成为中国法律理念现代化的又一基本取向。 众所周知，罗马帝国的著名法学家乌尔比安最早提出划分公法和私法的思想，他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。乌尔比安的这一观念得到了六世纪查士丁尼钦定《法学阶梯》的认同和充实，并一直穿透漫漫历史幕障，构成近代西方调控社会的一种最基本的理念。随着资本主义对中世纪封建主义的否定，公法和私法的区分，作为现代法律的基本原则和法律秩序的基础进一步得到了发扬光大，并被后世资产阶级法律制度认可为“现代法律理论和实践的最重要的划分之一。”在具体实践中，“十九世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，仅私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”其实，不仅大陆法系在走向现代化过程中，私法自治的精神和私法优先的观念占据越来越突出的地位；英美法系在演进过程中，为改进古老的普通法体系，在很大程度上也利用和汲取了公私法划分的观念，成为普通法现代化过程的一种走向。 在我国，源于古代“民刑不分”和“重刑轻民”的传统，私法一直没有取得应有的地位，或者说，私法完全被淹没了。而新中国又长期坚持社会主义经济就是汁划经济的错误理论与实践，过份强调以国家公共权力为中心，对民法上的私权持极度轻视态度，各种私的社会关系也被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，平等自主型权利关系缺乏生长和发展的环境。而且由于商品经济不发达，私法自然失去了经济基础。加之受到列宁关于公法与私法问题的个别论述的影响，习惯于将公私法的划分与社会制度的划界等同起来，认为私法的基础就是私有制，使得私法观念在社会主义国家失去了理论和政治上的支撑。如此，在“公私法不分”和“用公法手段调整私法关系”的情况下，国家权力介入社会关系的各个环节，其最严重的后果之一就是导致政企不分、国有企业产权不 明晰和自主经营权的缺失，引起政府机构的腐败和社会改革的步履维艰，政府行政权力在该发挥作用时不能充分行使，而在不该渗入的“私域”中却似乎威力无穷。这种状况是与现代社会和市场经济的发展水火不相容的。 在社会主义市场经济体制下，社会关系相应地区分为两大部类：一类是法律地位平等的市场主体之间的平等和自主关系；一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系。这样，作为社会关系调节器的法律也就相应地分为调节平等自主关系的私法和调节公权力服从关系的公法，并且私法（主要是民商法）是公法以及整个法治的基础，民法更是调整社会主义市场经济的基本法。现代社会普遍的市场经济客观上需要一套以民商法为核心的私法体系来保护市场主体（以非行政的经济角色参与商品生产和交换的政府也是私法的主体），私的财产权及人身权，与此同时，市场经济的发展又为公私法划分和私法优先奠定了坚实的客观基础。因此，只有充分完善以民商法为核心的私法体系，自由、开放、独立和有效率的社会才会更趋发达，“人的现代化”才会真正实现。英国法学家梅因曾说过：“一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”这一论述揭示了一个简单而明白的道理：民商法是否发达是整个社会进步和文明程度高低的重要标志。实际上，社会越进步，现代化程度越高，作为社会成员的自由度则会越高，社会成员的个人权利的正确行使将会受到更多的尊重和保护。因此，在中国法律现代化进程中，必须重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，促使人际关系的和谐、社会进步、文明程度的提高。 但是，市场经济并不是万能的，社会关系并非都是私的关系，仍存在一些不受市场规律调节的领域。其中的争端解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，都不得不依赖于政治国家和运用公法来调整。因此，我们在强调以民商法为核心的私法构成现代法治社会的基础这一理念时，并不是要否定公法和其它部门法的存在和功能，而是主张在改造现有公法体系的基础上确立私法应有的地位。只是我们必须时刻牢记：国家对经济生活的干预只能是有限的，不能是无所不包的，公法干预的目的也是在于保障私法的正常发展。政治国家毕竟是市民社会的工具，个人在市民社会中享有广泛的自由权利（尤其是意思自治权），国家必须保护而不得任意侵犯和践踏市民社会的活动自由。这就要求我们在中国法律现代化过程中，立足于承认公私法的划分，在改造和限制传统公法的基础上，催进私法的生长机能，尽力培育、扶植和保护以民商法为核心的私法体系发展，以适应完善的市场经济和现代社会的客观要求。概而言之，抛弃“拒绝乃至否定私法”的旧有法律理念，确立“以民商法为核心的私法优先”的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。 （五）如果在现代法律体系的建构上必须确立以民商法为核心的私法占主导地位的理念，那么，在我国当前的具体立法过程中，务必使法律理念从单纯追求法律的理想化转向注重法律的现实性与可行性。 在邓小平同志“搞四个现代化一定要有两手，只有一手是不行的。所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制”的思想指导下，我国从改革开放以来，特别是党中央提出建立社会主义市场经济体制以后的几年里，社会经济生活各方面的关系发生了深层次的变化，立法、执法水平也相应地上了一个新的台阶，立法运动轰轰烈烈，并从过去强调“成熟一个、制定一个”的立法模式向“超前立法”、“宜粗不宜细”的原则转变。从1981年到1994年中，我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划、“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的“五年立法规划”，逐渐形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，新的法律法规不断出台。据统计，“这十多年来，我国制定的法律与法律性决定已达277个，行政法规700多个、地方性法规有4200多个，政府规章则数以万计。”几乎达到每天出台一个的速度（不含政府规章），若除开地方性法规，也接近每5天一个，就是全国人大及其常委会制定的法律也差不多每隔15天便可见到一部新的。如果仅以最近二、三年来看，那立法速度就更快了。这种生产速度和产出量在世界立法史上也是罕见的。然而，尽管我国目前制定了大量法律法规，但实施状况却不够理想，“许多法院的判决书、调解书难以得 到执行。”〔49〕保守地估计，法院的判决书、调解书将近20％成了“具文”，至于“有法不依、执法不严”的怪现象就更不用说了。造成这种严重后果的原因，除了其它因素的影响，与我国在立法上的认识偏差是分不开的，片面地认为“只要有大量的法律法规出台，求得立法数量与速度的增长和体系的完备，就可以建成现代法治社会。”这种错误的认识危害极大，在实践中造成了相当严重的不良后果，急待校正。因此，在中国法律现代化进程中，从单纯追求法律的理想化和体制的完美化朝着注重法律的现实性和可行性方向转变或偏重，势必成为法律理念的应然追求。 法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。“法律应该以社会为基础”，法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。一个社会的法律数量是由社会对法律的需求量决定的，而且立法的规模和速度受制于社会需求的增长率，社会需求是法律制定和实施的基础与原动力。离开法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，法律与社会现实脱节，势必导致法律成为纸上谈兵。例如，我国1986年就出台了《企业破产法》，但由于产权关系尚未明确，社会保障制度的配套等问题未解决，至今难以真正实施。法律一旦与社会现实需求脱节，其社会危害性有时甚至超过不立法。因为，“有法不依”是对法律明目张胆的践踏，对法律权威的蔑视；而“无法可依”却可以从零开始，将法律的大厦建筑于人们的内心深处和整个社会。事实表明，任何法律的制定和实施都需要具备相应的主客观条件，即客观的物质生活条件和公民的法律主体意识的觉醒。 从法律产生的社会经济根源或社会发展对法律的需求来看，不寻求法律规定的权利或义务是否真正来源于社会实践的现实可能性以及是否与人们的物质生活条件、经济生活需求相吻合，是不可能有任何结果和实际意义的。因为，公民权利是应有权利、法定权利和实有权利的具体历史的统一。如果法律的规定不具备实际的物质条件，那么它只会成为对公民的愚弄和被公民漠视的“具文”。因此，只有实事求是地而不是凭想象地在立法中反映社会的客观现实，最大限度地协调和平衡人们对经济利益的需求、减少冲突、缓和矛盾，建立保护公民生活的正常秩序，才能使法律关系的主体切实感受到法律与其自身利益息息相关，自觉遵守并执行。而且，法律作为人类制度文明的进步标志和产物，其生存环境不只是需要依托客观物质生活条件的发展，它也同样需要营造较为发达的自由、民主、开放和宽容的人文环境和主体意识。公民参与意识、政治民主意识、权利义务意识的普遍觉醒，信息的沟通渠道畅通，市场（包括经济的、政治的和思想的市场）观念和规则深入人心，所有这些对于法律的制定和实施都具有正面的传导作用和能动的激发功能。如果广大公民缺乏应有的、基本的现代教育，公民素质和法律意识低下，大众传媒不发达，法律生存和发展必然缺乏应有的环境和土壤，此时不宜立法，即便立法也不可能付诸实施。亨廷顿详细分析过社会经济现代化何以造成参与增大及对民主法治的正面影响，许多论断对法律现代化的建设不乏指导意义。 法律是规范公民行为的行为规范，设定了公民的权利和义务，要求公民依法行事，依法维护自己的权益。公民作为法律实施的主体，其文化素质心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，也不注意培育和发展它们，即使搞出来的法律在表面上看似完美，在执行和实施中很可能一事无成、毫无用处。因为它缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力，甚至被悬置。这就是说，法律作为一种社会规范，其实施的关键不只是“法律书面文本的完善”，更重要的还要考虑存在于公民心中的“活法”。我们目前有许多法律条文甚至整部法律都无法执行和实施，其中很重要的一个原因就是法律在制定和实施时对公民现有的法律意识水平估价过高，忽视了法律构建应具备或培养成熟的主客观条件这一因素。因而，在中国法律现代化进程中，决不能以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律，既要改变“立法滞后”的问题，又要把握好“超前立法”的度。可以说，最符合法律现实性和可行性的选择要算“同步型与有限超前型相结合”的立法模式。它既可改变法律落后于社会实践所造成的无法可依而给公民和社会带来混乱无序的状况， 又能避免把法律规定得太理想化而使法律脱离社会实际所导致法律无法实施的“泛立法主义”或“立法至上”的弊端。 （六）在注重中国法律的现实性和可行性时，法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性也是不可忽视的一个问题。在实际生活中，我们常常发现一些法律难以实施，或者有的出台执行不了一年半载，就被束之高阁或自行消失。这其中除了不具备法律文本运作的客观条件外，有的则是法律条文之间的不规范、不统一、针对性差而使法律的实施游离于法律文本与客观现实之间；有的则是因为法律条文过于原则，歧义横生，各种理解都能成立，结果反而什么都不成立，无法执行；有的则是因为直接移植它国法律，“水土不服”而无法实施。还有的则是法律规范之间存在冲突和矛盾，比如有的法律条文适应的社会基础发生了变化，却仍然沿用，或法律制定时超前“过度”而使法律不具备适用的条件，或者有的不符合实际的法律条文还没有来得及修改等等，都可能造成法律法规实施中的冲突和盲点。从前段时间国务院清理法规的结果看，“国务院从建国以来至1983年底或批准的1108件法规中，不适应改革开放的、需要废止和修改的达754件，占68％。在各部门的规章中，需要废止和修改的也很多。”这尚不包括1983年以后的法律法规。加之我国一直没有统一的刑法典和民法典，许多问题依靠单行法规或法律解释、补充规定等方式解决，难免存在法律法规的不协调，缺乏一致性，矛盾和冲突出现后又不能立即消除，而且许多重要的法律规章为“应急”而仓促出台，内容上欠妥、针对性不强，执行上问题百出，难以起到调整复杂的社会关系的作用。这就使得我国法律实施更加艰难了。例如经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，最终造成对复杂经济合同关系的调整不能起到明显作用，许多受到违约侵害的企业或公司缺乏诉诸法律的兴趣，而热衷于“催款旅行”。因而，目前亟待解决的问题就是要设法提高我国法律的质量，使法律文本所设定的内容正确反映社会现实，内部结构体系完整、符合立法技术的要求，形式要件上充分反映法律技术的构成条件、协调一致、内容上针对性强，不发生文字上的歧义和误解，各法规之间具有内在联系。一句话，就是要使法律内在的可操作性增强，这是保证法律实施效果的必要条件。任何脱离现实又缺乏可操作性的法律都是没有价值的法律，最终会被废止、修改或自行消失。可见，在当前社会主义市场经济建立和发展对法治的需求比以往任何时候都紧迫的情况下，决不能将对法律机制的渴求单纯理解为制定大量的法律法规就可以满足的，而必须考虑法律意识和法律实施的社会环境是否具备，否则只会败坏法律的威信，导致“信者有不信者无”的窘境，最终使经济运行和社会运作无序化系数增大。 在注重法律的现实性和可行性时，必须加强执法、司法和守法的工作。因为，法律在制定时投入了大量的人力、物力和财力，如果立法时产生了一合理和科学的法律文本，便有可能获得比较好的法律效益，不过这仅仅是预期效益，若没有进一步的法律成本投入，执法不严或公民守法的自觉性极差，必然达不到立法的目的和功效，而且有可能造成立法成本“血本无归”，即出现列宁所谓的“法权为零”的状态。因而，要使我国法律具有较强的现实性和可靠性，必须设法保证法律实施的有效性，其中有四个基本条件是不可忽视的：其一是执政党组织、党员、党政机关的领导干部和一般公务员、执法和司法的专门机关及其工作人员，能普遍地、自觉地带头执法、守法、严格依法办事，违法承担更严的法律责任；其二是真正发挥法律实施的监督机制的作用，严格执法，使法律的权威不至于在“执法不严”的冲击下而日益衰落；其三是法律在权利配置上真正反映公民的意志和利益，将权利、义务建筑在客观的社会现实基础和社会认同之上，不搞应付公民和公共利益要求的“虚置法”，更不能在缺乏可供实现的客观物质条件时，为了“安民”、“制民”，仅通过表面的立法活动来确立某种权利义务，形成满足双方利益要求的空架子；其四是公民真正意识到守法就是实现自己的意志和利益。在这些条件中，前三个条件则不是靠教育公民守法就能具备的。一旦前三个条件不具备，公民便会对法治失去信心、产生怀疑，甚至对普法教育产生抵触和反感、对抗情绪。这就表明，普通公民的守法是保障法律实施的必要和重要条件，但并非充分必要条件或唯一的关键性条件。就目前情况而言，首先必须很好地解决执政党、政府机关、专门的司法机关及其领导干部和工作人员普遍地、自觉地遵守法律的问题，然后才是解决普通群众普遍地、自觉地守法的问题。如果只 注意对普通公民进行“执法从严”和守法的宣传教育，并将这种教育推崇到不切实际的地位，实际上是把法律实施的责任全部归于广大普通公民，或寄希望于“通过恐吓和威慑”来强迫公民守法，这既不利于法律的实施，也不合乎法治精神。 总之，法律的内在精神和基本原则的实现与法律生存环境的优化、法律自身的完善、公民法律素质的提高、社会法律机制的健全是紧密相关的，缺一不可的。这是在中国法律现代化进程中必须从法律理念的高度加以把握的，切不可陷入“泛立法主义”或“立法至上”的误区。无数的经验表明，现代法治社会建立的关键问题并非仅仅是立法的多少以及体系是否完备，也不是它能否得到社会伦理道德的应然认可，也不是法律规定得如何，而是它是否具有现实性和可行性，能否在实际上得到广大公民和社会的承认或提供保障机制。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的。 （七）在现代社会，任何民族和国家都不可能孤立存在，它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流，从封闭走向开放并不断提高社会、经济的开放度，是人类社会文明进步的标志。因此，在中国法律现代化进程中不仅要将着眼点放在国内，而且要注意面向世界，不断提高法律的开放度，并致力于国际社会法律的协调发展。这是中国法律理念在放眼世界时所应把握的一个基本取向。 国际社会法律的协调性和趋同化趋势，是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。”〔54〕这一取向在中国法律现代化过程中占据主导地位，有着深刻的政治、经济和文化基础。因为，法律现代化具有全球发展的特性，它要求具有广泛的国际合作、相互协调、一体化的法律意识和制度，在相互认同、接受和价值观念的彼此融合和一致化中走向现代化。而随着全球经济一体化进程的加快，必然导致全球范围内政治、科技、文化等方面相互依存、相互协调乃至一体化的发展，法律的一体化或趋同化势必内含于其中。 第二次世界大战以后，尤其是七十年代以来，由于工业文明历史发展积淀而成的全球性问题（资源、生态、人口和粮食等）以及工业文明“过度成熟”所造成的全球范围内的某种“恶性发展”（从根本上说，是由后工业社会不合理的资源利用方式与消费方式引发的），主要表现为非再生能源的日益枯竭和可再生资源更新的长期受损，人类与自然之间的关系日趋紧张，资源浪费、环境恶化，全球生态环境受到越来越严重的污染和破坏，以至于人类如果不再携手共同应战就将危及自身的进一步生存与发展；另外，人类要摆脱陷入“核恐怖和核绝望的人质”的可悲处境，就不可能回避涉及全球各民族和国家生死攸关的共同问题，必须运用能共同遵守的法律规范和权威来约束各个国家、民族乃至个人的行为。否则，地球和人类都有可能被毁灭。因为，“人类在进入原子能被用于军事目的的核时代之后，就可能不再有永生的了……一旦爆发核战争，一切生命都将从地球上消失。”而且，随着地球市场经济的迅速发展，使各国被强劲的经济和金融链条紧密地联结在一起，全球范围内各国经济的相关性和互动性因之空前强化，那种在空间上试图自行其是的孤立主义或自我中心的倾向显然都难以为继。马克思早就指出过：“由于机器和蒸汽的使用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于国际市场、国际交换和国际分工……”。事实上，今天各国经济的相互渗透、相互依存、相互融合日益加深，任何一个国家都不可能脱离世界经济体系而单独繁荣。此外，全球范围内信息传播方式的高度现代化，在客观上为世界各国在经济、政治、文化上的相互依存、相互交流与融合提供了全球性互动的“基础设施”（全球运输体系和信息高速公路），从而加速了全球经济、政治、文化的一体化进程。所有这一切充分表明，如果仍然停留在以往的国别思维方式上，将难以适应时代的要求，有必要用“一体化”、“趋同化”等范畴来重新统摄政治、经济、科技、文化和法律的发展。因而，法律的一体化或趋同化趋势，是全球政治、经济、科技文化一体化演绎的必然结果。这既是一种不可逆转的客观趋势，同时，也是马克思主义社会存在决定社会意识原理在实践中的再现，而当前国际社会法律制度发展的走向则为此提供了客观例证。不仅国际社会法律统一化运动的成就卓著，而且在国内法方面，基于共同发展的需要和得力于国际统一私法和国际惯例（其中主要为“现代商人法”）的推动，致力于建立新的国际民商事秩序以及协调和解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度的歧异与冲突，已成为各国政府的共同行动。一部分国家在采用国际惯例以及吸收国际社会 普遍的法律实践经验来充实、改造国内立法的步子上迈得相当大。但是，有必要重申的一点是，无论如何强调国际社会法律在国内立法上的趋同化趋势和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立在目前不可能完全消除，而且我们也不属于“世界法律大同论主义”，我们所指的是各国法律在现代国际社会相互依存关系不断加强时趋同性表征得更明显或更趋协调。 由上可见，在中国法律现代化过程中，法律的趋同化或协调性是不可回避的趋势。这既是中国法律发展史演绎出的科学结论，同时也是国际社会法律统一化运动与实践的理论概括。因而，在中国法律现代化进程中，如果依然抱守中华法系的封闭性孤立性的残缺观念，不采取明智的态度，以主观上短视和误断来拒斥国际社会法律协调性或趋同化的思想，不仅会使我国法律现代化丧失利用“后发性优势”的势能，而且有可能使我国法律发展在国际社会相互依存中丧失趋利避害的机遇，甚至阻碍全球法律趋同化的进程乃至侵蚀全球政治、经济、科技和文化一体化的基础。 对中国而言，法律现代化不是仅仅对西方国家法律的认同，也非面对外侮时的“冲击——反应”过程。中国法律现代化的变迁是一个动态过程，一方面是古老的中华法律传统在新世纪的骤然断裂，另一方面又是传统法律的文明因子的静悄悄的绵延。它们并行不悖，革命性的裂变和遗传性的承袭同生共长、相辅相成、共同作用，构成法律现代化的新图景。而且，社会主义市场经济体制的营建和发展，给中国法律现代化提供了良好的发展环境和机遇。中国法律现在正处于人类文明的历史转折点上，由各种各样的旧传统向现代化的文明转换、过渡乃至创新是不可逆转的历史潮流。

法理学法律文化篇3

数学历来是人类文化的极其重要的组成部分，曾对许多文化产生过深刻的影响。考察法律文化，不难发现，数学对其影响也是非常巨大的，无论是历史上的法律还是现实中的法律，都可发现数学留下的烙印。深入探讨数学思想对法律理性的影响，对于法律文化的进一步发展无疑有着重大的促进作用。最为重要的是，作为一种宝贵的、无可比拟的人类成就，数学运用其理性的基本内涵在对自然界的研究中，采取客观的、定量的、超验的、简单的思维趋向，追求确定性的知识，注重演绎推理的方法，无时无刻的不在影响着法学，潜移默化的引领法律向着理性、正义、自由等方向发展。 一、数学思想对法学产生影响的本源 （一）数学是一种重要的思维工具 数学思维几乎可以表征人类思维的普遍特征。逻辑思维和形象思维都是社会科学和数学共同运用的。著名哲学家、数学家罗素就曾说过：“数学，如果正确地看它，则具有……至高无上的美———正像雕刻的美，是一种冷而严肃的美，这种美不是投合我们天性的微弱的方面，这种美没有绘画或音乐的那些华丽的装饰，它可以纯净到崇高的地步，能够达到严格的只有最伟大的艺术才能显示的那种完美的境地。一种真实的喜悦的精神，一种精神上的完备，一种觉得高于人的意识———这些是至善至美的标准，能够在诗里得到，能够在数学里得到。”［1］当然，数学思维也是一种辩证思维，具有自己特殊的表现形式。数学中有一系列辩证关系，对黑格尔辩证法的形成具有直接的影响，而黑格尔的辩证法又被马克思的理论吸收。黑格尔、马克思都对法律文化有着重要影响，而辩证法又是他们理论的极其重要的组成部分，所以数学的辩证思维也间接地影响了法律文化。由于数学是一种极为重要的思维工具，所以，在现代高度发达的法治社会里，数学也成为法律行业必备的知识。 （二）数学是一种重要的科学语言 数学语言是最科学的语言之一，数学文化的这一特点，能使数学超越各种文化的局限性，达到广泛和直接传播的效果。数学语言中有概念、公式、定理、模型、图像、方程等，数学运用这些语言要素，对科学现象和规律进行精确而简洁的表述，从而使数学语言成为一种对人类文化贡献甚大的语言。“因为我们在这里所发现的不再是孤立的语词，而是按照完全相同的基本程序排列起来的项，因此，它向我们展示了一种清晰而明确的结构法则。”［2］数学语言对人类文明的贡献是非常巨大的。在当代，法律科学中已充满了数学语言，尤其是在运用系统科学等新兴学科研究法制的工程中，数学语言比比皆是。 （三）数学是一种重要的思想方法 在人类文化发展史上，数学思考方式曾对文化的发展起过重要作用。推理可以说是数学中最重要、影响最大的思想方法。早期数学属于经验数学，是古希腊人把它发展为演绎数学，演绎数学从简明的公理出发，可推出无可辩驳的结论。这种推理演绎的方法也吸引了无数的法律思想家，把数学这种推理方法运用到法律领域，推动了人类法律文明的发展。数学是研究量的科学，对客观对象进行量化，在量化基础上进行数量的分析、测量和计算，这是一种常用的数学思想方式。要把握事物的质，就必须对事物的量有所了解。不了解事物的量，就无法把握事物的质，质和量往往是相互作用、相互影响的。在法律中也涉及到量的关系，对一系列法律行为都要作量的分析。通过对数量的分析，数学把它的触角深入到法律领域。 二、数学特性对法学的影响 （一）数学公理思想对法学的影响 公理是一个理论体系的前提和基础，正因为有了公理的存在我们才可以根据推理原则推出这个理论体系中的其他具体规则。西方自然法学家借鉴公理化方法，把那些五花八门的法律追溯到几条确定的原则作为自然法的公理，然后他们从公理出发，以欧几里德般的精确性，推演出人类全部的道德义务和法律义务。分析法学派利用公理来证明了不同法律规范的体系同一性，如凯尔森。 自然科学中的公理往往是唯一的，但在法学中的公理却由不同的法学家提出了不同的公理，这主要是由于法学中的价值因素所决定的。尽管法学是一门充满价值的学科，但这不妨碍法学家利用公理思维方式来思考法学问题。但在古代中国缺少公理思想思维模式，我们认识问题时擅长举一反三，由此及彼，而没有想过从这一和三上的共性中抽象出公理来。 （二）数学确定性思想对法学的影响 确定性，往往是由公理思想和推理规则所决定的。在一定条件下，公理已定，根据推理规则所推导出的结果便是确定的。受这种思维方式的影响，人们往往认为自己的行为符合一定的规范是确定的。但是传统中国数学思想中缺乏公理思想、推理思想以及由此得出的确定性思想，这便使中国人在考虑问题时不会关心遵守规范是确定的，而是在考虑问题时就问题本身来考虑，就事论事，以解决问题为出发点而非以遵守规范为必须。 典型的中国调解制度便是受这种思想的影响。调解非以严格遵守法律规范为己任，而是动之以情、晓之以理来圆满的把问题解决为最终归宿。确定性思想对西方法学的程序中心主义也不无影响，程序是可以确定的，程序一旦确定后，便是必须要遵守的，即使实体不公正，但由于这是严格按照程序得出的，因此也是被人们接受的。数学确定性思想对法律由习惯法向成文法的过渡及罪刑法定等原则的确定也是影响深远的。 （三）数学函数思想对法学的影响 函数讲得是一对一或多对一的一种变化关系，如Y与X的对应关系，X变Y便变。一个或多个自变量的变化引起因变量的变化，而因变量的变化必然是由自变量的变化所导致的。这种思想对西方的现实法学派影响较大，他们将法官的判决视为因变量，而这个因变量是由许多自变量所导致的，如法官家庭出身、生长环境、学历大小、性格爱好甚至性别、年龄、婚否等等。所以在这个复杂的函数关系中要想研究法官的判决便必须从上述诸多自便量入手，因为每一个自变量都会影响法官对某一方面的判决。#p#分页标题#e# 数学思想对法学的影响是间接的，也仅是思维模式上的和形式上的，但是研究数学思想对法学的影响却是必要的。数学思想对法学的影响长期以来没有得到应有的重视，所以我们认真思考这个题目是非常有必要的。［3］ 三、数学思想对法律精神影响内容考察 众所周知，古希腊文化与古代其他文化最大的不同是崇尚理性精神。理性精神在数学领域的体现主要就是推理的运用。数学观念对古希腊法律制度最重要的影响表现在对民主制度的影响上。由于“万物皆数”，所以数学的普遍性、确定性就成了自然和人类社会的特性。由此可推导出自然运行具有必然性和规律性的结论，把这种“自然之法”引入人类社会，就产生了自然法。由于民主制度是符合自然法的，所以，崇尚理性的古希腊人（主要是雅典等城邦）自然就要选择民主制度了。 求得国家全体成员共同生活的协调是古希腊人国家观念的基本思想。“这种和谐的共同生活应使每个公民以参与其中为最大的乐事，这个现象虽然不稳定地实现过，却始终是希腊政治学说中的主导思想。”［4］诚然，古希腊人选择民主制还有其他原因，但我们绝不能否认、也不能低估数学观念对古希腊人选择民主制的影响。我们须记住一点：古希腊人的数学观念和政治法律观念在深层次上是相通的。［5］ 在古代，除了古希腊外，在其他文明古国的法律文化中，或多或少都受过数学的影响。在早期社会，人们大多给数学披上神秘的外衣，把数字看作神奇的符号，具有某种深不可测的象征意蕴。［6］ 数学文化这种神秘特性又往往与占卜、占星等结合起来，以影响法律文化。以中国为例，老子就有数生万物的思想：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”当然，最典型的是《易经》，利用数学及其符号的变化来对事物的变化发展规律予以规范和预测。中国古代留传下来的还有“河图”、“洛书”，用以解释宇宙生成和人类社会起源。以上这些理论就涉及到法律的起源问题。而且把数学运用到巫术中，也会对法律文化产生影响，因为早期社会的法律无不受巫术的影响。［7］ 数学的抽象性、确定性、精神性、严密性等特点决定数学永远和时代的精神———法学联系在一起，所以，数学对法律的影响将是长期的，而且会更加巨大。数学为法律文化的变革提供着不断更新的理论和方法，促进了法律知识的增长和法律文化的进步，同时也为法律科学开辟了许多新的研究领域。现代社会许多复杂的法律现象，正期待着运用数学的方法去研究和解决。数学思想作为开启法学智慧之门的钥匙，为法律科学提供了一套科学的知识体系，有力地推动了法律的科学化进程，使许多法律问题的研究建立在更加可靠的基础上。

法理学法律文化篇4

[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律，而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化，不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化 目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具社会适应性的现代化法律解释势在必行。 一、法律解释的特征 法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国台湾学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的方法在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。 二、中国法律解释体制 目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；内容上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律问题作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。 由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。 三、中国司法解释体制 当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分 原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。 四、中国法律解释立法化 判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在总结审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的影响。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦] 五、中国法律解释之缺陷 需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的科学化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。 以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改法律等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常 委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋中国的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧] 另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。 六、中国法律解释现代化构建 构建现代化的法律解释必须深入地分析其基础因素，特别是解释主体和创制内容及其组合的科学化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。 据此剖析中国目前的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。 因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用问题，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使社会的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。 注释： ① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。 ② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。 ③ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第247-248页。 ④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。 ⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。 ⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。 ⑦ 袁胜明：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2009年第2期。 ⑧ 周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第404-405页。

法理学法律文化篇5

摘 要：行政协助是行政程序项下的一个重要内容。我国对于行政协助的理论研究进展迅速但尚处在探索阶段，对实践中出现的行政协助事项亦无完善的可操作的法律可依。基于此，本文从阐述行政协助的概念出发，分析了行政协助的法律特征，继而分析了目前我国行政协助在实践、立法上的状况，最后提出了行政协助法律化的设想。论文关键词：行政协助；行政协助法律化一、行政协助的概念行政协助是指行政主体在履行自身职责过程中，遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济时，向与之无隶属关系的其他行政主体提出公务上的协助请求，被请求机关依法在自身法定权限范围内提供职务上的帮助，以支持请求机关实现其行政职能的法律制度。它对于保障行政权顺利运行，提高行政效率，节约执法成本，解决行政职权的日益专业化和管理事务的日益复杂化之间的矛盾有着重要的价值。由此可以概括出行政协助所包含的五个法律特征:1．行政协助的主体是没有相互隶属关系的行政机关。行政协助只发生在相互没有隶属关系的行政主体之间。行政主体与非行政主体之间不存在行政协助的法律关系。有隶属关系的行政主体间发生需要提供职务帮助的情形时,通过"命令-服从"、"请示-批复"程序解决,也不适用行政协助。2．行政协助具有公务性。请求行政协助的机关必须是在履行自身行政职能涉及的事务上提出协助请求,被请求机关也必须是在自身行政职权范围内提供帮助。行政机关的非公务活动不属于行政协助。行政协助具有公务性。3．行政协助的动因是行政职权障碍。这种行政职权障碍来源于请求机关不具有某种行政资源等事实原因和不具有某种行政权能等法律原因，还可以是来源于自身执行职务会带来严重不经济的原因。4．行政协助具有程序性。行政协助不得任意进行,请求机关提出协助请求的条件、方式、内容必须合法,被请求机关实施协助应当在自身法定权限范围内依法定程序进行，也即行政协助具有程序性。行政协助程序对行政协助的及时、高效进行，解决协助过程中产生的纠纷争议具有重要的作用。5．行政协助具有法定性。当行政机关符合请求协助的条件，且不存在被请求机关可以拒绝协助的法定理由时，被请求机关必须给予行政协助，否则将承担相应的法律责任。行政协助具有法定性，可以保障行政权顺利运行，排除各种保护主义对行政执法的阻碍。二、行政协助的现状分析（一）行政协助在实践中存在的问题1．管辖权交叉,协助领域缺乏规范我国行政组织法对行政组织及其职责作了明确规定,但行政组织庞大而繁杂,机构设置并不完美。机构臃肿、职权不明、权责不清、相互扯皮、效率低下,最终行政目标难以实现,甚至成为社会、财政的负担。行政主体的管辖权交叉现象时时发生,也造成了管辖权的争议。一方面有利的就争着管,抢着管,拼命扩大自己的职权,导致管理相对人被重复执法,形成执法密集地带。另一方面,对无利可图的或解决难度较大的问题不愿管,不想管,甚至互相推诿,从而形成执法空白地带。在实践中行政执法交叉的领域很多,如工商、公安、技术监督等部门对假冒伪劣产品的查处；环保、水利部门对水污染的管理；文化、广电、新闻出版、工商等部门对文化市场的管理等。总之,行政协助发生在职能交叉的行政主体中的现象是十分常见的,但由于各行政主体间缺乏行政目标统一性和协作理念,使得本来行政组织复杂造成行政效率不高的局面变得更加恶化。2．保护主义的阻碍我国宪法和有关组织法规定,行政主体之间应当尽职尽责,为人民服务。但是,部门保护主义和地方保护主义把本机构、地区的行政权同整个国家行政权割裂开来,从自身部门、地区的狭隘利益出发,对其他行政主体采取不合作、不协助的消极对策,从而导致了申请协助一方的行政主体目的难以实现,降低了整个国家的行政管理效率,或间接影响了外地行政关系相对人合法权益的实现。更有甚者,行政主体不仅不协助请求行政主体,而且在执法中袒护自己主管的企业、组织。有学者称此为行政执法实践中出现的"异化现象"。因为其职权行使偏离了行政目标和法制原则。尤其是破坏了国家权能的统一。还有行业保护主义、层级保护主义等种种保护主义的存在严重危害协助的实现,更加危害到整个国家行政权的实现,偏离了原有的行政目标和行政法治原则。所以,法律确认完善的行政协助制度,就可以为各种形式的协助关系提供法律依据,也可以防止各类保护主义的产生,从使行政权得到顺利行使。 3．超越职权现象存在由于对外没有统一的法律依据,在协助实践中经常出现各行政主体超越了本身的职权范围的现象,如综合执法行为中,各执法机构内部仍适用各自领域中的单行法规、规章,执法时就很容易超越其他部门的权限。当然这种超越职权的行为是无意的,但同时,不能不承认存在着一些部门借助综合执法权滥用职权的现象。4．行政协助观念滞后协助事项通常是被请求主体有能力完成的,其行政人员应当积极履行协助义务和职责。但涉及到联合、综合执法时候,一些综合执法人员需要熟悉其他领域的法律法规,特别是对一些专业性较强的行政部门更需要相关的知识。所以,在这些协助中对行政人员的要求就比较高。有些行政人员缺乏协助思想,观念滞后，不认真看待协助职责,完成协助的质量较差。5．行政协助缺乏监督对行政权的监督方式有立法、司法、社会监督等,权力机关对政府的监督一般都限于宏观上的、带有全局影响作用的重大行政行为,而且行政机关拥有全面审查政府行为的权力,无论是政府的抽象行政行为,还是具体行政行为都属于监督的范围。而行政机关内部之间监督更为直接和重要,这包括行政机关上下级的纵向监督、无隶属关系行政主体之间的横向监督。我国行政主体自上而下可以较好地监督,但是横向行政主体间的监督没有法律予以规范。（二）立法上的不足1．行政协助仅局限于部门法中的一些原则性规定我国行政机构体系作为一个大系统，纵向关系模式基本上得到了行政法的规定和调整。然而，行政系统的横向关系模式还没有依法确立下来。至今也没有一部完整的法律、法规或规章对行政协助作出必要的规定。目前我国《行政程序法》的立法还在试拟稿阶段，更不可能有单独的行政协助立法。从总体上来说，行政协助法律关系在我国还没有确立。但在行政实践中，的确是存在行政协助的相关做法。在立法上有些零星的规定。如《突发公共卫生事件应急条例》第四十四条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”又如在《中华人民共和国海关法》第四条规定：“地方各级公安机关应当配合海关侦查走私犯罪，公安机构依法履行职责。”第十二条有规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助”。《中华人民共和国税收征收管理法》第五条也有规定：“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。”但这些在相关的法律法规中对行政协助只是做了一点原则性的规定，在很多地方还是立法的空白。2．紧急状态下协助立法存在空白紧急状态即指在一定范围和时间内因战争、动乱、恐怖事件、自然灾害、经济危机、流行病或工业事故等重大突发性事件影响到国家政权、社会秩序和公民生命安全和某些权利受到严重威胁时所处的危急状态。在紧急状态发生时,在法律和权力机关的授权下,具有行政紧急权的各行政机关全面地合作和协助,及时、迅速消除紧急状态,恢复社会的正常状态。目前我国还没有很少有紧急状态法律 ,但已经有诸如<突发公共卫生事件应急条例>这样的条例出现，是一个重大的进步。我国从2009年开始起草《突发事件应对法草案》，现在该草案也已经提请第十届全国人大常委会二十二次会议审议，不久将会出台。3．缺乏相应的法律程序规范行政协助行为在性质相同、级别同等的行政主体之间进行协助,通常认为是公对公的业务,往往比较方便。而不同地域、不同级别、不同性质的行政主体之间请求协助该如何进行在我国现行法律法规中则很少有统一明确的规定。在实践中，行政主体之间的行政协助关系基本上是靠两个主体之间的感情来维系,关系好的给予协助,关系一般的给一定的利益作为回报,关系不好的则给予推委。这里所说的关系是指一种经济利益上的依存关系。所以没有完善的行政协助程序,将直接影响到行政主体的行政效率和行政目标的顺利完成。我们知道,设置行政程序的目的在于规范行政主体的行政行为,而行政行为又是行政主体行使行政权时的一种外部活动形态,行政程序实质上是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间、时间。对于各种行政行为都要设定一定的程序与之相对应,这样才能保证行政主体能将精力投入到行政管理职能中,为整体行政实现和从公共利益出发,各行政主体应当抛开等级、地域的偏见,将协助作为一项行政职能。因此，立法部门要做出相应的立法。 三、行政协助法律化的构建行政协助法律化后，其意义是深远而重大的。对行政效率的提高、行政权的规范运作都有促进作用。有利于行政一体化，促进行政机关之间相互支持相互配合，也有利于保障行政相对人的合法权利，为依法行政做出了重要的贡献。基于此，行政协助法律化的构建之探讨就有必要、有意义和有价值了。（一）界定行政协助的主体、客体和内容行政法律关系是指行政主体在行使行政职权或接受法律监督的过程中所形成的由行政法律规范所调整的权利、义务关系。行政协助法律关系则指无隶属关系的行政主体之间在协助过程中所形成的由行政法律规范所调整的权利、义务关系。行政协助的主体包括:行政机关；法律、法规授权的组织；受行政委托的组织。行政协助的客体包括：协助行为，协助中涉及的人身和财产，精神财富。行政协助的内容则包括:行政协助主体行使的职权和职责;相对人在行政协助中享有的权利和履行的义务。（二）规范行政协助的申请1．行政协助的申请事由从行政协助的动因上来说，行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍或是虽可以克服但自身执行严重不经济时，就是可以提出行政协助申请。具体来说可以有以下情形：（1）法律上的不能。行政主体依法不能单独完成职务。如城建机关在拆除违章建筑时遇到建筑所有人的暴力对抗,城建机关自身没有处理这种违法行为的职权,因而需要公安机关提供行政协助。（2）事实上的不能。比如对于在逃犯，公安机关工作人员不足或受地域的限制，无法执行公务的时候，可以通缉令，请求有关公安机关或海关协助缉拿。这种请求事项就是属于由于事实上的不能而发生的行政协助请求。（3）客观上不经济。行政机关自身执行公务，比被请求机关协助办理需要付出更大成本，而如果协助办理，将显著有效率且经济时，该行政机关可以请求办理。比如甲、乙夫妇二人分居两地,乙所在市的社会保障机关在决定是否向乙发放最低生活保障金时,需要甲的收入状况的准确资料,但乙所在市的社会保障机关到甲所在市亲自进行调查,显然成本太大,因而需要甲所在市的社会保障机关提供帮助。这样节约了公共资源，提高了行政效率。2．行政协助的申请方式行政协助应当由请求主体向能直接协助该职务的行政主体提出申请。请求主体一方可以有三种方式可供选择：一是口头的形式，二是书面的形式，三是由行政协助机构举行部门会议以行政协定的方式。大多数情况下行政协助的申请是以书面请求的方式提出的，书面材料应该有行政协助请求书，该请求书的格式和条款都是规范化的。在一些紧急特殊的情况下，则可以是以口头方式提出。当然，事后应该补上行政协助请求书。对于需要长期进行行政协助的行政主体，则应该举行相应的部门会议，设立专门的协助机构，制定协助计划，签订行政协助协定。请求行政主体交给被请求行政主体行政协助请求书或行政协助协定，同时还需要把请求行政协助的相关的事实材料移交，以便被请求主体审查。（三）审查行政协助的请求被请求行政主体接到协助请求后应当及时对协助请求进行审查，并根据不同情况作出相应处理。审查的事项包括五个方面。1．提起协助请求的主体是否适格。对于非行政主体的请求，被请求方不得给予协助。2．判断该行政请求事项是属于必须协助事项还是属于可以协助事项。3．是否具有地域管辖权。4．是否具有级别管辖权。5．是否具有事项管辖权。对于不属于自己管辖权范围内的协助请求，被请求主体应当将相关材料移送给有管辖权的行政主体处理，并告知请求方。或者将相关材料退还给请求主体，并说明理由。（四）规范行政协助的答复当行政协助审查结束后，就应该给请求主体以行政协助请求答复。行政协助的答复是指被请求主体在一定期限内有义务对请求主体作出给予协助或不给予协助的答复。包括肯定性答复和否定性答复。1．肯定性答复被请求主体给予肯定性答复的，应当有实施协助的计划和预计的合理的期限。如果在预计的期限内未完成协助事项的，应当向请求主体说明协助事项完成的进度以及需要延长的时间。2．否定性答复被请求主体给予否定性答复的，则是属于行政协助拒绝的情形。被请求主体在收到行政协助请求书后，认为属于拒绝行政协助的情形，可以拒绝行政协助请求。但应当说明拒绝的理由。可以拒绝行政协助请求的情 形有以下八种：按有关法律、法规规定，被请求主体不得给予协助的；该协助的行为，不在其权限范围内的；如果提供将会损害国家和公共利益的；被请求行政主体依法或依其性质应当保密的；如果提供将会损害自身职能和职务执行的；被请求主体以外的其他行政主体完全可以更方便更经济提供协助的；被请求主体如果提供该行政协助将付出高昂的代价的；其他具有正当理由给予拒绝的。拒绝协助后，被请求主体应发一份拒绝协助通知书给请求协助主体。该通知书上含有拒绝协助的理由之明细条款。不论是肯定性答复还是否定性答复，被请求主体都必须在一定的期限内作出，不得无故拖延。这样能使行政协助关系尽快处于确定状态，有利于提高行政效率，维护行政相对人的合法权益。（五）优化行政协助的执行被请求行政主体认为应当执行的，应在合理的时间内完成。被请求主体可以要求请求主体派员参与协助工作，请求主体也可以主动派员参加。在实现协助内容的过程中，协助主体应当使用适当的方法，以减少对行政相对人的损害。在执行过程中行政相对人或其他利害关系人对协助所依据的具体行政行为提出异议的，协助主体应当对异议申请进行审查，认为异议成立的，可以中止协助执行，并将中止执行决定或中止理由书面送交请求机关。如果请求机关维持该具体行政行为的，被请求方应当继续履行协助义务。执行完毕后，协助方应当将协助执行情况及相关法律文书通知和转交请求方。双方可以就协助费用的归属等问题进行协商，以最终了结此次协助执行工作。（六）有效处理行政协助争议行政协助争议是指被请求行政主体认为不能提供协助或无义务提供协助而拒绝请求主体的请求，而请求主体认为其理由不充分应当提供协助而产生的争议。1．行政协助争议的产生由于行政协助通常发生在没有隶属关系的行政主体之间，不同的行政机关对行政职能与职权的认识可能不同，更由于行政事务的复杂性，行政协助过程中出现摩擦和矛盾是难以避免的。行政协助争议的产生可以从请求主体和被请求主体两个角度分析。从被请求主体来说有：（1）被请求机关对应当进行行政协助的协助请求不予理睬或拒绝履行；（2）被请求机关对应当给予行政协助或经过裁量可以给予行政协助的事项，不及时采取措施，迟延履行；（3）被请求机关对所依据的具体行政行为提出异议而终止协助履行后，请求方作出充分说明，但被请求方拒不恢复协助。（4）被请求主体错误的执行协助。 从请求主体上说则有：（1）不应当协助而采取了协助执行；（2）协助执行过程中，采取了错误的方法、针对了错误的对象。2．行政协助争议的处理对于双方发生的协助争议之处理，可以有四种选择方式。一是由双方的共同上级主管机关处理。二是由被请求主体的上级机关处理。三是由本级政府处理。四是由法院判决。这四种可选择的方式可以单独使用，也可以综合使用。第一种方式由双方的共同上级主管机关处理是最好的选择方式之一。 但这种方式，也有两点被人所诟病。其一是双方没有共同上级主管机关的情况是经常出现的。其二是该方案并不是公平与效率的最佳组合，根据经济行政之原则，由下级机关能够解决的争议不宜由上级机关处理。第二种方式是由被请求主体的上级机关处理。这种方式在实践中多有被采用。但也有令人担忧的地方。其可能遭遇一个问题就是其可能会为本系统的利益而拒绝协助请求或者处理不公平。第三种方式是由本级政府处理。此方式还是有很多优势的。比如政府可以从整体的行政出发，有利于客观、公正地处理行政协议。政府之间发生协助争议的，由其共同上级政府解决。政府部门内发生行政协助争议的由本级政府解决。应该说，这种争议处理方式会被未来政府较多的采用。第四种法院判决的方式，则可以这样理解：行政协助争议诉讼属于机关诉讼，而在机关诉讼情况下会造成司法权对行政权的干涉的担心是不必要的，因为法院处理行政机关之间的权限争议范围是很有限的。如果行政协助涉及公共利益，已经超出了行政系统内部争议的范围，而得不到及时解决，势必影响到政府在公众中的形象。同时，在行政系统内部解决争议可能会发生因地域部门偏见而造成争议得不到公正解决。法院在处理此类案件时却能够发挥其独立 、公正裁决的特点。（七）明确行政协助的法律责任分担行政协助把请求协助的行政主体和被请求行政协助的行政主体联系在一起，共同保障行政职务顺利履行。但行政协助也带来了谁将对最终的行政行为负责以及如何负责的法律责任分担的问题。如果问责不明确，不仅不利于行政协助本身的良性发展，而且对行政相对人的利益保障也会出现障碍。因此有必要对行政协助产生的法律责任进行规定。行政协助法律责任的分担，主要有以下具体情况：一是请求主体对作出的行政行为负完全法律责任。被请求协助机关仅在行政决定作出的过程中起到协助作用，没有直接参与行政决定的制定与执行。比如被请求机关基于请求机关的请求，向其提供自身掌握的事实材料，而请求机关根据有关证据材料和法律依据以自己的名义作出了行政决定。在这种情况下，行政决定的作出完全基于请求机关自己的分析和判断，因此，应由请求机关对作出的行政行为负完全责任。二是各方行政主体对属于其职权范围内的行为分别承担相应的法律责任。请求机关与被请求机关在各自的职权范围以共同的名义作出行政决定。如在行政管理中经常出现的联合执法，即是行政机关之间相互配合、相互协助、共同完成某一执法任务。由于此行政决定是由相关行政主体以共同名义作出的，因此，作出行政决定的各方行政主体应对属于其职权范围内的行为分别承担相应的法律责任。三是被请求主体承担了法律责任，但可以向请求主体追偿。有存在这样的一种情形是请求一方的行政主体的行政行为最终被确认为违法，而提供协助的被请求一方行政主体也要承担法律责任时，那么被请求一方行政主体在承担法律责任后，可以在受请求的范围内向请求机关追偿。四是请求主体承担了法律责任，但可以向被请求主体追偿。还存在着这样的一种情形，被请求主体的不作为导致了请求主体的行政不作为或违法行为，或者由于被请求主体虽然实施了一定的协助行为，但这种作为没有直接和行政相对人发生联系，是一种错误的作为。在这种情况下，其法律责任可以由请求主体承担，但事后可以由请求主体向被请求主体追偿。（八）正确处理行政协助费用行政协助费用是指被请求机关提供协助发生的费用。费用问题虽然不是核心性问题，但处理不好却有可能影响行政协助的绩效。如何正确处理费用的分担，应该慎重考虑。行政协助的费用支付有三种做法可以参考。一是由请求主体来支付。这似乎是合情合理的做法。事实上也为很多国家所采用。（典型的有韩国。）二是由请求主体和被请求主体协议决定。（特别是对相互之间互相有提供行政协助的之间。）三是由被请求主体支付。这一般是对数额微小的行政费用，比如在德国，就是规定在50马克之下的行政协助费用就由被请求机关自垫。请求主体不需要向被请求主体支付。我国行政程序法（试拟稿）规定行政协助费用由请求机关承担。这类似于韩国和我国台湾地区的做法。前文有谈到行政协助分为必须协助和可以协助两种，这样在支付费用上也可以体现出区别来的。对于必须协助的事项，由于实施协助是被请求主体的法定义务，所以履行此协助就是履行其法定职责，从理论上说其费用应该已经由财政预算划拨到其账户上，所以在其向请求机关提供协助时，费用由自己承担而不是由请求机关承担。对于可以协助的事项，由于其实质是行政协助法律关系主体双方的合意行为，行政协助的费用承担可以由双方协议，不能规定由某一方承担，特别是不能规定由被请求方承担。否则将会阻碍了被请求主体实施协助行为的积极性，在可以选择也可以不选择实施行政协助的情况下，被请求主体出于经济上的考虑，必然选择后者。注释：关于行政协助的概念，目前我国学术界有几种有代表性的说法：关保英：行政协助是指无隶属关系的行政机关之间，在执行公务的过程中，因某种需要互相提供方便并协助完成职务的行为。见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社 1997年版第134页；另见关保英：《论市场经济与行政协助的法制化》,《行政与法》1994年第2期。 见 李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》 宿州教育学院学报 2009年2月 第1期 29页。本文的概念在“ 因某种需要”这一点上给予具体化，即“遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济时”.在“互相提供方便”这一点上，变更为被请求主体对对请求方提供帮助 ，而不是相互提供方便。这是本文概念与关保英教授的概念的不同之处。胡建淼：行政协助是指行政主体在行使职权、实施行政管理的过程中，基于执行公务的需要和自身条件的限制，请求其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。胡建淼 行政法学 复旦大学出版社 2003 .83 转见于见李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》 宿州教育学院学报 2009年2月 第1期 29页。本文的概念和此概念意思上比较一致，只是在表述的文字上有所不同。当然此概念中“基于执行公务的需要……请求其他行政主体”和““基于自身条件的限制……请求其他行政主体”作为一种并列关系来表述，是本文作者所不欣赏和引用的原因之一。王麟：行政协助是指行政主体在履行自身职责过程中遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。王麟《比较行政协助制度研究》 《法律科学》2009年 第5期 76页 。本文的概念就是以此为蓝本发展出来的。添加的部分主要体现在：在动机诉求上，从“遇到自身无法克服的障碍”到“遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济”。在协助的内容上更具体化和内涵化了，从“提出协助请求”到“提出公务上的协助请求”。另还有从“被请求机关依法提供职务上的帮助”到“被请求机关依法在自身法定权限范围内提供职务上的帮助”。在请求主体和被请求主体双方都做了更细致的规定。另外，为了使这一概念更加丰满一些，对行政协助的意义也做了简单的概括，使之成为本概念之不可分割的一部分。执法密集地带，也称积极的管辖权所发生的地带；执法空白地带，也称消极的管辖权所发生的地带。参见文正邦 法治政府建设构论—依法行政理论与实践研究 [M] 北京：法律出版社，2002，596-597页。比如在环境保护方面立法原意是要各部门分工负责,统管与分管相结合,各部门之间密切配合,相互支持,既分工又合作,共同做好环境监督管理工作,但实际上由于部门众多,围绕环境管理产生了各种形式部门保护主义。 在环境保护领域，部门保护主义的表现是明显的，其不利于行政协助的阻碍问题严重。 武从斌减少部门条块分割，形成协助制度---试论我国环境管理体制的改善[J]行政与法，2003，（4）关保英 《论市场经济与行政协助的法制化》。，《行政与法》，10页 。其文谈到:近年来，行政执法实践中出现了一系列的异化现象，之所以称为异化现象，是因为其职权行使偏离了行政目标和法制原则。尤其是破坏了国家权能的统一。而保护主义就是这种异化现象的代表。地方保护主义、行业保护主义、部门保护主义、层级保护主义等，莫不例外。参见罗豪才主编《行政法学》，294-295页，北京，北京大学出版社，1996。皮纯协，张成福 主编 《行政法学》，北京，中国人民大学出版社，2002版，319页）。行政协助的意义，有很多学者已经有过论述。本文的主旨不在于谈行政协助的意义，故对此段文字只做简要的概括，但这样做并不是意味着笔者不知道行政协助之意义，更不是说行政协助意义之讨论没有意义，而是由于本文不能做到面面俱到，所以舍弃了探讨此话题。有兴趣的同志可以参看：1、李延 练琪 《论建立我国行政协助制度的困难和意义》太原师范学院学报（社会科学版）2009年第1期 64页。 其文中概括出行政协助的意义有四点。一是提高行政效率，二是体现行政的整体性和统一性，三是开拓协助新领域，四是推进行政合作。2、王麟 《行政协助论纲—兼评〈中华人民共和国行政程序法（试拟稿）〉的相关规定》，法商研究2009年第1期 47-48页。其文中概括出行政协助的意义有四点。一是解决科层制公共行政结构与行政一体化之间的矛盾。二是认为行政协助能够有效克服行政资源的稀缺问题。三是认为还有利于保持行政平衡、维护行政公正。此外，还认为行政协助能够促进行政执法体制完善，推动行政管理体制改革。《德国行政程序法》第5条规定可以寻求行政协助的情况 有列出5条，是法律上原因、事实上的原因、知识上（认识上）的原因、资源占有上的原因、经济成本上的原因。《台湾行政程序法》第19条列举了6条情形，相比前者多了一条是其他的原因。本文概括为三条情形，即法律上原因、事实上的原因和经济上的原因。必须协助事项和可以协助事项。也有学者把这一内容说成是法定协助事项和任意协助事项。法定协助指行政协助产生的依据是法律的明确规定，凡是在法律明确规定的情形出现时，行政机关必须请求其他机关协助。在此情形下，被请求机关非依法定理由不得拒绝。任意协助并不意味着行政协助可以随意发生，而是指在法定协助情形之外，立法规定的一些鼓励行政机关寻求行政协助的情形下，行政机关可以请求协助，也可以自行作出相应的行为。王麟《行政协助论纲—兼评〈中华人民共和国行政程序法（试拟稿）〉的相关规定》，法商研究2009年第1期 47页 以上1-4种是属于不得给予行政协助而拒绝的情形。应松年教授认为，此可以称为必须拒绝情形。在此种情形下，被请求主体没有自由裁量是否提供协助的权力，而是必须拒绝，这是拒绝的法定理由。5-7种是属于可以给予行政协助而拒绝的情形。应松年教授认为，此可以称为可以拒绝情形。 应松年 主编《比较行政程序法》，北京，中国法制出版社，1999，91-92页。比如福建省政和县公安局和松溪县公安局，双方在行政协助中出现争议，首先应当进行协商，如果协商不成，则各自上报南平市公安局。如果还是不能达成一致意见，则继续上报福建省公安厅，直至福建省人民政府进行裁决。其弊端是动不动就把政和县公安局和松溪县公安局的争议放到福建省人民政府来裁决，是不经济的。行政协助的法律责任形式可以分为三种：1、行政责任。消极不履行协助义务和违法履行协助义务的行政主体的法定代表人、直接领导人和负责经办的公务员应当承担行政责任。2、刑事责任。如果上述人员的违法行为或渎职行为构成犯罪则应当依据其犯罪情节的轻重和社会危害性的大小追究刑事责任。3、国家赔偿责任。在行政协助中，由于违法执行或者怠于执行协助义务而使行政相对人的民事权利受到损害的，致害主体应当承担国家赔偿责任。在这种情况下，受害人可以直接要求履行行政协助义务的行政主体赔偿，也可以向做出具体行政行为的请求方主张赔偿权利，待请求方履行赔偿义务后，再向负有协助义务的行政主体追偿。本文出于文章篇幅的考虑在正文中没有详细谈到此问题。但并不意味此问题不重要。参考文献：1．罗豪才 主编《行政法学》，北京，北京大学出版社，19962．皮纯协 张成福 主编 《行政法学》，北京，中国人民大学出版社，20023．应松年 主编《比较行政程序法》，北京，中国法制出版社，19994．胡建淼 《行政法学》 复旦大学出版社 20035．王 麟《比较行政协助制度研究》《法律科学》2009年 第5期6．关保英 《行政法的价值定位》 中国政法大学出版社 19977．李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》宿州教育学院学报 2009年2月 第1期8．李延 练琪 《论建立我国行政协助制度的困难和意义》太原师范学院学报（社会科学版）2009年第1期

法理学法律文化篇6

作为人们对日常生活进行表述的一种符号，语言在人们生活当中具有十分重要的作用，法律问题指的是人们在日常生活当中的一种现象，针对这些现象进行归类以及分析，于是就导致了法律概念的形成。从上述的分析当中我们可以看出，人类文化系统中的子系统之一就是法律文化。所谓的文化心理学视角下的法律英语翻译主要指的就是透过文化翻译的表面内容，立足于文化心理学的背景之下针对法律翻译活动的内在规律进行探究，从而希望能够有效的促进对法律英语翻译水平的提升。

1法律英语在文化视角下的翻译

法律英语在文化视角下的翻译主要包括两种情况：

1.1缺乏相应的对应

有很多天然的差别存在于中西法律文化当中，在我国的法律文化当中会在一定程度上缺失西方法律文化中存在的内涵，其主要有三个方面的体现：首先，在西方法律概念和制度的出现和不断演进的过程当中，一些法律专家以及学者具有较大的推动作用。他们提出的一些概念已经深入到西方的法律制度和用语当中，其中包括“博爱”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社会契约”等，对应于我国的法律当中，政治方面的影响占据着主要作用；其次是缺失权力制衡概念，其中包括“三权分立”以及“司法独立”等，这些概念在翻译以及理解的时候都会造成一些困难；最后使存在于制度设置当中的差异，中国法律当中没有西方的“弹劾制”以及“陪审团”等概念就是其中的一种表现。

1.2近似对应

有些部分在中西法律文化当中是重合的，而在其他部分当中则表现出不同之处，这就是所谓的对应近似。以“人权”这个概念为例，要对其进行翻译就要对中西方关于人权的概念进行研究。传统的看法认为东方思想体系中并没有人权这一概念，人权概念是十九世纪才流入东方的。而另外也有一些学者对此提出了不同意见，东方文化中虽然没有直接出现“人权”这一概念，但儒家思想中的某些挂念与人权实施有相似之处。因此，中国与西方的“人权”其实并无本质差别。基于这样的理念来翻译相关词汇，例如personal right直接翻译为人格权，dignity of human personality直接翻译为人格尊严。

2法律英语在文化心理学下的翻译

2.1通过理解和构思来进行翻译

中英翻译需要对文本进行理解和构思，两种作用在翻译过程中进行融合。读者在阅读的过程中要对低一级的知识进行分析，还要对高一级的知识进行分析，当二者吻合时正确的理解才会产生。因此读者与阅读材料之间并非互不相干，而是有着紧密的联系。读者的意思表达是融合了读者的个人色彩的创造性表达，而非单纯、独立的表达。读者的特征与阅读内容产生了融合，这就涉及到读者的文化心理。

人的情感过程、认知过程和意志过程都与文化心理有着直接的关系。文化心理也就是在特定的人文环境中进行人的认知过程、情感过程和意志过程。因此，文化行为、文化价值以及文化表现法都输文化心理的范畴。文化心理具有理解服务和表现服务的作用，二者同时进行。在文化心理的影响过程中，首先在心理活动、行为习俗、典章制度与物质形态四个层级来分析、筛选和甄别文本。进而从文化心理的层面，来对文本进行一词一句的分析。筛选和甄别，来对文化心理的类别和具体内容进行确定。

2.2如何在翻译中进行转述

当翻译者将其在文本中所理解到的作者的思想感情用语文文字来进行表现时，就被视为是翻译转述。翻译转述也就是认知心理学中的“知识表述”。在翻译转述的过程中必须解决翻译的内容和翻译的方式问题。

认知心理学家提出将知识划分为两大类，也就是程序性知识和陈述性知识。陈述性知识属于可以进行描述和陈述的知识，也就是所谓的“事实是什么”；程序性知识则是解释应该如何去做。在翻译转述的过程中，主要进行的也就是陈述性知识和程序性知识的转述。

翻译者在进行翻译转述的过程中经常会遇到词不达意的情况，也就是难以用特定的语言来对自己所理解的作者的意思进行转述。对于这种情况，文化心理能够对词语进行调节、调整和校正，从而找到该词语最准确的对应意思。例如中文法律中的“扫黄”一词，要对其进行翻译就必须引入文化心理进行参照。“扫”字在中国文化中普遍指的是对消极事物进行清除，例如最权威的注释典籍《说文解字》和《广雅》两本书，对其分别注释为“弃也”和“除也”。在古代诗文中“扫”字的使用基本也没有离开这个范围，例如“扫项羽于下”（张衡《东京赋》）。因此，“扫黄”一词的翻译就要借鉴其文化意义，不能将其翻译为sweeping pornography，而应该将其翻译为pornography campaign。对于sweep一词，在西方的文化心理中属于正面的、积极的词汇，例如将巴西人在世界杯中夺冠表述为“The Brazilians have swept the World Cup”。针对这种文化心理，对扫除法盲一词的翻译就应该是“To liquidate legal illiteracy”，而不应该用sweep一词。

3结语

综上所述，在进行法律英语翻译的过程中必须要有效的结合文化心理学，只有这样才能够对东西方文化之间存在的法律文化视角进行彻底的理解，而不能够只是一知半解的对文化这个深层领域进行了解，必须要做到以“登堂入室”的的深度不断的对自身的视野进行扩大，促进对法律文化深度的不断加深，从而能够实现将法律翻译中与深层次的文化心理层面有关的概念彻底弄清楚，最终帮助翻译者将对包括理解文本整体、语段、句子、词组甚至单词在内的法律文本的理解障碍克服掉，而不仅仅是在表层含义的确定中浅尝辄止。在不断的对理解进行校正以及加深的基础之上，翻译者必须要将其中的“文化表现”搞好，对表现法在文化心理的支配下表达的道理予以了解，从而使翻译法律文本文化的最佳效果得到确保。

参考文献：

法理学法律文化篇7

一、学校法律文化建设的重要性和必要性

学校法律文化建设包括法律意识形态以及与之相适应的法律制度、法律组织机构和法律设施等外在表现形式和法律意识、法律心理和法律思想等内在的深层结构。外在表现与是内在的表现构成了学校法律文化建设的重要组成部分。

1.法制建设必须以法律文化为基础

法制建设根植于法律文化的土壤之中，离不开法律文化环境。一方面若没有法律意识和深厚的法律文化底蕴，就不可能制定出适合学校客观需要的法律，也不可能很好地贯彻法律，更不可能自觉地遵行法律；另一方面，法律文化建设有助于培养人们的法律思想、法律观点、法律知识和法律心理，通过内在法律文化进一步提升学校队伍整体素质，增强队伍凝聚力，改善队伍管理和推进高校的发展。

2.法律文化建设对学校发展的导向作用

法律文化建设主要的两大组成部分是制度性法律和观念性法律。从我国目前的法律文化现状看，我国教育立法的步伐大大加快，陆续出台了《学位条例》、《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》和《民办教育促进法》等一系列重要的教育法律，国务院颁发了十几件教育行政法规，教育部了大量的部门教育规章，地方权力机关也制定了相当数量的地方性教育法规，我国教育法律体系的基本框架已经形成，制度性法律文化建设得到了长足的发展。但是我们也应当看到，相当一部分人的法制观念尚未及时转变，一些传统的落后观念阻碍和制约着制度性法律文化作用的充分发挥。因而，在当前的教育法律文化建设中，在不断完善以教育法律制度为核心的制度法律文化的同时，应高度重视高校现代法律意识和法律文化心理的培育，树立现代法律观，从而使观念性法律文化与制度性法律文化相互协调、相互促进。

3.法律文化建设对学校发展的调控作用

从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，对人类社会的行为起规范作用。在调控社会方面，二者需要紧密结合，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，学校的发展需要在推行法律文化建设的同时，应加强道德文化建设，才能实现高校的稳定与发展。道德文化建设搞得好会加速法律文化的建设；道德文化建设搞不好会延缓甚至阻碍的法律文化。“内强素质，外树形象”是建设法律文化的基本要求。法律文化建设的核心就是要在内强素质的基础上，树立依法办校、执法办学、遵法做人的学校形象，这也是建设法律文化的重要目标之一。法律文化的特点就是要突出“公正、公平、正义、效率、秩序”的法治理念和和谐的特点，使人们真正感受高校的校风、学风、作风的良好风貌。

二、学校法律文化建设的基本要求

学校法律文化建设应以树立社会主义现代法律意识。它包含着法律认知、法律尊重和法律评价三个层面。法律意识首先体现为广大社会成员的意识。作为社会的一员，应具有独立、完整的人格。任何一员都依法享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。树立社会成员在教育方面的基本权利和义务，以增强守法护法的观念。

1.树立法治理念是学校法律文化建设的核心内容

法治理念重在培养学校公民的法治精神、法治意识和法律素质。依法治教是法治理念的中心，体现在依据法律管理和发展教育。作为教育行政执法主要是通过各级人民政府及其教育主管部门的具体行政行为来实施教育管理的。行政执法实际上就是权力的行使，而权力的行使必须受到法律的制约。执法机关及其工作人员必须明确各自的职责、权限和程序，依法行使权力，依法履行职责，依法保护公民在教育领域内的合法权益。如果以权代法、以言代法，势必会使人们产生轻视法律的消极法制心理；作为教育实施者在不断提高自身业务素质、道德素质及工作态度、能力的同时，应教育和引导学生的法律意识和法律观念，培养和造就以宪法和法律治理国家的最具权威价值取向、行为习惯、思维方式，把崇尚法律、信奉法律，以法律规范自我为准则。

2.“依法治校”是学校法律文化建设的关键

在贯彻“以人为本”，“依法治校”的方针下，严格执行国家的各项要求，严肃学校规章制度，认真履行各项教育教学标准，注重教育及后勤的管理规范，有效的推进了素质教育的深入发展是学校发展的关键。一是要依据“教师法”，为切实加强教师队伍建设，激发干部教师的工作积极性、主动性、责任性，确保教师依法享有的权利和义务是教育教学管理的核心工作；二是要做好为教学服务的行政管理工作，对进一步规范教育教学行为，提高教育教学效率，保障公平和促进教师进步是的重要职责；三是提高教育执法的法制观念。既要提高执法人员的执法水平，使其真正做到依法办事，严格执法。还要提高执法人员的法律素质和法律精神，增强学法、用法、护法的自觉性、有效性、操作性，达到各项法律法规的协调一致。

3.学校法律文化建设需要营造法律氛围

一种文化的形成和发展与多种文化有着密不可分的联系，可通过科学、文明、进步法律氛围形成相互促进、融合、互补。呼吁公平、公开、公正的法治环境，倡导诚实信用、遵循规则、平等公序的法治精神，强调平等、和谐、重规守则的秩序原则，尊崇进取、高效、与时俱进、责利统一、尊重权力价值理念，可以充实、丰富、完善高校法律文化建设内涵。因此法律文化建设必须结合其他先进文化建设，形成互动、互补、互为融合的合力，才能打造优质量的高校发展。校园文化是一个重要的补充，它是营造遵纪守法、民主和谐氛围的重要环节。

参考文献：

[1]刘作翔.法律文化理论[M].北京：商务印书馆，2001.

[2]张中秋.比较视野中的法律文化〔M〕.北京：法律出版社，2003．

法理学法律文化篇8

《中国传统法律文化研究（十卷本）》内容涵盖了传统社会法律架构的各个方面，包括：（1）礼与法：中国传统法律文化总论。（2）罪与罚———中国传统刑法的深层结构。（3）身份与契约———中国传统民事法律形态。（4）官与民———中国传统行政法制文化研究。（5）狱与讼———中国传统诉讼文化研究。（6）律学与法学：中国法律教育与法律学术的传统及其现展。（7）冲突与转型：中国近代社会的法律变革。（8）输出与反应：中国传统法律文化的域外影响。（9）借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响。（10）传承与创新：中国传统法律文化的现代价值。整套书从全新的角度全面审视流传数千年的中国传统法律文化，对包括传统治国理念、刑事、民事、行政法律制度，传统司法文化，乃至这些法律传统在近代以来的转变进行了系统而深入的梳理，全面而真实地展现了中国过去几千年法律文化、法律制度的内在精神、各种制度的历史流变，更深入、全面地揭示了这套法律体制所依存、发展和变迁的内在机理。

在我国建设中国特色社会主义法律体系的今天，对我国传统法律文化遗产进行全面的发掘和整理显得尤为重要，这样才能让国人对法律有更多的认同感，更好地培育法律信仰，本套书的出版正好顺应了时代潮流。

首先，《中国传统法律文化研究（十卷本）》突破了以西方法律模式为唯一标准的局限，承认法律文化发展的多样性，确认以中国传统法律文化为代表的东方文化的主体性，寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径，使法律的发展既符合世界发展的大趋势又保有自己的特色。以往学界对法律研究的权威论断多来自西方的法学家。而西方法学家的法律研究资料多采自西方社会，丰富浩瀚的中国文字资料和实物资料在研究中尚未得到充分的发掘和利用。因此，可以说，目前一些经常见诸法理、法史著作的关于法律起源、模式、发展规律、本质、社会作用等理论论述和结论有些具有普遍性，但有些存在着一定程度的局限性。其只是某一种或某一区域法律文化的阐释和总结。中国传统法律文化的研究对于克服这种局限性，开拓学界法律理论研究的视野是不可或缺的。本套书对中国法律文化的深入研究从理论的角度论证世界文明、文化是多元性的，而与文明、文化相辅相成的法律发展模式也是多种多样的。以西方法律模式为唯一标准，判断法律的所谓“进步”与“静止”、“文明”与“野蛮”不仅会带来学术与理论的偏见，而且会造成不同文化间的对抗。突破以西方法律模式为唯一标准、承认法律文化发展的多样性、寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径、使法律的发展既符合世界发展的大势又保有自己的特色———这就是本套书的理论价值之所在。“中国传统法律文化的发展在表现法律一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。”

法理学法律文化篇9

法律文化、法治文化与法治现代化三者关系

法律文化与法治文化的关系。法律文化与法治文化都是社会文化的一部分，二者存在隶属关系，法治文化属于先进的法律文化。法律文化除了良好的法治文化之外，还包括非法治文化，例如具有两千多年的中华法系，由于“亚细亚生产方式”和宗法文化的影响，导致刑事法制的发达，这样的法律文化使人们产生了法即刑罚和法即不平等的观念；再如违反法治平等原则的法律文化，历史上就有一种种姓法律制度，将人分为三、六、九等，这两者皆是非法治文化。总之，法律文化是法治文化得以发展的前提，而法治文化则是法律文化发展到一定阶段的产物。②

法律文化、法治文化与法治现代化的关系。法律文化对法治现代化有两种截然相反的作用：一种是先进法律文化带来的正面推动作用，另一种是落后法律文化导致的负面阻碍作用。先进的法律文化，能够有效地推动社会法治的进步，加快法治建设的步伐，有利于推进现代化进程。落后的法律文化，主要是受到几千年封建法律文化的影响，如今在中国也普遍存在。回顾新中国成立半个多世纪的历程，在法治建设进程中，随处可见封建法律文化阻挠的影子。

法治文化的构建是推进中国法治现代化的基石，是突破法律悖论的精神依据和推动法律进步的重要支撑。通过法治文化的建构可以树立良好的法治理念，为立法、执法、守法等的实施提供指导和保障。③而法治文化的发展以法律文化为基础，只有对落后的法律文化进行创新才能构建良好的法治文化。另外，法律文化对其他文化形态的方向和发展具有主导性作用，为政治文化、经济文化、宗教文化等提供某种背景意义的保障。④因此，只有不断创新法律文化，从而构建文明的、先进的中国特色法治文化，才有望真正实现中国法治现代化。

法律文化的滞后性阻碍中国法治现代化进程

中国的法治化进程并不是在其社会机体中自然形成的，而是受外力影响的一种必然而无奈的结果。中国社会真正有意义的法治化进程起源于20世纪70年代末80年代初，如此短暂的几十年，要想改造几千年传统文化的积淀谈何容易；况且当下推进法治进程的法学理论界受到中国学术体制管理量化模式的束缚，造成学术腐败以及知识断层，法律文化的滞后性为我们实现法治现代化带来了重重困境。

法律文化滞后的内在因素—传统文化的根深蒂固。中国目前存在种种社会问题，究其原因，表面上看是在于制度，实质在于文化。⑤中国传统法律文化是一种以儒家思想为核心，强调“人治”的法律文化，归结起来主要体现在：

第一，传统法律文化形式上表现为工具主义。中国旧社会中“出礼入刑”、“德主刑辅”、“纲常礼教”等儒家思想盛行。传统法律文化以儒家学说为理论根据，人们将儒家伦理的“礼”作为约束社会行为的基本准则，而将法律视为次要品，只起到辅助作用。法律成为社会伦理和国家行政的附属品，缺乏其独有的个性和功能。

第二，传统法律文化实用上主张和合主义。以儒家思想为核心的传统法律文化否认了墨家的“尚同”主张，发扬了“和而不同”的思想和《周易》“尚中”的观念。面对充满矛盾、复杂多变的世界，主张“执两用中”的观点，讲求中庸之道，反对极端的做法。一方面，承认万事万物皆存在差异，认识到世界是多元化的；另一方面，对待矛盾持调和态度，主张和为贵，讲忠恕，讲仁爱，倡导息事宁人，反对冲突，反对争斗。⑥

第三，传统法律文化观念上强调集体主义。以家族本位为精神原则的传统法律文化倡导“宗族集体主义”观念，中国传统社会隆礼重德、重农抑商、任公而不任私。韦伯认为，“宗族集体主义体现了一种与近性法律截然相反的价值取向，亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造，注重宗法秩序而忽视个体自由，注重实质公道而排斥形式法原则”。⑦以上归结并不能涵盖所有传统法律文化的积淀，仅仅是从思维模式以及法律的社会文化基础等方面加以阐述。

法律文化滞后的外在因素—学术体制的间接阻碍。法治的进步和法律文化的创新取决于法学界的理论推进。所以一个健全的学术机制对于推进和实现法治现代化有着非常重要的影响，欠缺健全的学术机制不可避免会导致学术贡献上的混乱，主要体现在：

第一，法学教育目的的功利性。现行法学教育的目的很明确，要么为培养职业法律工作者服务，大力提倡报考司法考试，在某种程度上，似乎法学教育就是为学生通过司法考试而设置；要么为培养理论研究型人才服务，当然也存在职业法律工作者同时兼任法学理论研究者的个案。以上两类人才是目前我国法学教育的培养宗旨所在。即使法学教育设置的初衷不为此，但实际上却导致这种现象的存在。其结果要么导致了人才的官僚化，要么导致了人才的学院化，而真正深入民间去推进法治发展的案例稀少，社会现状与理论研究脱节，公共知识分子都离开了公众，进入了政府机关、单位或者高校，开始其官场的应酬或者高深莫测的理论研究，不再深入社会做实地调查和为民众呐喊。

第二，学术评估量化管理的失策。在科研评价体系中，科研行政部门通常会根据量的多少来评定职称，或是决定奖金的发放，因为量化管理具有标准清晰、可操作性强等特点。⑧诚然，评估要有一定的依据，学术的行政管理部门对研究者每年必须在何种“等级”的期刊，发表多少篇合乎要求的文章都有着严格的规定，而且还与评定职称、津贴、奖金等方面挂钩，为了不影响自己来之不易的工作和身份，研究者只能一味追求数量而非质量。在这种情况下，研究者不能不以“量”为指标，通过种种办法发表毫无创新之处或新意无多的重复性著述。⑨这种现象在法学研究领域亦随处可见。

第三，法学界内部研究的断层与不和谐。法学界内部研究的断层与不和谐表现在很多方面：法学理论研究与社会现实相脱节；部门法研究与法理学相脱节；各个部门法之间的研究关联甚少；西方化研究与本土化研究势不两立等等。诸多不良研究现象都为法学理论正确指导法治现代化的进程带来了重重困难。如何克服这些困难，为中国法治现代化找到正确出路，成为当下法学教育与法学研究迫切需要解决的难题。

学术体制的不健全致使法学理论界失去生机，法律文化得不到改进，一方面相应的法律规范、法律制度得不到改进，另一方面先进的法律思想、法律意识也得不到传承，间接地阻碍了中国法治现代化进程。

实现法律文化创新，构建中国特色法治文化

推进中国法治现代化，必须克服传统法律文化中的一些制约因素。此外，法学研究过程中应该尽量减少频繁出现的“两化”争斗现象，而应该把焦点放在如何实现法律界的理论推进，以及如何构建具有中国特色的法治文化上。

实现传统与现代化的对接，构建以传统法律文化为根基的法治文化。中国传统法律文化源远流长，博大精深。它深刻地影响着今天的中国人，为我们创新法律文化，构建先进的、文明的法治文化提供历史根据。

第一，打开封建思想枷锁，摒弃落后传统法律文化。保证人民当家做主，掌握自己和国家的命运，是实现民主法治的基石。⑩几千年来形成的官本位、主奴意识在人们思想中已根深蒂固，我们要从根本上铲除它，让人们享有平等，还原一个独立的、主动性的“人”的思维，只有这样才能真正实现法治社会的平等、正义等等。要实现法治现代化首先必须明确现代法治的本质特征是什么。从社会契约理论可以看出，人们出于各自目的赋予国家权利和义务，法律亦是为契约服务，现代法治的本质特征即“契约型政治”。由此，我们要明确“政治权威源自人们的同意，政府基于人民的委托”的契约精神，剔除所谓的“官有政法，人从私契”的传统法律思想。

第二，传播现代法律思想，培养民众现代法律意识。要想实现中国法治现代化必须要靠我们耐心地向国人一点一点地传播民主、平等、契约、权利的思想，培养国人拥戴法律、相信法律的意识，依靠中产阶级的不断发展壮大，逐步消解“人治”思想在民众心目中所占比重。与此同时，通过现代法律制度的建构可以让中国法治精神逐步成长，发展市民社会，鼓励人民群众更多地参与到现代法治的诉求活动中去，使法治真正成为全体人民共同寻求的目标并转化为自觉的行动。中产阶级作为市民社会的主体，其和契约精神有着某种天然的关系，契约精神必将在全社会市民社会的培育、发展中萌芽。我们应该壮大并利用中产阶级队伍在全社会普及培植契约精神。

第三，树立民众的法律信仰，从根本上培植国人的法治思想。只有通过树立对法律的信仰，否则移植再先进的理念制度也只能是治标不治本。法律不被信仰终将退化为僵死的教条，形同虚设，等同死法，失去其存在的价值。要想树立对法律的信仰，不仅法的制定应严格立法的基本原则，充分体现民主、程序、科学的要求，而且要加大执法力度，建立监督机制，否则很难激起对法律的信仰。

健全学术机制，构建以“正义”为价值取向的法治文化。第一，制止法学界内不和谐现象，法律的推进应体现正义。改变法学教育目的的功利性，促进法学教育目的向社会转型。所培养的法律人才应该更多地深入社会实践，知识分子应该还原其源初的公共性，回到民间。不仅法学教育要改变其功利性，法律工作者亦应树立正确的功利观，要把解决社会问题、体现社会正义当作衡量自己利弊得失的基点。

改变学术评估量化管理的僵局，建立科学的学术评估机制。基于学术评估量化管理的失策，在难以改变现行管理体制的情况下，应该科学发展民间学术生产机制，使学术成果与评定职称、津贴、奖金等方面脱钩，还知识分子一个自由的研究空间，减少频繁出现的学术简单重复现象，重学术质量而非数量。学者们应该继承和发扬优秀学术传统，具有“独立之精神，自由之思想”，做一名真正做学问的人。当代中国法律思想的创造，健全的法律制度和优秀的法律理论是法律思想积淀的土壤，法学理论中公平、公正、社会风气等元素都是促进社会发展的优秀品质。

第二，移植西方先进的法律文化成果，体现正义的价值追求。正义是西方法律文化的价值追求，西方的正义理论为中国通向法治现代化的道路提供了诸多有益的借鉴。法治现代化是一项艰巨的工程，在其制度构建过程中应该充分考虑内因与外因双重因素的影响，在注重本土文化的同时，敢于大胆汲取全人类创造的一切先进法治成果。在对法治模式的陈述中，韦伯的现代法治影响最为深远，其虽然是西方文化传统的独特产物，但它在一定程度上能作为我国现代法治建设的目标取向，对推进我国法治现代化，克服发展的先天缺陷有着重要参考作用。西方诸多先进的法治理念，如何在国人的思想意识里一点一点地播种；西方先进的法律制度如何能够恰当地同化移植，使其不出现排异反映，这是我国法学界所要肩负的历史使命。

结语

面对中国本土传统法律文化的阻碍和法学理论界停滞不前这两重困境，中国法治现代化难以推进，更不用说在国际社会中能有自己的一席之地。一方面对于中国传统法律文化，不仅需要内在性转化，也需要对其批判性重构。另一方面，应该还法学界一个自由发展的空间，而不应该停滞不前甚至出现退步。此外，我们要借鉴与吸收西方优秀的法治观念，并与中国悠久的历史文化相互碰撞、融合，以此不断丰富我国的法治文化，这对于中国法治建设的推进，及法治实践的运行具有重大意义。

总之，只有不断地创新出先进法律文化，构建中国特色法治文化，才会为中国推进中国法治现代化注入新的能量。中国的法治之路还非常遥远、漫长，充满艰辛，希望通过国家对法治进程所遇困境的重视，并采取相关补救措施，以期待迎来中国法治现代化的美好明天。

（作者单位：南京信息工程大学公共管理学院）

【注释】

①公丕祥：“推进社会管理创新的司法理念与机制”，《人民司法》，2012年第15期，第62页。

②陈仲：“法律文化与法治文化辨析”，《社科纵横》，2009年第9期，第80页。

③严励：“法治建设的基石—构建法治文化与提高公民素质”，《同济大学学报》（社会科学版），2007年第2期，第57页。

④蒋德海：“论法律文化对其他文化的主导作用”，《政治与法律》，2006年第5期，第145页。

⑤许纪霖在华中科技大学第1326期人文讲座上的发言，题为“如何重建公共性：当代中国知识分子的分化与选择”，2007年12月。

⑥张锡勤：《中国传统道德举要》，哈尔滨：黑龙江教育出版社，1996年，第92页。

⑦唐晓林：“法治现代化和市民社会的促成”，《行政与法》，2006年第6期，第43页。

⑧卢萌：“科研量化管理体系研究”，《中国高校科技》，2011年第12期，第20页。

⑨邓正来：《中国书评第三辑》，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第97页。

⑩罗耀培：《民主法治的反思与展望》，北京：法律出版社，2004年，第150页。

谢晖：《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》，济南：山东人民出版社，1998，第271页。

马长山：《国家、市民社会与法治》，北京：商务印书馆，2002年，第262页。

法理学法律文化篇10

1 法律文化的概念

在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。

2 法律文化的分类

在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。

3 中国传统的法律文化

虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。

时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。

参考文献

[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。

[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。

[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。

法理学法律文化篇11

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。

最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

法理学法律文化篇12

新时期高校校园文化即和谐校园文化，它是以社会先进文化为主导，以师生为主体，以校园精神为底蕴，以校园精神文化、物质文化、制度文化、行为文化为载体，以内容丰富、形式新颖的思想政治、学术科技、文娱体育等活动为主要内容的一种环境育人文化。新时期高校和谐校园文化是一个多层次、多渠道、全方位的有机整体，不仅独立存在于高校校园环境中，而且还向校园外渗透和辐射，是社会主义和谐社会文化的重要组成部分，为建设和谐社会提供了重要保障。积极构建和谐校园文化，发挥正确的引导和示范力量，是大学生素质教育工作的有效途径。

大学生法律援助组织，是以大学生为主体，面向社会，无偿为公众服务的公益性组织。高校大学生法律援助机构作为适应现阶段社会法治发展需要而产生的新生事物，是我国法律援助不可缺少的组成部分。

开展大学生法律援助工作，在新时期高校和谐校园文化建设中发挥着积极助推作用，为新时期校园精神文化的丰满、制度文化的探索、行为文化的体现以及大学生素质教育的深化开辟了新的途径。

一、大学生法律援助活动丰富了校园精神文化的内涵，是新时期高校校园精神文化中“以人为本”理念的充分体现和实践

1.法治文化与法制教育是高校校园精神文化的重要构成

大学承担着为社会主义建设事业培养合格建设者和可靠接班人的重任，而具备良好法律素质的合格公民是建立法治国家的保证，大学生作为社会主义法治国家的建设者，不仅要具备高水平的专业知识技能，更要具备较高的法律素质，因而，法制教育作为高校校园精神文化的重要组成部分，其重要性愈发凸显。党的十首次强调法治是治国理政的“基本方式”，将法治建设提到了一个新高度，也展示出新阶段的法治新思维，为共和国描绘了一幅美丽的法治新图景。新一届国家领导层不约而同地举起法治大旗，这一方面说明，敬畏法律，把法律放在神圣的位置，以法治精神推动经济、社会发展，助力社会公平正义，帮助人民实现“共享人生出彩机会”的中国梦，已经成为一种施政共识；另一方面，只有当法律成为国民必须信仰与敬畏的规则时，人们才可能在这条规则的底线上行走，道德才不会失守，底线才不会被击穿，秩序才不会破坏，公平正义才能让人有所期许。要让人们真正信仰、敬畏法律，就必须以法治之力，去约束权力随意出界，去责罚破坏规则的行为。只有让法律条文真正成为一种实际准则，法律威严、政府公信才能有所依托，人们对法治才可能拥有虔诚的信仰。要使法律成为国民信仰与敬畏的规则，除了通过自上而下加强对权利的监督和制约等一系列措施，加强公民的法制信仰、法制教育同样至关重要。随着高等教育的日益普及和深化，如何使高校校园文化顺应“依法治国”这一趋势和潮流，进而有力服务于新形势下人才素质提升及发展需要，是高校校园精神文明建设亟须关注并解决的方向性命题。对此，唯有将法治精神、法制教育提升到必要的高度，才能顺应形势的发展变化，进而丰满、完善、凸显高校校园精神文化的育人职能，切实增强高校校园文化的软实力与生命力。

2.大学生法律援助活动是传播法治文化进而助力高校校园精神文化建设的必要途径

目前，我国增强国民的法律意识和法律素质是一项艰难而长远的工作。法制教育是一个国家法律知识普及的根本，而对于高校学生的法制思想教育又是重中之重。党的十七大报告指出：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。”因此，作为新一代社会主义建设的中流砥柱，我们必须普及和重视对大学生的法制教育。近年来，我国高校法制教育取得了突出的成就：一是在理论上的研究不断深入，其成果也日渐显现。二是从教学和钻研方式上出现了多样性，且重点突出了法制教育的务实性。三是所研究的内容逐渐走向专业化。四是从教学方法上开始运用比较来更深层地研究法制业务，通过对国外高校的深入研究和适当的引入，采用中外结合的方式为我国高校的法制教育工作中存在的问题提供解决方案。

当前，虽然绝大多数大学生具备了一定的法律基础知识，基本上能做到知法、守法，但在他们的头脑中并没有形成正确的法治观念，法律实践能力较为欠缺。随着高校法律课程的开设和普法教育的深入，当今大学生的法律素质有所提高。但我们也发现，大学生在法律素质方面存在不容忽视的问题，主要表现在法律知识匮乏、法律意识淡薄、缺乏正确的法治观、法律实践能力欠缺等。不少高校仍存在重视专业素质教育，轻视法律素质教育；偏重课堂教学，忽视实践教育环节，重理论知识传授，忽视运用法律知识解决实际问题的能力培养等问题。因此，我们有必要去寻找和拓展法律素质教育的多种模式，使高校法律素质教育真正落到实处且卓有成效。其中，大学生法律援助就是一种行之有效的法律素质教育模式，它以法律实践的形式拓宽了高校法制宣传、法制教育的途径，通过在校内进行普法宣传、模拟法庭、周日法谈、学术论坛等活动，在校外开展法律宣讲、社区法律服务、义务咨询、案件等活动，一方面使在校学生了解法律知识、参与法律实践，营造了良好的校园法律文化氛围，从而有利于推进校园法制文化建设的深入开展；另一方面，使法治文化和法律知识向社会传播、辐射，实现了校园精神文化成果的社会共享与转化。在此过程中，对于从事法律援助的学生群体而言，有机地贯穿了理论与实践，理顺了“知”与“行”之间的关联。为法治文化的传播以及法制教育的开展拓展了思路和视野。

3.法律援助有助于“人本思想”根植于高校校园精神文化的理念核心

高校校园文化是社会主义先进文化在高校环境中的具体体现，其包括四个基本理念：文化育人理念、以人为本理念、整体构建理念和协调发展理念。其中，“以人为本、文化育人”理念为其核心内容，也是新时期校园精神文化的核心理念。国务院颁布的《法律援助条例》第八条规定：“国家支持和鼓励社会、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”大学生法律援助组织正是这样一个依托高校学科、人力资源优势，以大学生为主体，面向社会，无偿为公众服务的公益性组织，是“以人为本”理念的实践和辐射。1992年武汉大学首创大学生法律援助机构，开创了大学生参与法律援助的形式，并开始探索中国法学教育与法律援助相结合的道路。此后，北京大学、清华大学、厦门大学、华东政法大学、西安政法大学、复旦大学等纷纷成立法律援助机构。全国高校法律援助工作的开展在社会上引起广泛影响。目前，部分群众对社会上法律工作者产生不信任感，并且其许多合法权益未能得到有力的维护，进而转向具有正直纯洁、敢于伸张正气和系统法学教育的学生法律援助，使很多案件也真正得到了良好的解决。

二、大学生开展法律援助活动充分体现了新时期高校校园文化的育人职能，是素质教育的重要载体

1.大学生开展法律援助活动有利于培养大学生的正义感和社会责任心，把握了素质教育的“大方向”

大学阶段是大学生人生观、价值观形成的关键时期，尤其是作为大学生生力军的“90后”，他们思想超前，容易接受新事物，但他们心理承受力较差，易以自我为中心，同时他们还易受外界环境的影响，面对事情的处理情绪冲动，不考虑后果的严重性。再加上社会竞争加剧、贫富差距扩大、就业压力增加等现象的存在加重了大学生的心理失衡，所以这个时期课堂以外的“隐性课程”给学生带来的思想影响至关重要，所以，如果不能充分发挥优秀校园文化的导向功能，给予学生积极、健康的影响，势必造成教育的缺失和遗憾。哈尔滨商业大学大学生法律援助中心成员用自己的专业知识和爱心去维护社会弱势群体的利益，在工作中培养出了强烈的社会责任感和对法律的尊敬。他们在法律服务的同时，能切身体会到司法公正对保障公民权利的重要性，从而牢固地建立正义感。从自己开展法律援助活动对社会的重要性中，进一步认识自己所担当的社会责任。今天的在校大学生，是未来国家的建设者和接班人，今后建设国家、管理国家的重任将由他们来承担，他们只有具备强烈的正义感和社会责任心，才能在将来把我们的国家建设好、管理好。正义感和社会责任心，正是素质教育的“大方向”。

2.法律援助注重实践能力培养，对探索校园文化的育人职能转化具有积极示范意义

法学是一个实践性很强的学科，必须将法律理论和法律实践有机结合起来。大学生法律援助重在实践，采用的方法与传统的法律教育方法有很大的区别。传统的法律教育往往过于依赖法律理论知识和课堂教学，缺乏与社会实际的联系。在法律援助组织中，大学生通过提供法律咨询、法律文书、参与诉讼等方式，把法律知识与现实法律现象进行对照、印证，将抽象的理论转化为处理案件的实际工作方法。例如，中心成员通过社区普法、案件等活动，将理论知识与实践紧密结合起来，用法学理论去指导实践活动，在校期间就能够得到与职业律师法庭对抗的机会，通过实践来全面、深度认识法律及其环境，进而通过对一个个实践案例的分析，使学生对理论的理解更加透彻与多元化，从而提升学生们实际运用法律的能力。在开展法律援助活动之余，中心为了能够更好地了解各地法律援助的状况，先后在黑龙江省内以及安徽、广东、河南、福建等地进行调研活动，采集到了较为翔实的数据，为黑龙江省法律援助工作提供了一定的数据支持。此外，工作部还编辑出版了学术专刊《大学生法律援助》6期、《学生视野中的法律之维》2期，从背景、过程、法理分析等角度系统总结了全部案件，从而总结经验与规律用以指导法律实践。法律援助工作的开展充分表明，其以知识指引实践，通过实践形成能力与素养进而提升知识水平的模式，对探索校园文化的育人职能转化具有积极示范意义。

3.感染周围师生，传承帮带作用，凸显校园文化的辐射效应及深远影响

哈尔滨商业大学大学生法律援助中心自成立以来，先后从这里走出了300多名法律援助志愿者，共同的经历、精神，使大多工作在法律相关行业的毕业生仍始终关注着中心的动态与发展，并为在校成员提供专业知识、工作方法以及各种支持，体现出了法援人优秀的文化传统以及强大的帮带作用，从深层次折射出优秀校园文化的深远影响。通过十余年来学生法律援助工作的扎实开展，法律援助志愿者立足专业知识，秉承公益心与责任感，勇于探索实践的精神激励感染了无数师生，吸引着大批优秀的非法学专业同学加入到援助队伍当中来，同时得到了学校领导、老师以及社会的尊重、支持和帮助。以法援为原点，将法援精神辐射到全校乃至社会。正是优秀校园文化成果巨大影响力、生命力的完美体现与生动诠释。

目前，大学生法律援助工作的开展也面临众多问题，如主体不确定、资金保障欠缺、法律保障欠缺等，这些问题的完善与解决有待相关方加强重视与支持等“技术性”措施；另一方面，如何深刻认识“法律援助机构是适应现阶段社会法治发展需要的必要产物”，从保障经济社会发展与和谐稳定大局的角度凸显其作用，进而在更深层次肯定其地位特别是加大建设、扶持力度尤为重要。但仅就高等教育而言，开展并普及大学生法律援助工作对于新时期高校校园文化建设不啻于是一种积极的促进和有益的尝试，尤其对于高校校园文化向文化成果的转化以及校园文化育人职能的实现具有积极意义。

参考文献

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法理学法律文化篇13

（三）法学教育资源的国际化法学教育资源的国际化不仅包括投资其他国家的法学教育机构或接受其他国家的组织或机构对本国法学教育的投资。教育已经是一项产业，这个已经是不争的事实。投资其他国家的法学教育机构，可以获取经济利益，也可以扩大对其他国家文化层面的影响。作为一种软实力，这种文化方面的影响将是潜移默化、润物细无声的，但效果是持久的和强大的。同时，法学教育资源的国际化，还应该包括科研资源的国际化，即高等教育机构利用自己的科研力量，积极参与全球性科研合作、承担科研任务、共享科研成果。

二、法学教育国际化的原则

（一）借鉴与传播并重法学教育国际化的目的是为了培养在经济全球化时代合格的人才，因此必须了解并借鉴外国先进的法律思想和法律文化，用法律全球化的标准来处理经济全球化的问题，因此需要我们进行了解其他国家的法律文化和法律思想，借鉴其他国家法律制度和法律理论。但是这种了解和借鉴只是法学教育国际化的一个部分，另外的一个重要组成部分就是我们还需要向外传播我国优秀的法律文化、法律思想和先进的法律制度和法律理论。借鉴是为了发展。因此，不仅不能抛弃本土优秀的的法律思想和法律文化、先进的法律制度和法律理论，还应该大力传播我们的先进文化思想和法律文化，并在借鉴和传播过程中努力促进全球法律思想和法律文化的发展和融合。借鉴的目的不是为了跟随或者追随外国法律思想和法律文化，而是为了超越。应该说，我们现在所使用的法律话语都是舶来品，建设法治国家的时间也很短，因此，需要努力汲取其它国家先进的经验，但是我们也应该明白，如果我们一味地跟随西方国家的法律话语体系，而不能创新和超越的话，我们就只能永远跟随，并将法律话语权拱手相让。然而超越的前提是掌握先进的思想和文化，并发展思想和文化。只有学习，才能超越。为了超越的学习才是我们应有的态度。

（二）文化开放与抵御文化侵略并重在学习的过程中，应该秉持开放的心态，即不能认为本土的法律思想、法律文化和法律体系是最先进的，而拒绝学习其他优秀的法律文化和法律思想、先进的法律制度和法律理论，这种拒绝学习是一种狭隘的表现；然而为了学习而忽略或者抛弃本民族的先进的法律思想、法律文化和法律制度，却是一种愚蠢的体现。盲目引进而导致法律制度“水土不服”的情况比比皆是。而这种水土不服的原因就是没能将外来的法律制度和本国国情、乃至本国的法律文化结合起来。因此，在学习的过程更应该重视本土的法律文化和法律思想，不仅仅要考虑立法技术，还要考虑法律实施的环境等因素。在学习外来的法律文化和法律思想，乃至法律制度和法律理论时，还要注意抵御文化侵略。法律文化领域的侵略是看不见刀光剑影的，而是潜移默化的。因此，我们在国际化过程中必须一开始就有清醒的头脑，认识到教育国际化的利弊，引导学生正确对待外国法律文化、法律思想、法律制度和法律理论，甄别其合理性，积极利用教育国际化过程来学习外国的先进的法律思想、法律文化、法律制度和法律理论，建立抵御外来法律文化侵略的防火墙。

（三）规模与效益并重很多高校在进行法学硕士研究生教育国际化进程中，是为了在本国招生时扩大自己的影响力，因此引进了没有必要引进的课程、没有必要引进的教师，将不需要的学科与外国高校进行合作；更有甚者，其合作办学的目的不是引进先进的东西和先进的管理经验，而是将教育拱手让渡给外国办学合作方，将自己将定位为外国高校的“预科”或者将自己作为对方高校的合作者而作为最高成就。这种“最高成就”可以作为国内招收学生的一个“卖点”。然而这种低档次的合作办学对中国高校本身的专业建设和国际化是毫无作用的，只能说这种为了联合办学而办学的国际化形式是纯粹为了规模而规模，而对培养人才、扩大在国际上的影响毫无建设性的作用，甚至是有害的：这种联合办学方式等同于将我国高校视为国际教育分工的最低端的、效益低下的教育机构，而外国高校将作为生产“高级教育产品”的教育机构。这种教育国际分工模式一旦形成，就会成为一种惯例，在很长时间内这种教育分工将难以改变，而我国高校很长一段时间内只能成为“低端教育产品”的生产者。而真正的规模与效益并重的做法应该是将本校需要首先国际化的课程或者学科进行排序，挑选能促进人才培养和扩大自己影响的学科或者课程，与外方联合办学，解决本校无法独立解决的问题。

三、法学教育国际化路径选择

（一）简单路径简单路径其实就是一种单向性教育国际化。这种简单路径适合教育资源贫瘠或匮乏的教育机构，即单向吸取其他国家先进的法律文化、法律思想、法律制度和法律理论，夯实本教育机构的基础，增强其抵御教育国际化所带来风险的能力。概言之，主要通过最经济的方式——法学教育内容的国际化来参与法学教育国际化进程。法学教育内容的国际化即是指教授内容中包括了国际化的法律思想、法律文化、法律制度和法律理论。即只要研究生授课老师在本专业领域注意吸收外国同行的专业知识，阅读外国同行的著作或论文，再将这些直接或者间接获取的法学知识系统或者零碎地传授给自己的学生，就能完成这个浅层次的法学教育的国际化。这些依赖于教师的专业水平或者外语水平，否则可能出现被误导的可能。其次，这种国际化也可以通过学生阅读外国文献或者外文专业书籍获得。但这种国际化的范围和深度是有限的。从另外一种意义上来说，在经费紧张的情况下，这种路径也算是一种不得已的选择。这种路径下，指导学生正确阅读外国文献资料或者外文专业书籍将是一个举足轻重的任务。硕士研究生导师必须要求自己所指导的研究生阅读图书馆购置的外国文献资料或者外文专业书籍。同时将这种阅读定期进行汇报交流，教学相长。即使是这种浅层次的国际化，也要求教师必须能够甄别有关专业书籍的翻译水平和专业能力。将其他国家学者的理论或观点融入本学科的教学中，这对于一般研究生导师来说并不是一件难事，然而，系统或深入地介绍外国法律制度、法律思想乃至法律文化的发展脉络，对于一般研究生导师来说还是比较困难的，更不用说教会学生学会用外国法律文化的视野来研究法学。因此，可以通过聘请外国专家或者受过外国系统教育的本校教师来完成。聘请外国专家当然能比较圆满地完成用域外法律思想或法律观念授课的任务。