关于离婚的法律条文篇1

（一）立法规定

《法律适用法》对涉外离婚法律适用做出了新的规定。该法第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律：没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”《法律适用法》将离婚分为协议离婚和诉讼离婚。在该法颁布前，我国离婚实行“双轨制”，国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。《法律适用法》改变了以往做法，将协议离婚作为解除婚姻关系的一种方式。

（二）进步之处

1.主体周延。《民法通则》中仅直接规定了我国公民和外国人离婚的情况，对同一国籍的外国人以及不同国籍的外国人离婚的情况，没有明确的规定，也就是所谓的主体上的不周延性。《法律适用法》在涉外离婚主体上采用了当事人的概念，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人是指由于民事实体权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。这样，只要是涉及涉外离婚纠纷，以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的各种不同国籍的人，都可以成为涉外离婚纠纷案件的主体。

2.注重私法领域的意思自治。一般而言，意思自治原则主要适用于合同领域，但扩张当事人意思自治原则的适用范围，是当前国际私法立法上的一种趋势。《法律适用法》在总则中规定意思自治原则，扩大意思自治原则的适用领域，充分体现了对意思自治原则的尊重，是该法最具特色之处。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。[1] 《法律适用法》在第26条中明确规定了当事人意思自治原则在协议离婚领域的适用，双方当事人可以达成合意选择所适用的法律。

3.区分协议离婚与诉讼离婚。《法律适用法》的第25条、第26条分别对协议离婚和诉讼离婚的法律适用问题做出了规定，这是一次创新性的立法。协议离婚的规定中赋予当事人选择法律的权利，没有选择的，再按照法律的规定适用法律。允许涉外婚姻的当事人协议离婚，可以简化涉外离婚程序，节约诉讼成本，从而方便当事人实现离婚，这也符合国际上“有利于离婚”的大趋势。

二、《罗马条例Ⅲ》的主要内容

（一）《罗马条例Ⅲ》的颁布

2006年7月17日，委员会提出了一项提案（《罗马Ⅲ》），该提案涉及婚姻问题的法律适用的司法程序和引入规则，修正了《欧盟理事会2201/2003号条例》，并引入在婚姻问题上的法律选择规则，配偶可以通过协议确定管辖权法院，避免了一方当事人挑选法院的行为。2010年7月12日，欧盟理事会通过2010/405/EU号决定，批准地区间离婚与司法别居纠纷之法律适用的加强合作。2010年12月20日，欧盟理事会通过1259/2010号条例，即《罗马条例Ⅲ》。《罗马条例Ⅲ》仅适用于婚姻状态的解除或分离，该条例通过授予当事人对离婚和司法别居纠纷适用的法律的有限制的选择权，增强他们在离婚和司法别居领域的自。

（二）《罗马条例Ⅲ》的立法原则

1、意思自治原则。《罗马条例Ⅲ》第5条关于当事人选择适用的法律中规定：夫妻双方可以一致同意指定下列法律之一，适用于其离婚和司法别居：（a）达成协议时，夫妻共同惯常居所地法；或（b）达成协议时，至少夫妻一方仍居住在此的夫妻最后惯常居所地法；或（c）达成协议时，夫妻一方的本国法；或（d） 法院地法。可见，欧盟委员会关于离婚与司法别居的法律适用是建立在配偶双方的自主选择上，充分体现了当事人意思自治原则。但是也有学者质疑《罗马条例III》在离婚中引入法律选择是否使家庭法的欧洲化走得太远[2]。

2、最密切联系原则。《罗马条例Ⅲ》中有两条规定直接使用了最密切联系，分别是第14条关于区际法律冲突的条文和15条关于人际法律冲突的规定。在该两则条文中，最密切联系原则是作为补充性原则加以适用，在前述情形下无法确定准据法时，适用与配偶一方或双方具有最密切联系的（地区的）法律。除此之外，在《罗马条例Ⅲ》的其他条文中也暗含了最密切联系原则，如第5条和第8条。该两则条文中虽然没有适用“最密切联系”的表达方式，但实际上都遵循了该原则，条文中所列举的地区有夫妻共同生活所在地，有夫妻的国籍国，还有管辖法院所在地，诸项都与涉外婚姻关系有着紧密的联系。也就是说，即使当事人行使自由权，也要受到最密切联系原则的限制。最密切联系原则与当事人意思自治原则共同构成欧盟《罗马条例Ⅲ》的核心原则。

三、《罗马条例Ⅲ》对中国的借鉴

（一）确定法律选择协议的形式要求。《罗马条例Ⅲ》第7条选择法律协议形式的有效性做出了规定：依据第5条第1、2款订立的协议，应以书面形式，并记载日期和夫妻双方的签名。可见，关于选择法律协议的形式，《罗马条例Ⅲ》要求必须是书面的。笔者认为，我国应当借鉴这一规定。当事人协商一致做出的口头协议存在举证困难，涉外离婚本就程序繁杂，为了避免这一难题，当事人必须以书面形式达成选择法律的协议。

（二）允许变更法律选择协议。《罗马条例Ⅲ》第5条第2款规定：“夫妻双方可以在法院受理前的任意时间，达成或修改指定离婚或司法别居准据法的协议。”在涉外离婚中尊重当事人选法自由已成为了一种基本原则，承认双方当事人对其所选法律进行变更亦是尊重当事人意思自治的体现。所以，可以在不妨碍案件审理的情况下给予当事人充分宽松的时间选定涉外离婚适用的法律，并借鉴公约及有关国家立法的规定，在不影响协议有效性和第三人权利的前提下允许当事人协议变更已选定的法律。因此，笔者认为，我国应当增加关于选择法律的时间的规定，要求当事人订立或修改涉外离婚的法律适用的协议在法院受理前做出。

关于离婚的法律条文篇2

一、中美法律关于结婚规定之异同

(一)结婚条件的异同

美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(uniform marriage and divorce act)规定，英语论文 结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。

我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。

(二)结婚程序的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同

美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。

我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

二、中美法律关于离婚规定之异同

(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》

将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。留学生论文 但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。

一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。

我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。

关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题

通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。工作总结 因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。

(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

参考文献：

[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[m]．北京：中国法制出版社，2005．

关于离婚的法律条文篇3

2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年《婚姻法》进行了修正，与1980年《婚姻法》相比，新《婚姻法》更好地体现了当代婚姻家庭关系发展要求，增加规定了一些重要的制度和措施，堪称新《婚姻法》的亮点，其中离婚损害赔偿制度便是其一。新《婚姻法》第四十六条规定：符合法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这是我国婚姻法立法史上的一个重要进步，是史无前例的，具有深远而重大的历史意义。翻开中国的立法史，我们可以看到，有关婚姻家庭方面的立法最早可见于西周，后来的秦律、汉律及隋唐律、宋元律法至封建社会末期的明律、清律，都有婚姻家庭方面的立法。在几千年漫长的奴隶社会和封建社会时期，实行的是以“七出”为主要内容的专权离婚制度。在那男性主宰，妇女地位低下，以“三纲五常”、“三从四德”为内容的宗法思想占统治地位的社会，没有也不可能有离婚损害赔偿的规定。辛亥革命后的北洋军阀政府和国民党政府曾有过较完备的婚姻家庭立法，但也没有离婚损害赔偿的规定。在国内革命战争时期的解放区根据地，革命政权曾也有婚姻家庭方面的立法，新中国成立后，先后于1950年和198O年颁布了《婚姻法》，但由于当时历史条件的限制等客观原因，也没有关于离婚损害赔偿的规定。而新《婚姻法》规定了这一重要的救助措施，它反映了我国法律与时俱进，追求正义和公平的价值取向，体现了公平这一民法的基本原则，表明了我国法律致力于保护弱者和受害者，制裁侵害者和有过错方，伸张正义、保障公平。这一制度的确立，对于保障基本人权，体现我国法律的人文关怀具有重要意义，无疑是我国婚姻家庭立法史上的一个重要里程碑。 

二、关于请求离婚损害赔偿的必要条件 

所谓离婚损害赔偿指因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂的，无过错一方有权基于法定的情形要求有过错一方承担损害赔偿的一种法律制度。其最直接的作用，是通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方的过错，另从制度效果来看，对无过错方的经济赔偿，也间接地保障了离婚后无过错方的生活，由于离婚损害赔偿制度要对一方的过错行为进行认定，因此在适用条件上要比离婚抚养给付制度严格得多。当事人请求损害赔偿须满足以下条件： 

1、有权请求损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中的无过错方，承担损害赔偿的主体限于离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即有过错方。这意味着当事人的近亲属或其所在的基层组织、单位既不能作为请求损害赔偿的主体，也不得作为承担损害赔偿的主体，即损害赔偿的主体只限于婚姻关系当事人。 

2、当事人请求损害赔偿必须基于法律规定的过错情形，新《婚姻法》第46条规定情形包括：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。这意味着，当事人只有在符合上述情形时才能提出损害赔偿，此外的其它情形不能作为请求损害赔偿的理由。 

3、当事人提出损害赔偿须以离婚为前提。在当事人基于离婚的案由诉诸人民法院，但人民法院判决不准离婚时，对于当事人基于新婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，人民法院不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独依据新婚姻法第46条提出损害赔偿请求，人民法院不予受理。可见，当事人提出损害赔偿是以解除婚姻关系为代价的。否则，即使当事人是基于法定的理由，也不得提出损害赔偿。值得一提的是，这里所说的离婚既包括依诉讼程序离婚，也包括依行政程序即登记离婚。但登记离婚时，无过错方明确表示放弃请求损害赔偿的，当事人不得提出损害赔偿请求，这些在最高人民法院关于适用新《婚姻法》解释(一)和(二)中已作了明确规定。 

4、当事人提出损害赔偿须在法定的期限内提出。最高人民法院在适用新《婚姻法》解释(一)第三十条作了如下规定：(1)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。(2)符合新《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提出诉讼。(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。此外，最高人民法院在适用新《婚姻法》的解释(二)第二十七条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理，但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。这一条从反面规定当事人在协议离婚后须在一年内提起损害赔偿请求。以上这些规定表明：当事人提出损害赔偿必须在法定的期限内提出，否则，其损害赔偿请求将无法得到法院支持，其合法权益并将无法得到有效的保护。有必要提出的是，在最高人民法院关于适用新《婚姻法》的解释(一)第三十条第(二)项中，有可能出现另一种情况，就是符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告同意离婚，应当在何时提出损害赔偿请求?而此种情形在相关司法解释中又没有规定提出损害赔偿的期限。笔者认为：当事人应当在一审审理期间提出，因为根据最高人民法院关于新《婚姻法》的司法解释(一)第30条规定：人民法院在受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务书面告知当事人，如果被告同意离婚卜其完全可以及时主张权利。 

关于离婚的法律条文篇4

一、登记离婚制度概述

在我国，离婚方式有两种：诉讼离婚和登记离婚。登记离婚又名两愿离婚、协议离婚，指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成一致协议，经婚姻登记机关认可即可解除婚姻关系的离婚方式。登记离婚具有手续简便，当场办理，节省人力物力财力，无须说明离婚的具体原因，能很好地保护离婚当事人的隐私等优点，使其在我国得到广泛运用。

目前具体规定我国登记离婚制度的法律条文主要有《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第2、10、11、12、13条。根据法条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关准予离婚登记的，当事人须具备以下条件：（1）双方具有合法夫妻身份，且双方为完全民事行为能力人；（2）当事人确属自愿离婚；（3）双方已就子女和财产问题达成一致。

2003年10月1日我国《婚姻登记条例》正式实施，办理离婚手续不再需要单位开具证明，使登记离婚变得愈加容易。2003年以前，法院办理的离婚案件数量一直多于登记离婚的数量，而2003年新的《婚姻登记条例》实施之后，婚姻登记机关的登记离婚数量一直多于法院办理的离婚案件量。然而，在登记离婚被广泛采用的同时，该制度本身存在的缺陷以及在实践操作上的不足也日益显现。

二、对我国登记离婚制度的反思

2003年我国颁布的《婚姻登记条例》，确立了登记离婚制度的新框架。针对婚姻法实施中的一些程序性和审判实践中急需解决的问题，最高人民法院还陆续出台了《婚姻法解释（一）》、《婚姻法解释（二）》、《婚姻法解释（三）》。但不可否认的是，我国登记离婚制度还存在着许多缺陷，在实践操作上也遇到了许多问题。

（一）提起离婚登记申请的门槛过低

《婚姻法》第31条规定，只要当事人双方的婚姻是合法的且双方自愿离婚，就可以向婚姻登记机关申请登记离婚。法条对离婚登记的申请没有附加任何限制性条件，具体表现为：（1）无婚龄限制，易导致“闪婚”。我国婚姻法对申请离婚登记当事人的婚龄没有作任何要求，这对于那些刚结婚尚处于磨合期的年轻夫妻而言，是非常不利的。尤其是近年来，“80后”“90后”步入婚姻殿堂，他们中许多是独生子女，易在生活习惯和思想观念上与他人产生冲突，其婚后磨合当然需要一定的时间。如果因一点生活琐事发生的争执便草率离婚，那将大大不利于婚姻和社会的稳定。（2）没有无未成年子女的要求，不利于保护未成年人的利益。根据《婚姻法》第31条和《婚姻登记条例》第13条之规定，婚姻登记机关进行离婚登记的标准是离婚双方确属自愿并对子女和财产问题已有适当处理或已达成一致处理意见。而“适当处理”和“一致处理意见”这样的措辞可操作性并不高，法条也未就未成年子女的利益保护作出任何具体规定。

（二）办理离婚登记的法定标准过低，程序过于简便

根据《婚姻登记条例》规定，离婚当事人成功办理离婚登记，只要出具的证件和证明材料经过婚姻登记机关的审核，且离婚是出于自愿，并对子女和财产问题达成一致处理意见即可。这里就有两个问题：（1）登记离婚过于强调当事人意思自治，与诉讼离婚的法定标准不同。《婚姻法》第32条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。而登记离婚的标准是双方确属自愿并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见。登记离婚过于强调婚姻双方当事人的意思自治，没有相应的限制条件，易导致离婚自由的滥用。（2）当场办理，程序过于简便。《婚姻登记条例》第13条规定，婚姻登记机关审查当事人的证件及证明材料后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。当场办理意味着当事人没有足够的时间冷静下来，对离婚这项法律行为及其后果进行充分的考虑，极容易导致草率离婚以及离婚后反悔发生纠纷。

（三）缺乏社会监督

设立婚姻登记制度的初衷是便于政府对婚姻的监管，然而我国登记离婚制度却没有达到预想的效果，一方面是因为婚姻登记机关的审查力度不够，另一方面则是由于登记离婚缺乏社会监督。（1）对婚姻关系当事人身份的监督不足，导致许多冒名登记现象发生。婚姻登记机关进行审查的依据是当事人出具的证件和证明材料，而当今社会上各种假冒证件泛滥不止，其技术之高明足以以假乱真，婚姻登记机关很难当场就查明证件材料的真假以及其与婚姻关系当事人是否吻合。这就为假冒登记大开方便之门，严重侵害了真实婚姻关系当事人的权利。（2）对财产分割、债务分担的监督不足，导致利用登记离婚逃避债务等现象时有发生。根据婚姻法和婚姻登记条例的规定，所谓的“一致处理意见”存在许多隐患：首先，离婚协议签订时，一方可能在夫妻共有财产方面受有欺诈、胁迫；其次，双方可能为了逃避债务的履行而进行虚假离婚，损害债权人利益。这些问题，倘若没有社会的监督，仅靠婚姻登记机关短暂的形式审查是很难加以避免的。

（四）对违反登记离婚制度的行为未规定相应的法律后果和救济手段

《婚姻法》和《婚姻登记条例》对登记离婚的条件、程序及法律后果都做出了具体的规定，然而，对违反登记离婚行为的法律后果和救济手段却是空白，具体表现为：（1）只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度。在我国，婚姻行为包括结婚行为、离婚行为和复婚行为，那么，无效婚姻与可撤销婚姻制度在适用于结婚行为的同时，也应该适用于离婚行为，而我国法律却只规定了结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度。（2）缺乏法律救济手段。《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定了符合离婚登记条件和程序的行为的法律后果，即取得离婚证，解除夫妻关系。对于违反离婚登记条件和程序的行为却没有规定相应的法律救济手段。  

三、对完善我国登记离婚制度的几点建议

（一）规定结婚须满一定期限方可提起离婚登记申请

鉴于现实中部分婚姻当事人视婚姻如儿戏，草率结婚，草率离婚，严重破坏了婚姻的严肃性。可以考虑在立法上规定，结婚未满一定期限的，不得提出离婚登记的申请。至于该期限具体规定为多长时间，参照国外立法并结合我国实际情况，笔者认为可以规定为一年。即采取登记离婚解除夫妻关系的，必须是结婚已满一年的夫妻，否则，婚姻登记机关不予受理。

（二）有十周岁以下未成年子女者，不得申请登记离婚

许多国家对有未成年子女的婚姻当事人申请离婚登记进行了特殊规定。相比较于诉讼离婚而言，我国登记离婚制度对未成年子女利益的保护力度的确显得异常苍白。为了更好地保护未成年人的利益，笔者建议立法规定，有十周岁以下未成年子女的婚姻关系当事人，不得申请登记离婚。这样不仅能更好地敦促婚姻缔结双方正确对待婚姻问题，也能很好地保护未成年人利益。

（三）规定适当的考虑期，延长婚姻登记机关的审批期限

鉴于当下我国登记离婚程序过于简易的现状，有必要对登记离婚规定一定期间的考虑期，考虑期建议设置为一个月。离婚登记申请人经过一个月的考虑期，再次提出离婚要求，婚姻登记机关方进入审查阶段。规定一个月的考虑期，是让离婚申请人有足够的时间冷静思考，防止轻率离婚。当然，考虑期也不宜设置过长，否则不利于出于真实意愿离婚且各方面均符合登记离婚条件的离婚申请人。婚姻登记机关也应改变“当场予以登记”的做法，适当延长审批期限，进行必要的实质性审查，尤其是涉及到未成年子女抚养、夫妻共同财产数额较大、夫妻共同债务分担等问题时，更要慎重对待，以避免日后发生纠纷，防止当事人利用登记离婚规避法律。

（四）设立离婚公示制度

在我国，离婚的公示程度远不如结婚的公示程度，而我国离婚登记工作中出现的许多问题大多是因为离婚的公示程度过低。笔者在前面已经提到过，没有社会大众的监督，一些如冒名登记离婚、共有财产分割受有欺诈、利用假离婚逃避债务的行为，仅靠婚姻登记机关有限的形式审查是很难加以避免的。曾有学者提出增设离婚公示制度，理由是：登记离婚协议中常有非法目的，设立登记离婚公示制度有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排除假离婚和具有胁迫性的离婚。

关于离婚的法律条文篇5

关键词:婚姻家庭;法律选择规则;涉外民事关系法律适用法;欧盟婚姻家庭是市民社会的基础，调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位。

例如婚姻有效性问题通常是移民、婚姻无效、离婚和司法分居、社会福利立法、继承、婚姻财产甚至重婚等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化，跨国婚姻日益增多，传统的婚姻家庭冲突法的研究凸显其重要性。

近年来，一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法，欧盟委员会也于20__年7月公布了《修订ecno.2201/20__有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议》(罗马iii)。但该计划因一些国家如英国、瑞典、波兰等反对而受挫。此后在欧盟有关国家的推动下，20__年3月24日欧盟委员会又出台了《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例(建议)》。20__年6月16日欧洲议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作，以简化跨国婚姻配偶的离婚程序。

20__年7月12日，欧盟14国①通过开创性的合作法，推动旨在简化跨国离婚程序，减少当事人离婚痛苦的共同离婚法(commondivorcelaw)。②我国国际私法立法也在经过多年的讨论后，于20__年8月28日公布了《涉外民事关系法律适用法(草案)》(以下简称草案)，并于20__年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称新法)。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则，因此，在分析研究欧盟国家相关立法特点的基础上，检讨我国新法中的相关规定，对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。

①奥地利、比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、卢森堡、马耳他、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚和西班牙。

②这是欧盟首次使用“加强合作”条款(enhancedcooperationclause)这种立法工具，即在27个成员国无法达成一致时，只要有9个国家采取共同措施即可推动有关立法计划进行。

一、欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点

欧洲每年约有35万人登记国际结婚，也有约17万人的国际婚姻解体。①而一国有关婚姻立法基于优生、宗教、道德、文化和经济因素等考虑，常常存在严重分歧，在跨国婚姻家庭法领域，法律冲突时有发生。如对于同性结合，一些国家不仅从实体法上承认其地位，而且在冲突法的立法与实践中也有所反映。对于离婚和司法分居，各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚，如马尔他，而在有些国家离婚不需要任何理由，如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看，关于离婚的理由主要有:双方同意、感情确已破裂、过错和事实上分居，但各国采纳的离婚理由的程度不同，采纳的理由从一种到三种不等。有的国家只允许因感情确已破裂离婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亚，有的只允许因事实上分居而离婚，如西班牙、爱尔兰，有的允许以过错和事实上的分居而离婚，如塞浦路斯，有的允许以合意、过错和分居而离婚，如比利时、法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭，对于离婚有的采用离婚诉讼的法院地法，有的则采用最密切联系原则。②欧洲大陆国家一向以成文法著称，20世纪以来，特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定了单行的国际私法法规，或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题，婚姻家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分。捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、德国、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英国、意大利、希腊、荷兰、西班牙、芬兰、法国等均在其立法中对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定。

欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点:

1.内容更加丰富广泛，反映实体法的新发展

随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛，③冲突法立法的内容也日趋丰富。例如，由于一些国家或地区对同性结合④在实体法上的合法性的确认，⑤这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规定，如德国⑥、瑞士⑦、奥地利⑧在实体法上对注册伴侣关系进行调整后，其冲突法也都对涉外注册伴侣关系的法律适用进行了明确的规定。20__年4月1日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家。后来荷兰修订了《国际私法(结婚与离婚)法》，以顺应同性婚姻对国际私法的需求［1］(p.134)。不过应该指出的是，欧洲人权法院在20__年6月24日作出的一项判决中认为，对于同性婚姻，成员国无承认的义务。⑨有国家的冲突法立法还规定了法定养老金补偿瑏瑠、婚姻住房和家用器具的法律选择规则，如德国顺

①

②

③

④

⑤

⑥⑦⑧

⑨瑏瑠

audefiorni，romeiii－choiceoflawindivorce:istheeuropeanizationoffamilylawgoingtoofar?internationaljournaloflaw，

policyandthefamily22(20__)，p．178．

commissionstaffworkingdocument，annextotheproposalforacouncilregulationamendingregulation(ec)no.2201/20__．

ec．europa．eu/justice/doc_centre/civil/doc/sec_20___949_en．pdf，visitedonoct．3，20__．

有关婚姻家庭程序法的立法在有的国家也得到相当的重视，例如英国在20__年1月至4月间，即制定或修订了多项有关家庭程序、儿童保护的条例、规则或命令，www．familylawweek．co．uk/site．aspx?i=fo7，访问日期:20__－10－03。

从比较法的角度看，有的国家允许同性缔结婚姻如比利时、西班牙，有的则只允许登记民事同关系或注册伴侣关系如英国，而有的国家允许同性之间的结合可以自己选择采取登记结婚、注册或登记同关系，或签订同居协议同居，也可以不采取任何法律上的手续而同居，如荷兰。1989年丹麦通过了世界上第一个注册伴侣法，20__年荷兰修改其婚姻法，通过了 世界上第一个允许同性结婚的规定，成为中性婚姻法。katharinaboele－woelki，theneweuropeanchoice－of－lawrevolution:lessonsfortheunitedstates?family

law:thelegalrecognitionofsame－sexrelationshipswithintheeuropeanunion(may，20__)82tul．l．rev．1949，p．1963．

德国20__年2月16日《同性生活伴侣关系法》、瑞士20__年6月18日《同关系法》、奥地利共和国《关于经注册的同关系的联邦法律》(20__年1月1日起施行)。

德国《民法典施行法》(20__年1月2日修订)第17b条。

瑞士《关于国际私法的联邦法》(20__年1月1日修订)第65a－d条。

奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》(20__年12月30日修订)第三章家庭法在婚姻法、亲子关系法、监护和保佐外，专设第四节第27a－d条对注册同的成立要件与效力、注册同的人身效力、财产制以及解除的要件与效力等方面的法律适用做了详细规定。

schalkandkopfv．austria(24june，20__)，www．ccfon．org/view．php?id=1115，visitedonoct．4，20__．

欧共体法院在审理mv．courtofjusticeoftheeuropeancommunities案中，将离婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所属

工作机构主张申请养老金的问题定性为离婚后果问题，受离婚准据法支配，从而适用离婚准据法希腊法决定有关事项。20__ecjcelex

lexis24;20__ecrii－1075．

应有关实体法①的立法发展，对上述问题的法律选择规则予以增订。德国民法施行法(20__年修订)第17a条规定:德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具，其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令，依照德国的实体规定。

直到20世纪中叶，许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制，冲突法的规定也多采取适用某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法。随着20世纪末，实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。

2.立法专门化

有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法，将有关婚姻家庭冲突法的内容细化，如芬兰、瑞典、荷兰等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约，为将公约国内法化，其专门制定了有关父母责任、婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有16个，涉及有关姓名、结婚、离婚和公司等问题。不过20__年底，《荷兰国际私法建议案》作为荷兰民法典第10册被提交给荷兰议会，该建议案总计165条，合并了原16个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳，即取代原有的国际私法特别法规。②

3.积极推进统一化

家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的统一化成果，③但在法律适用方面，成果并不显著。目前主要的成果是20__年12月18日《有关扶养义务的管辖权、准据法、判决的承认与执行及合作条例》第15条规定了扶养义务的法律适用。不过，该条只是直接规定扶养义务应该适用20__年11月23日海牙《扶养义务准据法议定书》的相关规定。虽然前述条例已经生效，但条例中援引的海牙议定书自20__年6月18日起，才将在欧盟得到适用。④此外，欧盟委员会也正在离婚法律适用领域积极推动离婚法律选择规则的统一化，在此领域的统一化程度有望进一步提高。同时，一些欧洲国家还积极参与制定20__年国际民事身份委员会(international

commissiononcivilstatus，iccs)主持通过的《承认注册伴侣关系的公约》(conventionontheregistered

partnerships)。目前该公约尚未生效。

4.延伸适用意思自治原则

在一些欧洲国家的立法中，对夫妻人身关系或婚姻一般效力、离婚问题，有限制地采用了意思自治原则，这以德国为代表。此外，比利时、荷兰在离婚的法律适用问题上也采取有限制的意思自治原则。

不过它们的规定又略有不同。德国的规定较为详细，根据其民法施行法(20__年修订)第14、17条，只有在以下情形下，才可以选择夫妻人身关系和离婚的法律:如果夫妻一方具有多个国籍，则夫妻双方可以选择其中任一国的法律，前提是夫妻另一方也属于该国人;如果夫妻双方无共同国籍，并且具有下列情形之一的，夫妻双方可以选择其中一方所属国法律:(1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍，或者(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。夫妻双方取得共同国籍的，则上述法律选择的效力终止。

比利时规定只能选择配偶一方的国籍法或比利时法。荷兰则规定只能选择荷兰法。这种立法的目的是为了增强法律适用的确定性和可预见性，简化跨国离婚程序，减少当事人的痛苦。⑤

5.兜底适用最密切联系原则

在离婚的法律适用上，爱沙尼亚、德国、希腊和葡萄牙以最密切联系原则作为兜底适用的原则。希

23

①

②③④⑤

有关内容系分别根据20__年4月3日的《对法定养老金补偿进行结构性改革的法律》、20__年12月11日《关于在发生暴力行

为和跟踪时改善民事司法保护以及分居时便利婚姻住房交付的法律》而增订。

conflictoflaws．net/20__/netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10/，visitedonoct．3，20__．

councilregulation(ec)no.1347/20__of29may20__onthejurisdiction，recognitionandenforcementofjudgmentsinmatrimonial

mattersandinmattersofparentalresponsibilityforjointchildren(knownasthebrusselsiiregulation)on1march20__．

eur－lex．europa．eu/lexuriserv/lexuriserv．do?visitedonoct．7，20__．

alanreed，essentialvalidityofmarriage:theapplicationofinterestanalysisanddepecagetoanglo－americanchoiceoflawrules，20

n．y．l．sch．j．int＇l＆comp．l．401－402．

腊民法典第16条规定，离婚适用支配夫妻人身关系的法律。根据第14条有关夫妻人身关系准据法的规定，离婚适用配偶婚后的共同国籍国法;如果配偶婚后取得新的共同国籍，则适用其最后的共同国籍国法;如果配偶在婚姻中曾经具有共同国籍，但其后一方取得另一国籍，则适用双方最后的共同国籍国法，只要另一方仍具有该国国籍;配偶婚前具有不同国籍或者婚前曾经具有共同国籍，但结婚前一方变更了国籍，适用配偶的最后的共同惯常居所地法，如果婚姻存续期间无共同惯常居所地，则适用与配偶双方有最密切联系的国家的法律。英国法院在有关婚姻有效性的案件中，如离婚后的再婚能力问题、缔结多配偶婚姻的问题上也有采用与婚姻有“最真实和实质联系的原则”的判决。

6.重视结果定向的法律选择规则对于结果选择或结果定向的法律选择规则，可以按照不 同的标准进行分类，大致可分以下三类①:

(1)有利于某种法律行为的形式或实质有效，意大利国际私法改革法(1995年)第28条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第44、45条、奥地利关于国际私法的联邦法(20__年修订)第17条均体现了有利于婚姻成立的立法政策。比利时国际私法法典对于收养的成立也采取了有利于收养的原则。

(2)有利于取得某种身份，如有利于婚生或准正、配偶身份、或有利于某种身份的解除(离婚)。实体法上歧视非婚生子女的立法逐步减少，在许多国家对非婚生子女进行歧视被认为违宪。瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第69、72条有关亲子关系的成立以及有关子女认领的规定体现了对子女利益的考虑。事实上，即使婚生与非婚生的区别正在消失，但子女身份的后果问题仍将继续会采用有利于子女的结果定向规则。②

此外，出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定，③婚姻无效适用婚姻缔结地法。

分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法，则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法;如无，则适用其最后的共同惯常居所地法，只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下，无论如何应该适用西班牙法，只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙:(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚，或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。

(3)有利于弱方当事人，在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第87条第1款规定:扶养义务，依扶养权利人的惯常居所地国法，除非其本国法对其更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(20__年修订)第18条第1、2款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第84条第8款明确规定终止收养时，应考虑未成年的被收养人的利益。

当然在保护弱者的同时，一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务，例如德国在确定扶养费数额时，也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(20__年修订)第18条第7款规定，在计算扶养费的数额时，即使应适用的法律有不同规定，也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。

7.确定性与灵活性并重

在欧洲国家的立法中，注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点，这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则，有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前

24

①②③symeonc．symeonides，result－

selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．10．

symeonc．symeonides，result－selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．17．

ec．europa．eu/civiljustice/divorce/divorce_spa_en．htm，visitedonoct．7，20__．

所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看，一些法律选择规则规定得较为细致，其本身的结构也变得较为复杂，如希腊民法典第16条关于离婚法律适用的规定。

8.对第三人利益的保护

与合同领域的考虑一样，对于夫妻财产制，德国民法施行法(20__年修订)第16条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第57条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。

二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析

(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状

在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中，此外还有一些部门的规定通知等，如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来，这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题，构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系，但还存在一些明显的缺陷:

1．已有的规定，内容不完善。如关于结婚，民法通则只规定了中外公民结婚适用婚姻缔结地法，而实践中常常发生中国公民之间或外国公民之间在国外结婚，其婚姻有效性作为中国法院需要先行解决的一个问题(如离婚或继承问题的一个前提)，也需要确定其应适用的法律。按照现行的法律规定，这些情况下如何确定准据法无法可依。再如，我国现行收养法对收养法律适用的规定也不全面。对该法律选择规则的适用主体做了特定的限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未作规定。另外，上述规定并未区分收养的成立、效力和解除，从字面来看，该规定似乎只是旨在规定收养成立的要件。

2．有些问题现行立法与司法解释均无明确规定，例如关于父母子女关系(扶养除外)、夫妻财产制的法律选择规则，至今尚付之阙如。

3．有关规定不一致，新规定不如旧规定。根据1991年收养法制定的1993年《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。而1998年修订后的收养法第21条规定，外国人在中国收养子女适用中国收养法，同时外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。颁布较早的实施办法采用了“经常居住地国”法律的表述，而收养法与登记办法的规定基本一致，采用“所在国”主管机关审查同意或符合所在国收养法规定的表述。所在国法与经常居住地法，是不同的两个概念，通常，经常居住地国法比所在国法与收养人有更密切的联系。虽然收养法的立法层级高，颁布时间在后，但笔者认为采纳“经常居住地国”这一用语较“所在地国”更合理。

(二)涉外民事关系法律适用法相关条文的修改建议

涉外民事关系法律适用法专设第三章共10条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑:现行中国立法与实践存在什么问题，新法的规定是否较好地解决了有关的问题。

从总体上看，新法在一定程度上弥补了原来立法的不足，其内容具有以下几个特点:(1)规定比较全面，第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容，如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定，甚至做了较大的变革，如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法 取向。但毋庸讳言，一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。

应该说明的是，对于一个具体问题而言，不仅各国实体法上常常存在差异，法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异，是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上，属人法主义和法院地法主义各有利弊，有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为，比照欧盟国家立法的经验，新法的确还可以考虑从以下方面加以改进:(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。

关于结婚的法律选择规则，原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22条区分结婚的条件与手续，分别规定其法律选择规则，其规定较民法通则更为细致。

第21条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则，废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法，似乎值得肯定，但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定，从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法，那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象，但对于此种在国外缔结的婚姻，可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。

第22条对结婚手续，采用三个连结点(实际上最多可有5个法律可供选择)的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题:“条件”和“手续”的含义如何?从条文规定看，“条件”应指实质要件，“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为，在此采用“手续”一词不妥，因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。因此建议第22条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念，但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应，例如英国实体法中本无动产、不动产的概念，但在冲突法上却采用该概念。

第24条对于夫妻财产关系的法律适用，应该考虑不动产的特殊性，增加“涉及不动产的，适用不动产所在地法律”的例外，并且应增加保护第三人的内容。第25条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性，增加例外规定。

第26、27条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，法律适用不是一个难题，是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。

对于收养，草案第31条曾经规定:收养的条件和手续，同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力，适用收养时收养人本国法律。收养的解除，适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定，连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点，并将国籍国法律(新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”)的适用顺序排在经常居所地法之后，体现了对经常居所地连结点的重视，但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法，仍有待实践的检验。

第29条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则，本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律，与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言，在法律适用的内容上，确认扶养关系的存在，可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面，则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律，使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题:首先，从理论上说，对于扶养问题，法官可以在五个相关法律中选择准据法，这当然增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，法官的司法任务是否过于繁重?是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误?其次，扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养，以及其他因家庭关系而产生的扶养。20__年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，20__年议定书第4、5条规定，如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时，则应该适用法院地法律;尽管如此，如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提讼或有关程序，则应该适用扶养义务人惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律;如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费，则适用其共同国籍国法。并且明确规定，有利原则只适用于特定的扶养关系，包括父母子女间相互间的扶养关系，以及父母以外的人对未满21岁的人的扶养，但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时，也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏，将有利原则的运用控制在一定限度内，更为合理可行，值得我们借鉴。第30条监护法律适用的规定存在与第29条类似的可操作性的问题，在此不予赘述。

最后应该指出的是，如果第三章以及其他法律对相关问题的法律适用没有规定的，则应该按照新法第2条的规定，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如根据第23、24条规定，实践中如双方当事人既无共同经常居所地法律也无共同国籍国法律时，则需按照最密切联系原则确定应适用的法律。

因此，第三章虽未直接对婚姻家庭法律选择问题规定适用最密切联系原则，但基于第2条的规定，最密切联系原则在婚姻家庭法律选择问题上也具有了适用的可能性。

关于离婚的法律条文篇6

离婚案件精神损害赔偿分为当事人赔偿和第三者赔偿两种途径。赔偿分为财物赔偿、口头或书面道歉等方式。精神赔偿又分为现行法律有规定的赔偿和现行法律无规定的赔偿(道德伦理范围之内)两大类。在这两类里面又有大的精神损害和小的精神损害两部分。下面来具体探讨一下：

一、法律规定内的离婚案件精神损害

离婚是配偶生存期间依照法律规定终止婚姻关系的一种行为，是婚姻关系终止的一种形式。①精神损害在我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”②精神损害被法律立义为：因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态：包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯，外在表现为反常的精神状态。如失眠、消沉、冷漠、失望、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。精神损害比物质损害大，更能影响社会上的安定，是我们不得不正视的法律课题。

二、法律规定外的离婚案件精神损害

从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立，经历了三个过程。第一个过程是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，追究妻子通奸的刑事和民事责任；第二个过程，是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权，依照侵害名誉权的法律处理；第三个过程，是将破坏婚姻家庭关系认定侵害配偶权的民事责任，被告精神损害赔偿。超出这三个过程的和《婚姻法》第46条规定的，如：双方都有过错，但一方过错在先，或一方造成精神损害较大。同时，双方的过错给父母子女造成一定精神损害的，另还在现实之中存在一方无过错，但不愿诉讼或通过法律手段解决婚姻问题；又有一些精神损害较小，通过村民调解委员会或邻里相互调戏的等等一些现实的、法律没有涉及的问题，也是离婚案件精神损害应关注的新内容。

三、法律规定的离婚案件精神损害赔偿

离婚损害赔偿是指离婚时，无过错方有权要求过错方给予其一定的物质补偿制度。③从性质上讲，离婚损害赔偿是一种民事赔偿责任，采取过错责任制，即以当事人的过错为要件。该制度的设置，既包括对受害方补偿的性质，又包括对过错方的惩罚，因而其兼具补偿性与惩罚性，其目的在于通过损害赔偿请求权的行使，令过错方对其违法侵害合法婚姻关系的配偶合法权益所造成的损害后果承担一定的赔偿责任，以弥补无过错方的物质损失，抚慰无过错方的精神伤害，制裁过错方的违法行为。

法律规定的精神损害赔偿须具备四个条件④：第一，须有违法行为，即配偶五方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的违法行为的存在。上述行为均为严重破坏婚姻家庭关系的行为，不仅损害了婚姻家庭关系存在的基础，而且严重地侵犯了对方人合法的权利。因此法律赋予权利受损一方以请求损害赔偿的权利。如果本利一方有重婚、婚外同居或实施家庭暴力、虐待、遗弃行为之一，而对方配偶也实施了上述某一行为的，那么对方均不享有离婚损害赔偿请求权了。第二，须有损害事实，无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害。按照我国法律，请求损害赔偿应以受到损害为必要条件，否则即不成其为损害赔偿。所谓损害，是指因过错配偶的行为而给无过错方造成的伤害。它包括精神损害和物质损害两种。精神损害是指因侵权行为作用于配偶一方的人身权所导致的受害人反常的精神状态，包括精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦表现为悲哀、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯；外在表现为反常的精神状态，如：失眠、消沉、冷漠、失望、发怒、狂燥、精神恍惚、悲观厌世等。第三，须请求人无过错，而另一方配偶主观上有过错，无过错即指请求人未有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。如双方均有过错，则双方均无损害赔偿请求权。实施违法行为的配偶一方主观上有意图违反婚姻法或其它法律的过错，有重婚、姘居、虐待、遗弃、实施家庭暴力等违反法律法规行为。第四，须具有因果关系，离婚赔偿必须是在配偶一方或第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果时才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是当事人所提出的离婚理由。比如，受害人以感情不合为理由提出离婚诉讼，在审理中查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当使用离婚赔偿。在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并作出相应裁判。

法律元宝的离婚案件精神损害赔偿，是指给予财物的赔偿。

四、另一类精神损害赔偿

这里所说的另一类是指：法律现行无规定的，但在日常生活存在的一类型的精神损害赔偿。如：一对夫妻，夫先与他人同居，对妻造成一定的伤害，妻知情后，夫告之后，妻也另找他人，再经历一段时期后，妻也与他人同居。但妻的精神压力较大，不满6岁的儿童心理、行为与正常儿童不太一样，对这种情况双方都有过错，但一方过错在先，对另一方造成的精神损害较大，在法律规定的“精神损害”赔偿范围内不得不到法律上的判决赔偿，过错赔偿的条件不具备，这时“民间”通常用的方法(途径)是：请邻里之间有一定厨房的“旁姓”人与“家族”内长辈，兄辈共同商议。根据双方的诉说、意愿表达和“商议人”所了解的情况，进行“裁

决”，一般是先错方向后错方当众道歉并承诺一定的经济赔偿，这种口头的道歉是法律规定以外的一种“精神赔偿”。其实对于一个家庭、一个人都有犯错的可能。关键是给予他(她)改过的机会，让另一方得到“面子”，抚慰心理。这种心理上的“满足感”，有时比“钞票”起到的效果更好。(一个精神、心理崩溃的人，钱对其来说连一个“微笑”都不如)：另外，像这种口头的道歉，因有“家族”，长辈的说劝，一般离婚的较少，且以后生活一般不会出现大的风波。同“口头”道歉相同的还有“书面”道歉，是指一方向另一方通过书信，媒体或协议书面形成道歉。“书面”道歉有别于“口头”的是：一般都是不可能换回的“婚姻”，弥合的机率较小。但一方过错在先，另一方受到的精神损害大的情况，使用这种“书面”道歉，给受到精神损害大的一方以安慰，这种心理上的作用，能战胜生活中的困难，给人以向上的启迪。可见除财物的赔偿之外“口头”与“书面”的精神赔偿，在现实生活中确定能达到物质赔偿不可替代的作用，应引起法学专家和社会各界人士的重视。

五、离婚案件精神损害赔偿责任的划分

《婚姻法》第46条和最高人民法院《善于确立民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》等有关法律规定，无过错方有权请求损害赔偿，责任属于有错方。《婚姻法》第43条规定实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人有权提出请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阴、调解，公安机关予以制止。实施家庭暴力或虐待家族成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定邓以行政处罚。第44条规定：对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员的受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付抚养费。抚养费、赡养费的判决，第45条规定：对的，对实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员构成犯罪的，贪污追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定向人民法院自诉，公安机关应依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。以上的法律规定是离婚案件的法律规定要伯和实施精神损害赔偿的直接证据。同时也法律规定的居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关、人民法院、人民检察院应有责任，在实质的离婚案件精神损害审理过程中，像以上责任单位是最好的“证明人”，并能出具对无过错者有利的证据，体现法律的公正，快捷办案，提高执质量。

在人民法院审理案件和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解决(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。在现实生活中，有过错的不仅指当事人(夫妻双方)，还有第三者的情形，对第三者的“插足”应列为损害赔偿责任的主体之一，对无过错的一方给予一定的精神损害赔偿，对第三者是一种惩诫，对无过错者是一种补偿。通常情况下，无过错方比较愤怒第三者，第三者再涉足他(她)人婚姻中，如第三者属已婚，将牵连两个家族，对第三者的惩罚更应体现法律的主体观。人民法院决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，应给予调解。如确实存在一方造成另一方轻微精神损害的，可调解为一方向另一方的口头或书面道歉的精神赔偿。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院也应给予调解。可指定居民委员会、村民委员会或所在单位的法制宣传，对受到精神损害的一方给予口头灌书面的，把人民法院从法律的责任走入生活的责任，更加适应社会主义制度下的人文文化和现代意识形态的发展，也有利于避免离婚案件的进一步升级，稳定社会秩序，从这几点上讲，人民法院在精神损害赔偿中应是“公证人”“调解员”的责任，这也是“三个代表”中代表最广大人民群众根本利益的一个具体工作体现。

六、离婚案件精神损害赔偿的时效性

最高人民法院《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的精神》中对其时效性有一定的法律规定。最高人民法院《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释。(一)第30条规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：①符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。②符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。③无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解。调解不成功的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。对①的规定，我认为，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，“可以”在离婚诉讼的同时提出，不应是“必须”，因为无过错方在与有过错方共同生活多年，心理上还有一定的亲近感，或无过错方性格比较好强，不想或不愿有过错方对精神损害进行赔偿，在离婚诉讼时“可以”不提出，这也是尊重和事人的合法权益。对②的规定，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意，离婚也不基于该条规起损害赔偿请求，可以在一年内就此单独提起诉讼。把“离婚后”一年内的“离婚后”去掉，把精神损害作为单一的民事侵权，与离婚与否分开。即不能把离婚与否同精神损害捆绑在一起，因为婚姻家庭的精神损害绝大部分都是在结婚之后所发生的。如果通过精神能达到夫妻双方和好，离婚就没有必要。对  也是“离婚后”敲定要慎重，不能只把有过错产生就直接认定为必须离婚，这种观念在很大程度上影响热潮公平，应从双方当事人的意愿考虑，进行民事调解。确实调解不成功的，人民法院要充分了解双方父母、子女情况进行“法制化”与“人性化”相结合的判决。达到判决之后，双方不再或减少后遗症的产生。

从以上法律规定内的离婚案件精神损害，汗毛规定外的离婚案件精神损害，法律规定的离婚案件精神损害赔偿，另一类精神损害赔偿，离婚案件精神损害赔偿责任的，离婚案件精神损害赔偿的时效性六个方面，笔者进行了一些内容和现实生活的分析，旨在进一步维护法律的公正性和公民的合法权益，并有机结合道德伦理的人性观点，谈的比较粗糙，不妥之外，请老师给予纠正。

 

注释：

①张杰蓍《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第134页。

②杨大文，马忆南著《婚姻家庭法原理与实务》，高等教育出版社，2002年4月版 ，第276页。

③④张杰著《婚姻家庭法学》上册，南海出版公司，2003年8月版，第164页、165页。

关于离婚的法律条文篇7

解释第二十九条规定“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”可以看出，最高人民法院的司法解释明显体现了法律原理，只能把婚姻关系的解除作为离婚损害赔偿的基础。法律理论上讲，离婚损害赔偿制度是建立在婚姻契约原理基础上的，离婚损害赔偿请求权的基础是离婚这一法律行为，而不是侵权法律行的发生，更不是限制在几种侵权行为。

但是，立法机关修改的婚姻法第四十六条明确规定“有下列行为之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿 ：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从该法律条文的文义理解，可以得出我国现行婚姻法规定的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。所以我国的离婚损害赔偿并非真正意上的离婚损害赔偿，而是有条件地限制在几种特定情形下的损害赔偿 ，其实质就是侵权损害赔偿。

二、离婚损害赔偿之构成要件

由于我国婚姻法确定的离婚损害赔偿是侵权行的损害 赔偿，因此，根据婚姻法第四十六条之规定和相应司法解释，离婚损害赔偿的构成要件为：

1.过错。由于婚姻法第四十六条用列举式的立法表述，即：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。只要具有规定情形之一的，即认定为当事人具有过错。那么除此之外的其它过错是否可以承担离婚损害赔偿呢？因为作为婚姻家庭这一私法领域的关系调整，法律未禁止的，则是允许的，所以不能承担责任。

2.侵权行为。婚姻法第四十六条规定侵权行为这一要件仅包括的四种情形，其它情形的行为则不能产生离婚损害赔偿。

3.损害事实。解释第二十九条和婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。损害事实即包括物质损害和精神损害。我国民法确定的民事责任一般仅具有补偿功能，未有惩罚功能或对期待利益获得救济，所以物质损害指直接损失，不包括间接损失。精神损害后果，是因人格权益等有关民事权益遭受侵害，造成受害人“非财产上的损害”一一包括精神痛苦和肉体痛苦。涉及精神损害赔偿，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。

4.因果关系。只有当婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的侵权行为导致了无过错方直接的物质损害和精神损害“非财产上的损害”或者二种损害之一，它们之间有必然的因果关系，即可构成离婚损害赔偿。

三、离婚损害赔偿应当澄清的法律问题

1.“离婚”只是离婚损害赔偿的程序要件。

婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿是侵权损害赔偿，民法学规定了侵权损害赔偿构成要件的原理，离婚损害赔偿只要构成婚姻法四十六条规定的构成要件，在实体意义上，将给予无过错方以补偿和救济。婚姻法四十六条规定有下列情形之一，导致离婚中的“离婚”是婚姻效力或婚姻契约的解除或终止，是与损害赔偿并列的实体结果，而不是离婚损害赔偿的实体意义上的要件。解释第二十九条第三款规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。因此，可以说，虽然没有被判离婚，就不存在离婚损害赔偿，但是离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。

2.离婚是损害赔偿的程序上的要件，没有司法程序上的保护（受理），不可能得到司法实体上的救济。因此，婚姻法上规定的婚姻无效、撤销婚姻、扶养等，不适用婚姻法规定的离婚损害赔偿。

关于离婚的法律条文篇8

一、法定离婚

离婚最早时称为“仳离”，《诗经》曾记载：中谷有，缕淝矣。有女仳离，其叹矣。后又有“绝婚”“出妇”“休妻”等称谓。中国古代的离婚制度主要表现为法定离婚、协议离婚、法律强制离婚三类。其中法定离婚主要体现在“七出”上。“七出”一词及其内容一说最早记载是《孔子家语》。《孔子家语・本命》云：“七出者：不顺父母出;无子出;淫僻出;嫉妒出;恶疾出;多口舌出;窃盗出。不顺父母者，谓其逆德也;无子者，谓其绝世也;淫僻者，谓其乱族;嫉妒者，谓其乱家;恶疾者，谓其不可共粢盛;多口舌者，谓其离亲;窃盗者，谓其反义”。另一种认为最早见于《大戴礼》，“妇有七去，不顺父母，去;无子，去;淫，去;妒，去;有恶疾，去;多言，去;窃盗，去”。但不管是哪一种说法，“七出”一词及内容最早都是礼制的内容，并没有见于法律。直到唐代才开始在律法中有明文规定，“七出者，依令：一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾”。从中我们可以看出唐代关于“七出”的表述，与前代礼制的规定在基本内容相一致的基础上，顺序和用词略有差异。

不过需要指出的是，唐律中对“七出”也作了一定的限制，主要有：第一，无子被出是有年龄限制的。“问曰：妻无子者，听出。未知几年无子，即合出之？答曰：律云‘妻年五十以上无子，听立庶以长。’即四十九以下无子，未合出之。”妇女五十岁左右基本上已经绝育，换言之妻子还有生育的可能就不能依“无子”一条出妻。不管这条实践如何，但从这条入律来看，至少说明政府还是有心保障妇女的某些权益的。第二，以“七出”的名义出妻者，必须履行一定的程序。开元二十五年《户令》规定：“诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾，皆夫手书弃之，男及父母伯姨舅并女父母伯姨舅，东邻西邻及见人皆署;若不解书，画指为记”。第三，即使妻子符合“七出”的条件，但是在唐律中仍然“三不去”的规定，律引《户令》之规定，对“三不去”作了明确界定：“一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归”。唐代法律在确认“三不去”的同时，又作了一定保留：“若犯恶疾及奸者，不用此律”。也就是说，“谓恶疾及奸，虽有三不去，亦在出限，故云‘不用此律’”。清薛允升认为“七出者，义之不得不去，三不去者，情之不得不留，总以全夫妇之伦也”。

总之，在法定离婚中，较前代而言，男方的权利受到一定的遏制，相反，妇女的利益则受到部分保护，体现了唐代妇女地位有所上升。

二、协议离婚

协议离婚是指在不具备“七出”条件的情况下，男方发起离婚提议，女方也同意，法律允许离婚。协议离婚古时又称“合离”，“合离”之事很早就有了。陈顾远认为：协议离婚古亦有其事。赵凤喈在其书《中国妇女在法律上之地位》说：“两愿离婚之事，汉代已见之。”两愿离婚即协议离婚，由此可见，“合离”之事在唐代以前已经有了。但是和前面的“七出”一样，在唐代以前也只是一种习惯法，“律有合离之法，自唐以后，均设明文。”唐律规定：“若夫妻不相安谐，而合离者，不坐。”疏议曰：“夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”

唐代正式用法律来确定“合离”，这是一件相当进步的事情。第一，单从法律上来看，它给妻子提供了主动离婚的权利，当妻子和丈夫生活“不相安谐”的时候，就可以向官府提出离婚的请求。这是在法律上提高妇女地位的一个表现。第二，古代社会是一个男权社会，妇女是不得擅自离婚的，唐律就明文规定：“即妻妾擅去者，徒二年，因而改嫁者加二等。”可见，法律是不承认妇女有离婚请求权的。但是从上述观之，如果丈夫也同意离婚，那么妇女是可以提出离婚的。且《唐律疏议》也对“擅去”做了解释：“室家之敬，亦为难久，帏簿之内，能无忿争，相嗔去，不同此罪。”这里面有给妇女开脱之意，即使是“擅去”的，也很有可能只是暂时离家出走，再说家庭之事，不可能没有相互争吵的，所以暂去者不同此罪。而到底是暂时离家的还是就不回来了，离家多久才算是暂时的，这些都是无法界定的，所以这就给予丈夫不合的妇女提供了两地分居在法律上的可能性。唐代放妻书所举的例子大多是协议离婚，也足见唐代妇女的地位有所提高，对协议离婚是持宽容态度的。

三、法律强制离婚

法律强制离婚在古代叫作“义绝”，是指夫妻间因为某种事情的发生已经情义断绝，因此法律上规定这种关系应当解除。“义绝”之名也是由来已久的。《列女传・黎庄夫人》有记载：“夫妇之道，有义则合，无义则离。”再有《白虎通嫁娶篇》记载：“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲常，乱之大者，义绝，乃得去也。”所以，“义绝”的说法在汉代已经有了，但就何时入律，不大确定。可以确定的是最早在唐律中已经有记载，我想“义绝”之条也应和前述“七出”“合离”一样，在汉代时应该是习惯法，只是礼仪上的规定，还没有在法律上明确规定，至唐代才将其正式入律。《唐律・户婚》规定“诸犯义绝者离之，违者徒一年”。唐律还对构成“义绝”的条件作了解释：谓“（夫）殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母（妻）杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及（妻）与夫之缌麻以上亲、若妻及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝”。

总之，唐代将前代只是习惯法的离婚条例写入法律中是一个重大的进步，此后各个朝代都将离婚条例写入律法中。同时，离婚条例的入律也间接保护了妇女的利益。唐律中对于离婚的详细规定考虑了妇女的利益，并没有一味地从男方考虑。虽然这些条文在后来各朝都有所提到，但是一则唐代是首次入律，二来唐代礼制对妇女的束缚没有后代那么严重。所以，在实践中妇女在离婚上的地位也并没有很低，且丈夫在协议离婚中的放妻书上的用词也较温和。各种证据说明在离婚问题中，唐律对妇女是采取一定的保护措施的。究其原因，主要是前面长期的分裂格局使汉文化深受少数民族文化的影响，造就了唐代的开放和宽松的社会风尚。

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6.（日）仁井田.唐令拾遗[M].东京：东方文化学院东京研究所，1933.253.

关于离婚的法律条文篇9

目前，有数据显示我国实施了变性手术的约有一千余人。变性人人数的日益增多已经使他们成为一个不容忽视的社会群体受到越来越多的关注。近年来由于变性所产生的道德风险和法律纠纷也越来越多，由此也引发了一系列的道德和法律问题。事实上，当变性成为一个需要法律调整的社会问题时，尤其在目前我国相关法律法规没有明确规定的情形下，实践中却出现了越来越多的变性者。由于变所带来的婚姻家庭的权利义务关系，以及由此带来的一系列法律问题，及其对我国现行法律提出的挑战，都是亟待解决的。

一、变性者的结婚问题

我国婚姻法学界对于“什么是婚姻”主要有以下观点：“婚姻是指为当时社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合，这种结合形成了特定的社会关系，即婚姻关系，也称为夫妻关系或配偶关系。”“婚姻是男女两性结合的社会形式，这种结合形成了当时社会制度所确认的夫妻关系。” “婚姻关系是社会关系的特定形式即人类的两性和血缘关系借以建立并赖以其确定的社会形式。”等。

虽然我国《婚姻法》、《婚姻登记条例》及相关的法律法规并没有对婚姻的含义做出明确界定，但我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”；第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”，《婚姻登记条例》第4条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”。

从以上学术观点和法律法规的相关表述中，我们可以看出这些关于婚姻的论述、观点虽然有所不同，但是对婚姻主体要素的要求却是相同的，即婚姻必须是男女两性的异性结合，只有一男一女的两性结合才构成我国法律意义上的婚姻，我国法律禁止同性婚姻。

在我国，户籍登记上的性别被认定是自然人法律上的性别，而户籍登记的性别又以自然人出生时的性别登记为依据。变性后，变性人原来户籍登记的性别要进行登记变更，其应当持有医院出具的变性手术证明，并依据我国户籍管理的有关规定到其户籍所在地进行性别变更申请。变性人通过性别变更更改了户籍登记上的性别后，其性别就以更改后的户籍登记为准了。

变性人更改户籍和身份证上的性别后，只要符合我国婚姻法规定的结婚的实质要件，是可以与异性结婚的。申请结婚登记的当事人，只要其户籍和身份证上的性别登记是一男一女，婚姻登记机关就应给当事人办理结婚登记的手续。

但是，对于变性者来说，在其享有结婚的权利和自由时，也必须履行告知的义务，即告知对方自己为变性人。如果对方明知其为变性人，仍愿意与其结婚，那么在双方自愿的情形下，婚姻是合法有效的。反之，如果变性者向对方隐瞒自己的变性事实，对方在婚后发现与自己结婚的是变性人，那么这种情况下，双方的婚姻效力如何认定呢？

应当肯定的是，此种情况不应按照我国《婚姻法》第10条认定为无效婚姻。因为该条明确规定了婚姻无效的4种情形，即重婚；有禁止结婚的亲属关系；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未达到法定婚龄。显然，变性者隐瞒变性事实这一行为并不属于其中的任何一种使婚姻无效的法定事由。所以，笔者认为，在无法律明文规定时，对于此种情形法院可以按其属于“导致夫妻双方感情破裂”情形的一种，准予双方离婚。

但是如果是婚内变性，即已婚者在其婚姻关系存续期间进行了变性手术，则会由此引起一系列婚姻法律道德方面的问题。

二、变性者的离婚问题

（一）变性者与配偶要求解除婚姻关系

如前所述，在我国不承认同性婚姻的前提下，不管是婚姻关系的建立还是婚姻关系的解除都只能是发生在异性之间，婚姻的主体要素都是男女两性。

就已婚变性者与配偶解除婚姻关系的情形，我国目前可依据的法律法规是民政部经商最高人民法院和公安部在2002年印发的《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》，指出当事人在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。

但是，如果是按照《答复》中的规定，变性人与其配偶的婚姻关系是参照离婚办理，那么就等于变相地承认了同性婚姻，形成同性离婚。由此就会造成这种情形，即一方面我国法律不承认同性之间的婚姻，而另一方面却又要让其按照离婚的程序解除婚姻关系，如此与我国现行法律相背离。

（二）变性者与配偶不愿解除婚姻关系

在实践中，还极有可能会出现一个更为严峻的问题，即自然人在结婚以后进行变性，如果双方都不愿意解除婚姻关系，那么能否强制他们解除呢？众所周知，只有当事人的请求才是婚姻关系解除的前提，若当事人不提出离婚的请求，任何人都不能强制解除其婚姻关系。但是，如果当事人任何一方都不愿意解除其婚姻关系，则他们会继续像一方变性前一样生活。那么在这种情况下，夫妻双方都为同性，这样又等于变相地承认了同性婚姻。而且从我国相关的法律法规中可以得出，不仅是结婚，我国法律意义上的离婚主体也是指的“男女双方”，同性之间是不能提出离婚的。比如我国《婚姻法》的第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚”。《婚姻登记条例》第10条也规定；“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记”。

所以依照有关规定，有人认为变性者与其配偶双方都不愿离婚的这种情形就直接参照婚姻关系终止原因中的死亡（包括宣告死亡）的情形处理。认为夫妻中一人实施变性手术之后，其婚姻赖以存在的法律属性和基础就没有了。既然我国不承认同性婚姻，离婚时也要求双方为男女两性，那么就应视为他们双方的婚姻关系自然终止，推定一方自然死亡，同时也无需履行离婚的相关法定程序。

但是，有学者认为这种规定虽然解决了“变性人与配偶的婚姻关系参照离婚办理”带来的问题，但是缺乏合理性和可操作性。如果夫妻一方变性就推定其自然死亡的话，显然是不通情理的。夫妻一方死亡是婚姻关系终止的自然原因，离婚则是婚姻关系终止的人为原因。已有配偶的自然人选择了变性，不能就意味着婚姻关系的解除，而且婚姻关系是一种民事法律关系，夫妻一方变性的事实可能会导致其婚姻关系的终止，但不能推定为变性人的自然死亡，而是可以把变性作为使其婚姻关系终止的单独的一种原因。这样，前述的矛盾和问题就会迎刃而解。

三、对我国现有部分法律规定的思考及相关建议

综上所述，变与我国现行婚姻法的规定存在冲突之处。如果在婚姻关系存续期间，一方实施了变性手术，那么，在离婚时主体就成为同性，出现同性离婚的情况。显然，这是与现行婚姻法的立法精神相背离的。

应该说，自然人可以通过变性行使选择自己性别的权利，而是否离婚则是作为婚姻关系当事人选择的权利，这两项权利在民法上都是属于以人身利益为客体的权利。当同属于一个体系内的两项权利发生冲突时，除法律法规明确规定或者当事人之间特别约定外，都不能牺牲一项权利来保全另一项权利。

因此，在变性人婚姻关系的解除方面，应该以意思自治为原则，尊重双方当事人的真实意愿。如果双方自愿解除婚姻关系，那么则属于协议离婚范畴；如果双方自愿继续维持婚姻关系，法律不应强行要求变性人与配偶解除婚姻关系。毕竟我国现行婚姻法在婚姻关系解除方面，实行离婚自由原则，遵循的是双方的主观愿望，而不是单纯依赖诸如变性等事实。当已有配偶的变性人自愿与其配偶解除婚姻关系时，法律也不应以同性为理由予以拒绝，更不应强制解除，而是应该按照一般婚姻的解除手续办理离婚登记。

参照国外相关法律制度来看，现在越来越多的国家承认了同性婚姻，所以对于婚内变性，只要在夫妻双方都自愿维持其婚姻关系的前提下，一般则认为其异性婚姻自动变更为同性婚姻。但我国是不承认同性婚姻的，所以当变成为一个具有法律调整必要的社会问题时，我们应考虑和检讨现行法律存在的不足与缺陷，并对其立法空白进行补充和完善。

以我国婚姻法为例，现行婚姻法过度强调结婚主体的性别，以至于在离婚中也以性别论，规定“男女双方自愿离婚的”、“男女一方要求离婚的”。针对这个问题，笔者认为，在不承认同性婚的大背景下，在结婚程序中可以规定性别条件，但在婚姻成立后的关于家庭关系、离婚等规定中，不应该过分强调性别因素，而可以以其他婚姻家庭法学的规范术语作为立法语言，比如使用“夫妻”、“配偶”等。这样可以从一定程度上避免在婚姻关系存续期间因一方变性带来的离婚时的尴尬，也有利于解决变性人解除婚姻关系时产生的一些问题。

四、小结

综上所述，当变性成为一个越来越突出的社会问题，当变性者成为相当数量的一部分社会特殊人群后，我们应当在遵循法律法规的框架内充分地尊重和保护他们的各项权利。但变性者，尤其是有配偶的变性者会带来很多婚姻家庭关系中的伦理道德、法律等复杂问题，所以我们应运用多种合理手段预先进行防范和规制，在理论上深入研究，补充和完善我国相应部分的法律空白。

参考文献：

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[2]陈明侠.婚姻法.成都:四川人民出版社.1988(2).

[3]高辰主编.婚姻法.北京:中国法制出版社.1996(3).

[4]扬遂全,陈红莹等著.姻婚家庭法新论.北京:法律出版社.2003(1).

[5]曾宪义总主编.以案说法新版―婚姻家庭法篇.北京:中国人民大学出版社.2005(8).

[6]杨毅.特殊婚姻法律问题前瞻.省略/lw/lw_view.asp?no=768

[7]张伟.探讨变性人婚姻家庭面临的法律问题.省略/articles/38096.htm

[8]张迎秀.变性人婚姻家庭法律问题探析．甘肃政法学院学报.2007.94(5):120-125.

关于离婚的法律条文篇10

纵观我国婚姻家庭法历史的发展，并未在法律中有“离婚后扶养制度”的专门称谓，但是离婚后的扶养却在不同的历史阶段，以不同的形式表现出来，虽然规定不同，却体现了同样的价值。

一、产生和初步发展

我国古代社会，调整婚姻家庭关系的主要依据即为“礼”和“法”，二者互相渗透，成为中国古代法律文化的特色之一。西周时期，在解决婚姻关系方面开始形成一套完整的制度，即所谓“七出三不去”。“七出”，即男子休妻的七个条件；“三不去”，是指女子若有“三不去”的理由之一，夫家即不能休妻。男子休妻的“七出”理由，受到“三不去”的限制，“七出三不去”的原则，自汉代开始入律，不再局限于“礼”的范畴，为后世的封建法典所沿用。“三不去”其中之一为“有所取无所归，不去”，是指“妇被出时，家中父母不在，并无归处，则不得而出之”。由此可以看出，通常情况下妇女被休之后由自己家中的父母扶养，前夫无需承担扶养的义务，家中父母双亡的情况下，则禁止婚姻关系的解除，以保证该妇女的生活。此处的规定即为对婚姻关系解除的一方生活问题进行关注的最早规定，学者通常把其作为我国的离婚后扶养制度的源起。

近代社会，在学习西方国家的立法的基础上，1911年颁布了《大清民律草案》，虽然该草案并未最终实施，但是其第53条的规定却有着标志性的意义。该条规定，呈诉离婚者得准用前条之规定，即妻之特有财产归妻所有。因夫之过错而离婚的，应暂给妻以生计程度相当之赔偿。

1930年，国民党政府颁布《中华民国民法》，该法第1057条规定：夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦应给予相当之赡养费。为将“离婚后扶养”与“扶养”的概念相区分，该法典采用了“赡养费”的概念，请求获得离婚后扶养的条件有二个，其一为请求方无过失且因判决离婚而陷于生活困难，其二为被请求方有条件给付。该规定一直为我国台湾地区的民法所沿用。

二、革命根据地时期的相关规定

革命根据地时期是指中国共产党领导的新生人民民主政权在1927年10月至1949年10月这一历史时期，该时期虽然较为短暂，但关于婚姻的立法却体现了较为先进的理念和精神，先后产生了一些婚姻家庭方面的立法，规定通过经济帮助的方式来实现对离婚后配偶一方的扶养。其中比较具有代表性的是以下几部法律：

（一）1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》的相关规定

1931年，中华苏维埃共和国中央执行委员会公布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，它是中国共产党领导的红色苏区创建的第一个法律，明确的规定了离婚后经济帮助的相关内容，为以后离婚经济帮助制度的发展奠定了基础。该条例确定了严谨实用的离婚制度，关于离婚后经济帮助的内容主要体现在“住房问题的解决”和“经济帮助的实现”。关于“住房问题的解决”，其第19条规定：“离婚后男女均不愿意离开房屋时，男子须将他的一部分房子，赁给女子居住。”关于“经济帮助的实现”，第20条规定：“离婚后，女子如未再行结婚，男子须维持其生活，或代种田地，直至再行结婚为止。”条例这两条规定的内容，有助于确保女方在离婚后的生活条件，确保女方在离婚后有房可以居住，有效避免了其生活水平的下降。

（二）1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》的相关规定

1934年4月，在总结实践经验的基础上，对《中华苏维埃共和国婚姻条例》进行了修订，颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》。关于离婚经济帮助，主要规定在第15条，即“离婚后女子如未再行结婚，并缺乏劳动力，或没有固定职业因而不能维持生活者，男子须帮助女子耕种土地或维持其生存。但如果男子自己缺乏劳动力，或没有固定职业不能维持生活者，不在此例。”根据对该条文的分析可知，获得离婚经济帮助的条件主要为：第一，女方离婚后尚未再婚；第二，女方缺乏劳动力或没有固定职业而不能维持生活；第三，男方须具有相应的履行义务能力。至于离婚后对女方进行帮助的方式则主要是“帮助女子耕种土地或维持其生活”。

（三）1943年《晋察冀边区婚姻条例》的相关规定

抗日战争时期，各抗日根据地在中国共产党的领导下，建立了统一的抗日民主政权，着手进行了一系列的立法活动，《晋察冀边区婚姻条例》正是在此背景下产生的。当时，国共两党合作，相互承认双方的合法地位，于是该条例的特色之一即在于它在离婚后扶养的相关内容的规定上吸收了1930年《中华民国民法》的有关内容。在内容上，采用过错主义，在称谓上，使用“赡养费”一词。从条例第20条的规定中可见一斑，该条规定，妻方无过失因判决离婚而生活陷于困难者，夫方纵无过失，亦应给予相当赡养费，但无力支出此项费用者，不在此限。

（四）1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》的相关规定

解放战争时期的婚姻立法，与抗日战争时期的婚姻立法相比，不仅数量少，而且立法体例也不统一。各解放区如陕甘宁边区、晋绥地区、关东地区等都有自己的婚姻立法，在离婚后扶养的规定方面最具有代表性的是1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》。该条例第12条规定，“男方提出离婚，而女方未再婚前，确系无法维持生活者，由男方负担必需之生活费。”适用该规定的条件主要有三：第一，须男方提出离婚；第二，须女方未再婚；第三，须女方确实无法维持生活。在上述三个条件均满足的情况下，男方须负担女方的生活费。

三、新中国成立后的相关规定

新中国自1949年成立以来，先后于1950年、1980年颁行了两部《婚姻法》，在2001年对1980年《婚姻法》进行了修正，成为我国现行婚姻法。关于离婚经济帮助的内容，在各部法律中都有所规定。

（一）1950年《婚姻法》的相关规定

1950年《婚姻法》是新中国成立后颁布的第一部法律，也是新中国的第一部婚姻法。其在第25条规定了“离婚后经济帮助”，具体为“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；帮助的办法及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”本条规定的主要目的在于解决女方在离婚后且未再婚时的生活困难问题，对革命根据地时期的立法，既有继承也有发展。1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第10条对《婚姻法》第25条的规定进行了补充，规定“在调解或判决准予离婚时，如一方在一定时期内不能独立维持生活的，应由对方根据需要与可能负担适当的生活费；一方因年老、残废、有病等原因，失去劳动能力，又无生活来源的，可根据实际情况由对方给付较长的或者长期的生活费。在执行过程中，如双方经济情况发生较大变化，可以另行协议，协议不成，再行判决。接受生活费的一方，如另行结婚，即应终止其生活费。”如此更有利于该制度在实践中的贯彻执行。

（二）1980年《婚姻法》的相关规定

1980年《婚姻法》是我国颁行的第二部婚姻法，是在1950年《婚姻法》的基础上修改而成的，是对前者的继承和发展。关于离婚后的经济帮助，第33条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。该处的规定与1950年《婚姻法》第25条的规定主要有两点不同，一是关于生活困难的时限由“离婚后”改为“离婚时”，二是帮助方式发生了变化，由“他方应帮助维持其生活”变为“给予适当的经济帮助”。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第14条对“离婚经济帮助”条款进行了补充的规定，它借鉴了1979年《民事意见》的相关内容，在第14条规定：离婚时，一方生活确有困难的，根据婚姻法第33条的规定，另一方应给予适当的经济帮助。一方年轻有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方年老病残、失去劳动能力而又无生活来源的，另一方应在居住和生活方面，给予适当的安排。在执行经济帮助期间，受资助的一方另行结婚的，对方可终止给付。原定经济帮助执行完毕后，一方又要求对方继续给予经济帮助的，一般不予支持。

关于离婚的法律条文篇11

纵观我国婚姻家庭法历史的发展，并未在法律中有“离婚后扶养制度”的专门称谓，但是离婚后的扶养却在不同的历史阶段，以不同的形式表现出来，虽然规定不同，却体现了同样的价值。

一、产生和初步发展

我国古代社会，调整婚姻家庭关系的主要依据即为“礼”和“法”，二者互相渗透，成为中国古代法律文化的特色之一。西周时期，在解决婚姻关系方面开始形成一套完整的制度，即所谓“七出三不去”。“七出”，即男子休妻的七个条件；“三不去”，是指女子若有“三不去”的理由之一，夫家即不能休妻。男子休妻的“七出”理由，受到“三不去”的限制，“七出三不去”的原则，自汉代开始入律，不再局限于“礼”的范畴，为后世的封建法典所沿用。“三不去”其中之一为“有所取无所归，不去”，是指“妇被出时，家中父母不在，并无归处，则不得而出之”。由此可以看出，通常情况下妇女被休之后由自己家中的父母扶养，前夫无需承担扶养的义务，家中父母双亡的情况下，则禁止婚姻关系的解除，以保证该妇女的生活。此处的规定即为对婚姻关系解除的一方生活问题进行关注的最早规定，学者通常把其作为我国的离婚后扶养制度的源起。

近代社会，在学习西方国家的立法的基础上，1911年颁布了《大清民律草案》，虽然该草案并未最终实施，但是其第53条的规定却有着标志性的意义。该条规定，呈诉离婚者得准用前条之规定，即妻之特有财产归妻所有。因夫之过错而离婚的，应暂给妻以生计程度相当之赔偿。

1930年，政府颁布《中华民国民法》，该法第1057条规定：夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦应给予相当之赡养费。为将“离婚后扶养”与“扶养”的概念相区分，该法典采用了“赡养费”的概念，请求获得离婚后扶养的条件有二个，其一为请求方无过失且因判决离婚而陷于生活困难，其二为被请求方有条件给付。该规定一直为我国台湾地区的民法所沿用。

二、革命根据地时期的相关规定

革命根据地时期是指中国共产党领导的新生人民民主政权在1927年10月至1949年10月这一历史时期，该时期虽然较为短暂，但关于婚姻的立法却体现了较为先进的理念和精神，先后产生了一些婚姻家庭方面的立法，规定通过经济帮助的方式来实现对离婚后配偶一方的扶养。其中比较具有代表性的是以下几部法律：

（一）1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》的相关规定

1931年，中华苏维埃共和国中央执行委员会公布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，它是中国共产党领导的红色苏区创建的第一个法律，明确的规定了离婚后经济帮助的相关内容，为以后离婚经济帮助制度的发展奠定了基础。该条例确定了严谨实用的离婚制度，关于离婚后经济帮助的内容主要体现在“住房问题的解决”和“经济帮助的实现”。关于“住房问题的解决”，其第19条规定：“离婚后男女均不愿意离开房屋时，男子须将他的一部分房子，赁给女子居住。”关于“经济帮助的实现”，第20条规定：“离婚后，女子如未再行结婚，男子须维持其生活，或代种田地，直至再行结婚为止。”条例这两条规定的内容，有助于确保女方在离婚后的生活条件，确保女方在离婚后有房可以居住，有效避免了其生活水平的下降。

（二）1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》的相关规定

1934年4月，在总结实践经验的基础上，对《中华苏维埃共和国婚姻条例》进行了修订，颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》。关于离婚经济帮助，主要规定在第15条，即“离婚后女子如未再行结婚，并缺乏劳动力，或没有固定职业因而不能维持生活者，男子须帮助女子耕种土地或维持其生存。但如果男子自己缺乏劳动力，或没有固定职业不能维持生活者，不在此例。”根据对该条文的分析可知，获得离婚经济帮助的条件主要为：第一，女方离婚后尚未再婚；第二，女方缺乏劳动力或没有固定职业而不能维持生活；第三，男方须具有相应的履行义务能力。至于离婚后对女方进行帮助的方式则主要是“帮助女子耕种土地或维持其生活”。

（三）1943年《晋察冀边区婚姻条例》的相关规定

抗日战争时期，各抗日根据地在中国共产党的领导下，建立了统一的抗日民主政权，着手进行了一系列的立法活动，《晋察冀边区婚姻条例》正是在此背景下产生的。当时，国共两党合作，相互承认双方的合法地位，于是该条例的特色之一即在于它在离婚后扶养的相关内容的规定上吸收了1930年《中华民国民法》的有关内容。在内容上，采用过错主义，在称谓上，使用“赡养费”一词。从条例第20条的规定中可见一斑，该条规定，妻方无过失因判决离婚而生活陷于困难者，夫方纵无过失，亦应给予相当赡养费，但无力支出此项费用者，不在此限。

（四）1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》的相关规定

解放战争时期的婚姻立法，与抗日战争时期的婚姻立法相比，不仅数量少，而且立法体例也不统一。各解放区如陕甘宁边区、晋绥地区、关东地区等都有自己的婚姻立法，在离婚后扶养的规定方面最具有代表性的是1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》。该条例第12条规定，“男方提出离婚，而女方未再婚前，确系无法维持生活者，由男方负担必需之生活费。”适用该规定的条件主要有三：第一，须男方提出离婚；第二，须女方未再婚；第三，须女方确实无法维持生活。在上述三个条件均满足的情况下，男方须负担女方的生活费。

三、新中国成立后的相关规定

新中国自1949年成立以来，先后于1950年、1980年颁行了两部《婚姻法》，在2001年对1980年《婚姻法》进行了修正，成为我国现行婚姻法。关于离婚经济帮助的内容，在各部法律中都有所规定。

（一）1950年《婚姻法》的相关规定

1950年《婚姻法》是新中国成立后颁布的第一部法律，也是新中国的第一部婚姻法。其在第25条规定了“离婚后经济帮助”，具体为“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；帮助的办法及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”本条规定的主要目的在于解决女方在离婚后且未再婚时的生活困难问题，对革命根据地时期的立法，既有继承也有发展。1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第10条对《婚姻法》第25条的规定进行了补充，规定“在调解或判决准予离婚时，如一方在一定时期内不能独立维持生活的，应由对方根据需要与可能负担适当的生活费；一方因年老、残废、有病等原因，失去劳动能力，又无生活来源的，可根据实际情况由对方给付较长的或者长期的生活费。在执行过程中，如双方经济情况发生较大变化，可以另行协议，协议不成，再行判决。接受生活费的一方，如另行结婚，即应终止其生活费。”如此更有利于该制度在实践中的贯彻执行。

（二）1980年《婚姻法》的相关规定

1980年《婚姻法》是我国颁行的第二部婚姻法，是在1950年《婚姻法》的基础上修改而成的，是对前者的继承和发展。关于离婚后的经济帮助，第33条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。该处的规定与1950年《婚姻法》第25条的规定主要有两点不同，一是关于生活困难的时限由“离婚后”改为“离婚时”，二是帮助方式发生了变化，由“他方应帮助维持其生活”变为“给予适当的经济帮助”。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第14条对“离婚经济帮助”条款进行了补充的规定，它借鉴了1979年《民事意见》的相关内容，在第14条规定：离婚时，一方生活确有困难的，根据婚姻法第33条的规定，另一方应给予适当的经济帮助。一方年轻有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方年老病残、失去劳动能力而又无生活来源的，另一方应在居住和生活方面，给予适当的安排。在执行经济帮助期间，受资助的一方另行结婚的，对方可终止给付。原定经济帮助执行完毕后，一方又要求对方继续给予经济帮助的，一般不予支持。

关于离婚的法律条文篇12

一、从立法上分析军婚保护制度。

对军婚实行特殊保护是我国的一项立法传统。早在建国之前，党和人民政府就十分重视依法保护军人的婚姻，并对军人离婚问题实行特殊保护政策。从1930年3月在闽西第一次工农兵代表大会通过的《婚姻法》开始，到1949年8月绥远《关于干部战士之解除婚约及离婚手续一律到被告所在地之县政府办理的通令》为止，苏区、抗日根据地和解放区的人民政权共颁布了约40部婚姻法律规范文件，其中有21部包含有保护革命军人婚约的条款，有6部是保护革命军人婚姻的专门性法律文件。

在现行的法律中，对军婚形成以下几个层次的特殊保护体系。

第一，《中华人民共和国国防法》规定“国家采取措施保护现役军人的荣誉、人格、尊严，对现役军人的婚姻实行特别保护”。

第二，2001年修订后的《婚姻法》第33条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。

而根据2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第23条的规定，“军人一方有重大过错”指的是《婚姻法》第32条第3款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。也就是说，“重大过错”包括：

（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有、吸毒等恶习屡教不改的；（4）军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。

第三，《中华人民共和国刑法》第259条第1款对破坏军婚罪作出了明确的规定，即“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”

此外，总政治部颁布了《关于军队贯彻执行〈中华人民共和国婚姻法〉的暂行规定》，对现役军人结婚、离婚实体和程序也有明确的规定。

以上几个层次的法律规定形成了我国军婚保护制度的规范基础，为保护军婚提供了法律依据。

二、从权利和义务分配上分析军婚保护制度。

我国《婚姻法》第33条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。也就是这一条切实保护军婚的具体法律规范，在理论界引起异议。异议认为按照该条规定，如军人一方不同意离婚，非军人一方就离不了，除非军人一方有重大过错，这对军人配偶一方不公平，因为它是通过限制军人配偶一方的离婚自由权来达到对军婚的特殊保护，这种立法背离了法律的公平正义基本理念和价值追求。

对这一问题，我们要深入分析，辩证地看待。“法以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系”。而要调整人的行为和社会关系，就是要通过相应的法律规范，设定法律关系主体的权利和义务，并在权利的赋予和义务的履行上体现着法律的肯定和否定。就军婚而言，法律要对军婚实行特殊保护，就是要在婚姻双方权利义务的配置上或者在其履行方式上有所体现。

《婚姻法》规定婚姻自由是一个原则，并不是一种具体的权利。对军婚实行特殊的保护，并没有违反婚姻自由原则。就《婚姻法》第33条来说，它并没有限制军人配偶的离婚请求权，只是在离婚诉讼的胜诉权的实现上增加了难度，况且在军人一方有重大过错时，这种困难又被法律排除。在司法实践中，最高人民法院在1984年的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，对军婚问题也作出了规定：“现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第26条（现行《婚姻法》第33条）规定审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”由此条可知，对军人配偶提出离婚的并非不能实现，与普通婚姻在诉讼离婚方式中的调解程序相比，只是在离婚程序和手续上有所区别，但并不是实体权利的得失问题。

而对军人一方提出离婚的，根据总政治部曾颁发的《关于军队贯彻执行〈中华人民共和国婚姻法〉的暂行规定》：“现役军人提出离婚，应持严肃深重的特度，要不违反法令，不败坏道德。申请离婚者须经所在单位团以上政治机关同意，并出具证明，方可到地方婚姻登记机关登记离婚，或向人民法院提出离婚诉讼。”相对于军人配偶一方离婚胜诉权的实现来说，这项规定，对军人一方的离婚请求权则设置了前提程序，尽管并没有剥夺军人一方的离婚请求权，但在其实现上也是困难重重。

从以上的法律条款分析，我国对军婚的特殊保护制度在立法上并非通过赋予军人特权和剥夺军人配偶的实体权利来实现的，只是在相关权利的实现上增加了难度。不同的是军人配偶一方增加在离婚的胜诉权上，而军人一方则增加在离婚请求权上。只不过军人职业的特殊性以及对组织严格的归依性使其将此困难视为必须完成的程序；而在权利观念、自由观念日益深入人心的社会中，任何对离婚胜诉权的限制都被视为对法律公平、正义理念的违背而已。

三、从法律和道德的关系角度分析军婚保护制度。

每一社会的法律与该社会占主导地位的道德都是建立在相同经济基础之上的上层建筑现象，两者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。但作为性质不同的两种规范体系又各具自己的特征，在表现形式、调整对象、违反的后果、调节人们行为的方式等方面存在着差异。从法律和道德的关系角度对我国军婚保护制度进行分析，有必要把军婚关系和一般婚姻关系放在同一视角下比较分析。

随着社会的不断发展，人们的道德观念、婚姻家庭观念多样化、开放性的特点的出现。人们对婚姻质量的追求越来越高，传统的婚姻家庭观念受到冲击。军人是社会中的一员，军人的婚姻关系也产生并存在这样社会环境中。法律既要实现对军婚的特殊保护，又要使这种保护扎根于现实社会且具有可执行性，因此在纷杂的社会现象中界定法律和道德范畴，明确哪些行为和现象是法律作用的范畴，哪些应该留给道德，无疑是不可回避的问题。

自从1950年第一部婚姻法规定一夫一妻制，夫妻应当相互忠实就成为社会普遍认同的一条基本的道德准则。我国现行《婚姻法》第2条也明确规定了一夫一妻的婚姻制度。但是，近年来，社会上出现的“包二奶”、婚外情、非法同居、通奸等现象时刻都在考验着人们的道德底线和容忍度。尽管我国《刑法》第258条规定了重婚的刑事责任：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或拘役。”但是，婚姻家庭和道德的关系处于“剪不断、理还乱”状态，“你中有我，我中有你”。这种状态下，使用强制性的法律介入并非易事。因为“法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系，而道德几乎涉及到社会关系的各个领域和方面”。“高尚的道德情操将依赖于个人的自觉履约而不是法律的强制执行”。所以，《刑法》

只是否定了重婚问题，即有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的现象，而将此外的其他现象留给了道德去调整，依靠社会舆论的力量解决。但是，道德除了具有灵活性、普适行的优点外，它还隐含着制裁的不确定性、不统一性，以及某些情况下制裁的不适当性。在法律否定的不道德现象之外，尚有其他不道德现象存在，但这已不在法律的规制范围之内。

在军婚保护制度中，《刑法》在规定了重婚刑事责任的同时，又增加了破坏军婚的刑事责任。根据《刑法》第259条第1款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。所以，破坏军婚罪客观方面的行为包括了两种情况：一是与现役军人的配偶结婚；二是与现役军人的配偶同居。对于前者破坏军婚的行为同时又是重婚行为，两者在法条上存在竞合关系，由于前者是重婚罪的特殊类型，后者是重婚罪的一般表现，因此，要按照“特殊法优于普通法”原则适用刑法和确定罪名。对于后者，则明显体现了刑法保护军婚的特殊性。在对破坏军婚罪的规定中，法律延伸了它的介入范围，即增加了对“明知是现役军人的配偶而与之同居”行为规制。所谓“同居”是指与现役军人的配偶不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。因此，在法律和道德关系上，破坏军婚罪将法律调整的范围又扩大了一步，将重婚罪原本留给道德去调整的范围纳入了法律的强制调整之下。当然，将道德义务法律化只能针对最起码的、最低限度的道德义务来进行，道德义务中要求较高的那部分不宜上升为法律义务，否则，法律会因脱离实际而难于执行。

保护军婚是我们党和国家的政策、也是我国的立法传统，在我国已经形成了明确的制度。但这只是表明国家法律对待军婚这一现象的态度，而要使这一制度得以落实，需要的不仅是法律的强制力，观念的深入人心以及人们的自觉遵守才是最重要的保障。

注释：

李学勇。幸福可以像花儿一样——访西安政治学院军法系副教授李芳梅。解放军报。

2006年12月14日。第9版。

关于离婚的法律条文篇13

反驳理由二是，根据《婚姻法》解释(二)第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的，人民法院应当受理。”也就是说对于离婚协议中财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。依当然解释法，对双方具有法律约束力，离婚协议中的财产条款当然在当事人间发生法律效力自不待言。

另外，该解释第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”即对离婚协议中财产分割条款的变更或者撤销作了规定。由此可以这样说，离婚协议中的财产分割条款与民商合同没有区别，在法律适用也并无二致。

特殊性可能主要体现在该解释第25条，即“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

反驳理由三是，根据现行法律规定，并参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》及审判实践，对于子女抚养、抚养费的支付及探视权的行使等内容也是以当事人的约定为生效的条件，并不以婚姻登记机关批准为生效条件。如上据述，该主张关于离婚协议中的财产条款自双方签订之日起生效的观点有现行法的依据，无疑是正确的。但是对于自愿离婚的条款只有当事人自愿尚不能发生法律效力，只有待婚姻登记机关发给登记证之日起方能发生法律效力。

针对离婚协议的效力问题梁律师发表意见:

婚姻关系的解除，只有两种途径可以实现：第一是双方达成离婚协议，到民政局办理离婚手续;第二是通过法院处理离婚，解除婚姻关系。