外商投资法及其实施条例篇1
投资主体是指从事投资活动，具有一定资金来源，享有投资收益的权、责、利三权的统一体，投资主体的实质是经济要素所有权在投资领域的人格化。根据《公司法》的规定，投资主体主要是股东和发起人，股东和发起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》都明确规定：外方投资者可是公司、企业、其他经济组织、个人；中方投资者为公司、企业、其他经济组织，原则上排除了中方自然人成为合营主体的可能性。虽然该规定具有一定的不对等性，有违WTO所规定的国民待遇原则之嫌，但其在未修改之前仍属于有效的强制性法律规定。
关于自然人是否可以成为投资主体， 内外资企业法存在着差异。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》规定中方投资主体为中国公司、企业或者其他经济组织，主要是基于当时的经济条件下，对中国自然人在信息占有量、资金实力等方面的考量。随着经济的发展，越来越多的中国自然人与外方进行投资活动，他们为了规避法律上的限制往往采取隐名投资或者先设立一个公司，再以该公司与外方共同设立外商投资企业。不仅增加了投资成本，也使真正的投资者对投资的控制力减弱，滋生了大量纠纷。上述规避措施的后果是，法律条文本身的目的并未达到而成为摆设。
为进一步扩大民间投资渠道，部分地方工商局已经放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。2008年1月25日，重庆市工商局出台26条新规，其中一条便是中国自然人可以成为中外合资企业股东。2010年5月1日，上海市工商局也出台了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，规定符合一定条件的中国自然人可以与外国投资者设立外商投资企业。因此，允许中国自然人成为外商投资企业的中方投资主体已经是大势所趋。
二、资本制度的差异性
内外资企业法中有关资本制度的差异主要体现在出资缴付制度、出资形式、出资比例以及注册资本的增减、出资转让等四个方面。
1.在出资缴付制度上
内外资企业法在具体的缴付制度上，无论是第一期出资额以及剩余出资额的缴清期限都有所差别。首先，对于有限责任公司而言，外商投资的与按《公司法》组建的，其出资上均是认缴制，而非实缴制，但是区别在于前者实行“先发照后验资”，与后者实行的“先验资后发照”的设立方式仍有较大的差异。例如，《中外合资经营企业法实施条例》28条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条第3款之规定。其次，外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低限额作出明确的限制。例如，《外资企业法实施细则》第30条，《中外合作经营企业法》第9条规以及《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第9条也对缴付的期限和比例作了规定。在外资企业法与内资企业法发生冲突时，要根据具体案件进行分析。
2.在出资形式与出资比例上
按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。此外，《公司登记管理条例》第14条也作了进一步规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。其实是将不可以作价出资的列举出来。
外商投资企业法早于《公司法》的颁布，缺乏严谨性。例如，《外资企业法实施细则》第25条规定：“可以自由兑换的外币、机器设备、工业产权、专有技术等。”《中外合资经营企业法》第5条、《中外合作经营企业法》第8条也作出了类似的规定。为了解决外商企业投资法与《公司法》的不同规定之间的冲突，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第10条又作了进一步规定：“外商投资的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条。”
虽然，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》关于出资形式与《公司法》存在着差异性。但是，可以看出，依照“三资企业”法设立的外商投资有限公司应当遵循《公司法》中有关出资形式的要求。另外，修改后的《公司法》对于出资形式采用列举模式和概括模式相结合的办法，将出资方式划分为货币出资方式和非货币出资方式出资两大类，扩大了出资形式的范围，对于充分发掘国内外投资资源具有重要意义。同时，也解决了外商投资企业法中在出资形式表述上不统一，并使用“等”字所带来的模糊性和不确定性问题。
内外资企业法不仅在出资缴付制度和出资形式上存在差异，在出资比例上也存在着差异性。关于出资比例的规定，“三资企业”法没有过多的规定，只有《外资企业法实施细则》做了特别规定。只是其规定的是作价后的比例不能超过20%，与公司法的规定还是存在着差异。
3.在注册资本的增减、出资转让上
《公司法》规定， 注册资本可以增减，股权也可以转让。但出资不得抽回。而外商投资企业法对此则有不同的规定。
在注册资本增减问题上，《外资企业法》第21条则规定不得抽回注册资本。第22条规定注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法》、《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条也持此立场。上述规定意味着外商投资企业法在出资转让问题上着意着安全忽略了资本退出机制的建立。
在资本的增减以及转让方面，《公司法》与“三资企业”法存在的差异更大。增减资本以及出资转让是否需要通过审查批准机关批准？显然，《公司法》规定，一般情况下是允许公司自由增减资本以及出资转让的，只是需要登记备案。而“三资企业”一般是不被允许增减资本和转让出资的，只有在特定情况下，并且要经相关机关审查批准后才可以。也就是说，对于资本的增减以及出资的转让，对“三资企业”的要求更为苛刻。
三、法人治理结构的差异性
公司作为法人，也就是作为由法律赋予了人格的团体人、实体人，需要有相适应的组织体制和管理机构，使之具有决策能力、管理能力，行使权利，承担责任。内外企业法规定的法人治理结构有着特别大的差异性。
《公司法》规定公司的治理结构由权力机构、董事会和监事会组成。《外资企业法》对此没有规定。《中外合资经营企业法》规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题，董事会成员不得少于3人，董事的任期为4年。没有关于监事会的规定。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定，中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
国家工商总局外资局《解读》：所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、设立登记制度上的差异性
《公司法》对公司的设立采取准则主义，其规定，对于审批前置只规定法律法规应当办理审批的情形。此外，《公司登记管理条例》第20条和第21条对需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司一些具体细节作了规定。
外商投资企业由于涉及国家产业政策与产业安全，对设立采核准主义。这可以从外商投资企业法的相关规定中得以体现。例如。《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条，《中外合作经营法》第6条，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条等规定。
可见，我国现行法律对一般公司和“三资企业”仍实行核准主义原则，另一部分公司则开始推行准则主义。目前我国公司登记主要强调了公司登记机关对申请文件的完备性所进行的审查，即形式审查，而没有就实质审查作出直接规定。
五、在股权转让与质押上的差异性
《公司法》规定，股权转让视有限公司与股份公司有所不同，对股权质押缺乏规定。《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第20条以及《〈中外合作经营企业法〉实施细则》第23条均规定转让属于合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。此外，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对外商投资的公司的股东办理股权质押备案也作出了具体的规定与要求。
总之，对外商投资企业投资者设立股权质押，按照《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，质押合同除满足《担保法》的有关规定外，尚须经审批机关批准，并向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的，质押合同不能成立。可见，以外商投资企业投资者的股权设立的质权，因其标的物的特殊性，其设立不仅需当事人合意，尚得受行政机关的监管。审批机关的批准及在登记机关的备案，是该种质押合同的生效要件和对抗要件。已上市的股份有限公司的股权质押应在证券登记机构办理质押登记，未上市的内资股份有限公司和有限责任公司的股权质押应在工商行政管理机关办理质押登记，外商投资企业的股权质押应向审批机关办理审批及向工商行政管理机关办理登记。
我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策、经济管理法于一体的混合性立法。这显然是一种立法性质的错位。在舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。
参考文献：
[1]范建虹.《国际投资法导读》.浙江大学出版社2000年版，第21页
[2]王荣，吴碧虹.我国内外资企业法的重构问题探究.吉林公安高等专科学校学报，2011年第4期
外商投资法及其实施条例篇2
二、外商投资三个法律及其实施条例（细则）对设立外商投资企业和港澳台投资企业的法定审批程序以及相应注册登记（包括变更审批和变更登记）程序和相关要求做出明确规定，各级外经贸（商务）主管部门要严格遵照执行，并应按照20多年来法律实践中已形成的依法行政的具体操作程序，继续与各相关部门密切配合，依法做好各项工作。
三、根据国务院20*年下发的商务部三定方案，商务部是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项(增资减资、转股、合并)；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作；综合协调和指导国家级经济技术开发区的有关具体工作，指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。《外商投资产业指导目录》由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会与商务部联合。
四、国务院根据《行政许可法》和行政审批制度改革有关规定，20*年下发文件，明确核定了商务部外商投资行政许可（审批）事项，主要有：依法由商务部和原外经贸部负责审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投资企业及企业变更的备案；石油、天然气、煤层气对外合作开采合同、物探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国（地区）企业承包经营中外合资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项目的立项审批；外商投资企业在境外设立非独立法人的分支机构的审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。
五、20*年根据十六届二中全会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行。（《国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知》（〔20*〕87号文）见附件1）
六、为履行我国加入世界贸易组织承诺，依据外商投资三个法律及其实施条例（细则），我国已陆续制订并公布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等40多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章（详见附件2），并已按要求通报WTO。内地与香港、澳门分别签订的《关于建立更紧密经贸合作的安排》（CEPA）涉及多个服务贸易领域，CEPA的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规及规章。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳台投资企业，要严格按照附件1列明的法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国务院相应部门或其地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股份有限公司、创业投资企业，以及外商投资企业和港澳台投资企业的合并分立、外资并购境内企业和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例（细则）制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关规定（见附件3）进行审批。
七、各级外经贸（商务）主管部门要严格按照法律规定的程序和国务院授权的权限，对外商投资和港澳台投资进行审批。已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原则上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的，以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的，由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸（商务）主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。
八、各级外经贸（商务）主管部门应贯彻《行政许可法》的精神，遵循合法、公开、公平、透明、便民的原则，按照国务院关于行政审批制度改革的要求，在已取得成果的基础上，不断推进政府职能的转变,依法规范审批、许可行为。
外商投资法及其实施条例篇3
本条例所称的外商投资企业是指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及国家允许的其他形式的外商投资企业。
第三条省人民政府外商投资办公室负责组织协调全省外商投资管理工作。
省计划、经济贸易、外经贸、外事、建设、环保和工商行政部门按照各自的职责分工，负责对外商投资的服务和管理工作。
第四条外商根据国家和本省颁布的投资指南和外商投资产业指导目录，自主选定投资项目。
鼓励外商在下列领域投资：基础设施、农业、生物和矿产资源开发产业、高新技术产业、旅游产业、安居工程和环保产业。
第五条鼓励外商进行多种形式的投资和开发。外商可以合资、合作和独资经营，也可以选择参股、控股、联营、兼并、收购、租赁、托管、承包等多种形式参与国有、集体、私营企业的改制、改组、改造。
可以采用建设－－经营－－移交（BOT）、转让经营权和收费权等形式投资基础设施建设。
第六条外商投资企业应当遵守国家的法律、法规，接受政府有关职能部门的监督管理，不得危害国家安全和损害社会公共利益。
第七条对引进外资成绩显著的，由各级人民政府给予奖励。具体办法由省人民政府制定。
第二章外商投资企业的设立、变更和终止
第八条遵循便捷、高效的原则，对设立外商投资企业实行联合审批登记。
第九条符合外商投资产业政策的项目，各级审批、登记机关应当在项目申办者提交的文件齐全合格后15个工作日内，完成立项、可行性研究报告、合同章程的审批和企业登记注册的全部手续。
第十条符合外商投资产业政策、属下列情况之一，投资总额在省级批准权限内的项目实行直接登记制：
（一）外资企业；
（二）不以国有资产作价入股和不以国有资产作为合作条件的合资、合作企业；
（三）属于国家产业政策中鼓励类的科技先导型和外向型不需全省综合平衡其生产和建设条件的项目。
实行直接登记制的项目，工商行政管理机关应当在项目申办者提交的必备文件合格后，5个工作日内完成企业登记注册的全部手续。
第十一条实行直接登记制的外商投资企业，其经营项目中属于行业管理或者许可证管理的，可以先领取营业执照再到有关部门办理其他相关手续。
第十二条外商投资企业需变更投资合同和企业章程主要条款的，报原审批机关审批，由原登记机关办理变更登记手续。原审批、登记机关应当在收到齐备合格的文件后15个工作日内完成变更登记手续。
直接登记的外商投资企业的变更，由原登记机关办理变更登记手续。
第十三条外商投资企业终止，按照外商投资企业清算办法进行清算，报原审批机关批准，由原登记机关办理注销手续。
直接登记的外商投资企业的终止，由原登记机关办理注销手续。
第三章对外商投资企业权益的保护
第十四条外商投资企业在其经营范围内，依法自主经营管理。
外商及外籍工作人员的人身权和财产权受法律保护。
第十五条外商投资企业及外商的专利权、著作权、商标权、专有技术、技术秘密、商业秘密、计算机软件和企业驰名字号等受法律保护。
第十六条外商投资企业在使用水、电、气、通讯、交通等基础设施配套方面，在接受金融、保险、法律、劳动用工、咨询、设计、广告宣传等社会服务方面享有与省内其他企业同等待遇。
第十七条外商投资企业用于正常生产经营收支的外汇，可以在银行保留一定限额的外汇、也可以在银行办理结售汇，或者在外汇调剂中心买卖外汇。
外商投资企业的外国投资者汇出的合法收入，可以从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行购买外汇支付。
第十八条在本省投资的外商、外籍工作人员及眷属在公共交通、文化娱乐、医疗卫生、子女就学、旅游服务等方面，享受本省居民的同等待遇。
外商、外籍工作人员及眷属应当依法向公安机关办理居留证。外商投资企业中方员工的户口，按照国家有关规定办理。
第十九条除法律、法规规定的以外，外商投资企业有权决定参加或者不参加社团组织；有权决定参加或者不参加评比、表彰、赠与、赞助活动。
第二十条外商投资企业有权拒绝不符合法律、法规规定的检查和影响企业正常生产经营的活动；有权拒绝摊派、集资及其他侵害外商投资企业合法权益的行为。
除法律、法规、规章设定的收费项目外，任何部门和单位设定的收费项目一律无效，对外商投资企业收费的，按照《*省对外商投资企业收费登记卡管理办法》办理。
第二十一条外商投资企业认为其合法权益由于行政机关及其工作人员实施具体行政行为而受到侵犯的，可以向省外商投资企业投诉中心或者政府有关部门投诉，也可以依法申请行政复议或者向人民法院提讼。
第四章对外商投资企业的优惠
第二十二条外商在本省投资兴建的能源、交通、水利、环保、农业、林业、畜牧业开发以及相关的生产性企业，其经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年、第二年免征企业所得税，第三年至第五年缴纳入地方财政的所得税，由同级财政全额返还。
第二十三条外商投资兴办经确认为高新技术企业，其经营期在十年以上的，从开始获利年度起，第一年、第二年免征企业所得税，第三年至第七年缴纳入地方财政的所得税，由同级财政全额返还；企业开始经营的第一年至第三年缴纳的增值税地方分享部分，由同级财政返还，减免期满后，经省级税务部门同意，企业所得税可以实行优惠税率。
第二十四条外商在能源、交通、环保、城市公用事业等基础设施的投资项目，并且实际投资额在1000万美元以上的，经批准，企业开始经营的第一年至第三年期间缴纳的增值税中地方分享的部分，由同级财政返还。
第二十五条在本省的外商投资企业以其利润在本省再投资，并且经营期在五年以上的，再投资部分已缴纳的所得税，由同级财政返还。
第二十六条外商投资企业利用非耕地兴办的农业开发项目，从有收入的年度起，头三年内免征农业税和农业特产税，第四年至第五年税务部门征收后，由同级财政返还。
第二十七条外商投资企业需用土地的，可以优先安排用地计划指标，按照省内同类企业标准收取费用，一次交费有困难的，可以通过协商分期付款。
外商投资安居工程建设，其建筑面积的30％可以作为商品房。
第五章行政部门及服务机构的工作职责
第二十八条对外商投资企业进行审批、管理、服务的部门和单位，一律实行行政公示制，公布申报文件的详尽内容和对外办公时间，公开办事程序、办事时限，公布收费的项目、标准和内容、承办人姓名、职务，接受社会监督。
第二十九条外商投资企业在建设期间办理用地、规划，设计、供水、供电、供气、通讯，安全、消防等手续，由各级建设行政主管部门负责牵头协调。凡申报文件齐备合格的，有关部门必须在以下时限内办妥相关手续：
（一）属本省审批权限范围内的用地，土地部门在5个工作日内完成《建设用地批准证书》或者《土地使用证》的办理发证工作；
（二）城市规划部门在10个工作日内完成《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的办理发证工作；
（三）供水、供电、供气、通讯和消防等部门各在5个工作日内完成审批、办证等有关手续。
第三十条外商投资企业在生产经营方面需由行政部门帮助解决的问题，由各级经贸委负责协调解决。
第三十一条省外事部门负责对外商投资企业中外国专家身份的认定，并在外商提交的文件齐备合格后的2个工作日内完成对外商投资企业拟聘外国专家的身份认定，核发《聘请外国专家确认件》和《外国专家证明书》，办理《外国专家证》。
第三十二条各级政府及其职责部门应当严格执行以下规定：
（一）除法律、法规明确规定外，不得对外商投资企业进行检查和处罚；
（二）除法律、法规规定，可以依法实施强制执行手段的机关，不得责令银行划拨或者冻结外商投资企业及外商的资金和帐户，不得查封外商投资企业及外商的合法财产；
（三）不得利用职权指定企业、事业单位搞垄断或者变相垄断经营，进行不正当竞争；
（四）不得损害外商投资企业的合法权益。
第三十三条行政机关工作人员执行公务时，不得泄露外商投资企业的商业秘密。
第三十四条外商投资企业的年检由各级政府外商投资主管部门组织有关部门进行。
第三十五条涉及外商投资企业的行政事业性收费，按照国家和本省的有关法律法规的规定执行。
第三十六条各种社会中介机构应当遵循公正、公平、公开和自愿的原则，依法开展对外商投资企业的中介服务活动，公布经有关部门批准的服务项目和收费项目及收费标准，并对其出具的证明文件负法律责任。中介机构及其执业人员必须具有相应的资格证书。
第三十七条各级政府行政监察部门负责监督检查行政部门工作职责的履行情况。
外商投资企业投诉中心应当依法办理外商投诉，维护外商投资企业和投资者的合法权益。
第六章法律责任
第三十八条外商投资企业违反国家法律、法规规定的，依法予以处罚。
第三十九条违反本条例，有下列行为之一造成不良影响和后果的，由所在单位或者上级主管部门给予直接责任人和负有直接领导责任人员行政处分，给外商投资企业造成损失的，依法承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法对外商投资企业进行检查的；
（二）非法划拨外商投资企业款项的；
（三）强迫外商投资企业购买指定产品的；
（四）强行对外商投资企业举办以营利为目的的各类培训班的；
（五）向外商投资企业指定或者变相指定中介服务机构的；
（六）强迫外商投资企业向指定施工单位发包工程的；
（七）泄露外商投资企业商业秘密的；
（八）侵犯外商、外籍工作人员及眷属的人身权和财产权的；
（九）其他损害外商投资企业合法权益的。
第四十条中介机构违反规定提供虚假服务或者服务不当给外商投资企业造成损失的，应当承担赔偿责任；情节严重的，应当依法处理直接责任人，直至取消其执业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条国家工作人员，、、收受贿赂或者侵害外商投资企业合法权益的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章附则
外商投资法及其实施条例篇4
《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》及其实施细则或条例（简称为三资企业法）和相关规章对外资准入的程序作出明确规定，基本步骤为首先由计划经济部门立项审批，立项审批时还涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批，然后由外经贸部门对投资者签订的合同章程进行审批，最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。当外资项目涉及到特殊行业有单行条例规定相应准入程序时，还需增加行业主管部门的审批程序，如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、交通运输业由交通行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等等。我国涉及外资特殊行业准入审批的单行条例至今有40多部，涵盖40多种行业，涉及商业、金融、电讯、分销、旅游、教育、运输、医疗与保健、建筑、环境、娱乐等服务性行业。近年，为了进一步完善社会主义市场经济体制的需要，国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。在此基础上，国家发改委于2004年10月《外商投资项目核准暂行管理办法》，详细规定了外国投资者来华投资的核准程序、核准条件、核准机关等事项，其中的核准机关明确为国家发改委或地方各级发改委。这次改革意味着外资准入的第一步立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。
2.实体法
在实体法上，对外资准入的法律管制主要涉及投资方向和投资条件两个方面。在投资方向方面，最新的专项立法是2002年2月经修订的国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2004年11月经修订的国家发改委和商务部共同制定的《外商投资产业指导目录》。这些规定列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业，没有列明的都属允许类。外资投向鼓励类行业则在随后的经营过程中可享受一些优惠待遇，限制类则意味着将准入审批权限提升至省级乃至国家相关政府部门，获得准入后与允许类同等待遇。在投资条件方面，三资企业法已删除了WTO附件TRIMS所禁止的履行要求，但《指导外商投资方向规定》第10条却增加了产品出口作为外资准入后外商投资企业享受优惠待遇的前提条件，《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求，包括强制合营、中方控股、中方相对控股等，对此，有学者称之为间接投资条件，并不违反中国承担的现行国际投资条约义务。此外，涉及特殊行业的利用外资单行条例设置了一些投资条件，例如，《关于设立中外合资对外贸易暂行办法》第4条、《关于外商投资举办投资性公司的规定》第3条、《中外合资旅行社试点暂行办法》第3条和第4条等都对中、外投资者的主体资格设置了较严格的投资条件，这些规定还分别对外商投资项目的最低注册资本、最长经营期限等作了严格的硬性规定。这主要是因为过渡期内某些行业的开放需要渐进式的。
3.评述
自1979年7月我国颁布《中外合资经营企业法》起，已相继制定颁布了《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则或条例。合资企业法调整中外投资者同股同利合资经营的公司制，合作企业法调整中外投资者契约式合资经营公司制和合伙制，外资企业法调整外国投资者一人独资或两人以上外国投资者合资经营的公司制和经批准的其它组织形式。这三部法构成了《公司法》的特别法。近年来对三资企业法已多次作出修改和完善，且每次的修法普遍朝着市场化的方向发展，尤其是2000年至2001年中国入世前后，为了履行WTO义务，三资企业法删除了与TRIMS协议不相符的外资准入投资条件。1995年诞生了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两个重要的专项外资准入法，随后又经过多次修订，现其中的《暂行规定》已升格为《规定》，修订内容明显加大了对外资准入的开放程度，增加了鼓励类，减少了限制类，放宽了外国投资者股权比例限制，开放了新投资领域等。随着WTO的加入，中国政府遵循着WTO市场准入的准则，又制定了多部涉及外资服务业准入的单行条例，目前，像批发业、零售业、对外贸易服务业、中介服务业、金融服务业等均已对外开放，外资还可以进入中国资本交易市场并购中国企业。2003年我国颁布施行《行政许可法》，使外商投资企业的准入审批程序走入规范化轨道。2004年外资准入审批程序将立项审批改革为核准，其目的是简化审批程序。所有这些努力都说明中国外资准入立法已逐渐向市场经济要求的方向发展，尽管出于维护公共利益和经济安全的考虑对某些行业的外资准入仍实行适当的法律管制。而适当的法律管制和对外开放并不矛盾，因为进一步扩大对外开放是我国的基本国策，不会改变；但是进一步扩大对外开放并不等于完全自由放任，即便是世界上最开放的国家在外资准入程序上都有诸多的限制和严格的审批制度，因为任何国家都会有国家安全意识，有敏感领域，需要以法律加以控制。
二、外资准入法的实施现状及成因分析
从外资准入立法现状看到中国外资准入法正日趋完善，其中的审批制度是外资准入的关键环节，同时是美国判定一个国家是否是市场经济国家的标准之一，也逐渐以法律加以规范。然而对这些法的实施却不尽人意，具体而言有以下几方面：
一是有些地方政府机构改革不到位，使得外资准入立项审批、核准机关出自多个部门。外资准入最初的立项审批权属于计经委，现行改革后的核准权也明确属于发改委。1998年国务院机构调整时国家计划经济委员会分立为国家发展计划委员会和国家经济贸易委员会，又于2003年将原国务院体改办和国家经贸委部分职能并入，改组为国家发展和改革委员会，同时组建国家商务部，将原国家外经贸部的全部职责以及原国家经贸委和原国家发计委的部分职责划入商务部。2004年外资准入立项审批权改革为核准权到了地方自然传承到发改和经贸两个机构，当然这里还有一个原因是2003年国家组建商务部撤消经贸部和外经贸部时，许多省份没有组建对应的商务厅，仍维持着发改、经贸和外经贸三个机构的“三足鼎立”。另外，有关法律规定涉及某些行业的外资准入由商务部门审批。在“各自为政，法出多门”的现状下，三家机构对外资准入的条件有时不尽相同。且名为立项审批改革为核准，其实际操作程序实难看出两者之不同。缘此，《外商投资项目核准暂行管理办法》得不到真正实施。
二是政府对外资准入的审批有禁不止。我国三资企业法规定，有损中国社会公共利益、危及中国经济安全、可能造成环境污染等的外资不予准入。《行政许可法》也规定，对涉及公共利益的重大许可事项应由行政机关向社会公告并举行听证程序后才能决定批准或不批准。但地方政府引资心切、来者不拒，只要是外资多多益善，因而只要投资者提交的申请资料形式符合要求，审批机关一般不审查资料的具体内容是否真实、是否有恶意规避法律之嫌、外资准入后是否有可能危及社会公共利益等实质内容。造成的结果是外资获得准入，但准入后外资的经营活动给社会带来负效应，民众怨声载道。
三是政府对外资准入的审批有法不依。就拿外资组织形式来讲，《中外合作经营企业法实施细则》第9章单独列一章节规范外商投资合伙制（关于不具有法人资格的合作企业的特别规定），对合伙制外商投资企业的民事责任、财产归属、权力机构、财务管理等都作了详细规定。《外资企业法实施细则》第18条规定外资企业的组织形式除了有限责任公司外经批准可以为其它责任形式。但事实上这些法律条文自颁布至今从未得到实施，经我国政府批准的外商投资组织形式一律为公司制，外商投资合伙制至今一直排除在外，中国政府的自由裁量权之大可见一斑。
由此看来，政府对外资准入干预的主要表现形式是有法不依有禁不止，通常称之为政令不通即法律没有得到实施。究其原因可能有几方面因素：（1）现行的干部考核机制与升迁机制，为地方政府大搞政绩工程提供了强劲的激励动力。就招商引资成就来讲，引进的外资额成为一项硬指标。为完成外资考核指标，严肃的法律被人为地淡化、符号化甚至游戏化，习惯做法、暗箱操作贯穿于外资准入审批的整个过程；为完成外资考核指标，地方政府常以剥夺本地区劳动阶层的各种劳动保障、放任自然环境的损害为代价。（2）政府官员的精神追求和理想信念欠佳。外资准入审批的上下环节很多，审批官员又是有效的一线操控者，而有些官员热衷于自己的升迁，忙于跑官要官，或者满脑子装的是如何用权敛钱发财把精力都耗散在这些方面，从不钻研外资准入的法律依据和立法目的，对外商咨询有关投资准入的法律问题，答复随心所欲，敷衍了事，导致外商投资报批一个项目来回多次跑。所有这些使得真正的市场经济秩序难以形成。（3）监督无力。《行政许可法》颁布施行时对政府官员的培训、考试在形式上搞得轰轰烈烈，但一阵热闹过后真正要实施时又是老调重弹，外资准入审批程序依旧没有体现《行政许可法》所要求的那样便民和透明，监督机关偶尔对行政许可程序的规范性作些检查，但只是走走过场作作秀，结果一部新法的实施又是大打折扣。可见，监督无力纵容着法的实施不到位。
三、只有高度重视法的实施才能减少政府对外资准入的干预
外商投资法及其实施条例篇5
不过，trims 协定是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域， 这对于国际投资法的发展具有十分重要的影响。 可以说，trims协定的达成在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义， 对于国际投资法的发展起重要的促进和导向作用，因而被视为全世界范围内具有最广泛影响的国际投资法典。
我国迟早要加入世界贸易组织，trims 协定的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采用相应的法律对策，协调我国外资立法与trims协定的矛盾，加快我国外资立法与国际接轨。
二、我国现行外资立法对trims协定的背离
自1979年颁布《中外合资经营企业法》至今，我国外资立法经历了一个从无到有、从少到多的历史性变革，外商投资活动已基本上走上了法制的轨道，但是如果按trims 协定的有关规定审查我国现行外资立法，就不难发现它与trims协定存在明显的不协调之处：
（一）对外资一定范围的差别待遇和优惠待遇
国民待遇是世界贸易组织协定奉行的基本原则，trims 协定将其纳入投资领域，并在协定附件中专门列举了违反国民待遇的限制性投资措施。我国外资立法及我国签订的一些双边协定中规定或承诺了在投资领域给予外商投资者享受国民待遇，但和trims 的要求相比还是有很大差距。
1.差别待遇
（1）当地成份要求，根据trims协定附件的规定，当地成分要求是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品。我国有关外资法律要求外商投资企业所需的设备、原材料、配套件等物资，应当（尽先）在中国购买（注：《合资企业法实施条例》第57条）。
（2）出口实绩要求。我国《外资企业法》第3条就明确规定设立外资企业的前提条件之一就是“产品全部或大部分出口”，该法的实施细则进一步明确该条件为“年出口产品的产值达当年全部产品产值50％，实现外汇收支平衡或有结余。”（注：《外资企业法实施细则》第3 条。）
（3）贸易平衡要求。我国《合资企业法实施条例》第75 条规定：“合营企业的外汇收支一般应保持平衡”。《外资企业法》第18条也规定：“外资企业应当自行解决外汇收支平衡”。
（4）外商投资领域的限制。1995 年颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》中规定了若干禁止或限制外商投资的领域和项目，其中以服务业尤为突出。虽然近年来，我国已允许外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域，但在地域、数量、股权、业务范围等方面仍多有限制。
（5）审批手续复杂。对外商投资企业的审批手续虽然一再简化，但仍然比较复杂严格，加上官僚主义的影响，使审批延误事件时有发生。
2.优惠待遇
（1）税收优惠。在我国一系列的税制改革中， 虽然取消了部分给外资的税收优惠，但并未从根本上解决内外资企业公平税负的问题。外资企业仍可以以两种方式获得税收优惠：一是低税率， 即减按15 ％或24％的税率纳税。如根据设立地区（经济特区、经济技术开发区）、企业性质、所属行业的不同，可以减按24％或15％甚至更低的税率征收；二是定期减免税，如生产型外资企业可享有“二免三减”优惠（即获利的最初2年免税，其后3年税额减半）。
（2）生产经营权。虽然经过种种转换机制的努力， 内资企业的生产经营自主权仍难以完全落实，而外商投资企业一开始就在生产、采购、销售、人事、资金、物资等方面有比较广泛的生产经营权。
（3）进出口经营权。根据我国外商投资企业法的规定， 外商投资企业享有进出口权，可以直接进口生产所需的原材料、机器设备，可以直接进口本企业生产的产品，而且其系免征进口关税待遇的进口产品还可取得免领进口许可证的优惠。
（二）对外资一定程度的数量限制
trims协定附件明确指出， 对贸易有扭曲作用的数量限制在投资领域主要表现为东道国采用替代进口、外汇限制、出口限制等措施。我国现行外资立法中也存在这种数量限制的规定。
1.替代进口的要求。我国在利用外资工作中一直实行以产顶进的进口替代战略，根据《关于中外合资合作经营企业产品以产顶进办法的规定》，历年来有关部门制定的清单上以产顶进产品多达1751种，国家还在财政、价格、税收等方面给予实行进口替代的外商投资企业特殊的优惠政策。
2.外汇限制。由于我国人民币还不能自由兑换成自己外汇，有关部门通常根据内部规定对外商投资企业实行外汇管制，通过限制外汇的取得而迫使企业实施替代进口。
3.出口限制。总的来说，我国对企业出口采取鼓励政策，但对一定种类的商品的出口实行许可证制度，包括外商投资企业某些产品的出口。例如经贸部关于《外商投资企业申领进出口许可证的实施办法》规定：“外商投资企业出口本企业生产的产品，其中属于实行出口许可证管理的商品，凭企业年度出口计划每半年申领一次出口许可证。”这种配额许可证管理就属于数量限制。
（三）法律的透明度不够
trims协定要求各缔约国保证其外资立法的透明度， 公开与投资有关的各种政策。我国外资立法在透明度方面，与trims 协定的要求还相距甚远。1.与外商投资有关的大量内部文件未公开。由于我国长期对经济实行计划管理，加上外商投资是一项新的经济活动，立法工作滞后，对外商投资的监督管理很多方面采用行政手段，其表现即是我国利用外资领域的很多重要事项长期以来都是靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定，内容涉及财务、税收、信贷、物资、进出口等很多方面。
2.某些法律法规在全国范围内不统一。由于从中央到地方，多层次、多方面地制定优惠政策，导致在税收减免、审批权限等方面形成地区差别。例如，我国对经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区与内地举办的外商投资项目实施10％至30％的差别所得税税率和不同海关税的规定，就不利于税收政策在全国的统一实施。
从现行外资法的立法部门看，既有全国和地方人大及其常委会，又有国务院对外经贸主管机关以及其他相关职能机关，这种立法主体的多层次结构不可避免地会带来因法出多门而导致的在颁布实施的外资法律、法规、条例、规章之间出现不协调、重复乃至冲突的现象，从而影响外资法律的透明度和规范性。
三、我国外资立法的调整与完善
（一）在外资法中确立国民待遇原则的适用
对外资实行国民待遇已成为最近国际投资领域的一项通行规则和惯例。我国要加入世界贸易组织，要为内外资企业提供一个竞争的投资环境，那么我们必须按照trims协定所确立的标准， 逐步取消妨碍国民待遇的有关经营要求方面的投资措施，以确立国民待遇在外资法中的适用。
1.取消差别待遇，减少限制。
（1）取消大部分当地成份要求。为了保护国内某些行业， 我国加入世界贸易组织后，可以援引幼稚工业保护条款，在一定期限内以特殊保护。
（2）取消出口创汇等要求。我国目前外汇储备已达1000 多亿美元，从1996年底已实行了经常项目下人民币可以兑换，并且外商投资企业可以通过调剂外汇余缺，扩大外汇结算和人民币再投资等方式缓解外汇方面的要求。此外，我国还可以援引世界贸易组织协定关于国际收支平衡的条款，在资本项目下暂时地实行一定的外汇管制。
（3）对外商投资领域的某些限制，既违反了互惠互利原则， 也不符合我国现实需要，应予修改。实际上，近年来我国已经有限度地向外商开放了金融、贸易、外资、交通和通讯等行业。
（4）关于出口实绩要求的条款，既不符合国际投资规范， 又缺乏约束力，不宜在法律中明文规定。鼓励外资企业出口，可以采取出口退税的办法，这样做也可以使内外资企业享有同等待遇。
2.谈化优惠，公平税负。优惠政策可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但它是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上，减少了国家的财政收入，而且又使内资在竞争中处于不利地位。对于外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。目前，国际直接投资总额的75％以上属于以发达国家之间的相互投资，大约20％左右是发达国家对发展中国家的投资，而且还主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。
要公平税负，目前主要是要统一税收政策和税率水平，杜绝各种各样的税收减免攀比行为。现阶段我国各地区存在首各种各样的减免税优惠政策期，或将所得税税率降到极低的地步，这种盲目攀比的优惠，不仅破坏了国家税收政策的统一，而且使外商对于我国的投资环境产生怀疑，反而不利于引进外资。
（二）取消我国外资立法中有关数量限制的一些规定
废除数量限制是建立正常的市场运行机制，实现贸易自由化的一种基本措施。由于关税水准的普遍下降，作为非关税壁垒的数量限制已成为新的世界多边贸易格局下阻碍贸易自由化的主要攀篱，我国应删除或修改现行外资法中有关数量限制的一些规定。但我国可以援引世界贸易协定的例外规定和保障条款，对这些规定延缓修改。例如，我国对外资企业的进出口仍然进行一定的配额许可证管理，违反了禁止数量限制原则，但由于我国仍属于发展中国家，我们可以保留一定的配额许可证管理商品。由于世贸组织协定的保障和例外条款的使用也是有严格限制条件的，所以我国的配额许可证管理商品应逐渐减少，并且在具体做法上也应灵活些，比如不要在法律中写入违反禁止数量限制原则的条款，而应对进行配额许可证管理的商品做具体规定。
（三）提高外资立法的透明度，保证法律和政策的统一实施
1.公布关于外商投资的内部文件。
与外商投资有关的大量内部文件不公开，大大削弱了法律的权威性，不少受内部规定困惑的外商甚至将不公开的内部法规视为“秘密法”。我国市场机制的建立也要求把对外商投资企业的管理纳入法制轨道。因此，公布关于外商投资的内部文件对于指导外商投资和有关政策的顺利实施，加强对外资企业的监督管理都是有利的。
外商投资法及其实施条例篇6
一、 对我国外资立法的历史考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，
市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的
，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是
公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
（三）市场经济是实行国民待遇的基础
国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。 国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(trims协议)，而国民待遇是trims的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。
1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
必须指出，我国目前的外资立法与trims之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在
所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展
糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
外商投资法及其实施条例篇7
外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。
一、 对我国外资立法的历史考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，
市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的
，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是
公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
（三）市场经济是实行国民待遇的基础
国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。 国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(trims协议)，而国民待遇是trims的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。
1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
必须指出，我国目前的外资立法与trims之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在
所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展
糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
外商投资法及其实施条例篇8
利用外资是我国对外开放的重要内容，在我国法律法规及政策文献中，却没有对“外资”下一个明确的定义。在我国利用外资实践中，外资的形式是多样的，既包括外商直接投资，也包括间接投资，既包括境外私人投资，还包括外国政府、国际经济组织提供的发展援助贷款。国内法律、行政法规中，明确使用“外资”一词的，仅有《中华人民共和国外资企业法》。国内有关外资国民待遇的争论中所论及的“外资”仅指的是外商投资企业。汤大军在1996年描述了这一争论的背景：“对外开放初期，为了吸引更多的外资，我国政府采取了提供优惠待遇为主的利用外的政策，这些待遇主要体现为对外商投资的税收减免，土地使用费用较低，允许外商以机器设备出资等方面……利用外资的优惠措施，特别是被称之为超国民待遇（相对于国内企业而言）的优惠待遇的局限性日益显示出来，甚至产生了负面影响。”
显然，对于其他利用外资的形式，根本没有讨论国民待遇的必要性，外资国民待遇与外商直接投资国民待遇是一致的。外资国民待遇的讨论不可避免地要涉及“外商投资企业国民待遇”和“外国投资者及其投资的国民待遇”。有的学者指出，“我国外商投资国民待遇制度适用的对象是外国投资者及其投资而不是外商投资企业。因为，根据我国相关法律的规定，外商投资企业是具中国国籍的法人或非法人的经济组织，是确定无疑的。即，它们本身即为中国国民，根本就不存在对它们适用国民待遇的问题。若此，则走进了一个矛盾的怪圈：对本国国民实行国民待遇。所以，对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。”本文认为，这种观点是片面的。外商投资者及其投资的待遇与外资待遇是不同的，外国自然人的待遇，如出入境管理、购汇等，根本不属于外资法的范畴。而外商直接投资企业待遇则是外资国民待遇的重要内容，因为按照外商直接投资投资周期，“外资待遇”可分为进入期待遇、经营期待遇及退出期待遇，在经营期间，外国投资单独或与中国投资者一起经营管理外商投资企业，外商直接投资的待遇不仅指外商在企业内部管理中的地位和待遇，还包括外商投资企业所享受的待遇。比如，外商直接投资企业国有化和征收问题，一直是外资法研究中的重要内容。
二、WTO外资国民待遇规则的内容是什么
WTO国民待遇原则以《关税与贸易总协定》第3条为核心，扩展到其他协定中。GATT第3条名称为国内税和国内法规的国民待遇，该条共包括10款，是一个非常具体的制度。第三条的国民待遇包括两项具体内容:第一，国内税费和其他费用，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。第二，国内法规，这些法规具体包括:（1）影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定;（2）要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，此类法规直接或间接要求受其管辖的任何产品的特定数量或比例必须出国内来源供应。
《与贸易有关的投资措施协定》认识到投资措施，即东道国对于外商投资企业的管理措施，可能扭曲或限制国际贸易，遂规定，成员不得实施与GATT第3条或第11条规定不符的与贸易有关的投资措施。该协定第1款明确规定，该协定只适用于与贸易有关的投资措施。但令人遗憾的是，在该协定中，并没有规定什么是与贸易有关的投资措施。在附件有一例示清单，规定了5种措施。其中有两中措施是违反GATT第3条国内税与国内法规的国民待遇第4款规定的，即要求企业使用国产品或任何国内来源的产品，要求企业购买或进口的产品限制在其出口的当地产品的数量或价值的相关水平。将协定与GATT第3条第4款加以对比，不难发现，例示清单中的两项措施是GATT规定的具体化，是最具代表性的两项违反GATT第3条第4款的外资管理措施，这两项措施的共同特点是，它们的直接目的是为了保护当地企业，这违反了GATT第3条第1款的规定。
《服务贸易总协定》第17条规定了国际服务贸易的国民待遇制度。国际服务贸易的国民待遇是以具体的减让表的规定为基础的，对于列入减让表的部门，在减让表规定的条件与资格之外，其他成员的服务或服务提供者所享受的待遇不得低于成员给予本国或本地区服务或服务提供者的水平。这里的“不低于”，指的是实质上的不低于，而不是形式上的不公平，成员给予来自其他成员的服务或服务提供者的待遇可以与给予本国或本地区的服务或服务提供者的待遇形式上不同，但如这些待遇有利于成员本国或本地区的服务或服务提供者，将视为对于来自其他成员的服务或服务提供者不利的待遇。《服务贸易总协定》第18条以简洁的规定，将服务贸易中的国民待遇扩展到实质平等的层次。
由上述国民待遇的发展过程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外资国民待遇原则有二个特点：第一，待遇的内容已经不再局限于民事权利，而更加注重内国可能采取的、影响其与国内商品和资本竞争的所有行政法的、经济法的权利义务。第二，待遇未涉及进入阶段的准入待遇。GATS中，对于服务贸易采取的国民待遇是以具体的减让表为基础的。这表明，虽然在20世纪80年代以后，发达国家积极进入投资自由化进程，力图将准入待遇列入国民待遇范围内，但这一要求并没有在WTO中得到支持，WTO仍坚持了传统的外资国民待遇仅限于进入后待遇这一传统观点。
三、外资优惠措施违反了WTO外资国民待遇吗
外商投资法及其实施条例篇9
有的学者指出，“我国外商投资国民待遇制度适用的对象是外国投资者及其投资而不是外商投资企业。因为，根据我国相关法律的规定，外商投资企业是具中国国籍的法人或非法人的经济组织，是确定无疑的。即，它们本身即为中国国民，根本就不存在对它们适用国民待遇的问题。若此，则走进了一个矛盾的怪圈：对本国国民实行国民待遇。所以，对外商投资企业实行国民待遇是一种错误的提法。我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。”本文认为，这种观点是片面的。外商投资者及其投资的待遇与外资待遇是不同的，外国自然人的待遇，如出入境管理、购汇等，根本不属于外资法的范畴。而外商直接投资企业待遇则是外资国民待遇的重要内容，因为按照外商直接投资投资周期，“外资待遇”可分为进入期待遇、经营期待遇及退出期待遇，在经营期间，外国投资单独或与中国投资者一起经营管理外商投资企业，外商直接投资的待遇不仅指外商在企业内部管理中的地位和待遇，还包括外商投资企业所享受的待遇。
比如，外商直接投资企业国有化和征收问题，一直是外资法研究中的重要内容。 二、WTO外资国民待遇规则的内容是什么 WTO国民待遇原则以《关税与贸易总协定》第3条为核心，扩展到其他协定中。GATT第3条名称为国内税和国内法规的国民待遇，该条共包括10款，是一个非常具体的制度。第三条的国民待遇包括两项具体内容:第一，国内税费和其他费用，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。第二，国内法规，这些法规具体包括:(1)影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定;(2)要求产品的混合、加工或使用的特定数量或比例的国内数量法规，此类法规直接或间接要求受其管辖的任何产品的特定数量或比例必须出国内来源供应。
《与贸易有关的投资措施协定》认识到投资措施，即东道国对于外商投资企业的管理措施，可能扭曲或限制国际贸易，遂规定，成员不得实施与GATT第3条或第11条规定不符的与贸易有关的投资措施。该协定第1款明确规定，该协定只适用于与贸易有关的投资措施。但令人遗憾的是，在该协定中，并没有规定什么是与贸易有关的投资措施。在附件有一例示清单，规定了5种措施。其中有两中措施是违反GATT第3条国内税与国内法规的国民待遇第4款规定的，即要求企业使用国产品或任何国内来源的产品，要求企业购买或进口的产品限制在其出口的当地产品的数量或价值的相关水平。将协定与GATT第3条第4款加以对比，不难发现，例示清单中的两项措施是GATT规定的具体化，是最具代表 性的两项违反GATT第3条第4款的外资管理措施，这两项措施的共同特点是，它们的直接目的是为了保护当地企业，这违反了GATT第3条第1款的规定。 《服务贸易总协定》第17条规定了国际服务贸易的国民待遇制度。国际服务贸易的国民待遇是以具体的减让表的规定为基础的，对于列入减让表的部门，在减让表规定的条件与资格之外，其他成员的服务或服务提供者所享受的待遇不得低于成员给予本国或本地区服务或服务提供者的水平。
这里的“不低于”，指的是实质上的不低于，而不是形式上的不公平，成员给予来自其他成员的服务或服务提供者的待遇可以与给予本国或本地区的服务或服务提供者的待遇形式上不同，但如这些待遇有利于成员本国或本地区的服务或服务提供者，将视为对于来自其他成员的服务或服务提供者不利的待遇。《服务贸易总协定》第18条以简洁的规定，将服务贸易中的国民待遇扩展到实质平等的层次。 由上述国民待遇的发展过程可以清楚地看出，在WTO的法律框架下，外资国民待遇原则有二个特点：第一，待遇的内容已经不再局限于民事权利，而更加注重内国可能采取的、影响其与国内商品和资本竞争的所有行政法的、经济法的权利义务。第二，待遇未涉及进入阶段的准入待遇。GATS中，对于服务贸易采取的国民待遇是以具体的减让表为基础的。这表明，虽然在20世纪80年代以后，发达国家积极进入投资自由化进程，力图将准入待遇列入国民待遇范围内，但这一要求并没有在WTO中得到支持，WTO仍坚持了传统的外资国民待遇仅限于进入后待遇这一传统观点。
三、外资优惠措施违反了WTO外资国民待遇吗 从第二部分的分析看，现行WTO外资国民待遇规则未对外资优惠措施进行规置，是不能作为取消外资优惠的理由。WTO外资国民待遇规则常被国内学者引为取消外资优惠措施的主要理由。但这一观点遭受了广泛的质疑，最有代表性的理由是“不低于”论，即国民待遇要求的是给予“不低于”内国居民的待遇，所以外资优惠措施不违背WTO国民待遇原则。表面上看，“不低于”论是正确的，然而，从WTO国民待遇产生的背景分析，“不低于”论尤其值得商榷。将外资国民待遇问题纳入乌拉圭回合谈判的原因，是因为在发展中国家，尤其是拉美国家，为充分利用外资，促进外资企业出口创汇能力，改善国际收支平衡，防止外资的过度渗透，在给予外资优惠待遇之时，对外国投资施加了大量的限制。这些限制，要求外国投资企业产品大量出口，并大量采购当地产品，这与国际直接投资的主要来源——跨国公司的全球战略是不符的。
外商投资法及其实施条例篇10
WTO要求各成员国在其全部关税领土，包括边境贸易地区、少数民族地区、经济特区， 统一、合理、公正地实施与贸易、服务和知识产权有关的法律、法规及其他措施，且成 员方应保证在其领土内的中央和地方政府及其各部门均能遵守世贸组织的各项规定，从 而维护法律的统一和尊严。只有这样，才能真正地促进法的有效实施。
(二)非歧视性贸易原则
“非歧视进行贸易是WTO的基石，是各国间实现平等贸易的重要保证，也是避免贸易歧 视和摩擦的重要基础，它主要通过最惠国待遇原则和国民待遇原则加以体现。”[1]该 原则主要适用于国内税收和政府管理，旨在建立一种符合市场经济规律的公平竞争机制 。国民待遇是《服务贸易总协定》(GATS)中最主要的条款之一。协定规定，在已承诺的 部门、条件和资格中，给予外国服务和服务提供者的待遇，不应低于给予本国相同服务 和服务提供者的待遇。
(三)公平竞争原则
公平竞争原则要求各成员方应以公平合理的方式实施有关货物与服务贸易、知识产权 保护方面的各项法律、政策和司法判决等，不得采取不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞 争。该原则在WTO多边协议中体现无遗。最多的是在《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)中规定，应消除投资领域中各种限制贸易的措施如当地成分要求、贸易平衡要求 、进出口替代要求、出口实绩要求、数量限制要求等。事实上，这些要求均是违反市场 经济运作规律，也是有违国民待遇原则的。具体讲，(1)取消当地成分要求。(2)取消贸 易平衡要求[2]。(3)取消进口替代要求。(4)取消出口实绩要求。(5)取消一般数量限制 要求。
(四)贸易自由化原则
贸易自由化原则是指所有世界贸易组织成员方限制和取消一切关税和非关税壁垒，消 除国际贸易中的歧视待遇，提高本国市场准入的程度。市场准入即投资领域问题，投资 领域问题与国民待遇问题构成了《服务贸易总协定》的主要内容。市场准入的充分性原 则是指外国产品或服务的供应者参与进口国国内市场的程度及要求进口国削减关税和非 关税壁垒，开放其市场，以促进贸易的自由化。贸易自由化原则要求建立一个开放的经 贸体制，促进贸易及与贸易有关的投资、知识产权等的自由化。其中WTO体系中的《服 务贸易总协定》就规定，要求进一步开放服务贸易市场，逐步实现贸易自由化原则。
(五)透明度原则
透明度原则指成员方应将其正式实施的有关管理货物和服务贸易、保护知识产权方面 的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边规定、条约等 及时予以公布，并通知世贸组织，以使各成员国政府和贸易经营者等相关人员能够知悉 。旨在保证多边贸易体制在开放、公平、无扭曲的基础上获得健康发展。WTO体制不仅 承继了GATT文本中有关透明度要求的规定，而且扩大了其适用范围，更加重视该原则的 有效实施。依照《贸易政策审议机制》之规定，在WTO下设立贸易政策审议机构，由其 在WTO协定生效后5年内对每个成员的所有贸易政策和措施及其对多边贸易体制运作的影 响进行全面评估和审议[3]。以后则可以根据其自己确定的时间或部长会议的要求定期 进行评估。另外，为实现最大可能的透明度，每一成员应定期向贸易政策审议机构报告 。
(六)发展中国家成员例外条款和差别待遇原则
这主要体现在以下两个分原则上：一般允许例外和保障措施原则与发展中国家优惠待 遇原则。一般允许例外和保障措施原则是指在某些特殊条件下，世贸组织成员可以不履 行已承诺的待遇原则，或对其在协议签订以前已给某些贸易伙伴作出的优惠安排准予保 留。为确保TRIMs协议的灵活性，还在第3条规定了能为所有成员方适用的例外情形。例 外包括诸如幼稚产业的建立与发展、国际政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命与 健康需要、边境贸易优惠、保障国际收支而实施数量限制等。而发展中国家优惠待遇原 则具体包括三方面内容：(1)允许发展中国家用较长的时间履行义务或有较长的过渡期 。(2)允许发展中国家在履行义务时有较大的灵活性。(3)规定发展中国家在履行某些义 务时发达国家成员应当提供技术援助。
(七)磋商解决争端原则
根据TRIMs协议第8条的规定，与贸易有关的投资措施协议的协商程序和争端解决适用GATT1994年第22条和第23条以及WTO《争端解决谅解书》的各项条款。
二、WTO投资规则体系对我国外资法的影响
自1979年7月《合资经营企业法》颁布实施以来，外资法已初步建立起了一套以宪法为 基础，以外商投资企业法为核心，以有关涉外经济法为主要内容，结合有关国内法而组 成的法律体系，为引进和利用外资工作的进行提供了有力的法律保障。但是，随着经济 体制的改革和经济全球化发展的推进，我国外资法呈现出诸多缺陷。下面就结合相关的 WTO基本原则对我国外资法的现状予以具体阐述：
(一)立法缺乏统一性和科学性，各种法律渊源并存
赋予地方以较大立法权是我国在利用外资方面的一大特色。例如，在1000多件有关外 商投资的法律文件中直接由全国人大及其常委会的法律，除两个授权性法律文件外 ，只有《合资企业法》、《合作经营企业法》、《外资企业法》、《外商投资企业和外 国企业所得税法》四件，地方立法远远超过了国家立法。立法权限的不断下放，逐渐形 成了一个从中央到地方的多层次立法构架。拥有外资立法权限的各地区为吸引外资，竞 相出台各种政策法规，由此引发出立法权限不明、越权立法、规范不统一、内容交叉重 复、不协调甚至互相矛盾等问题。这种法律规范上的不统一、不协调，一方面直接造成 了地区间的不平等，另一方面也影响了外资法的统一实施，不利于国家外资政策的贯彻 落实。同时，这种外资立法的多层次也给国外投资者造成了一种中国投资环境不稳的印 象，致使其投资信心不足。随着我国的入世，这种立法权限分散、规范不协调的立法现 状应予以改变，因为其直接违背了WTO规则中的法律的统一实施原则。
(二)采用内、外资立法“双轨制”模式
现阶段我国的内资企业与外资企业是适用两套不同的法律体系。这种内外资分别立法 的“双轨制”立法模式，是由改革开放初期特定的历史环境决定的。在某种程度上也打 上了计划经济的烙印。应该肯定的是，这一模式对引资工作的确发挥了积极作用，但随 着改革的不断深入，再加上我国加入WTO，这种立法模式便开始暴露出其明显的缺陷和 不足。如“双轨制”条件下内外资企业在税收、外汇管理、进出口权等方面的不同规定 ，很明显造成了企业间不平等的法律地位。尤其是外资企业较轻的税负，使许多国内企 业为享受外资优惠待遇而不惜搞假合资。这样，不仅未能很好地引进外资，相反导致了 部分正常税收收入的流失，而且也削弱了我国内资企业的竞争力，形成了不平等竞争。 这明显违背了WTO规则中的公平竞争原则和国民待遇原则。对此，必须在外资法的立法 模式上予以突破。
(三)外资法律体系与其他国内法的冲突
依据外资企业形式的不同，我国颁布了《合资企业法》、《外资企业法》和《合作企 业法》，三部法律构成了现行外资法律体系的核心。通过比较不难看出，外资法中有大 量重复和不协调之处。(1)重复现象体现在有关企业设立程序、组织形式、出资方式、 用地及费用、购买及销售、税务外汇管理、财会与会计、职工、工会、期限、终止、清 算等内容的规定上。(2)三部法律之间的不协调规定较多。例如有关审批期限的规定。 根据《合资企业法》第3条规定，期限为3个月；根据《外资企业法》第6条规定，期限 为90天；而根据《合作企业法》第5条规定，则为45天。又如对外资企业的国有化和征 收问题，《合资企业法》第2条第3款和《外资企业法》第5条均作了相同规定，但《合 作企业法》则无相关规定。其次，外资法中许多规定与其他相关国内法间也存在种种不 协调。例如《合资企业法》和《外资企业法》都规定企业经营期间不得减少注册资本， 而《公司法》第39条和第103条则规定可以减资，《合作企业法实施细则》第16条也作 了可以减资的规定。外资法规定的是认缴资本制，而《公司法》则采用了实缴资本制。 这些重复与不协调，不利于法的实施，有损法律之权威，违背了WTO规则中法律的统一 实施原则。为此，应当尽快修改外资法，重构外资法律体系。
(四)外资法的透明度不高
在外商投资领域，审批外商投资企业的规定过于原则化，可操作性弱，存在着大量不 公开的内部文件、通知、批文等，不为人知的暗箱操作也屡禁不止。对于国家的有关货 物贸易、服务贸易和与贸易有关的外汇管理、知识产权等法律、法规及其他政策、措施 ，相关主体获取信息的渠道不稳固且极不顺畅，直接影响了投资者的效率和积极性，也 不利于我国政府公开、公平、公正的执法形象的树立。WTO中的TRIMs协定对法的透明度 要求作了明确规定，应加紧出台具体得力的措施来贯彻这一原则。
(五)在外资领域，“超国民待遇”和“次国民待遇”并存
国民待遇原则是指一国家在互惠的基础上，给予外商投资企业在货物贸易、服务 贸易和知识产权等方面不低于本国企业的待遇。而就我国外资法的现状来看，一方面是 对外资实行“超国民待遇”，另一方面又在许多地方存在“次国民待遇”，即为对国民 待遇原则的一种扭曲。
就“超国民待遇”而言，外商投资企业在税收、利润再投资、土地使用费、出资、外 汇管理等方面普遍享有优于内资企业的待遇。(1)税收方面的优惠。主要在所得税和关 税领域实行两套制度。以所得税为例，虽然名义上二者的税率都保持在33%，但是税法 对外资企业规定了很多优惠政策，主要是通过相应税法规定按既定税率在一定期限内对 外资企业实行减税、免税和退税。这就使得内资企业的实际税负远重于外资企业，在竞 争中处于不利地位。(2)利润再投资方面的优惠。主要是可以享受退税优惠。条件是再 投资所设立或扩建的企业经营期不少于5年。而这种优惠内资企业是不享有的。(3)土地 使用费方面的优惠。例如，《合资企业法实施条例》第50条第2款规定：在经济不发达 地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地政府同意，可以给予特别优惠。《鼓励外 商投资的规定》第4条规定：对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，地方政府 可酌情在一定期限内免收。(4)出资方面的优惠。主要是对内资企业实行“实缴资本制 ”，而对外商投资企业实行“认缴资本制”。此外外商到经济特区投资，在投资方向、 数量和企业经营管理方面还可享受一定的优惠。(5)外汇管理方面的优惠。根据1997年 的《外汇管理条例》，人民银行1996年修订的《结汇、售汇及付汇管理条例》，同日公 布的《关于对外商投资企业实行银行结售汇公告》以及《鼓励外商投资的规定》和《国 务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定》，外商投资企业在使用外汇方面 享有优于内资企业的优惠[4]。总之，给予外资优惠待遇是我国一贯的做法，这些优惠 政策在利用外资方面的确起过积极的作用，推动了中国经济的发展。但随着我国经济的 进一步发展和与国际接轨步伐的加快，这种以优惠为主的鼓励措施越来越显出其弊端[5 ]。第一，这些优惠政策不仅造成了内、外资企业间的不平等竞争，而且也形成了不同 性质的外资企业间的不平等。第二，从某种程度上说，一些优惠措施也直接损害了国家 利益，突出表现为国家财政收入的削减。第三，外资优惠待遇的实施加剧了区域经济结 构和产业结构的不平衡，对我国经济发展产生了负面影响。根据TRIMs协议，这些优惠 措施虽非协议所禁止 的投资激励措施，但其中对产品出口所给予的税收减免等却极易构 成《补贴与反补贴措施协议》中“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”，受到相应的 制裁。况且，一来优惠措施只是投资环境中的因素之一，不具决定性。而经济的持续发 展、政局的稳定和巨大的市场潜力，才是对外资具有重大影响力的投资环境因素。二来 对外资的优惠待遇明显违背了WTO中的公平竞争原则。因此，入世后中国在建立市场经 济体制的同时，应尽快取消对外资的各种优惠待遇，尤其是超国民待遇制度[5]。
“次国民待遇”也即差别待遇，主要体现在一些限制和履行要求上。具体来说：(1)市 场准入限制。包括地域限制、行业限制、投资比例限制等。1995年的《指导外资投 资方向暂行规定》中就将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。(2)审批限 制。《公司法》规定股份有限公司、特定行业的有限责任公司的设立，需经政府审批， 其他企业经工商部门登记，即可成立。而根据外资法中的相关规定，外资投资企业不分 行为、形式均须经国家经贸委或其授权机构审批。(3)减资限制。《合资企业法》与《 外资企业法》绝对禁止减少企业注册资本的行为。《合作企业法》虽规定合作企业投资 总额和生产规模发生变化的确需减资的可以减资，但须经审批机构的批准。而内资企业 依据《公司法》规定，经代表2/3以上表决权的股东通过，股东会可做出增减公司注册 资本的决定并实施。(4)出资转让限制。以合资企业为例，根据《合资企业法实施条例 》规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意。合营他方 不同意的，合营一方不得退出投资。即使合营他方同意转让，还须经审批机构批准，否 则转让无效。而对于内资企业，《公司法》中则无此严格规定。(5)在竞争环境尤其是 法律透明度方面，对外商也存在一定歧视。如外商无法与内资企业一样了解许多重要的 内部规定。(6)履行要求方面。可喜的是，修改后的三大外商投资法及其实施细则或条 例(注：2000年10月31日，第九届全国人大常委会第十八次会议通过了《关于修改＜中华 人民共和国中外合作经营企业法＞的规定》和《关于修改＜中华人民共和国外资企业法的 ＞规定》。2001年3月15日，第九届全国人大第四次会议通过了《关于修改＜中华人民共 和国中外合资经营企业法＞的决定》。2001年4月12日和7月22日，国务院先后公布了修 改《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法实施条例》的决定。)，适应加入WTO的新形势，删除了其中有关对外资实行外汇平衡要求、当地成分要求(“尽先在中国 购买”)、出口实绩(义务)要求、“企业生产计划备案”要求的条款。这些构成“次国 民待遇”原有规定的删除，意味着国民待遇原则在我国外资法中予以贯彻的一大改进。 从长远观点看，给予外国投资者以特别的投资鼓励，对发展中国家民族工业的发展与兴 衰也存在不少消极影响。过分依赖投资鼓励来吸引外资而不注重从整体上改善投资环境 ，只能满足投资的一时之需要，不利于长远地、高质量地引进外资[7]。
(六)我国公民个人被排除在外商投资企业设立主体之外
这与我国经济发展不相符合[8]，也与国际上的规定和习惯性做法不一致。改革开放以 来我国的所有制经济结构已发生了显著的变化，个人经济与民营经济在国民经济中异军 突起，开始占有越来越重要的地位，而且有经济学家预言在不久的将来民营经济将发展 成为我国国民经济的基础。因此，比照《公司法》的规定，适时将公民个人也纳入外商 投资企业的设立主体之内，是完全必要的。需要指出的是，2000年对《合作企业法》与 《外资企业法》的修订以及2001年对《合资企业法》的修订，在很大程度上是为了适应 我国加入WTO的需要，与TRIMs规定相衔接。这就决定了这次修改不可能从根本上完善我 国的外资立法。当然，此次对外商投资法的修改，不仅表明了中国加入WTO遵守国际义 务的决心与诚信，也体现了我国对国际经贸领域国际通行做法的重视。
三、完善与重构我国外资立法的思考
通过对我国外资法现状的分析不难看出，我国外资立法还存在很多缺失和不足，尤其 是入世之后问题显得尤为突出。因此，修改与完善我国外资法迫在眉睫。以WTO基本原 则和规则为导向，结合我国外资法的现状，笔者认为重构我国外资法应沿着废、改、并 、统的思路进行，同时坚决贯彻统一性、公平性、透明性、安全性和有效竞争的原则， 具体可从宏观和微观两方面进行。
(一)宏观方面
1.明确立法权限，提高立法的科学性。针对我国外资法中各种法源并存所导致的重复 、不协调、权限不明等情况，提出以下对策：(1)明确立法权限。对外资法的各项基本 问题，如外资准入、外资待遇、国有化和征收、外资的保护和鼓励、外资的审查和批准 、争端的解决等应确立全国人大及其常委会作为国家立法机关对外资法的立法权及解释 权。其他问题则由其他层次的立法权主体在与法律不相抵触的前提下作出有关规定，以 维护法的统一和尊严。(2)加强现行法实施的考察和法的预测工作，杜绝模糊立法、盲 目立法。(3)加强法的解释工作，提高法律条文的严密性和准确性，避免法律间的不协 调，确保法的统一实施。(4)增强法的透明度，彻底消除以令代法的现象。(5)适时清理 有关法规，消除新旧法律法规间的矛盾。
2.改变对内、外资分别立法的“双轨制”模式。针对我国内外资企业双轨制的立法现 状，根据WTO公平贸易原则和国民待遇原则，应实现内外资立法的统一。这既是市场经 济发展的客观要求，也是与国民待遇原则接轨的需要。入世后，根据WTO公平贸易原则 和国民待遇原则，在组织形式、税收、外汇、劳动用工等方面对内、外资企业应适用相 同的法律规定，二者享有同等法律地位。需要说明的是，实行内外资统一的立法模式， 并不是要完全取消外资法的存在，毕竟二者在某些方面投资领域和范围是不同的，国家 依据经济原则必然会对外资作必要之限制，并不能彻底地“合二为一”，专门性的 外资法仍有其存在的合理性和必要性。
3.重构我国外商投资法律体系。现行外资法律体系中依据企业形式分别立法所导致的 不协调现状与加入WTO是不相适应的，因此有必要对现行外资法进行彻底的结构调整， 从而完善我国的外资法律体系。具体来说：(1)首先应制定一部完整统一的《外商投资 法典》，作为调整我国外商投资的基本法。其中只对外商投资中一些最基本的问题作出 规定，主要有：外商投资的概念、外资的法律地位和待遇、外商投资的领域、形式、资 本构成和审批程序、对外资的鼓励、管理以及投资争议解决等。其他有关法律法规中对 外资所作的任何规定不得与该法相抵触，否则无效。(2)企业组织制度层面上的问题应 统一适用国内的市场主体法，如《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等，以 避免内容上的大量重复或不协调。(3)对于不具外资特殊性的税收、外汇、海关进出口 、土地信贷、会计、劳动关系等有关企业生产经营活动中的一般性问题，应直接依据国 内各相关部门法进行调整。(4)针对一些体现国家产业政策的有关外资准入的问题，应 加快我国相关产业政策法的制定。这样就形成一套以 《外商投资法典》为主体的综合全 面、协调一致的外资法律体系，既能适应市场经济对立法所提出的要求，同时也能较好 地贯彻国民待遇原则。
4.加强法的透明度，促进法的有效实施。针对过去那种用内部文件、内部规章等方式 管理贸易的做法和法的公开范围不广泛、时间不及时的情况，根据透明度原则，应做到 以下几点：(1)正式立法前可通过媒体开展讨论，实行听证制度，改变计划经济体制残 留的行政作风。(2)立法时要力求使法律条文明确具体，有较强的可操作性。(3)在有关 规则措施实施或执行前，及时向其他WTO成员、个人和企业公开所有相关信息。(4)法的 公布程序应公开、透明，如政府可创立或指定一官方网站和刊物，专门用于公布有关法 律、法规及相关信息。(5)建立或指定一网站或咨询点，应任何个人或企业的要求，提 供所要求公布的有关信息。对信息咨询的答复应及时、完整并代表中国政府的权威观点 。
(二)微观方面
1.在吸引外资的指导思想方面，要逐步更新观念，确保从宏观上引导外资投向的合理 化，逐步扩大对外资领域的开放，放宽外资企业的内销比例，延长外资的经营期限和扩 大其经营范围，并向其提供优质服务，把引资工作推向一个新的发展阶段。
2.逐步取消对外资的“次国民待遇”，同时逐步调整对外资的优惠待遇，真正落实国 民待遇原则，实现内外一律平等。特别值得一提的是优惠政策方面。我国应奉行以行业 优惠为主，适当实行地区优惠的政策，即不仅主要体现在市场主体方面的差别优惠待遇 ，以鼓励特殊行业如高科技项目的发展，同时也促进东西部地区的平衡发展，最终推动 经济的大发展。
3.外资法中其他与TRIMs协议精神不符的规定，也必须逐步废止。中国是一个负责任的 大国，从国际法与国内法的关系来看，中国一贯遵守和尊重所缔结的国际条约。既然加 入WTO是中国融入全球经济的重大战略选择，中国就必须在享受WTO协议所赋予的权利的 同时承担相应的义务。因此，与TRIMs协议不符的法规包括地方性法规，也应作相应的 清理、修改或废除。
4.对投资措施的减少和消除是当今外资法改革和各种国际投资法的总体趋势。面对这 一趋势，中国应冷静地看待和适应，并采取相应的对策。西方近年来之所以强烈要求准 入自由和减少乃至消除投资措施，一个重要原因在于投资措施常常被用来作为限制外资 进入的工具[9]。总之，外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这里有三点需要说明 ：其一，对外资实行国民待遇并不意味着不能给予外资以一定的优惠待遇。只是看具体 实行什么样的优惠待遇。其二，实行国民待遇并不意味着内外资的绝对平等。因为依据 国家经济原则，任何国家都会在特殊领域或情况下援引WTO协定的例外条款，对外 资予以一定限制，这并不违背国民待遇原则，相反是符合WTO精神的。其三，与国际接 轨，对外资予以国民待遇是一个分阶段的、渐进的过程，主要是通过一些例外条款和对 发展中国家的优惠予以逐步过渡，这也是作为发展中国家之一的中国应该好好利用的。
WTO规则对我国外资立法的影响，已经不能简单地理解为某些具体投资规则的修改或废 除了。事实上，WTO框架内的投资协议，对中国外资立法的诸多方面都提出了更高的要 求。因此对现有立法中与WTO法律规则相冲突的条款和规定的废除只是外资法改革的一 个方面，而造就一个公开、透明、公平竞争的投资环境，制定一个统一适用于内外投资 者的投资法典，已经成为我国外资立法改革的更高层次的目标和要求。
【参考文献】
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外商投资法及其实施条例篇11
一、 对我国外资立法的历史考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元，[4] 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。
从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。
第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其"身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。
从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将"属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。
横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。
改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。[5]除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。
二、现行外资立法存在的主要问题
我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面：
（一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。
由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。
（二）从立法方式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。
内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制"立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。
（三）从立法技术上看，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；[6]又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。
三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择
（一）国民待遇原则对外商投资企业的适用
笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。
纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。
国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。
（二）国民待遇原则的涵盖范围
综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括：
（1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 [7]
（2）与投资有关的业务活动。又称"投资活动"，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 [8]
（3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。
值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。
另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用"不低于本国国民或公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
（三）市场经济是实行国民待遇的基础
国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。
国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。
1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。
五、关于我国外资法体系的思考与建议
（一）国外外资法模式与借鉴意义
综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式：
第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。
第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。
第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。
就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式：
1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 [9]
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11]
从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持国家的独立与自主。
外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12]
（二）我国应制定统一的《外资基本法》
1、我国现行外资法模式
我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。
2、我国制定《外资基本法》的原因分析
无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下：
首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。
其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。
第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。
第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。
随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。
【注释】
[1] 《中国利用外资统计简表》，《中国外资》1999年第11期，第64页。
[2]徐崇利、林忠：《中国外资法》，法律出版社1998年版，第4页。
[3]李道昌：《改革中的中国外商投资法律环境》，《法制与经济》1998年第3期，第3页。
[4]胡充寒：《对我国外资优惠政策的重新思考》，《现代法学》1996年第5期，第59页。
[5]高尔森主编：《国际经济法通论》，法律出版社1998年版，第43页。
[6]李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期，第52页。
[7]单文华：《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》，《中国法学》1994年第5期，第24页。
[8]见该协定第3条第3款。
[9]姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。
外商投资法及其实施条例篇12
【论文摘要】本文根据我国建立社会主义市场经济体制的目标和即将加入WTO的现实情况，梳理了我国外资立法的进程，分析了现行外资法中存在的缺陷，研究了国民待遇原则对于完善我国外资立法的意义，并在借鉴外国外资立法经验的基础上，提出我国外资立法的当前目标是制定一部《外资基本法》。 【论文关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善 外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。 一、 对我国外资立法的历史考察 改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。 伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。 我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。 （一）外资立法的发展阶段 1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部， 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段： 第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元， 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很 好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。 从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。 第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其"身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的问题。 从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将"属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。 （二）外资法的渊源 我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。 根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江 等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。 横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。 改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。目前，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。 二、现行外资立法存在的主要问题 我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面： （一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。 由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。 （二）从立法方式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。 内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制"立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。 （三）从立法技术上看，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。 如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。 （四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。 现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地方法规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。 三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择 （一）国民待遇原则对外商投资企业的适用 笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。 纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。 国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1 804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。 （二）国民待遇原则的涵盖范围 综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括： （1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 （2）与投资有关的业务活动。又称"投资活动"，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 （3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。 值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。 另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用"不低于本国国民或公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。 （三）市场经济是实行国民待遇的基础 国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益 。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。 国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。 1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。 必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际 工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。 五、关于我国外资法体系的思考与建议 （一）国外外资法模式与借鉴意义 综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式： 第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。 第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。 第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。 就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式： 1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国 。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11] 从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持主权国家的独立与自主。 外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12] （二）我国应制定统一的《外资基本法》 1、我国现行外资法模式 我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。 2、我国制定《外资基本法》的原因分析 无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下： 首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。 其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性 ，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。 第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。 3、关于制定《外资基本法》的框架设想 制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下： 第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。 第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。 第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。 随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。 【注释】 《中国利用外资统计简表》，《中国外资》1999年第11期，第64页。 徐崇利、林忠：《中国外资法》，法律出版社1998年版，第4页。 李道昌：《改革中的中国外商投资法律环境》，《法制与经济》1998年第3期，第3页。 胡充寒：《对我国外资优惠政策的重新思考》，《现代法学》1996年第5期，第59页。 高尔森主编：《国际经济法通论》，法律出版社1998年版，第43页。 李万强：《我国外资法规的若干问题》，《国际经济合作》1995年第4期，第52页。 单文华：《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》，《中国法学》1994年第5期，第24页。 见该协定第3条第3款。 姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。 同17，第243页。 &nb sp; [11]同17，第244页。 [12] 肖冰：《外资法体系的基本模式》，《国际贸易》1995年第4期，第36页。
外商投资法及其实施条例篇13
一、 对我国外资立法的考察
改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。[1] 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的。
伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种规范的总称。[2]
我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。
（一）外资立法的发展阶段
1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3] 已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：
第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，利用外资的重心在于引进外资的"数量"，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元，[4] 创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要的外资立法实际上也鼓励了"低质量"外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。
从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是"主体立法"的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》；针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；针对私营企业，有《私营企业暂行条例》；针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的"双轨制"立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。
第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将"实行社会主义市场经济"体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取"行为立法"的模式，即根据各类企业的行为，而不是按照其"身份"立法，由此将带来内外资企业立法的统一，使企业立法由"内外分立"的双轨制立法体制向"内外合一"的单轨制立法体制转化。在这方面，1993年中国《公司法》首开先例，迈出了第一步。该法第18条规定，外商投资企业采用有限责任公司形式的，除法律另有特别规定外，也应适用该法的规定。另一方面，社会主义市场经济又是开放的经济，这就决定了我国在外资立法上必须与国际经贸条约和国际经贸惯例接轨，尤其面临着与世界贸易组织有关体制接轨的。
从新时期我国外资立法转型的内容来看，突出注重以立法手段提高利用外资的质量，表现在：首先，从单纯依靠惠政策优惠，转向主要依靠市场优化，即创造优越的投资环境来吸引外资；其次，在拓宽外商投资领域和扩大利用外资规模的同时，积极提高利用外资的效益，把外商投资引导到我国急需发展的产业上来，促进外商投资结构的优化，使外商投资与国民经济的发展、产业结构的调整更好地衔接。1995年发布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》就集中体现了这一新的立法精神和立法趋势。此外，为进一步扩大改革开放，并为逐步缩小地区差距创造条件，积极促进内地吸收外资成为我国今后外资立法的又一项重要决策。例如，1995年《指导外商投资方向暂行规定》第5条第5款已明确将"属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政符的"外商投资项目列为鼓励类的外商投资项目；近年国务院又扩大了内地省、自治区和计划单列市审批外商直接投资项目的权限，使之与沿海各省、直辖市看齐，等等。
（二）外资法的渊源
我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。
根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的中国新宪法。新宪法第18条明确规定："中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。""在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必需遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。"这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，其中国务院及其所属部委行使这方面立法权的依据为，按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。
横向外资法律体系也由三个层面的立法构成：第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》(1979年颁布，1990年修订)及其《实施条例》(1983年)、《中外合作经营企业法》(1988年)及其《实施细则》(1995年)、《外资企业法》(1986年)及其《实施细则》(1990年)、《对外合作开采海洋石油资源条例》(1982年)和《对外合作开采陆上石油资源条例》(1993年)以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(1995年)，等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(1991年)、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》(1995年)、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》(1995年)以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》(1996年)，等。有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(1995年)、《国务院关于鼓励外商投资的规定》(1986年)等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如原《涉外经济合同法》、《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。
改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也缔结或参加了大量的国际投资条约及双边协定，由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定。从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。[5]除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，中国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约。如我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，等。，中国参加WTO的谈判已进入尾声，一旦谈判成功，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)和《服务贸易总协议》(GATS)等，亦将成为中国外资法的重要国际法渊源，并对中国现有的外资国内立法产生重大影响。
二、现行外资立法存在的主要问题
我国外资立法是在我国特定环境和国情下形成的，毫无疑问，现行外资法在我国利用外资工作中发挥了相当重要的作用，但是毋庸讳言，外资立法中存在的问题也是明显的，概括起来，主要有以下几个方面：
（一）从立法权限上看，存在着立法权限不够明确，法出多门的现象。
由于立法权限分散，多层次立法，使中央和地方立法的调整对象缺乏明确界限，导致调整同一关系的法律条文分散规定在一系列不同的法律、法规中，其中既有全国人大及其常委会制定的法律、法规，国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章，又有地方性法规，其内容既有重复、交叉的，又有分散、混杂的。此外，由于各地立法权限不一致，导致地区间的不公平现象严重。以企业所得税为例，外商投资企业的基本税率是33%，设在沿海经济开放区、经济技术开发区所在城市老市区、沿海开放城市、沿边开放城市等地区的生产性外商投资企业可按24%的税率征收；设在经济特区的外商投资企业、设在经济技术开发区和上海浦东新区的生产性企业则可按15%的税率征收。这种地区差异固然与我国对外开放的总体战略相适应，但现在却事实上造成地区间的不公平现象，这种不公平现象影响了我国利用外资的整体效能，损害了我国的投资环境。同时导致各地在给予外商优惠待遇方面竞相攀比，使国家财产蒙受损失，其负面效应是明显的。
（二）从立法方式上看，内外资分别立法的"双轨制"立法方式不适应市场经济的发展需要，本质上是计划经济的产物。
内外资分别立法是改革开放初期的特定国情决定的，但是，随着国内经济体制改革的深化，特别是市场经济体制的建立，这种"双轨制"立法方式已远远不能适应形势的发展。首先，市场经济要求各民事主体处于平等的竞争地位。因此，民商立法应统一适用于各市场主体，既适用于国内企业，也适用于外商投资企业。只有这样，才能确保各市场主体处于平等的竞争地位；其次，市场经济要求参与商品交换的市场主体均遵守平等、自愿、等价有偿以及诚实信用的原则，与市场主体的性质无关。因此，国内企业和外商投资企业适用不同的法律，与市场经济的这种基本要求相背。此外，对外商投资企业的国民待遇已成为最近国际投资规范的基本要求，内外资分别立法至少在形式上造成对外资非国民待遇的印象，因此有加以改进的必要。
（三）从立法技术上看，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。
如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。
（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。
现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是中国的公司、企业和其他经济组织，而不能是个人，但由于经济发展的需要，实践中不仅已突破了这一法律限制，而且有的地规已经以立法的形式准许个人参与外商投资企业的活动（如江苏、广东两省的地方立法就已规定了个体经营者经过申报特批可以作为中方投资主体参与中外合资经营企业）；[6]又如，在注册资本制度上，存在缺少外方股东首期出资最低额的统一要求、允许外方投资者抽回出资、缺乏严格的出资责任制度等弊端。
三、确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择
（一）国民待遇原则对外商投资企业的适用
笔者认为，导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。
纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。
国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为"外资的国民待遇"。根据具体适用对象的不同，它大致可分为"外国投资者的国民待遇"和"外商投资企业的国民待遇"。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在"国民待遇"的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属"内国人"。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。
（二）国民待遇原则的涵盖范围
综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括：
（1）对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采资源的特许权等等。这里"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。 [7]
（2）与投资有关的业务活动。又称"投资活动"，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；B、控制和经营自己设立或取得的公司；C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工；D、缔结和履行合同，等等。 [8]
（3）与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。
值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。
另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用"不低于本国国民或公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
（三）市场经济是实行国民待遇的基础
国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。
国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！ 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。
1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。
必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。
五、关于我国外资法体系的思考与建议
（一）国外外资法模式与借鉴意义
综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式：
第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。
第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。
第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。
就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式：
1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 [9]
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11]
从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持主权国家的独立与自主。
外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12]
（二）我国应制定统一的《外资基本法》
1、我国现行外资法模式
我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。
2、我国制定《外资基本法》的原因分析
无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下：
首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。
其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。
第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。
第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。
随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。 【注释】
[1] 《利用外资统计简表》，《中国外资》1999年第11期，第64页。
[2]徐崇利、林忠：《中国外资法》，出版社1998年版，第4页。
[3]李道昌：《改革中的中国外商投资法律环境》，《法制与》1998年第3期，第3页。
[4]胡充寒：《对我国外资优惠政策的重新思考》，《法学》1996年第5期，第59页。
[5]高尔森主编：《国际经济法通论》，法律出版社1998年版，第43页。
[6]李万强：《我国外资法规的若干》，《国际经济合作》1995年第4期，第52页。
[7]单文华：《市场经济与外商投资的国民待遇》，《中国法学》1994年第5期，第24页。
[8]见该协定第3条第3款。
[9]姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。
