宪法基础论文篇1

一、狄骥宪法思想之理论基础

狄骥宪法思想的理论基础是社会连带主义，其思想渊源就是法国孔德的实证主义哲学以及杜尔克姆的社会连带主义理论。

孔德是法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。在哲学上，他是不可知论者和唯心主义论者，认为主张物质第一性的唯物主义或精神第一性的唯心主义盖属形而上学，事物本质超乎感觉之外，不可能也不必认识。哲学不应回答世界的本质问题，而应从经验材料出发，与“科学”结合。实证主义哲学提供于人的是实在、有用、确定、精确的知识的哲学，“一切本质属性都概括在实证这个词中，我把这个词列于一种新哲学之首。”[2]总之，“实证主义哲学只研究实在、有用的东西的知识，它克服了唯物主义和唯心主义的片面性，超出了唯物主义和唯心主义的范围”[3]在社会学上，孔德认为“社会是由家庭组成的，社会本能与个人本能在家庭里得到混合并相互调节。家庭和社会各有其职责，但目的是一致的。每个人都在追求自己的目的并在不知不觉中相互合作着，这种合作是社会得以产生的根源。”[4]

杜尔克姆法社会学的核心是研究和探讨社会联带、社会分工与法律的关系，奠定了现代意义上的法社会学的基石。杜尔克姆对法律的分析是从社会分工和连带关系开始的。在不同社会，由于社会分工程度不同形成了不同的社会连带关系，他把这种连带关系分为机械的连带关系和有机的连带关系，这两种连带关系直接影响和制约着法律的运作。[5]机械的连带关系基于社会成员彼此之间的相似性而形成，其特点是社会成员之间具有共同的价值观念基础，能够形成一种凝聚力。在机械关系为主导的社会里，社会分工不发达，社会成员彼此的生活经历、生活方式大体相同，行为更多地体现出个人信仰、价值观念、道德规范和其他社会规范的一致性和同质性，并形成一种强约束力的集体意识，个体在此等社会里难以具有独立发展的意识和空间。有机的连带关系则与前者不同，由于集体协调的分化和社会分工，使社会成员之间不再相似，而彼此区别。以这种区别和分工为基础就形成了相互依赖的关系。“杜尔克姆把这种有机连带关系比作人体各个器官之间的联系：社会是一个整体，每个人是这个整体的某种器官。这种器官有各自专门的功能，彼此各不相似，但同样是这个整体所必不可少的……在有机连带关系占支配地位的社会里，每个人都在从事某种专门的活动。彼此产生了一种相互依赖的关系，这种相互依赖的增长是分工中专门化增长的结果。它允许甚至鼓励个人之间差异的发展。”[6]个人差异的出现和强化破坏或削弱了集体意识，使得作为社会秩序和稳定基础的集体意识不再重要，成员之间的相互依赖与合作在日益专门化和独立化的个体之间的作用更加重要。由此，宗教意识受到削弱，个体独立意识、自主意识得以强化。在上述两种连带关系基础上形成了具有连带特征的法律，即刑事法、惩罚错误或罪行以及恢复原状法、合作法等。

狄骥接受和承袭了孔德实证主义哲学和杜尔克姆社会连带主义思想，把社会连带主义思潮系统化，并首次将其带入法学研究领域，与法学尤其是宪法学直接结合，创立了社会连带主义法学。其全部学说的理论基石就是“社会连带关系”。他从实证主义哲学出发，反对探讨国家和法律的本质，否定社会连带主义关系是一种道德观念的说法。社会连带关系仅表明一个事实，人在社会中永远并只能和其他同类一起生存；人类是一个原始的自然实体，绝非人类意愿的产物，因而所有人无论过去、现在、将来都是人类群体的一个部分。……人对人类群体的依赖与人的个体性不是一个先验的断言，而是一个毋庸置疑的观察结果。[7]狄骥认为“社会连带性”与“社会相互关联性”表达的是同样意思，“人们相互有连带关系，即他们有共同的需要，只能共同地加以满足，他们有不同的才能和需要，只有通过互相服务才能使自己得到满足，因而，如果人们想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。”[8]社会连带关系尽管在不同时代有不同表现形式，但其本身是永恒的。他肯定了杜尔克姆对相互关联性的划分和基本结论，把社会连带关系分为两种：一种是求同的相互关联性，建立在“相似性”基础之上；一种是分工的相互关联性，建立在“劳动分工”基础之上。[9]维系社会紧密性的力量正是建立在相似性或劳动分工的相互关联性上，该力量越强，社会就越紧密。随着社会发展，建立在劳动分工之上的相互关联日益增强，而建立在相似性之上的相互关联成为起第二作用的力量。两种相互关联性可转化为许多不同形式，其中第一类可能较另一类更占主导地位。个体处于连带关系中是因为他对其他人有用，其他人对其同样有用，个人自由是作为社会连带关系的基本因素出现的。个性越发达，个体差异越大，就意味着个人与他人之间的关系更密切，社会相互关联性就越强。现实规律决定了社会中的人要遵守某种行为规则，即不做任何损害此种社会相互关联性的事情，可以做任何本质上用于实现并发展机械相互关联性与有机相互关联性的事情。合理的人为规则应该是对上述原则的表述、发展与实施。社会规范是社会中人们都必须遵守的规则，违反这些规则就会引起社会集团内部的社会反映。但“狄骥的所谓社会规律并不是唯物主义者所指的存在于意识之外的，不以人们的主观意志为转移的客观过程、客观法则，而是一种主题性的规则，它‘不能是一种因果律’，而‘只能是一种目的律’。”[10]狄骥认为社会规范不外是社会固有的规律，社会和社会规范不可分离，包含着社会规范为社会存在所必需、社会存在是社会规范的基础等可贵思想。他把社会规范分为经济规范、道德规范和法律规范。法律规范构成了社会规范的最高部分，成为客观法或法律规则。客观法即施加于社会中个人的一种行为规则，在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正和大众利益，违背该规则的行为会引起社会公愤。无论是经济规范或道德规范，其本身都不是客观法，但在一定条件下可以成为法律规范，而一切法律规范都是道德规范或经济规范。客观法或法律规则与其他规范一样来自社会相互关联性，其个体性与社会性、持久性与一般性均在于相似性的联系或劳动分工的联系。“

当群众的个人自觉意识了解规则必须具有一种社会制裁的时候，这种规则便是法律规则，就是社会连带的感觉和公平的感觉使法律规则具有强制的性质，也使组成法律规范实施的习惯或成文规则具有强制的性质……法律规则只是因为有了一个社会的存在而存在的。”[11]正是以社会连带理论为基础，狄骥在批判历史和现实的中提出其庞大而独特的宪法思想。

狄骥从实证角度对社会连带关系的分析和研究，他看到了社会连带的客观现实，并从客观现实推导其道德规范、法律规范，然后再到实在法，符合从经济事实中寻找社会现象根源的基本原则和方法。狄骥强调人是一种自觉的社会存在，社会规律因构成社会的人有自觉性而与自然规律有很大区别的论点有其积极因素[12].但狄骥否认规律的客观性，没有看到社会连带关系的本质以及社会连带关系中的阶级和阶级斗争，具有超阶级色彩。事实上，社会与自然一样存在客观规律，“在表面上是偶然性在起作用的地方，这种偶然性始终是受内部的隐蔽的规律支配的，而问题只是在于发现规律。”[13]从根本上看，狄骥的研究方法和理论属于客观唯心主义范畴，在其有破有立的理论建构中亦暴露出自身的矛盾和局限。“狄骥的学说不是一个实证的科学理论。狄骥强烈地攻击自然法学说，认为它是形而上学的理论。然而狄骥的和实证立法相区别由社会协作关系所产生的客观法也是一种自然法学说。他强烈地攻击主观主义，然而，他在1921年以后以社会成员的正义感作为形成客观法的一个渊源。尽管在他看来，正义感是可以观察的事实。实际上正义感和各个人、各阶级的利益联系在一起，不可能没有个人的和阶级的主观主义存在。”[14]

狄骥的宪法思想适应了资本主义从自由主义阶段向帝国主义阶段过渡的需要，一方面掩盖了阶级矛盾，主张用社会协作缓和、解决社会矛盾和冲突，另一方面又否定国家和取消个人权利，为垄断资产阶级内外政策提供某种理论依据。20世纪后，世界范围内的资本主义呈现出与自由资本主义阶段不同的特征，并经历了十月革命、第一次世界大战以及经济危机等重大事件的洗礼。法国资本主义虽然开始从自由阶段进入垄断阶段，但现实中尤其是法律中居统治地位的仍是资本主义上升时期的思想理论，如自然权利论、社会契约论等。该状况与法国垄断经济的发展和要求极不协调，垄断经济的发展把原有的自由资本主义时期的思想抛在时代后面，资产阶级需要对原有的思想和理论进行更新、改造或提出新的理论为其服务。同时，资本主义的发展造就了日益强大的工人阶级，共产主义思想开始传播，工人阶级与资产阶级之间的矛盾和斗争日益尖锐，解决冲突的方法要么是进行社会理论与实践的改良，容纳和接受被压迫阶级的要求和利益，以缓和阶级矛盾，要么就是通过暴风骤雨式的社会革命来完成社会制度的变革和解决矛盾。无论何种方式，对垄断资产阶级而言，都需要新的理论为基础，一方面麻痹工人阶级和其他被压迫阶级的意志，把矛盾和冲突控制在其所允许的范围，另一方面垄断资产阶级也需要在新形势下加强其统治，强化国家力量及其对个人的控制，对个人主义和个人利益的极度膨胀予以限制。狄骥的宪法思想不仅启发了人们对一直居于统治地位的自然法理论的更深层次的反思和批判，而且“以‘社会连带关系’为出发点，提出了一系列关于国家和法的理论。他对国家学说的批判、对客观法的论述、对国家和法律的产生和作用的解释，其所主张的国家公务观念等，都适应了当时资产阶级向帝国主义过渡的需要。”[15]其所提出的“工团主义”、“工团国家”取代国家，组成工团国家的主张甚至为意大利法西斯主义头子墨索里尼所利用，这在一定程度上既为其理论找到市场，也让人们从根本上看到其理论之局限。狄骥是一位治学严谨的学者，其终身研究公法学之目的在于将国家置于法律之下，否认国家绝对权力和国家，主张以合作国家观念对抗权力国家观念。他以学者的视角试图解决垄断资本主义遇到的新问题和新危机，不能视其为资产阶级的“政客”或御用学者。如果说狄骥的理论存在某种局限，也是与时代本身的局限以及研究方法的局限相关联的。

二、狄骥之工团国家与公务理论

狄骥以社会连带主义为基础阐述了其国家理论，在国家的社会群体中，无论简单与复杂、高级与发达均存在一个独特现象，即某些人强加于其他人，有能力并试图使其他人遵从其意志。“弱者服从强者的意志。这种强大力量以各种形式出现：有时是纯粹的身体力量，有时是道德与宗教的力量，有时是精神的力量，有时（经常如此）是经济力量……总之，这种强大力量过去经常是，并且今天更趋向于成为在所有组织的社会群体中起巨大作用的力量。”[16]统治者与被统治者存在区分的原因在于有些人可能借助于具体强制手段给另一些人下命令，在于某一社会团体垄断了这一具体强制手段，在于强者统治弱者。国家是建立在连带关系基础上的一个社会器官，是强者对弱者的统治，国家起源的问题就是政治权力的起源问题，国家是政治权力社会演变的产物。“国家一词要就指统治者或政治权力，要就指统治者和被统治者之间所存在的这种分化，从而存在着有一种政治权力和社会本身。……国家是刽子手的斧头，宪兵的军刀。如果把刽子手的斧头和宪兵的军刀作为强制权力的象征，那么这种说法是完全正确的。”[17]他还按强力组织形式的不同划分政体：国家最高权力属于一人的是君主制，属于一个集团的是贵族政治，属于多数人的为民主制。但不管是弱者、强者、统治者与被统治者，都应当服从客观性，都有遵守社会连带关系之义务（包括统治者发号施令也不能违背该规律）。他批判了神权政治学说和民主政治学说，认为“民主政治理念与神权政治理念同样虚幻，人民神权并不比郡王神权有更多的现实依据。”

狄骥认为法存在于国家之外不是国家的产物，法的概念完全不属于任何国家的概念，法律规则强加于国家正如它强加于个人的情况一样，国家行动受法律规则限制。[18]作为客观法的法律规则是人类社会固有的，先于国家存在，它以社会连带关系为基础，本身即有强制力，这种强制力来源于公众的集体感觉。因此，客观法高于国家制定的实在法，国家通过立法职能来表述客观法或法律规则，国家制定的法律要求全体公民-包括统治者和被统治者都要遵守。如禁止谋杀、抢劫、纵火等行为规则在其被写入强制法之前就已作为某种权利规则而存在，所有人都意识到该规则具有某种强制性，不是超然的和抽象的，而是建立在现实生活基础之上。理解了此点，也就理解了制定法强迫我们服从的理由。其所以具有强制性，是因为其所阐明的是一种法律规则，而该规则本身就是社会事实的表达。

狄骥认为现代学者把国家目的分为三个方面：（1）维护本身的存在；（2）执行法律；（3）促进文化，即发展公共福利、精神与道德的文明。三个目的的实质在于实现法律的目的-客观法。社会连带关系既是法律规则的基础，也是国家的基础。国家的目标本质上是“法”的目标，国家作用依从于“法”并在“法”的范围内发挥，由此可将国家职能分为立法职能、司法职能和行政职能。在狄骥看来，国家是一种服务性的公共福利机构，工会团体、雇主团体、各种公职人员协会、农业协会、小工商业协会组成的工团国家构成了他所设想的理想国家。国家只是同一社会集团中自然分化的产物，有时很简单，有时很复杂，由此产

生公共权力，其合法性并不在于它的起源，而在于它依据法律规则向社会提供的服务，从而近代国家就逐渐成为在统治者领导和监督下共同工作的个人团体，以实现各成员的物质精神需要。国家成为一个劳动集团，不复是一种发号施令的权力，而握有公共权力的人们只有为确保共同合作才能使该权力合法地运作起来。[19]在资本主义社会，私有财产不是权利而只是客观的法律地位；资本家和工人按照分工承担不同社会职能，共同履行社会连带关系所产生的义务；资本家和工人作为连带关系的义务承担者应组织在工团中。工团主义不是一种布尔什维克运动，而是一种包括所有阶级的远大的和平的社会整体化运动，它可以把各阶级协调整齐地团结在一起。“工团主义把散漫的群众组织起来组成稳定的法律结构，使得政府的权力分散。这使得社会内部的斗争减至最低限度，同时也保护了组成集团的个人以反抗其他阶级的要求，反抗中央权力的恣意专横。”[20]狄骥认为任何国家都由强制力组成，弱者对强者的服从是一种天性，只要证明某个共同体内存在一种强制力，即可说有国家存在。“强弱的存在，便即统治者和被统治者两阶级的所由生；因为强者不惟能支配弱者，并且常欲支配弱者，然狄骥虽以强力说解释国家的起源，国家的根据，他却并不以为存在于其产生的原因之中；因为强者的支配权力，只是一种事实的权力，只是基于一种自然的现象；任何事实权力，不能构成伦理上或法律上的权利；换句话说，在道理上，无强制他人服从的根据。”[21]

首先，狄骥的国家理论立足于连带主义并受到空想社会主义思想影响，无法解决具有对抗性质的阶级矛盾和冲突，体现了一种美好的社会理想。其国家理论停留在“国家就是权力”论断上，具有超阶级色彩，缺乏科学基础，无法说明国家统治的合理性，国家权力的来源如何、性质如何？谁是权力的主体？权力行使的对象是谁？事实上，“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上不能达到调和的地方、时候和程度，便产生国家。反过来说，国家的存在表明阶级矛盾的不可调和。”[22]“国家照例是最强大的在经济上占统治地位的阶级的国家，这个阶级借助于国家而在政治上也成为占统治地位的阶级，因而获得了镇压和剥削被统治阶级的新手段”[23]但狄骥没有把国家看作是永恒的东西，而是政治分化到一定阶段的产物，其所主张的国家也是在“法”的统治之下，在国家与市民社会不断运动和相互渗透的今天，其合理性尤其应当肯定。

其次，狄骥提出的公务概念和理论有其深刻的合理性，对法国行政法产生了直接的重大影响，间接影响了世界公法学的发展。公务概念和理论的提出在公私法分明的法国具有特殊的积极意义，王名扬先生对其公务观念代替观念作为行政法的基础给予高度评价，认为“这是行政法学理论上的一大创举”。公务学说适应了当时法国行政活动的范围和形式不断拓宽的特点，行政机关的活动超出了传统意义上行使权力的行为。按原来的公共权力理论，该部分行为无法纳入行政法调整范围。而根据狄骥公务学说则可把某些非政府组织和私人的具有公权力性质的行为纳入“公务”范围，受公法调整和制约，解决了传统行政法理论框架下无法解决但又无法回避的问题。至今，在法国行政法上还有系统、健全的公务法人制度理论，与狄骥公务学说不无历史渊源。与此同时，狄骥提出一些法学技术事项，如“把法律行为（行政行为）分为规则行为、主观行为、条件行为。把法律地位分为客观地位、主观地位。把行政诉讼分为主观的诉讼和客观的诉讼……甚至不赞成狄骥法学理论的人也不反对他的技术概念。”[24]直到今天其公务理论法国行政法还有相当影响，有了公务概念，很多无法说明和解释的行为和权利或权力都得到比较合理的说明、论证和处理，狄骥作为一代思想大师功不可没。但公务虽为社会生活和民众所需，是国家职能的重要方面，却不应也不能取代国家和。是国家的标志，是一个国家对外独立权和对内统治权，无法否认和取消，“国家与国家机关的具体权力是两回事，或者说后者是前者派生出来的，它是由法律确认、保障和制约的”[25].

三、狄骥关于国家的理论

狄骥考证了理论的历史发展。16世纪布丹把界定为君主私有物，是国王手中一种命令权，是与财产同类的权利，区别在于它的完整性和统一性，以至于它绝对不可分割不可转让。而1789年的法国大革命则将布丹的理论扫地出门，“法律在充满疑点的‘社会契约’（contractsocial）理论中为自己找到了正当性根据”[26]尽管人们对从洛克、马伯利、卢梭和孟德斯鸠的思想到美国宪法文本都抱着绝对尊崇，制宪会议上仍然充斥着君权观念的影响。“人们幸运地发现，只要在词语表达上稍加变通，君主论就可以同上述哲学家的思想以及美国宪法的原则相扣合。人们所需要做的只是用国家来取代国王。”[27]国家与君主在不可分割、不可转让和不因时效而消灭方面并无区别。狄骥公开反对观念，“概念无助于保个人免受专制之害”，是不存在的，“如果从定义上看是只能由他自己决定的一种意志的权利，那末这种意志便不可能受法律规则所限制，因为如果他是受限制的话，他就不能越出这种法律规则的范围，因为法律规则有一个限度，超过这个限度它就不再是为自己所决定的了，因此它就不再是一种意志。”[28]而法作为一种规则，又必然使国家权力受到限制，由此产生了无法说明的矛盾。“国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的这种概念是想象的，丝毫没有根据，而且这种所谓国家既不能以神权来说明，也不能用人民意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据、未经证明、也不能成立的假设”[29]狄骥把国家与法律对立，认为在问题上不能避免矛盾：“或者国家是者，因而永远只为它自己的意志所决定，它不可能服从限制（它）的命令规则；或者是国家服从一种限制（它）的命令规则，因而它不是者。”[30]在国际公法领域，狄骥同样是否定和排斥概念的，“我们要断然排斥国家的人格和的陈腐观念，这种观念可以产生无法解决的问题，产生永无休止而徒劳无益的争论；同时这种观念过去一直是而且将来也永远是国内的一种暴虐行动和独裁行动的根源，也是对外侵略和政府政策的根源。”[31]“统治者和其他人一样，都是个人，同时也是和所有的个人一样服从以社会连带关系和社会际连带关系为基础的法律规则；这些法律规则对个人规定义务，而其行为之所以合法并将强迫他人服从，不是因为这些行为出自一个所谓的人格，而是并且只有当这些行为符合于这些必须强迫行为人遵守的法律规则的时候才是如此。”[32]

国家只有为满足公众需要，按照社会连带关系和客观法组织公务的权力。无论是国内和国际，他用公务概念代替概念，反对建立在主观权利之上的国家和自然权利，一种国际公务已经成立并发生作用，目的是以正义来确保国际和平，不管我们愿不愿意，它排斥了的概念。“统治者与臣民之间的区分一经确立，公务的概念就应运而生了。一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务，并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成，公务概念的含义就是显而易见的了。”[33]他断言公共服

务的概念正在逐渐取代的概念成为公法的基础，认为与自然权利的概念已经过时，国家意志不过是“十足的拟制”，存在的只是个人意志进步或个人意志的总和，伴随着经济、社会、政治的巨大变革，以往的观念不再适用。狄骥反对的概念固然有其片面性，但他的批判和提法也击中了论者在逻辑上论证不严密的要害，有利于学说的进步和发展。而且，狄骥在批判过去的理论中或多或少看到事物的现象和本质，如“关于国家的本质在于国家的强制力……国家如无限制，就可以引向国家至上论，为统治者对内实行专制、对外实行侵略掠夺的政策制造理论根据”[34]等，启迪着人们关于理论的反思与创新。同时，随着地区性国际组织和全球化的新发展，传统国家理论受到一定程度挑战，国家与国家、国家与国际组织之间的影响和渗透正在加剧。如欧盟已经制定了“大欧洲国”的宪法草案[35]，国际开始向共同机构转移，至少说明国家理论并非无可置疑、无所变化，国际社会出现了国家权能泛化、弱化以及超国家权力（如国际组织）的国际化的现象。在此背景下重新审视和研究狄骥的理论既是必要的也是现实的，因为“在现代西方各派国家学说中，狄骥的国家学说与他的法学一样是独树一帜的，值得人们重视”[36]

四、狄骥关于个人权利的理论

狄骥反对十八世纪资产阶级学者提出的“天赋人权”理论，认为个人的自然权利和国家一样不切实际，不能成为法律制度的科学依据。他认为个人权利学说在1789年《人权宣言》中得到精确完整的表述：“所有人生来就是自由的，并且享有平等的权利。所有政治团体的目标在于保有人类天赋的、不受时效约束的权利……个人的自由权利的行使，只以保证社会上其他成员能同时享有同样的权利为限制。”但该理论是建立在先验与假设的基础之上的，“自然的、孤立的、生而自由并独立于其他人享有一些由这种独立和自由而生的权利的人是一种脱离实际的抽象概念。事实上，人是作为集体成员出生；人永远只能在社会上生存，所有关于‘法’的基础的学说的出发点可能应该是自然存在的人；但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在；他是社会相互关联、相互联系中的个体。因此，我们所应肯定的，不是所有人生而自由且平等享有权利，我们所应肯定的，是人作为集体成员而生存，由此人应当承担维护和发展集体生活而应尽的义务。”[37]从事实角度讲，从个人主义原则中推导出所有人绝对平等也不符合事实。同时，一种学说从逻辑上推断绝对、精确的人类平等，这本身就不符合现实。个人主义学说无法导出完美的“法”概念，我们可以比较说某个民族的“法”优于另一个民族的“法”，但并不意味着某一种“法”更接近理想的、完美的“法”，而是指在某一阶段某一种“法”较其他“法”更适应该民族的需要和发展趋势。

由于个人是社会的人，根本不可能存在个人的自然权利；如果有，只能来自于社会，个人不可能依据这种自然权利强迫社会接受其意志。“如果说个人是自由的，而且是以个人自由来限制国家的行动，那就要消除国家的。相反，如果坚持丝毫不触动国家，那末个人自由就只有消失无踪。”[38]狄骥的关于个人权利的理论立足点是从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的。[39]社会规则约束着社会的个人，要求个人对其他人负有义务，个人主观权利产生于其社会义务，是义务的产物，是其必须自由充分地履行社会义务的权力。国家可以限制每个人的自由，只要这种自由有利于所有人的自由。狄骥反对自然权利理论的批评和论述，为人们反思和摆脱传统的“天赋人权”论和社会契约论提供了启发和素材，有利于对资本主义上升时期理论的深刻认识和反省。“天赋人权”理论作为资产阶级革命的锐利思想武器，在人类发展历史上具有极其重要的地位，对解放思想，反对封建和神权，曾起到不可磨灭的作用，但该理论的自身局限性，甚至严重错误都是客观存在的。狄骥关于国家和否定理论的建树给国家使命蒙上社会色彩，抹煞了国家的阶级属性，受到诸多反对和批判，但其对天赋人权论的批判却极为深刻。尤其是进入帝国主义阶段后，面临新的资本主义现实，人们需要更好地反思历史和传统，狄骥的批判对寻找新的理论和武器有积极意义。狄骥认为工业革命的方式使社会连带关系发生很大改变，传统的以机械连带为主的社会已经改变为以有机连带为主的社会，法学上的个人主义和个人本位为主的思想已演进为社会本位主义的法律思想。他是在强调所谓的承担社会连带关系的义务基础上，否定和个人权利的。但只讲义务不讲权利，即便论及权利也是作为连带义务出现，违背了权利义务关系的最一般原则，不符合人权发展的实际。狄骥虽然部分地找到了“病情”，但最终却开错了“药方”，在“治病”的路上为后人留下可资借鉴的思想素材和启迪。他以社会连带主义为基础阐述关于法、宪法、公务等理论，对自然法思想进行深入批判，为分析和研究资产阶级上升时期的思想局限提供了素材和启发，由此使其理论不仅在法理学方面独树一帜，而且在此基础上提出不少独特的宪法学思想。在狄骥社会连带学说提出前，个人主义思潮在法学思想界占据主要位置，法律社会化的思想虽已萌芽，但不足以产生巨大影响，狄骥理论大大促发了法律社会化思潮，传统个人主义的各种法学理论或概念都产生了社会化倾向。特别是权利观念上，当今的法学思想家大都反对不受任何限制的权利观念，权利不仅处于与义务密切关联的地位，而且权利必须关注社会利益而不得滥用。

狄骥的思想对宪法、行政法、国际法乃至民法都有广泛深刻的影响，其所创立的社会宪法学是现代宪法基础理论的重要派别，曾一度在西方流传甚广，统治法国近半个世纪，以他为中心形成的一个学术群体被称为“波尔多学派”。其突出特点是将宪法放在20世纪初新的资本主义社会现实中加以研究，扩大了宪法研究的视野，使宪法学与现实紧密结合，这是宪法学研究视角和研究方法的一种发展和进步。在行政法上，他否认国家不负赔偿之说，认为国家对其公务员的职务行为造成的损害应承担赔偿责任，最终促成国家赔偿制度的诞生。“在人类的思想史上经常看到，一个学说影响力大小并不代表它的正确程度。17、18世纪的自然法学学说和社会契约学说是一个例证，狄骥的学说也是同样情况。”[40]某种意义上，狄骥思想的深刻影响超过王名扬先生的评价。面对经济全球化的浪潮和新的国际国内政治环境以及宪法理论的创新与发展，正确认识和评价狄骥的宪法思想可从正反两方面得到更多经验和教训。

参考文献：

[1]狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年第一版，封页作者简介。

[2]孔德：《实证主义概论》，转引自张宏生古春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年第一版，第373页。

[3]张宏生古春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年第一版，第374页。

[4]吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年第一版，第282页。

[5]参见前引：《现代西方法学流派》（上卷），第360页。

[6]前引：《现代西方法学流派》（上卷），第361页。

[7]参见狄骥著，王文利等译《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7页。

[8]狄骥：《国家、客观法和实在法》（选录），转引自沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第224页。

[9]狄骥著，王文利等译《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第10页。

[10]邹永贤俞可平等著《现代西方国家学说》，福建人民出版社，1993年第一版，第234页。

[11]狄骥：《宪法论》第二章，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第623页

[12]参见《马恩选集》第四卷，人民出版社1972年第一版，第243页。对照恩格斯在《路德维希。费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中深刻地论述了社会历史的发展与自然界的不同以及规律的不同表现，狄骥观点的积极意义显而易见。

[13]《马恩选集》第四卷，人民出版社1972年第一版，第243页。

[14]王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第770页。

[15]吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年第一版，第392页。

[16]狄骥著，王文利等译《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第22页。

[17]狄骥：《宪法论》第五章，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第631页。

[18]参见狄骥：《宪法论》第一卷第一章，转引自《西方法律思想史资料选编》北京大学出版社1983年版，第614页。

[19]参见狄骥：《宪法论》第一卷第二版序言，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第607页；

[20]张宏生古春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年第一版，第410页；

[21]王世杰钱端生著《比较宪法学》，商务印书馆1999年第一版，第62页；

[22]《列宁选集》第三卷上，人民出版社1960年第一版，第175页。

[23]《马克思恩格斯选集》第四卷，第168页。

[24]王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第766页。

[25]李龙著《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年第一版，第29页。

[26]狄骥著，郑戈冷静译《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第15页。

[27]狄骥著，郑戈冷静译《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第23页。

[28]狄骥：《宪法论》第一卷第五章，转引自《西方法律思想史资料选编》北京大学出版社1983年版，第633页。

[29]前引：《宪法论》第一卷第二版序言，第607页。

[30]狄骥：《宪法论》第一卷第五章，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第633页。

[31]前引：《宪法论》第一卷第六章，第639页。

[32]前引：《宪法论》第一卷第六章第639页。

[33]狄骥著，郑戈冷静译《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第40页。

[34]邹永贤俞可平等著《现代西方国家学说》，福建人民出版社，1993年第一版，第252页。

[35]参见青年时报2003年6月28日

[36]前引：《现代西方国家学说》，第252页。

[37]狄骥著，王文利等译《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第6页。

宪法基础论文篇2

中国制定行政程序法已经提上议事日程进入立法程序了。行政法学界对行政程序法已经倾情十五年，发表了大量的论文，出版了好几本专著，这是一种可喜的现象。中国制定行政程序法需要行政法学者的积极参与。然而，阅读十五年来的主要法学刊物上的文章和相关的论著，却发现多数学者谈论的比较多地集中在行政程序法的涵义和功能、目标模式、立法模式、基本原则和基本制度等问题。对于各国或者某一国行政程序法的立法背景、立法过程，尤其是行政程序法的宪法基础，论述不多，或不够充分。这个问题还没有引起广泛的重视。是中国人的一个梦想，对宪法岂可漠视？本文试图沿着“关怀下的行政法学”的研究进路，对制定中国行政程序法的宪法基础作出一点探讨，因为笔者以为这关系到制定行政程序法的动力源泉和基本的立法价值取向问题。

需要说明的一点是，本文所讲的“宪法基础”，不仅仅是宪法所提供的文本基础，还包括宪法所提供的社会基础和价值基础。考察行政程序法的宪法基础，仅有宪法文本一个方面是不充分的，论证力度也是不足的。宪法文本是制宪者意志的结晶，宪法价值蕴含于宪法文本之中，但又不拘泥于宪法文本。宪法实践将宪法文本和宪法价值转化为活生生的社会现实，并推动宪法的发展，催生其他的法律。这三者虽保有各自的相对独立性，但也相互联系相互推动。正如美国学者所言，“当法律受社会条件条件、思想、个人和团体的影响而产生的时候，它们自身也对文化产生影响。这一过程继续下去，又会产生新的法律。”[①]

二、宪法为制定行政程序法提供基础[②]

在法学领域中，宪法学与行政法学联系最为紧密。两者都将国家权力尤其是行政权和公民权利之间的关系作为研究的对象，在保障人权的价值取向上也是一致的。曾任联邦德国联邦行政法院院长的弗立兹。韦纳教授认为“行政法乃具体化之宪法”。[③]日本行政法学者对此亦深有感触。“伴随着制定日本国宪法取代明治宪法，行政法的基本原理发生了根本的变化。概言之，明治宪法之下中央集权、官僚的、警察国家的色彩浓厚，而日本国宪法之下，行政法中英美式的地方分权、民主的、法治国家的色彩必然变得浓厚起来。”[④]“行政法的使命就是：根据（新）宪法的基本原理对行政权力给予严密的监视，并对其加以正确的限制和导向，以此来保证国民的自由、权利和幸福。”[⑤]我国学者龚祥瑞先生认为，“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。”[⑥]行政法应将宪法的规定和精神落实下来，对其进行具体化。相应地，行政法学的研究不能脱离宪法原理，不能缺乏的关怀。

行政程序法与宪法之间关系也是相当密切。在行政程序法的地位上，我国台湾学者叶俊荣认为，“行政程序法……乃准宪法的法律。”“同样是法律，某些法律的规定内容与宪法理念与制度的实现有直接的关联，这些法律即是宪法理论上所谓‘准宪法’的法律（quasi-constitutionalstatue）。”“此种论点乃是考量行政程序法内涵对行政权行使的程序要求，往往是宪法上正当法律程序的延伸，或权力分立原则的落实，负有实现宪法精神的机能。”[⑦]行政程序法要将宪法对人权的承诺更加圆满地实现，从而有助于在人权保障中消除事先控制（权限界定）的乏力性和诉讼机制的滞后性。有学者认为，我国行政法的研究“不应该只限于法源部分对宪法的简略的阐述，而应该确立以宪法研究带动行政法学研究、以原则指导行政法原则的研究作风，确保行政法学研究始终围绕宪法原理展开。关于行政程序法的研究，和行政实体法研究一样，必须首先研究其基础。”[⑧]下面笔者将沿着历史和逻辑两条轨道对此进行探究和归纳。

从历史的角度来看，宪法为制定行政程序法提供了基础。这里我们选取美国和日本两个国家来考察。前者宪法当中有明确的关于正当法律程序的规定，而后者宪法当中则没有。这里先来看看美国1946年联邦行政程序法（APA）的制定过程。制定APA的动议始于1916年。从1929到1940年国会议员曾先后提出四个议案。但由于模仿大陆法系的行政诉讼制度，要设置统一的联邦行政法院系统，司法色彩过于浓厚，未考虑行政程序的特殊性，且与美国制度不相符合，而未获通过。1939年设置的行政程序委员会于1941年提出研究报告，将正反两方面意见提交国会。之后，麦卡兰沙幕纳法案提交国会，经广泛讨论，最终达成妥协，于1946年获得通过。[⑨]美国行政程序法的立法背景，大致有以下四个方面：（1）民主的发展已相当可观。美国已顺利发展了一百多年，以最高法院为代表的司法体系已站得住脚，并获得民众的认同，国会制度也已相当成熟，民间社会的活力也已达到一定规模，民间团体的活力也相当充沛，法学教育已相当有基础，而律师族群在社会上的影响力也很大。（2）经历新政与二次大战的高度变革与转型。新政时期和二战期间所实施的行政措施，程序极为简易，虽可应付危机，但有失常规，缺乏对公民权益的保障。（2）行政权高涨，独立管制机构普遍设立。自19世纪下半叶以来，美国独立管制机构急剧增加，集立法、行政、司法三权于一身。权力混合，与宪法的分权原则和正当法律程序有某种程度的不合。（4）法律族群力量雄厚，强力运作立法。[⑩]

值得一提的是，美国宪法文本中有“正当法律程序”（DueProcessofLaw）的规定（修正案第5、14条）。这是从英国法当中继受而来的。1354年爱德华三世公布的大中首次使用“DueProcessofLaw”。爱德华。柯克大法官将其界定为要求“、控告善良守法的公民，接着审理定罪”的过程。“实际上，与传唤被告到庭的令状相联系，正当法律程序只是一个非常狭窄的权利。”美国宪法第五修正案在通过之后的一个世纪里基本没什么用处。直到1856年最高法院才在一起案件中对其进行界定。Curtis代表法院发表一致意见，认为这一条款是对立法的依照限制，即国会不能随意立法来剥夺公民的自由和财产，而必须符合普通法。[11]这种实质性正当程序约于1890年开始在最高法院受到重视，并一直延用至今。而“行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序。”[12

]但程序性正当程序最初只是应用于刑事审判之中而已，它要求给予被告以辩护的机会。“有个时期（1892年前后-引者注），当政府赋予的利益或特权而非宪法权利遭到拒绝时，要求做到程序公正的正当程序并不适用。”[13]后来人们越来越认识到政府行为对个人的不利影响，经法院判例的发展，程序性正当程序的适用范围才逐渐扩大。无论一项利益是权利还是特权，当它遭到有意拒绝时，必须实施程序性的正当程序。政府行为的方式及其执行机制受到了极大的限制。行政机关在行使权力剥夺公民的生命、自由和财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。可见，美国宪法中的正当法律程序也并非从一开始就是对行政机关的拘束，而是应现实需要而衍生出今天的功能。一言以蔽之，美国宪法的实践为制定联邦行政程序法提供了坚实的社会基础，而严峻的现实挑战又激活了宪法中正当法律程序的价值，再加上法律人的积极运作，才最终有了APA的出台。

再来看看日本行政程序法的制定过程及其背景。日本行政程序立法经历了一个非常漫长的过程。最初的行政程序法典化动向的出现是在占领军的指示下进行的，而非自发的。日本国内并没有这样的需求。1949年设置了行政程序法部会，1952年议员提出的《国家行政运作法案》尚未进入实质性审议就不了了之。1953年行政审议会部会制定出《国家行政运作法纲要》，因只是行政内部运作的训示规定，与人民权利无涉而备受批判。1964年第一次临时调查会力图将民间的呼声反映到行政改革之中，提出《行政程序法草案》，但由于种种原因而被搁置下来。70年代末对洛基路德贪污案进行反省的政治净化动向和80年代第二次临时行政调查会，成为重新议论行政程序立法的新的国内契机。为了行政的公正、透明且民主的运作，日本先后三次设立临时行政改革推进审议会。该审议会提出了诸多研究报告，最后于1991年11月提出了以行政程序法纲要案为核心的报告。1993年政府两次向国会提请审议《行政程序法案》，最终获得通过。[14]笔者以为大致有以下四个方面的因素最终促成了日本行政程序法的出台。（1）宪法原理的变迁及其实践的影响。二战之后，日本制定了新宪法，其基本原理发生了根本的改变。由民主主义与反民主主义相妥协转变为彻底的民主主义，由君主主义转变为国民，国权来自国民，确认了人权的固有性，承认自然法，国民的基本人权得到了充分的尊重和保障。此后护宪和修宪的斗争便接连不断，宪法实践也深入发展。如针对日美安保条约的宪法斗争，复兴自卫队、增加军费开支与和平宪法的斗争，教科书检定诉讼，地方自治，国民的言论、出版、游行自由等政治自由以及学术自由等均得到发展。法院也审理了不少的违宪案件。国民的权利意识、宪法意识也在不断增强。（2）国内的改革及其压力。一方面是经济改革的刺激。日本战后经济迅速崛起最重要的因素之一就是产业政策的成功，尤其是行政指导广泛而灵活的运用。但行政指导由于缺乏有效的制约、缺乏透明度，而备受非议。80年代末90年代初，要求经济民主化、对行政指导进行规制的呼声越来越高。[15]严格的行政许可制度在战后经济的恢复和发展中也发挥了重要作用。但80年代以来，随着不规制运动的展开，行业团体自治倾向越来越强。[16]人们要求放宽许可制度的限制，使之合理化、简易化。另外，国民个人和企业在发展经济过程中希望了解各种经济信息以及政府的内部基准，希望拥有更多的经济参与权，来发展自主型经济。为此，制定行政程序法成为必要。可以说，这些均与国民权利意识、自治意识等宪法意识的增强密切相关。另一方面，民主政治的发展。战后日本进行了一系列的行政改革，力图建立国民对政府的信赖，保证行政综合管理，提高行政效率，确保行政的透明、公正和可靠，以切合经济发展的需要，切实保障国民的权利和自由。（3）国外主要是美国的压力。前已述及，行政程序立法从一开始就是在占领军的压力进行的。在与外国的贸易的过程中，欧美国家主要是美国要求日本政府进一步开放市场，增加政府产业政策的透明度（主要就是针对行政指导）。这种压力一直持续到最后。（4）学界和实务界的大力推动。日本宪法行政法界一直在大力提倡并积极参与行政程序法的制定，司法实务界也作出了一系列对行政程序提出严格要求的判决，这些均有力地推动了行政程序法的制定。在诸多司法判决中，有的直接以宪法为依据进行审判。在著名的“白石判决”（1962、1963年）中，东京地方法院法官白石健三认为，宪法第13、31条要求不仅仅在实体方面，在程序方面也应该尊重国民的权利和自由，从而判决被告败诉。在“成田新法”合宪性诉讼案（1992年）中，最高法院法官园部逸夫认为，宪法所规定的法定程序保障要求也可以适用于行政程序之中。[17]宪法的价值在现实需要中再次被激活。基于上述诸多因素的作用，才有了日本1993年行政程序法的制定。

然而，需要说明的是，日本国宪法当中并没有“正当法律程序”的规定，日本学着也因探讨行政程序法的宪法基础而争论不休。有人认为，宪法第31条，即“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚”，虽然是针对刑事程序的，但可以作为行政程序法的基础。其理由是：（1）在剥夺自由这一点上，无论刑事程序还是行政程序，其性质是相同的；（2）因此，在行政承担着非常庞大的任务的现代社会中，如将行政程序置于程序性的正当程序之外，则必然导致人权保障方面的欠缺。[18]有人认为，宪法第13条可以作为基础。该条前款表明了“人格尊严”的原理，它首先要求凡公共判断应正当地考虑个人的人格，其次要求为了正当的公共判断，应建立正当的程序。后款中的“幸福追求权”与人格尊严原理相结合，形成主张作为人格性自律存在的自我在保证这种存在之持续方面所必不可少的、概括权利自由一般性的主观权利。这是人格存在所不可缺少的受正当程序待遇的权利。[19]也有人认为，可以将第13条第31条合并起来作为行政程序法的基础。上述的白石判决就是如此。有人认为，不是宪法的具体条文，而是日本国宪法中法治国原理的程序法的理解之下，从程序上保障国民的权利和利益，这才是宪法上的要求。从宪法原理出发，认为“从意味着充实法治国原理的法治主义的程序性理解这种观点出发”，“可以导出行政程序的整备是宪法上的要求这一结论。在实体性规制之上加入程序性规制，绝对不是质的变化，而是同质的论理性归结。”[20]这种观点实际上是反对条文实证主义，而主张以宪法原理和价值作为行政程序法的基础。

从上面的历史探究当中可以看出，有的宪法文本当中直接有正当程序的规定，有的即使没有明文规定，但也蕴含着相应的原理和价值。当社会发展（包括宪法实践）对行政权运行提出极高要求，即不仅在事前、事后，更要在事中规制行政权时，宪法中的规定或价值就会被激活。行政程序法和宪法的发展不是同步的，但行政程序法的制定如果缺少了宪法的支持又是不可能的。行政程序法的产生需要相当程度的条件，需要行政诉讼法的作用得到充分的发挥，需要权利意识、民主意识等宪法意识得到较大的发展。它是行政法成熟的一个标志。行政程序法因其对行政权运作进行严密规制而必然遭到各种保守势力的阻挠和反对。没有对宪法的广泛认同，没有宪法的成功实践，没有产生严格控制行政权的强大压力，行政程序法是难以成功制定的。

制定行政程序法是需要以宪法为基础的，其中最重要的一个原因就在于，行政程序法对整个行政法制会有一个很大的触动，为防止行政机关的抵触和行政相对人的不满，行政程序法需要寻求广受服膺的宪法的支持。宪法为行政程序法的制定提供了正当性的基础。一部法律如果能在宪法当中找到基础，得到宪法的支持，必然能获得广泛的认同，这样法律的制定和实施也就能获得可靠的保障。行政程序法的重要功能之一就在于规范、制约、监督行政主体的行政行为，使行政权真正置于程序规则的约束之下。行政权为何要受此种约束，行政主体又如何能够接受这种约束，需要作为体现最广泛民意的宪法为此提供依据和基础，需要成功的宪法实践给以压力。行政程序法的另一功能是提高行政效率。而要提高行政效率，其具体途径多种多样，包括实施所谓的职权调查主义，规范行政相对人的行为等。行政相对人要受到何种约束，什么程度的约束，宪法为此提供了标准。行政程序法的根本目的在于保障行政相对人的合法权益。行政相对人的哪些重要的基本的合法权益必须得到保障，保障到什么程度，作为人权保障书的宪法也对行政程序法提出了明确的要求。达到宪法所提出的要求，行政程序法的制定才有其合宪性正当性的基础。

另一个方面，宪法对行政程序法的制定也有一个控制的作用。仅从法律体系的统一性角度来说，行政程序法的制定必须符合宪法的规定，而不能与之相违背。宪法需要将整个法制控制在它所形成的价值秩序之中。“宪法作为国家基本制度的根本法，提供行政权存在与活动的依据，使行政权的运作从属于宪法的基本原则。这一关系决定了行政法对宪法的从属性，以及行政法的局限性。”行政法具体化宪法，但“具体化本身不是无限制的，客观上存在一定的限度，超越其界限而得到具体化有可能影响宪法对行政法的制约功能，使行政法失去合理存在的基础。”[21]行政程序法的制定涉及到的是对行政权的控制，对行政相对人的合法权益的保障，是行政权力与行政相对人行政权利的平衡问题。其间的标准和界限应该划在哪里，宪法已经提出了一个基本的要求。宪法体现的是人类社会政治共同体的最高价值准则。在法治社会中，下位阶的法律不得与之相抵触。宪法所提出的要求必须予以满足并加以保障。行政程序法的制定不能违背宪法规定的基本原则。违反宪法规定或者达不到宪法所提出的标准的行政程序法是欠缺正当性合宪性的，是得不到广泛认同的。这势必会使行政程序法的价值大打折扣。即使是在行政程序法制定之后，仍然存在着宪法对行政程序法的控制问题。各种力量仍然可以对行政程序法或者其某些条款的合宪性提出质疑。在行政程序法的实施过程中，出现了立法疏漏，也应该按照宪法规定及其基本原理对行政程序法予以补充。在行政程序法的实施过程中，出现了需要解释的问题，宪法也是具体解释所必须遵循的一项基本前提，解释必须按照宪法的指引进行。宪法的控制和保障不会随着行政程序法的制定过程的结束而结束。

三、中国宪法为制定中国行政程序法提供基础

在目前，探讨制定中国行政程序法的宪法基础，似乎必要性不大，似乎又是一个假大空的文章。其实笔者倒是以为，中国要制定行政程序法是必须要以宪法的规定和精神及其成功实践为基础的。不以宪法的成功实践为前提，制定行政程序法就不会成为一种需求，就缺乏坚实的社会基础；不以宪法的规定和精神为依据，行政程序法就不会获得广泛的认同。而且，一旦我国违宪审查制度运作起来之后，探讨行政程序法的宪法基础，其意义自然可以凸现。行政程序法的制定应该根据宪法，符合宪法，而不得与之相抵触，并且应该努力达到宪法价值提供的标准，这是法治国家的一个基本要求。

美国宪法修正案第5条、第14条为APA的制定提供了明确而有力的宪法依据，这着实让人称叹不已。反观中国宪法，人们不禁产生疑问，我们的宪法能否作为制定行政程序法的依据和基础呢？

有部分学者一方面认为宪法应该成为行政程序法的基础，另一方面又认为中国的宪法文本难以成为行政程序法的基础。从一些著述中可以看出持该论点的大致有：杨海坤和黄学贤[22]、王学辉[23]、杨寅[24]，以及皮纯协主编的《行政程序法比较研究》[25]等。其主要理由有：（1）我国宪法中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的宪法精神；（2）宪法第2条第3款规定非常抽象，所关注的只是一种目标或目的正义；（3）宪法第27条第1款规定的主要是关于行政机关的内部工作程序；（4）宪法规定不明确、不直接，不能发挥强有力的促进和指导作用。概言之，现代行政程序法得以产生的宪法性原则在我国还未真正建立起来。中国宪法中某些条款可以成为宪法性基础，但比较间接，且过于牵强。

另外还有一种观点认为，“宪法不能成为我国行政程序法的渊源。”[26]也就是说，宪法中的规定并没有对行政机关的法定程序的要求。该观点认为从宪法中寻找行政程序法的宪法基础（如第2条、第27条、第38条等）有一定意义，但由于这些规定：（1）过于抽象、不是对行政程序法的直接表述；（2）以人民整体作为规范对象，带有很强的政治色彩，是对国家机关工作方法的一种规定，而不是对公民个体权利的直接保护；（3）宪法在我国不能作为法院判案的直接依据，没有对行政机关发挥实际的约束作用。

上述观点基本上都是从宪法文本上来分析的行政程序法的宪法基础问题。虽然支持者不多，但它们的存在使人不得不对中国宪法能否充当制定行政程序法的基础问题进行深刻的思考。仅从宪法文本一个角度是否妥当姑且不论，我们以为上述观点主要存在着两个大的方面问题。

第一，需要分析形式与实质之间的界限。诚然，中国宪法当中没有出现“正当法律程序”、“自然正义”之类的字眼，但是认为中国宪法没有提供相应的宪法原则和精神，“正当法律程序”非修宪而不可得的观点，笔者以为还是欠妥当的，形式主义的做法是不可取的。学界不应妄自菲薄，而需进行深入思考，探讨“正当法律程序”的实质内容。我们的宪法可能有这样那样的缺陷，我们的宪法学也受到了历史因素的诸多影响，但这并不影响我们认识中国宪法中所体现出来的基本原则和基本精神。我们应该认同作为根本法、人权保障书的宪法崇高价值，应该逐渐形成对宪法的信仰。“立法机关制定的法律是否有效，取决于受其影响的人民的信仰和践行。”[27]“行政法应更主动地依据宪法原理构筑行政法自身体系，合理地理解与解释宪法原则与精神，以合宪性作为其存在的基础。”[28]中国宪法并不缺乏正当法律程序的实质要求，我们缺少的是在我们的宪法当中去寻找的现实。

第二，需要分析应然与实然之间的界限。确实，我国的宪法某些条文比较抽象，政治色彩也比较浓厚。原则、抽象、政治性，这是宪法本身的特征，不能简单地说就是中国宪法的缺陷。其实，这些正好为宪法解释、为使宪法与时俱进顺应时展创造了较大的空间。是宪法本身就不能充当行政程序法的基础，还是宪法在现实中由于某种原因未能发挥它的应有作用，这是必须要分清的问题。

当然，多数学者还是认为我国宪法为行政程序法的制定提供了基础。如应松年、江必新和周卫平、傅华宗等、杨建顺、章剑生、姜明安等。至于宪法如何提供基础的，则又众说纷纭。大致有如下几种观点：（1）单一条文说。这又分为三种。其一，可称之为“倾听人民意见说”（第27条说），认为宪法第27条第2款为行政程序法上建立听证程序奠定了宪法基础；[29]其二，可称之为“公民参与说”（第2条说），认为宪法第2条第3款的规定是制定行政程序法的宪法依据。因为行政程序法所规定的程序，最主要的是公民参与决策。[30]其三，可称之为“法治原则说”（第5条说），认为宪法第5条提出依法治国，建设社会主义法治国家，行政程序法是实现该目标的重要手段。[31]（2）两个条文说。该说认为，宪法第2条第3款是在行政程序法中设立参与原则的宪法依据，第27条第2款是建立听证制度的宪法依据，而听证又是整个行政程序的核心内容。[32]（3）五个条文说。认为宪法第2条第3款是对行政程序法中民主原则的确定，第5条是对行政程序法中依法行政原则的确定，第27条第1款是对效率原则的确定，第二章包含行政程序法中尊重公民权利的原则，同时宪法第27条第2款、第41条为行政程序法的两大基本制度（即事前的公听和听讯制度、事后的申诉和赔偿程序）提供了实质内容和基本准则。[33]

宪法基础，见仁见智。对此进行探讨，其意义就在于成功地制定行政程序法，更好地实现宪法的价值，实现两者之间的良性互动发展。上述学者基本上都是从宪法文本上寻找制定中国行政程序法的基础的。笔者以为，中国宪法是能够成为制定行政程序法的基础的，而且制定行政程序法也不能没有宪法作为基础。但寻找行政程序法的宪法基础，既不能脱离中国宪法的条文，但又不能拘泥于宪法条文。中国宪法为制定行政程序法提供的基础，不仅有宪法文本（包括原则和规范）上的基础，还有宪法价值上的基础，以及宪法实践所形成的社会基础。三者的结合才是一个比较完整的宪法基础。[34]

首先，中国宪法是尊重人权的。实现宪法对人权保障的承诺，是制定行政程序法所要达到的目标。多年的宪法实践，正在为行政程序法的制定奠定坚实的社会基础。

我们知道，宪法结构的安排与宪法的指导思想、与本国的具体情况等因素密切相关。从篇章结构来看，1982年宪法将“公民的基本权利和义务”作为第二章，将“国家机构”作为第三章，体现了人权的本源性。权力来源于权利，服务于权利。从新中国制宪史来看，1954、1975、1978年宪法均将“国家机构”置于“公民的基本权利和义务”之前，1982年宪法将此顺序予以颠倒。这是对历史教训的记取，体现了尊重权利的宪法价值。[35]有人或许要反驳说，这种顺序的颠倒并不能说明国家对权利的尊重，美国宪法关于公民权利的规定还是作为宪法修正案附于宪法之后的。确实，从静态的宪法结构即章节的先后是看不出宪法是否尊重人权的，但是联系一下历史，就可以发现：为什么魏玛宪法是将“德国人民之基本权利与基本义务”作为第二编，而1949年德国基本法却在第一章规定了“基本权利”？为什么我国1982年宪法以1954年宪法为基础修改却又改变了基本权利与国家机构的编排顺序呢？从动态的角度来看，这前后的变化皆因历史的教训而起，对人权的尊重一目了然。另外，根据历史的经验和“”的教训，我国宪法关于公民的各项基本权利的规定，不仅恢复了1954年宪法的内容，而且规定得更加切实和明确，还增加了新的内容。例如关于公民的人格尊严不受侵犯的条文，是新增加的；关于公民的人身自由，自由，公民住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，以及公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有提出申诉、控告或检举的权利，等等，都比过去规定得更加具体。为了保证公民权利的实现和逐步扩大，宪法还规定了国家相应的基本政策和措施。[36]这些都体现了对人权的尊重。彭真同志在宪法修改草案说明当中指出，“宪法修改草案关于公民的基本权利和义务的规定，是《总纲》关于人民民主的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。”他还认为，“宪法修改草案中关于公民的基本权利和义务的许多条款，实际上同时包含着建设社会主义精神文明的要求。”而且国家机构的规定所遵循的方向和所体现的要求首先就是要“使全体人民能够更好地行使国家权力。我们国家政治体制的改革和国家机构的设置，都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。”[37]国家设立相应的国家机关特别是行政机关，其目的就在于“为人民服务”（宪法第27条）。凡一切有利于达到这一目标的方式，都是符合宪法的要求的。行政程序法的制定，就是这样一种方式，它将有力地规范行政权的行使，从而让行政机关更好地为人民服务，最大程度地实现对人权的保障。

应该说，我国现行宪法文本可以折射出对人权的尊重。但由于立宪技术等原因，宪法文本中对人权的规定还不够完善，还未能最大程度地体现出对人权的尊重。但这并不影响我们对宪法的理解和对宪法价值的追求。法的目的决定着法的发展方向。宪法文本、宪法价值以及宪法实践必然相互推动，从而能达到协调统一发展的状态。

1988年修宪将私营经济写入宪法，1993年修宪将社会主义市场经济的目标写入宪法，1999年修宪又将非公有制经济提高到社会主义市场经济的重要组成部分的地位。这些均有利于多元利益主体的出现，有利于权利意识的形成和发展。近几年来的涉宪诉讼又让人关注宪法，关注宪法的发展。受教育权、平等权、生育权、隐私权、生命权等一些基本权利得到了深刻的体验和积极的追求。我国宪法把个人当成熟公民来看待，自治精神贯穿于宪法之中。这些年来，民族区域自治、特别行政区自治、基层群众自治深入开展，人民的自治意识也日益高涨。选举制度几经改革，正朝着平等、普遍、直接、秘密的方向在前进，部分地方还在制度框架下成功地实验着在乡镇等选举程序中引入竞争的机制，还有人自己出资张贴海报开动宣传车进行宣传以争取当选。人民的民主参与的呼声越来越高。一五、二五、三五、四五普法的广泛宣传，三大诉讼制度的深入发展，人们越来越强烈地感受到对法律的需求。权利意识、自治意识、参与意识、法治意识正在形成和深入发展。这些都有利于行政程序法的成功制定。

其次，中国宪法为制定行政程序法提供了最高的价值准则和若干重要的基本原则。宪法在文本上、价值上为行政程序法提供了基础，并督促其程序和实体方面均符合正当性的要求。

在一定程度上，中国宪法是重视程序的，重视程序对人权保障的作用。宪法第37条第2款规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第40条规定，“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这两个条文的规定主要是针对刑事程序而言的，所体现的是刑事正当法律程序，而且后一条文还明确使用了“依照法律规定的程序”的字样。中国宪法中的上述两条规定，显示出它重视程序对人权的保障。笔者以为这种对程序的要求，也应该准用于行政程序。宪法重视程序对人权保障的作用，相应地就要求行政主体在行使行政权的时候，要遵守行政程序。行政程序是否能达到宪法对人权保障的要求，很大程度上取决于行政程序法当中的行政程序和行政实体制度是否具有正当性。宪法为此提供了明文规定和相应的价值作为标准。宪法在这里为行政程序法提供的基础的，既包括宪法规范，也包括宪法原则和宪法价值。符合这些要求，行政程序法才是正当的行政程序法。这一点就是下面重点要论述的内容了。

第一，尊重人格尊严，这是宪法价值为制定中国行政程序法提供的最高价值准则。

宪法第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这一条文为谁而写？这一条文是前几部宪法当中都没有的，“它是总结了‘’的严重教训而写出来的。”[38]“由于当时国家权力的作用方式十分特殊，看似是私人之间的人格权侵犯行为，其实已渗透了某种国家或公共权力的作用。”“中国现行法律制度中有关人格尊严保障之规范结构和方式的形成，的确具有深远而又独特的时代背景。”[39]从这一历史来看，人格尊严条款是为限制国家权力而写的。从宪法规范来看也是如此。宪法第5条第4款、宪法序言第13段均明确要求一切国家机关都必须遵守宪法，一切违反宪法的行为，都必须予以追究。行政机关自然也不可例外。

人格尊严条款要求行政机关保障行政相对人的人格尊严，要在行政程序中确立相对人的主体地位，而不能再像从前一样把公民只视为行政的客体，只是行政的被管理者、命令的服从者。行政程序的设计必须要将相对人作为一个独立的人格主体来考虑，要让相对人能在程序中发挥主动性、积极性，有机会实现自我的价值。行政主体必须充分尊重和保障行政相对人的基本权利。作为人格载体的个人，在程序中必须受到最大限度的尊重。不能体现出保障人格尊严的行政程序法是不具有正当性合宪性的。

第二，我国宪法的原则和规范还为制定行政程序法提供了重要的基本原则。具体包括以下四个方面。

1.程序法治原则。

这是宪法中法治原则的重要组成部分。宪法修正案第13条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治原则在宪法当中已经确立下来。诚然，1982年全面修改后的宪法第5条确立了法制原则，这主要是一种实体上的要求，但从前面的论述也可以看出多少也包含了一定的程序性要求。1999年修宪是在我国法治已有长足进步的情况下进行的。《行政诉讼法》已于1989年通过并于次年实施，其中的第54条第（二）项对“法定程序”的要求也已实施多年。1996年颁布并实施的《行政处罚法》对行政处罚程序提出了较高的要求。如此，99修宪确立的法治原则就不能不说包含着程序法治的要求了。而程序法治的主要针对对象就是行政权的运行程序。程序法治的要求首先就是行政程序的设置要符合宪法和法律。在姜明安主持的《<中华人民共和国行政程序法>（试拟稿）》（以下简称姜明安试拟稿）第4条（依法行政原则）当中没有将宪法纳入其中，而只规定“行政法规、行政规章和行政规定均不得与法律相抵触”。在皮纯协主持的《<中华人民共和国行政程序法>（建议稿）》（以下简称皮纯协建议稿）第四章（抽象行政行为）当中，也没有规定“根据宪法和法律”。将宪法排除于外，笔者以为是欠妥当的。虽然说，即使不将“宪法”写入其中，也要根据宪法来制定，而不能与之相抵触。但是，明确载明还是有利于理解上的便捷，而且也可以与宪法条文中的规定相一致。程序法治还要求，程序的运行要符合宪法和法律的规定。当然，宪法当中程序的规定不多，这里主要是要符合宪法的原则和精神。程序法治还要求对程序运行所产生的结果负法律责任。行政程序法在总结和设计时，应该仔细考究各种行政程序，对行政程序上的各种瑕疵应产生何种法律后果、承担什么样的法律责任作出明确的、一一对应的规定。这样才能使行政程序的设置落到实处。值得注意的是，无论是皮纯协建议稿还是姜明安试拟稿在法律责任方面的规定均存在着一定的不足，需要进一步的细化和明晰化。这是需要进一步总结经验和科学研究的。

2.行政民主原则。

这是宪法中人民原则的一个重要内容。民主在本质上应该是一个程序上的原则。具体到行政程序法上，它可以分解为以下两个方面。

（1）公民参与原则。

“行政程序本来是从对国家权力的防御权的思想出发，作为服务于保护国民的权利、利益不受国家权力侵害的制度而发展起来的。”在现代行政之下，加上民主参与的理念，呈现出新的发展。[40]也就是增加了一种积极的色彩。我国宪法第2条第3款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”这一款也是前几部宪法所没有的。学者认为增加这一条款意义重大，其一，说明我国社会主义民主更加扩大，人民还可以通过人大系统以外的形式行使管理国家和社会事务的权利；其二，扩大了直接民主；其三，发展了社会主义民主的形式。[41]民主原则具体到行政法领域就是要求“参与型行政”。相对人有权参与行政过程，并有权对行政发表意见，而且有权要求行政主体对其所发表的意见予以重视。参与原则是行政民主化的一项必然要求。通过民众参与，“得以使行政机关在一方面透过国会立法与预算取得国会民主正当性之余，更直接由人民处取得民主正当性，形成二元民主正当性。”[42]另外，参与原则也是尊重人格尊严落实人的主体地位的体现。这么多年来的实践表明，人民的参与意识越来越强，参与要求的呼声也越来越高。参与原则是我国宪法对制定行政程序法的一个明确要求，在目前我国行政法制中行政相对人利益未被充分有效代表的情况下，是有积极的现实意义的。[43]在皮纯协建议稿中参与原则得到了较好的体现。它将听取行政相对人意见作为行政程序的一般规定。在姜明安试拟稿当中，很值得大书特书的一点就是第一次将公民的“立规建议”规定在行政程序法中（第27条），这是公民创制权的体现。当然姜明安试拟稿在参与方面还稍有不足，它仅在原则、听证程序、立法规划等当中加以规定，而没有全面落实。

（2）程序公开原则。

程序公开可以说是是参与原则的一个必然要求。它对应的是公民的知情权问题。知情权，又称之为了解权（RighttoKnow）或知的权利（知ゐ権利），有的国家宪法作了明文规定，我国宪法没有明示此项权利。但不能因此而否认其基本权利的地位。中国宪法第2条规定人民有对国家和社会事务的管理权，第3条规定人民有对人大的监督权，人大对政府的监督权，第34条规定了公民的选举权，第35条规定了公民的言论自由，第41条规定了公民有批评建议的权利等。据此，人民为了行使这些权利，必须建立在公民对政府活动情况了解的基础之上，从而，可以推定宪法包含有公民的知情权这一默示权利。知情权是行使上述权利的前提条件。[44]程序公开是保障公民的知情权的必然要求。近年来，村务公开、农村税费公开、政府上网工程等政务公开已经在全国范围内风风火火地开展起来。只有公开，增加行政的透明度，公民的知政、参政、监督政府、独立自主才可以有保障，公民对政府的信赖才可能形成。在行政程序法当中，主要由阅览卷宗制度和行政行为说明理由制度对此加以落实。

当然，这里也有一个与尊重人格尊严的协调问题。尊重人格尊严要求保护行政相对人的隐私权，而知情权与隐私权之间可能存在着一种内在的冲突。行政主体负有协调的职责。

3.行政公正原则。

这是宪法中所派生出来的一项原则。具体可以包括以下三个方面。

（1）程序公正原则。

程序公正，一般认为可包含两个方面的内容，即“（一）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利；（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。”[45]中国宪法第27条第2款规定，一切国家机关和国家工作人员必须倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。一切国家机关自然包括行政机关，而且重点要求的也是行政机关，因为它与公民的接触最多，关系最为密切。可以说倾听人民的意见和建议，这主要是一种对行政机关工作程序上的要求。可以说该条款为行政程序法的制定提出部分程序公正的要求。宪法第125条规定的被告有获得辩护的权利，其中的原理同样适用于行政程序当中。不倾听人民的意见的建议，尤其是在作出不利于相对人合法权益的情况下，是不符合程序公正的要求的。在行政程序法中，一方面要建立起听证制度，另一方面在非正式程序中也要积极听取相对人的陈述和申辩。而且这些规定不能仅作一原则性或宣示性的表述，而应将其具体化、法律责任化。违反这一规定将导致行政程序什么程度的瑕疵，是撤销还是无效，这些均应明晰化。而皮纯协建议稿、姜明安试拟稿的相关规定均没有达到这一地步，或许还要进一步的研究。

（2）平等对待原则。

平等对待是一个集实体与程序要求于一身的原则。我国宪法第33条第2款明确规定，“公民在法律目前一律平等。”并于宪法第4条第1款（民族平等）、第5条第5款（任何人不得越法）、第34条（选举平等）、第48条第1款（男女平等）作出了消极的规定，于第44条（退休人员生活保障权）、第45条（获得物质帮助权）、第49条第4款（老人、妇女、儿童不受虐待的权利）第50条（华侨、归侨、侨眷的正当、合法权益受保护的权利）等作出积极的规定。可以看出，一方面要求反对不合理差别，同种情况同种对待；另一方面要求承认合理差别，不同情况不同对待。平等，无论是作为公民的基本权利还是一项基本原则，都可拘束立法、行政和司法。具体到行政程序法当中，这一原则要求，行政主体就某一事项享有一定的裁量余地时，针对某一相对人作出一行政行为即形成行政先例，此后遇到同样情况的案件就应该作出与前一行政先例相同的行政行为。行政主体应平等对待行政相对人，无正当理由，不得差别对待。制定行政程序法、执行行政程序法，均须遵守该要求而不得违背。在姜明安试拟稿第9条（平等原则）当中，对平等原则的表述也与宪法的表述有一定的不同，笔者以为应该探究一下相应的立宪背景，而且还应该对现实行政当中的不平等状况进行一番调查，这样才能做到有的放矢。这一原则还要求，行政主体针对不同情况就应合理分类以作出恰当的行政行为。例如给付行政特别是供给行政中，应给那些需要帮助的相对人以特别的给付，使其能过上一个健康文明的生活。姜明安试拟稿中第一次将“行政给付”纳入行政程序法之中（第五章第二节），颇具特色。但需要指出的是，该规定并未完全体现出宪法的要求。首先，权利的保障仍不充分。该试拟稿当中虽然规定，“行政给付项目建立后，其范围、对象、等级、标准变更或废止相应项目，应提前六十天告知行政相对人，如此种变更或废止可能导致相对人生活发生重大困难，应相对人申请，行政机关应为之举行听证。相对人对之不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。”（第78条）对于某些事项应该允许先给付后听证；即使是先听证，也要对在听证后补足应给付项目作出规定。其次，宪法在这一制度中体现了一定的国家辅或补充性作用的色彩，而该试拟稿在这里并未为社会力量发挥应有作用留下空间。[46]这还达不到尊重人格尊严的最高价值准则的要求，不能完全符合保障公民自由权等基本权利的目标和提高行政效率的原则。这是它的不足。

（3）信赖保护原则。

信赖保护原则也是一个兼具实体与程序特征的原则，它要求行政主体在作出变更、撤销、废止行政决定的时候，要保护行政相对人正当合理的信赖。这一原则同样也是导源于宪法的要求。信赖保护原则常常与依法行政原则相矛盾，如何寻求两者之间的协调，也许只能在宪法当中找到依据了。宪法第13条规定了公民的财产权，第二章规定了公民的自由权等基本权利。对公民的财产、自由等基本权利，行政主体有义务予以保护而不得侵犯。行政主体在变更授益性行政决定的时候，不考虑行政相对人的正当合理的预期，实际上就是侵犯了行政相对人处置自己财产、行为的自由。即使相对人获得行政授益时不符合法律条文的规定，如果相对人无重大过错行为，相对人的获益也很难说就是非法的。与公共利益相权衡，看看相对人的信赖利益是否值得保护。信赖利益大于、或者与公共利益相当，就应该予以保护。这种保护较维护一次所谓的“公共利益”要大得多，是符合宪法精神的。当然，其中保护的界限须小心衡量。行政程序法在制定时，须体现出对人民的信赖性的保护。在皮纯协建议稿当中没有对信赖保护的规定，也就没有体现出符合宪法发展的新的要求。

4.讲究效率原则。

讲究效率，这是行政的本质属性之一。我国宪法第27条第1款也提出了明确要求，一切国家机关要不断提高工作质量和工作效率，反对。如何提高行政效率，一方面要依靠行政机关内部高效运作，另一方面要改善行政工作的外部程序，如建立时效制度、简易程序、紧急程序、协商程序等。两者不可偏废。改进内部行政程序和外部行政程序，其目的只有一个，即高效实现行政的目标-公共利益。互相推诿，久拖不决，效率低下，一直是我国行政工作中的一大弊病。行政程序法必须贯彻效率原则。在姜明安试拟稿当中没有简易程序的规定，在章剑生设计的行政程序法体例结构当中也没有简易程序的规定，[47]而只顾及了正式程序，这是不符合效率原则的要求的。正式程序固然重要，但无论哪个国家都是相对较少使用的。非正式程序、简易程序才是行政的常态。另外，现今所有的建议稿包括应松年主持的“试拟框架”当中，均没有紧急情况下程序的规定。紧急情况虽然少，但是对人权造成的威胁却极大。在行政程序法当中，应该对紧急情况下的程序作一个原则性的规定，既要赋予行政机关以权限，又要切实保障人权。当然，效率原则与参与原则、程序公正、程序公开等容易发生冲突。至于如何协调，那是一个利益衡量的问题。无论如何衡量，作出何种取舍，对人格尊严的尊重，对人权核心价值的保护，行政程序法始终不得舍弃。这是我国宪法对人权保障的承诺。

上述诸多原则，合在一起，大致就可以构成行政程序法中行政程序及行政实体制度正当性的实质内容。只有符合宪法的这些要求，行政程序法才具有其正当性的基础。

四、结语

目前，在中国制定行政程序法要不要讨论它的宪法基础，可能还有人在怀疑着。但在探讨行政程序法的制定背景之后，就可以发现宪法的规定和价值及其实践在其中所发挥的重要作用了。在违宪审查运作起来之后，讨论的必要性还可以大大凸现。当然，这里的“宪法”不一定就是宪法文本，它还可以是宪法的精神和价值。行政法学研究，不应该脱离宪法文本和宪法原理。如果能先在制度框架下按照宪法原理的指引进行研究，必然会对国家的法治建设发挥积极而直接的作用。尊重人的尊严和保障人的自由，应该是行政法的追求。脱离了的关怀，行政法的价值取向、社会效果等都可能达不到理想的目标。行政法学的研究需与宪法相结合，这样才能有利于宪法与行政法之间的协调互动式发展，有利于人的价值的实现，有利于中国的最终达成。这是两者共同的目标。关怀下的行政法学，或许是一个比较恰当的研究路径。

制定行政程序法是需要以宪法为基础的。没有宪法价值的支撑，没有宪法的成功实践，没有宪法所提供的社会基础，行政程序法不会成为一种需求，也不会制定出来。从宪法在法律体系当中的地位来说，任何立法都应该依据宪法，符合宪法的规定及其基本精神。宪法为行政程序法的制定提供了正当性的基础，同时又控制着行政程序法的制定，使其不致于偏离宪法的要求。中国宪法是重视人权保障的，同时也是重视程序对人权保障的作用的。多年的宪法实践也正在为行政程序法的制定提供社会基础。国家设置行政机关的目的就在于为人民服务，行使行政权，一定要符合这个要求。凡是有利于这个目标实现的，都应该是宪法所要求的。制定行政程序法，就是适应这个要求的一个表现。行政程序应该是正当的行政程序，这样才能实现通常学者们所论述的种种功能。宪法向中国行政程序法的制定提出了要求和标准。符合这些要求的行政程序才是正当的行政程序。只有符合宪法所提出的诸多要求，行政程序法的制定才是合宪的。宪法所提出的要求，大致包括：尊重人格尊严，程序法治，行政民主（包括公民参与，程序公开），行政公正（包括程序公正、平等对待、信赖保护），讲究效率等。在制定行政程序法的时候，基本原则、具体原则、基本制度乃至具体制度的设计自应积极贯彻。至于如何把握其中的界限，尚需对中国宪法和行政法法理作进一步的阐释，尚需对我国的行政实践和各国的行政程序立法作进一步的总结和借鉴。

这么多年来的行政改革，其形势仍然不容乐观。要实现依法行政，任重而道远。随着宪法实践的深入，人们的权利意识、民主参与意识日益增强，对行政权运作的要求也越来越高。宪法文本中的规定及其所体现的价值必将被激活，进而迸发出勃勃的生机。行政程序法的制定必将成为一种时代需要和必然。然而，值得注意的是，中国的宪法实践尚不够充分和深入，违宪审查制度尚未运作起来，人权也还没有得到充分的保障。这些都给行政程序法的制定（包括目标模式的选择、原则和制度的架构等）带来一定的困难。要成功制定中国的行政程序法，尚需宪法的进一步完善和发展。（作者单位：）

参考文献：

[①]SherylJ.Grana，JaneC.Ollenburger，MarkNicholas，TheSocialContextofLaw，2ndedition，PearsonEducation，Inc.，NewJersey，p9.

[②]这里需要说明的是，宪法与行政法（包括行政程序法）之间的关系是互动的，而不是单向的。行政法、行政程序法将宪法的规定及其精神予以落实，在一定程度上还可以推动宪法的发展。而且行政法、行政程序法也有其独立存在和发展的空间。但是由于本文要论证的是宪法对行政程序法的作用，不可能面面俱到，而只得有所侧重。

[③]参见陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第3－14页。

[④]〖日〗田中二郎著：《行政法》（新版），劲草书房1976年版，第15－16页。

[⑤]〖日〗和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第8页。

[⑥]龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

[⑦]《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）（该部分由叶俊荣撰写），月旦出版社1993年版，第365页、第367页注⑥、第371页。

[⑧]杨建顺著：《行政程序立法的构想与反思》，载于《法学论坛》2002年第6期，第23页。

[⑨]参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第230－231页；陈亚平著：《美国行政程序法典化之研究》，载于《华侨大学学报（哲学社会科学版）》1997年第4期，第38－39页。

[⑩]参见《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）（该部分由叶俊荣撰写），月旦出版社1993年版，第372－375页。

[11]参见EugeneW.Hickok，Jr.edited，TheBillofRight：OriginalMeaningandCurrentUnderstanding，UniversityPressofVirginia，1991，p.p.220-222.

[12]王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第383页。

[13]〖美〗杰罗姆。巴伦、托马斯。迪恩斯著，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第128页。

[14]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第813－818页；〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第198－200页。

[15]参见湛中乐著：《日本<行政程序法>立法背景探析》，载于《中外法学》1995年第4期，第68－69页。

[16]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第451页。

[17]参见朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第71－73页。另外，白石判决的相关讨论、以及运用宪法判决的教科书检定诉讼的讨论，还可以参见〖日〗室井力著：《现代行政法的原理》，劲草书房1973年版，第116－131页。

[18]参见〖日〗佐藤功著：《日本国宪法概说》（全订第四版），学阳书房1991年版，第237页。转引自朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第68－69页。

[19]〖日〗佐藤幸治著：《宪法（新版）》，青林书院1990年版第402－403、414页。转引自朱芒著：《论行政程序正当化的法根据》，载于《外国法译评》1997年第1期，第69页。

[20]参见〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第194－197页。

[21]韩大元著：《宪法与行政法》，载于徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第536页。

[22]杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第34－35页、第40页。需要说明的是，杨海坤新近撰文认为：“我国行政程序法的研讨与起草始终在核心理念-规范国家权力、保护公民自由下进行，同时又丰富着宪法内容，催生着‘正当法律程序’原则在中国的推行。”杨海坤著：《中国行政程序法典化构想》，载于《法学评论》2003年第1期，第101页。

[23]王学辉著：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第106、131－133页。需要说明的是，关于宪法是行政程序法的基础问题，该书的前后论述存在着矛盾的现象。

[24]杨寅著：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第206页。

[25]皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第106－107、514页。需要说明的是，关于宪法是行政程序法的基础问题，该书也存在着前后矛盾的现象。

[26]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第30页。当然，该作者在全文引用马思涛《行政程序法兴起的原因分析》（载于《行政法学研究》1999年第1期，第44－49页）一文时，也认为“的发展，为行政程序法的产生创造了前提条件”。见该书第62页。

[27]SherylJ.Grana，JaneC.Ollenburger，MarkNicholas，TheSocialContextofLaw，2ndedition，PearsonEducation，Inc.，NewJersey，p31.

[28]韩大元著：《宪法与行政法》，载于徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第545页。

[29]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第256页。

[30]杨建顺著：《市场经济与行政程序法》，载于《行政法学研究》1994年第1期，第23页。

[31]北大公法研究中心行政执法与行政程序课题组（执笔人：姜明安）：《关于<中华人民共和国行政程序法>（试拟稿）的说明》，2002年9月1日。

[32]章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第91页。

[33]江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社，1991年版，第44－45页。王学辉也认为宪法第2条第3款是行政程序法公开原则、当事人参与原则的宪法依据，第33条第2款（平等条款）是公正原则的宪法依据，第27条第1款是效率原则、第2款是听证制度的宪法依据。见王学辉著：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版，第106页。

[34]后文的论述还涉及一个中国究竟要制定一个怎样的行政程序法的问题。是仅包括程序规定的美国型，还是既包括程序又包括实体的德国型？是仅包括事前行政程序的大陆法系型，还是既包括事前行政程序，又包括事后的救济程序的美国型？笔者眼中的行政程序法大致是德国、日本、韩国、我国台湾地区的行政程序法。不同类型的行政程序法，宪法所提供的基础也会不尽相同。上述若干观点的不同，也部分反映了这种差别。

[35]在全面修改1978年宪法时，对宪法结构的调整曾有过争论。一种意见认为，公民的基本权利与义务一章应放在国家机构一章之前，这样可以体现一切权力属于人民、人民是国家的主人的思想，这也是世界上宪法发展的趋势和对“”中侵犯公民权利的否定。另一种意见认为，将公民的基本权利与义务一章放在国家机构一章之后，也可以体现一切权力属于人民的思想，因为根据宪法规定，各级人民代表大会代表人民行使国家权力。而且外国宪法中作这种排列的也有。经过讨论后，宪法修改委员会没有采纳后一种意见。参见：肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第29页。有学者认为，不从历史教训的角度来讲，而从逻辑上来讲宪法结构的顺序调整也是恰当的。因为公民权利自由的内容同宪法《总纲》第2条关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定紧密相连。公民行使各项民利乃是“国家的一切权力属于人民”的基础。参见许崇德著：《中国<宪法>：人民权利保障书》，载于《人权》2003年第1期，第32页。

[36]参见彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

[37]彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日第1版。

[38]肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第137－138页。

[39]林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第176页。

[40]〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第232页。

[41]肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第103页。

[42]叶俊荣著：《面对行政程序法》，元照出版社2002年版，第404－405页。

[43]当然，也并不是“一参就灵”。“参与”是有其自身的一些缺陷的。美国学者理查德。B.斯图尔特对此有深刻的认识。参见〖美〗理查德。B.斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第四部分，特别是在第167－168页的一个小结。

[44]参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第307、427页。

宪法基础论文篇3

论文摘要：美国宪法将正义的理念冠于宪法之首，中国古代法文化以“和谐”为追求境界。“正义”与“和谐”构成了现代立宪国家宪法的价值基础。宪法的价值的实现，最根本的是在立宪阶段构建起完整的正义观与大和谐观，然后在行宪和司宪过程中实现正义，从而有力地推进政治国家与公民社会的和谐、国际和谐以及人与自然的和谐。宪法的现代性的实质是在对东、西方的法文化进行辩证否定，并在整合正义与和谐这两种价值的基础上，实现宪法的理性化和道德化。 论文关键词：正义；和谐；宪法的现代性；文化多元 完整的正义观和大和谐观是对西方和中国传统法文化所蕴含的相关价值理念的扬弃。因此，在宪法的现代性语境下，立宪国家的宪法的价值追求应当是正义与和谐的完全构建和充分实现。 一、现代立宪国家的宪法应构建完整的正义观 柏拉图在《理想国》一书中，以讨论“什么是正义”为其理论出发点，他借苏格拉底与他人的对话阐释了“正义就是与友为善，对敌以恶的艺术”；作为最高层次的善，正义体现为忠诚、正直、勇敢、智慧、守法等诸多美德。西方法文化中的正义——从古代苏格拉底、柏拉图的作为“众德之总”的正义、到中世纪基督教教义中的超验正义、再到近代启蒙思想家高举的“天赋人权”的个人正义、直至现代新自然法学和价值论法学所倡导的社会正义，经历了一个从理性到信仰再回归理性的辩证否定过程。正义作为法的基础价值，在“应然”层面回答了“法应当是怎样的”，以及如何建设法治国家等重大问题。古今思想家们以不同的角度尝试给正义下定义或作出合乎理性的解释，但几乎都不能离开一个中心和尺度——人，即离不开对人的生存和发展的关注，并以人性、基本人权乃至对人的终极关怀为出发点和归宿。在回答政治或法律制度是否符合正义时，不同时代的思想家们无论审视的角度有多大的不同、思辨的理路如何峰回路转，都不能回避“人是万物的尺度”(作者派奠基人普罗泰戈拉语)这一古老的命题，并由此展开去作出价值判断和合理论证。 近代的美国宪法开篇就将“人民”置于“联邦”(政府)之前，将正义的理念冠于宪法之首。宪法序言的意蕴是将人民主权和正义作为最基本的价值取向。至于美国在宪法的实施过程中能否将上述理念落到实处，尚待进一步地考察和研究。宪法之正义只有坚持人本主义，其价值才有可能转化为客观现实。美国宪法是通过三个维度即“法治、人权保障、主权监约”(P1)来体现其宪法之正义理念的。法治的要义是实现宪法之治，这是总的宪法原则和治国方略。对人权的尊重与保障乃宪法的根本目的。在人民主权与基本人权的关系上，人民主权是保障基本人权的前提，保障基本人权则是人民主权的目的，离开了这个目的，人民主权就会变质。从另一个角度看，人民享有主权权利，就是享有基本人权；人民丧失主权，就是丧失基本人权(P4)。宪法对人权的保障在代议制下主要是通过对多元政治权力的监约来实现的。因此，对多元政治权力的监约是实现宪法之治的重点。在宪法规范中，法治原则和分权与制衡(主权监约之最重要方面)原则都必须服从于人民主权这一根本的宪法原则，因为人民主权和人权保障是民主制度的灵魂和宪法之正义与道德的依归。确立人民主权原则和保障基本人权是“宪政的首要的和终极的”目的，而实行法治和对政府权力的限制仅“具有手段或者工具的意义”(P108)。 美国宪法文化中的“正义”最初体现为维护个人或本民族以实现生存权和发展权为目的的一系列权利，这些权利正如杰斐逊在《独立宣言》中所宣称的包括“生命权、自由权和追求幸福的权利”，等等；但就《独立宣言》而言，它除了捍卫国内法意义上的正义之外，毕竟也揭开了被压迫民族反抗殖民统治的正义斗争的篇章。然而，后来颁布的联邦宪法所涵盖的正义理念却仅仅局限于国内法意义上；而且从国内法的角度看 ，其正义的意义也是不完整的，这是因为美国宪法最初主要维护成年白人男性的各种权利。由于它缺少一个“权利法案”，因而遭到杰斐逊等民主共和派人士的猛烈抨击。美国宪法后来的二十几条修正案绝大部分篇幅都在弥补宪法在诞生之初“缺失的”人权保障条款，通过确立公民的基本权利，废除奴隶制，取消种族、肤色、身份、性别歧视等，将享有公民权的主体范围扩至最大限度，由此才逐步地构建起国内法意义上的正义价值观。笔者之所以认为美国宪法对正义的理解较《独立宣言》是一种倒退，是因为后者不仅包含了国内正义的价值观，而且在某个重要的侧面也宣扬了国际正义的理念。《独立宣言》已经是一部激情洋溢的战斗檄文，而其原稿中更为激进的一段话(正式发表时被大陆会议删除了)则反映了美国独立革命时期以杰斐逊为代表的北美人民的正义观：“他发动一场绝灭人性的残酷战争，侵犯一个从未冒犯过他的遥远民族的最神圣的生命和自由的权利，将他们捉住，运往另一个半球当奴隶，或者在运送途中死于非命。这种海盗式的战争，臭名昭彰的异教徒强权，就是英国信奉基督教的国王发动的战争”(P50)。与《独立宣言》相比较，美国宪法在理念上的这种倒退，具有某种必然性。因为，一方面这是由以私有制为主体的西方市场经济社会的特点所决定的。法律对个人权利的过分宣扬，资本对利润最大化的追求，传统社会价值观、理想和信仰的凋零，不可避免地使西方国家的人们的视野局限在个人、集团、本民族、本地区或本国利益上，不关心甚或损害他人利益，有时甚至以殖民掠夺、武装侵略的方式践踏其他民族、地区或国家的利益。另一方面，虽然美国的宪法观念和制度随时代的步伐也有所更新，但总的说来并没有脱离近代化的藩篱，在对非犹太教—基督教文化的排斥中不能走出其“封闭”的文化怪圈；没有异质文化的冲击和碰撞，就产生不了新的文化因子。因此，美国宪法的正义观仍然局限于国内正义的狭隘范畴。 现代立宪国家的宪法应构建完整的正义观，即对宪法的正义价值的认识应具备时空维度：其一，从时间维度看，人类在不同历史阶段对正义的理解是不同的。我们对正义价值的认识和践行应当立足于当代意义，并参照历史上有关的各种学说，同时也应当为未来之人类(或未来世代)保留正义的权利。宪法对正义价值的阐发应具有历史性、现实性和前瞻性，不能割裂正义价值的历史文化内涵。例如，作为国内法的宪法可以吸收国际法中“地球权利”和“地球义务”等概念。“每一世代都从前代人手中以信托的方式继承自然与文化遗产，然后再为未来世代的信托利益而持有这项遗产。这种关系使每一代人都承担为未来世代而保护自然和文化遗产的地球义务，同时也享受作为信托受益人享用从其前代人手中继承的遗产的地球权利。要使这些权利和义务能够实现，必须让它们成为国际法、国内法以及地方法体系中的一部分。”(P2)当然，我们并非仅仅将保护自然和文化遗产作为“地球权利”与“地球义务”的共同指向，而是应当把诸如和平、发展、和谐、权利共享等因素作为“地球权利”与“地球义务”的重要内容，以加强国内法与国际法的沟通、互动和重新整合。无论对当代还是对未来世代的人类来说，破坏自然环境和文化资源，破坏世界和平以及人类生存与发展的权利的行为都是侵犯基本人权的非正义行为。各国宪法都应当明确规定，国家作为履行对当代和对未来世代的地球义务的保证人，就其错误行为承担相应的国际法律责任；并对负有直接责任的政府及其部门、其他机构或者公民个人追究相应的宪法、刑法等国内法的法律责任。 其二，就空间维度而言，首先，以国家为界 分，正义有国内法意义上的正义和国际法意义上的正义之分。前者的核心是保障人权，后者的要义是维护主权。其次，以一国为视角，根据不同的主体将国内法意义上的正义分为个人正义、社会正义和政府正义。个人正义以保障人权为核心，社会正义即通过协调个人权利和社会利益使二者达到平衡、以实现社会公正为宗旨，而政府正义则通过分权、制衡手段建立限权政府、实现人民主权和人权保障这一宪法的根本目的。正如孔子所言：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”(《论语·子路》)政府是国家机器，执掌立法、行政和司法权，一个国家只有率先实现政府正义，才能最终实现个人正 义和社会正义。再次，从人类与自然的关系的角度，正义又分为人类正义和自然正义，前者是指对人类的以实现自身生存权和发展权为目的的一系列权利的尊重和维护；而后者则是指对人类生活于其中的自然界因遵循其自身运行规律而存在和发展的“权利”的尊重和保护。强调人类正义与自然正义的划分是对人类秩序规则的社会属性和自然属性的综合概括，也是对人类探寻法治的原因的追问。自然正义是以人类对自然资源的合理需要和依自然规律自然界可供资源的范围相重合的部分为边界。超过此范围，人类的行为就构成对自然的掠夺和侵害，必然遭到自然法则的惩戒。对此，我们不仅应吸取东方文化中的“天道”自然观的精髓，如“人法地，地法天，天法道，道法自然”(《老子·二十五章》)等观念；而且也应借鉴西方自然法学的某些重要理念，如“真正的法是与自然契合的正确理性……它是唯一而一同的法，永恒而不可改变，约束所有时代的所有民族……它规制万事万物；对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背，因此，谁若违背之，哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚，也将受到最严厉的处罚”(P56)，等等。因此，自然正义的概念应当是对中国古代“法自然”的观念和西方自然法理念融通后才能加以廓清的。简言之，人类正义和自然正义理念的构建是人类与自然和谐共荣的前提条件。 二、中国古代大和谐观的宪法价值 古代中国的“天人合一”、“道法自然”等观念与西方的“人是万物的尺度”、“人为自然立法”等论断是同等层次上的伟大命题。人类作用于万物的同时，万物也在反作用于人类。因此，人在为自然立法的同时，自然法则也在制约着人类。各国制定的宪法，不仅要以人为本，同时也应尊重自然法则；在监约政府的同时，也要规范人自身的行为；不仅要使公民的权利与政府的权力之间达成平衡，而且也要使人类与世界万物和谐共融。从这个意义上说，东、西方文化的碰撞和融通是人类建设正义、和谐世界的现实选择。 中国古人并不强调人为自然“立法”，而更强调人以自然为“法”，即人在与自然建立某种关系的过程中，必须遵循“天道”自然法则(即自然规律)，建构人与自然和谐发展的社会以达到“天人合一”的境界。“天人合一”涵盖天、地、人三个方面，既包括人与自然的全部关系，又体现“王者通三”的社会架构。老子的“人以天地自然为法”、庄子的“天地与我并生，而万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的观点，正是“天人合一”秩序意义中的道性之所在。后来自董仲舒开始至宋明理学将“天人合一”理论作了进一步的阐释，强化了它的神性和德性。因此，君权神授、君民同乐、尊尊、亲亲等构成礼法文化的基本价值观。神的观念在远古的中国起源于原始宗教，进入文明社会以后逐渐演变成为构建统治政权合法性的理论依据。夏商时代有“天命论”，后来周公将其改造成天命转移的“以德配天”说。天命论规定着“君权神授”的合法性和礼的最高等级。中国传统文化中宪政资源极度匮乏的重要原因之一，就是强调君权神授(天命论和礼)而非君权民授。基于“君权神授”的观念而引申出的君权神圣不可侵犯作为中华法系的最高原则，在清末竟被写进著名宪法性文件《钦定宪法大纲》之中。另外，礼法文化重人际和谐的观念和道家的人与自然和谐的理念深入人心，皇权国家或家族社会甚至每一个人都可能成为“天人合一”理论的践行者。对于破坏这种和谐秩序的行为，自有国家法或习惯法加以制裁。因此，在“天人合一”的秩序意义中还包含有“法性”。总之，“天人合一”在中国哲学和传统文化中是一个大的范畴，它既是一种原创的观念形态，又是一个具有多种属性的秩序结构：神、道、礼、法，综合运用；神是基础，道乃本原，礼作支柱，法为保障；教化于先，刑惩在后。这个总的秩序结构对中国传统法观念的凝聚和法律制度的建立起着至关重要的作用。实际上，它就是一个大的法律控制体系，我们通常意义上讲的法律(狭义)只是这个体系中的一个环节，并且是最后的屏障。“天人合一”机制的作用使得政治统治的合法性和法律控制的效能建立在自然、历史和文化的基础上，古代中国因此建立起世界上独特的生态政治和礼法社会模式——在许多王朝的某些时期成功地实现了人与自然和谐以及人际和谐。 > 中国传统文化中的和谐观主要有三种：一是道家的“道法自然”、“小国寡民”式的人与自然的和谐，二是儒家的“天下为公”、“大同”式的仁爱和谐，三是儒家的“天下为家”、“小康”式的礼治和谐。前两种实为中国古代和谐思想的精华，二者体现了人与自然的和谐和人际和谐相结合的大和谐观。但遗憾的是，延续两千多年的封建专制统治的合法性建立在神权天命观基础之上，统治者更多地强调和奉行尊其尊者、亲其亲者的礼治和谐。而礼法文化最大的糟粕是否定人格平等，只有君主、家长意识，缺乏民主、公民意识。“礼法结合”代表君权的地位高于法律，这与西方国家“国王居于上帝和法律之下”的观点大相径庭。尽管如此，中国传统文化中的和谐观对现代立宪国家的宪法仍然具有借鉴价值：其一，人与自然和谐和人际和谐相结合的大和谐观，可以对西方宪法文化中的偏执正义起到弥补和完善的作用。笔者所称的“人际和谐”，是一个广义的范畴，即在人类建立的各种社会关系中都应当追求的和谐，它不仅包括个人与个人之间的和谐，而且也包括个人与人类建立的各种组织(譬如小到一个班、组或团队，大到一个国家或国际组织等)之间的和谐以及这些组织之间的和谐。正义与和谐的价值整合是对东、西方的法文化融通和超越的现实路径，由此可以引导现代各立宪国家的宪法的价值重塑。其二，批判地吸收民本主义有价值的部分。从西周的“以德配天”、“敬天保民”，到老子的“小国寡民”、“无为而治”，再到孟子的“君民同乐”、“民贵君轻”等，华夏先贤们以不同的视角对民本主义写下注脚。其中孟子的“民贵君轻”说和“暴君放筏”论将民本主义推向极致，进而影响到历代君王的治国方略，如唐太宗关于君和民的舟、水关系论和唐代的“均田制”、“租庸调制”的实行。中国古代的民本主义更多地关注民生(“民以食为天”之说最具代表性)，而很少关注民权(或现代意义上的人权)。统治者将被统治的对象整体地称做“民”，为巩固统治的需要统治者也许关注到百姓的生存权状况，但很少对他们每个人的其他个人权利(如各种经济权利、政治权利、受教育的权利等)进行过问。遇开明君主统治或王朝初建、百废待兴之时，百姓的日子可能好过一些，其他时候就很难说了。民本主义较神本主义有其历史的进步意义，但它是建立在人治基础上的。没有法治，就谈不上对权力的监约；没有对权力的监约，也就谈不上人权保障；没有人权保障，百姓的基本的生存权就要受到威胁，于是民本主义就走向衰落。有无法治是民本主义和民主主义相区别的一个重要特征。然而古代的民本主义已为近、现代宪政法治理念所扬弃，孙中山先生所提出的“三民主义”中的民生主义以及当今社会所倡导的以人为本等理念皆与古代的民本主义有着很深的渊源关系。笔者认为，民本主义是古人构建人际和谐观的一个重要方面，其精髓部分只有与人权保障等宪法原则相结合，才能成为重塑现代宪法价值理念的重要因子。其三，我们应着重研究在民主时代如何通过民主和法治相结合的手段来建构和谐社会的问题，传统礼法文化是一个重要的参照系。中国传统文化中“礼”的等级秩序虽已被摧毁，但其中所包含的一些合理的精神内核(如仁义、诚信等)至今仍可吸取。其四，在现代社会，以神权天命观为基础的“君权神授”、“君民同乐”的旧和谐观已成为历史的尘埃，我们通过吸取西方立宪主义的精华，可以将旧和谐观改造为“君权(指政府的权力)民授”的社会契约思想和政治国家与公民社会和谐发展的新和谐观。其五，旧“礼”所阐发的“天人合一”观中的“德性”也给我们很多启发。重视研究法律后面的道德因素是西方自然法和中国古代法所共同关注的一个根本问题。脱胎于西方自然法的近、现代立宪国家的宪法，既是一个国家的根本大法，也应当是一份道德宣言。完美的宪法应当恰当地阐明法与道德的关系。 三、宪法的现代性与东、西方法价值的整合 从文化的角度看，近、现代美国在外交上奉行以基督新教为精神依托的宗教民族主义，并以世俗国家利益为旨归，将其对外战争看成是神圣的战争。美国总统林肯认为，美国《独立宣言》要解放的不仅仅是美国人民，而且还期望解放整个世界(P209，226)。当然，这一观点是一把双刃剑，一方面，在民族独立运动和先进文化的传播方面无疑具有积极意义；另一方面，近、现代立宪主义也企图以理论抹杀并在现实上全面改造文化的多样性或歧异 性。而文化的多样性或歧异性正是人类历史和现实生活的真实面貌。有学者在对近代欧洲和美国的宪政进行检讨时指出：“近300年来，在宪政理论与实际之领域中打造出来的现代宪政主义语言是偏颇失败的作品。在伪装成普遍有效之语言的面具下，它的帝国主义性格表现在以下三方面：用来辩护欧洲帝国主义，用来辩护往日帝国主义殖民地在今日对境内原住民的统治，以及用来辩护君临当代社会中不同公民的文化帝国主义。”(P99)所以，我们在认识美国宪法赖以生成的西方宪法文化时，既要看到它积极的一面：立宪和行宪的出发点和归宿都是为了人的自由和幸福，以期通过实行宪政，能将国家建成一个法治、和谐和美好的社会，而且美国等西方一些宪政发达的国家在这方面已取得了相当的成就，这是人类文明的重大进步；同时也要看到它的消极面和不足：由于过分强调人的权利，客观上破坏人与自然的和谐；事实上存在的种族歧视，破坏族群之间的和谐；实行强权政治，破坏世界和谐；强调国内法与国际法的二元对立，使得宪法作为国内最高的法律缺少与国际法的沟通与互动；过分强调人的理性，缺少对人的终极关怀。这些消极面可归因于美国对宪法的现代性因素的发掘力和整合力的缺失，但从根本上是由于以上提到的西方文化(尤其是美国文化)中的某些偏执因素造成的。 宪法的现代性因素是现代国家构建政治文明和国际社会实现正义与和谐的基石。它们不仅包括国内法意义上的法治、人权保障、主权监约等传统价值观中蕴含的现代性因素，而且也包括人与自然和谐、种族平等、国际和谐、和平、发展、文化多元、关注人类的未来等新的超越国内法意义上的现代性因素。这些因素关系今日之人类和未来之人类的生存权、发展权、追求自由和幸福的权利以及各国必须履行的义务。各国宪法应在对传统文化进行重新整合的基础上，并与环境法、国际法、宗教法(在有些国家存在)等法律部门进行有效的对接和高度的综合方能很好地体现这些现代性因素[11]。总之，西方国家的宪法在现代性语境中所包含的深刻矛盾主要表现在：作为国内法的宪法与国际法的二元对立、人与自然的二元对立以及理性和信仰的二元对立等方面。因此，这些国家在实现国内安宁与祥和的时候，忽略了对正义与和谐的世界的憧憬和建设。另外，对于近代以来对西方法律进行移植的一些宪政不发达的国家来说，其宪法的现代化是一项更为艰巨的任务。这些国家的宪法的现代性困境多表现在国内方面，即传统政治国家体制与市场经济体制的矛盾、政治国家与公民社会的矛盾，等等。因为其中许多国家在宪政建设方面尚处于初级阶段。由此可见，宪法的现代性问题是东、西方各立宪国家均应思考和解决的重要课题。 现代立宪国家的宪法作为国家的最高法律，不仅应体现本国的传统文化的精神、现实的价值理念和未来的理想追求，同时也应对外来文化的精华兼收并蓄，并加强与国际法、环境法、宗教法等法律部门的沟通与互动，从而实现宪法的现代性。宪法的现代性的实质就是在对东、西方的法文化进行辩证否定，并整合正义与和谐这两种价值的基础上，实现宪法的理性化和道德化。正义与和谐支撑着宪法价值体系的两端。宪法价值体系的一端是正义。人类在政治哲学和法哲学史上树立起的正义理念的丰碑，与人类的政治和法治的实践领域建立起相辅相成的互动关系。这样，正义不仅成为一个国家的政治革命或改革的义旗，而且也是构建良法之治的价值基础。因为就正义与法的关系而言，一方面，正义不是法的产物，恰恰相反，法是正义的产物；正义是法的其他价值能否实现的前提，没有正义，法的其他一切价值都是不存在的；正义也是衡量法善恶的标准。另一方面，法使正义得到普遍认同，并且是正义得到实现的保证[12](P263-265)。而良法之治是以良宪为根本支柱的，因此，良宪的最基本的价值取向就是正义。这样，正义就构成宪法的价值基础。而宪法价值体系的另一端是和谐。应当说宪法运作的最佳效果是和谐价值的最终实现。因为从和谐与法的关系看，和谐是法的产物，是法的其他价值综合实现的结果，也是衡量法的社会效果的最重要的标准；而良法尤其是良宪是使和谐得到实现的根本保证。因此，和谐也构成宪法的价值基础。总之，在宪法意义上，正义与和谐的关系可以概括为：从立宪的角度看，在应然层面二者是相辅相成的关系。正义对和谐具有统率和引领作用；而和谐可以弥补正义的偏执性，协调好正义价值的时空维度。从行 宪、司宪的角度看，在实然层面宪法之正义(包括实质正义和程序正义)是原因，而和谐是执行良宪的结果；并且在宪法的运行过程中，正义这一基础价值是决定宪法的和谐价值实现的最重要的因素。 那么，在宪法中如何才能使正义与和谐价值得以整合和实现呢？其一，从法文化背景看，正义与和谐作为东、西方法价值追求的两个不同的极向，西方文化中的正义特别强调个人的权利，而东方文化中的和谐则更多地注重整体利益的平衡；任何一个立宪国家如果能将这两种价值有机地结合起来，就可造出承载东、西方文化精华、功及当代并且泽被后世的完美宪典；在世界范围内的宪法文化中，倡导这两种价值可以保护文化的多样性、实现国际间的讲信修睦、求同存异。其二，从法价值整合的过程和目标看，完整的正义观与大和谐观应在立宪阶段构建，而在行宪、司宪过程中实现。只有实现宪法之正义，国内和国际的和谐以及人与自然的和谐的法治目标才能最终实现。对此，各国的宪法应打破“门户之见”，不仅要关注本国的价值和利益，而且也要放眼于我们共同生活的“地球村”和未来开拓的宇宙空间的政治生态和自然生态。总之，宪法是一门艺术，即创造正义与和谐的艺术。对于宪政和宪法来说，没有正义，就谈不上宪法之治；而没有和谐，宪法之治就不完美。因此，现代中国建设和谐社会和宪法文化，不仅要从固有文化中吸取丰富的养分，而且更重要的是应借鉴和提升西方正义、人权、法治等价值理念。而以美国宪法为代表的西方宪法文化在对待文化的多样性方面也应采取开放和包容的态度，只有在文化的冲突和碰撞中才能激荡出新的宪政因子。 PLATO.The Republic，I[M].Peking University Press，1985. 黄基泉.西方宪政思想史略[M].济南：山东人民出版社，2004. 肖君拥.人民主权论[M].济南：山东人民出版社，2005. 谢维雁.从宪法到宪政[M].济南：山东人民出版社，2004. 托马斯·杰斐逊.杰斐逊选集[M].北京：商务印书馆，1999. 爱蒂丝·布朗·魏伊丝.公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间衡平，汪劲等译[M].北京：法律出版社，2000. 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宪法基础论文篇4

一、市民社会的历史演变

“市民社会”是一个古老的概念。市民社会的概念源自西方，从亚里士多德、西塞罗到中世纪启蒙思想家再到黑格尔和马克思等等，都对“市民社会”进行过论述。随着市民社会的概念不断演进，其已融入时代精神并形成持续更新的理论体系。从词源上讲，市民社会(CivilSociety)是从拉丁文CivilisSocietas演化而来的。在拉丁文中，Societas一词有协会、联盟、结社之意，与英文Society(社会、社团、协会)之意近，而拉丁文civiliS在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方特有的法律和社会至上的意思。该词最早可上溯至亚里士多德，在《政治学》中它指一种城邦。古罗马政治思想家西塞罗第一次明确了市民社会的含义：市民社会不仅指单个国家，而且指业己发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。在这里，市民社会就是文明社会的同义语。所谓的文明社会则是指与自然状况相对的人类社会，因而市民社会在古代西方是指政治社会。在中世纪，另一种社会观念开始逐渐形成，新的社会观念认为，政治权力机构只是社会中众多机构之一，社会并不等同于其政治组织。这种观念上的重要分化，是近代市民社会概念的渊源之一，也为权力的分立和制约奠定了思想基础。17世纪的霍布斯、洛克和18世纪的卢梭、孟德斯鸠等人将市民社会描述为一个象征着文明、进步的理想社会，虽然他们尚未对市民社会与政治国家进行原则区分，但由于近代自由主义和人文主义思潮的影响，市民社会己开始作为与政治国家而非自然状态相对的概念而存在。如果说古代及中世纪的市民社会就是指人类文明，那么近代的市民社会则是指与“国家”相对的存在物。从l9世纪开始，“市民社会”被用来专指从中世纪封建社会的种种政治支配下获得解放的近代市民阶层的关系，被认为是一个脱离国家和政治的领域现代意义上的市民社会。

在中国虽然有学者认为中国历史上在特定的时期和特定的地域里曾经有过市民社会的萌芽，甚至有相当的发展。但是，总揽中国的历史，几千年的专制传统和计划经济以及高度集权化的政治体制在中国历史悠久、根深蒂固。中国古代封建统治者一直称“联即国家”，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”在这种政治形态统治下的国家，政治权力压倒一切，政治权力没有时空限制，可以渗透和扩张到社会的一切领域，一切社会生活都必须以政治国家为中心，受其支配和控制。这就是马克思批判的政治国家与市民社会的颠倒现象，这种状况不是政治社会化，而是社会政治化，因而，市民社会在这样的背景下是难以形成的2O世纪初，中国的帝制被废除，标志着封建专制统治的寿终正寝。同时，在思想领域，新文化运动开始兴起，使延续几千年的国家社会高度一体化的体制出现暂时中断，市民社会开始显现。但是，新中国成立后，由于各种主客观原因，政治运动高潮迭起。特别是中的政治挂帅，就把这初步形成的市民社会逐渐给削弱甚至近乎消灭了。随着改革开放的到来，特别是确立社会主义市场经济以来，中国的市民社会的发展又有了新的发展，但到目前为止，中国依然没有形成成熟的市民社会。但历史的经验告诉我们，没有成热的市民社会，与法治就失去了基石，宪法监督的价值就无从生成。

二、成熟的市民社会是宪法监督价值生成的关键

宪法监督与是对孪生兄弟，的发展必然促进宪法监督不断完善，进而彰显宪法监督之价值。然是随着市民社会的发展而发展起来的，而且只有建立在成热的市民社会的基础上才能取得成功，相应地，宪法监督价值的生成也必须在成熟的市民社会基础之上。

当然，在黑格尔那里，他认为市民社会是“特殊的领域”，国家是“普遍性和特殊性的统一”。国家是“客观精神”发展的顶点和最高体现，是“绝对自在目为的理性东西”在国家与市民社会的关系上，黑格尔认为，国家决定市民社会，国家为市民社会提供终极依据。马克思没有像黑格尔那样认为历史的发展归于精神的自我运动，而是从社会关系，特别是从经济关系中来寻求对市民社会的说明。他指出：“市民社会包括各个个人在生产力发展一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织。”这样，马克思的市民社会理论摈弃了黑格尔的“精神理念”，而且也指出了人们的利益实现方式即“物质交往”，并由该方式决定的人们的社会关系，抓住了市民社会的本质。同时，马克思也纠正了黑格尔关于国家与市民社会的关系。马克思指出：“家庭和市民社会本身把自己变成国家，它们才是原动力。可是在黑格尔看来却刚好相反，它们是由现实的理念产生。”“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。”可以说，决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家。因此，在马克思看来市民社会就是在生产发展的一定阶段上，以直接从生产和生活交往中发展起来的社会组织为形式，以整个的商业生活和工业生活为内容，体现着人们特定的物质交往关系，独立于并决定着建立在其之上的政治国家及其附属物。

作为政治国家的一种形态，其依然决定于成熟的市民社会。马克思认为，“代议民主制只有在市民社会与政治国家真正分离时才能产生和存在。”美国学者巴林顿·摩尔则强调市民社会成热程度对民主政治的影响。他在《民主与专制的社会起源》一书中对比了英法资产阶级革命前市民社会的发展情况，认为“英国的市民社会比法国的市民社会发展成熟，传统的贵族和农民在商业化过程中消失殆尽，而法国的传统贵族和农民在革命前仍然存在，所以法国的民主政治发展付出了比英国更为沉重的代价。”在晚期实现现代化国家中，亚洲某些新兴国家和地区的经验也提供了某种参照。它们一般先致力于市场经济发展培育坚固的市民社会基础，然后顺理成章地推进民主政治和法治的发展，虽然其过程也不尽如人意，但没付出太人的代价。苏联、东欧的代价颇大，原因之一就是在政治变革之前没有市民社会作为基础。市民社会与的关系极为密切，这已为西方的历史和法治之路所证明。通过对西方发展史进行深层次的考察，我们可以看到，市民社会铺垫了之路，为宪法监督价值的生成提供了社会基础。这是因为市民社会本身蕴涵着与宪法监督的基本价值。

从经济的角度看，市民社会的孕育、产生、发展及其成熟与市场经济有着天然的联系。可以说没有市场经济的产生与发展，就没有市民社会。然而，正如马克思在资本论中指出：“商品是天生的平等派”。同时马克思还指出：“平等，表明人的本质的统一、人的类意识和类行为、人和人的实际的统一，也就是说，它表明人对人的社会关系或人的关系。”因此，平等是近代以来人际关系中的根本和核心理念，它植根于市场经济基础之上，是人对自身本质的自我意识在社会关系中的体现，这就必须否定社会等级特权，实现市场主体的自主性、独立性与平等性。也就是说，市场经济使人“从身份到契约”，摆脱了封建社会的人身依附关系，使人们在契约的基础上来获得自身需要的社会资源，来提高自己的社会地位，使各利益主体之间的交往趋向于自由、平等的原则。既然市民社会通过摆脱对政治国家的依附关系，形成独立于政治国家的私人领域。在市场经济作用而生成的市民社会表明了国家不再是政治生活的主导，市民社会与国家形成了二元分立的结构体系。而整个社会发展的趋势则是从“强国家、弱社会”到社会与国家的抗衡，再由市民社会与国家互补互动进而到最终以市民社会消融国家的历史过程。当成熟的市民社会形成后，人能够最充分地展示个人的自由、个性和权利的场所。在这样的市民社会中，财产关系、经济关系和私人关系占主导地位，市民生活、市民文化和市民利益得到发展和保障。因此，市民社会的人是现实的个人，不同于政治国家中的公民，更不同于传统国家中的臣民。作为市民社会成员的人是本来的人，他和公民不同，因为他是有感觉的、有个性的人。所以，市民社会这种促进人的个性的增长、自由的扩大和利益的满足的功能，无疑是与民主相联系的。大家知道，民主离不开个人的自由和个人权利的自我实现，而市民社会正好为民主准备了社会土壤。从这一过程可以看出，市民社会自从其形成以来，就必然追求独立地位，追求主体的平等，追求与国家政治权力分离。因此其本身就蕴涵着平等价值。

6.2/从政治的角度看，市民社会的一个重要特点就是相对于政治权力的“异质性”，这种“异质性”表现在市民社会与国家权力的对立性。正是由于市民社会的这一特性，使得市民社会从开始便蕴涵着精神，蕴涵着宪法监督价值。综观西方市民社会的发展历史可以看出，市民社会的产生首先是从等级政治中解放出来，这样使存在于市民社会中的特殊私人利益和体现在政治国家中的普遍公共利益相分离。这种分离反映了现代资产阶级社会中人的生活的二重化：同一个人作为国家公民和作为市民社会成员是彼此分离的。而政治国家和市民社会的分离是民主制国家的特点，也是形成的基础。试想，如果没有等级制度的消除，能产生吗?再从政治权力的属性看，权力具有强制性、支配性和扩张性，如果政治国家介入市民社会，那么，在市民权利与国家权力的冲突中，市民权利必然会被侵蚀。因此，市民社会本身就意味着对国家权力的排斥与限制。对人类民主和法治产生的历史加以考察不难发现，如果没有16至18世纪欧洲市民社会的兴起及其与国家的分离，就没有新兴的欧洲资产阶级，也就没有近代资产阶级的民主与法治。尽管市民社会根植于平等个体相互联系的私人社会生活，但是，市民社会并非只是一种外在于政治权力的领域，而是一种深深地穿透于政治权力之中的力量，从而使权力处于分立的状态，制度上的表现为权力的分立与制衡，因此，与国家相对独立的市民社会便与有着天然的联系。可以说，制度层面上的深深植根于西方市民社会的文化传统之中。市民社会的建构，在于培植不受国家权力干预的私人自治领域和与国家权力制衡的社会自治领域。发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在社会领域内实现依法实行社会自治的秩序状况，在政治国家的领域内严格依法运行、配置、限制政治权力。可见，在对公权力的控制和对私权利的保护中，实现平衡是市民社会建构和发展的同一目标。法治的精义就在于“依法治权”，由法律来支配权力，出于对公民私权领地——市民社会进行保护的考虑，理想的倡导者们在政治国家与市民社会之间划定基本的界限，权力只能控制在政治国家范围内行使，因而市民社会的形成和成熟是传统得以确立和发展的必要条件，也是宪法监督价值得以生成的社会基础。

三、实证分析：美国市民社会的形成与宪法监督价值的生成

美国大厦之建立，深受欧洲思想的影响，可以说是英国经验自由主义与欧陆分权思想的完美结合。当然，作为世界上第一个成文宪法国家而且至今仍在适用这部宪法的国家，仅持有理念是不够的，稳定的社会基础是其的根本成因。美国是一个没有经过封建社会的移民、多民族的国家。在殖民地时期，没有王权、没有贵族、没有等级制度。正如托克维尔指出，美国没有封建制度这个强大敌人，它的农业是资本主义农业，而行政管理体制是以地方自治为主，各殖民地之间也并不存在隶属关系，自由土地是北美建立中产阶级社会的主要条件。这个中产阶级社会是由殖民地人民在新的土地上建立起来的，最初来到北美的移民在其母国都属于中下等阶层，新大陆给他们提供了平等的机会。因为自由和机会均等，贫富差距并不大，殖民地社会的人口靠自身的繁衍和移民不断增多，到1775年人口达到250万。一个以中产阶级为主体的市民社会初步形成，·而初步形成的中产阶级的民主传统同代表着专制的殖民地统治制度产生了矛盾，1776年(独立宣言》标志着革命的开始。独立战争及其后制定的宪法，使美国初步步入了社会。

宪法基础论文篇5

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：

（一）宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

（二）宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

（三）宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：

主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

（六）宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

（七）宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。

（七）宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

（一）宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

（二）传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

（三）现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：

（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。

（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。

（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。

（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。

（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

（三）宪法解释方法论的发展趋势

目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

（一）中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国文化的关系；中国背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。

（二）中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：

1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。

（三）中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

宪法基础论文篇6

----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。 关键词 宪法和民法的关系宪法特质的三重性 母法 公法 社会法 私法 引 言 “宪法和民法的关系”问题，德国早在二十世纪50年代，就将它包含在“基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至今，其中产生了直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说和立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论。这一理论发展的历史脉络表明，就“宪法和民法的关系”问题，在德国已经有了非常成熟的理论规模，其中不乏可作为健康常识之理论共识。[i] 在我国法学界，自二十世纪90年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。但这种讨论始终尚欠成熟，正是这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物权法》（草案）的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦点，尽管后者多少带有一些学术之外的因素。[ii]为使这种欠成熟能够趋向成熟，并使相关的法律实践能够趋向理性，我们竭力参与到这种讨论中来，而其中直接的契机是“梵范之争”。[iii]我们希望本文的努力最终会有助于这些讨论目标的实现。 另需交待的是，本文对“宪法和民法的关系”问题的论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法，这一方法意味着两个互相联系的方面：一是运用“理想类型”的进路进行分析，而不拘泥于具体时空条件下细节问题的纠缠，比如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述问题可能会发生的差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一面。二是在前一种分析的前提下，将眼光投向“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，从而一方面能够让诸如德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能够成为我们讨论的理论背景，同时也能让我们的分析结果能够包容和理解“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，这是强调“兼顾历史”的一面。 一、宪法特质的三重性 要分析宪法和民法的关系，首先要理解宪法本身的特质。我们认为宪法特质具有三重性，这三重性及其彼此关系如下： （一）第一重特质：作为基础规范、原则规范和最高规范的宪法 在整个法律体系中，宪法在规范特质上首先表现为基础性、原则性和最高性，此即宪法的第一重特质。 所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的，即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。当然，对基础规范的理解本身可以有三个维度，即分析的、经验的和规范的。这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。[iv] 凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提，[v]哈特的“承认规则”则描述了这种逻辑前提在现实中的表现形式，而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。这三个维度中，康德的“绝对命令”作为基础规范最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法，[vi]但施米特同时用实定的宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。被不同政治信仰支配的政治共同体，就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见解或立场，从而形成不同理想的宪法概念。比如自由主义资产阶级的理想宪法概念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同，它们甚至彼此否认对方的宪法概念是真正的宪法概念。[vii]而在不同的理想宪法概念的支配下，自然也会形成不同的实定宪法概念，这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。对于宪法规范，尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概念，但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。不过，在当前时代情调中，将 宪法看作是自由的基础法[viii]是主流，特别当自由权利被看作是抽象的原则性权利时，无论是社会主义者，还是自由主义者都愿意接受这一点。[ix]本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。 所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的，它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成，而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成，即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。[x]宪法规范具有原则性派生于它的基础性，正如前文所述，人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性认知的，因而不宜将之制定为明确的规则，而且越基础的东西就越原则也是合乎逻辑的。 所谓最高性是针对宪法规范的形式效力而言的，即宪法在一国完整的法律体系中具有最高效力，因而是最高规范。[xi]宪法作为最高规范是宪法作为基础规范在形式效力上的投射，一种在实质内容上具有基础性的规范必然在形式效力上具有最高性，这一点可以通过凯尔森基础规范的概念得到最好理解。正是在这一意义上，可以将宪法形式上的最高性理解为是从属于基础性的。 基于原则性和最高性对于基础性的从属意义，在下文的论述中，“基础规范”一词有时也用来同时意指基础规范、原则规范和最高规范。 （二）第二重特质：作为授权性规范的宪法 宪法在规范特质上除了首先表现为基础性、原则性和最高性外，它还从这一特质中派生出一个特质：授权性，此即宪法的第二重特质。所谓宪法规范的授权性一般可以在三层含义上理解： 第一层含义是从宪法规范的基础性和最高性中直接推论出来的，因为宪法作为基础规范和最高规范，它必然是整个法律体系中其他层次一切法律规范的终极授权规范，没有宪法授权，其他法律都无法获得规范效力。[xii] 第二层含义和第三层含义是从宪法规范的具体内容出发对第一层含义的一个展开：一方面，宪法规定了公民的基本权利，这种规定从特定意义上可以被理解为是宪法将基本权利授予给公民，[xiii]这就是宪法授权性的第二层含义；另一方面，宪法规定了国家机关的基本权力及彼此的权力关系，这种规定一般可以理解为是宪法将公权力授予给国家，[xiv]这就是宪法授权性的第三层含义。基于宪法的原则性，宪法如果不经过上述具体的授权与被授权，那么它就无法得到具体化和确定化，其实施也就无法想象，而宪法作为终极授权规范的实际意义也将落空。此外，还需特别注意的一点是，宪法还会规定自身修正和保障的主体、范围、程序、方式等，这其实涉及修宪权、违宪审查权的授权问题，但这种授权往往是同时及于上述两类授权的，因为公民和国家机关可能会共同参与宪法的历史变动和守护的这一过程。[xv] （三）第三重特质：作为限制性规范的宪法 宪法在规范特质上除了可以表现为基础性、最高性、原则性和授权性之外，最后还可以表现为限制性，此即宪法的第三重特质。就这一特质得分几个问题来阐述： 1、宪法限制性的两个层次 （1）宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范 依宪法授权性的第二层含义，宪法将基本权利授予公民。从宪法的原则性可以推论，宪法的基本权利主要表现为原则性的规定，这也表明这种基本权利在具体落实时彼此会发生种种矛盾和冲突。这种矛盾和冲突如果不能得到合适的裁断，就存在社会权力和私人权力侵害公民基本权利的可能性。正是这一可能性要求宪法在授予公民基本权利的同时也要对其作出限制，从这个意义上讲，宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范，这是宪法限制性的第一层含义。当然，这种限制也只能是原则性的。因此，公民的基本权利无论是作为授权还是限制，如果需要具体实现就必须设立一个可以对之进行具体化、确定化并具有合适裁断能力的公权力机构，这就是国家。 （2）宪法是限制国家权力的基础规范 依宪法授权性的第三层含义，宪法将公权力授予国家。而依宪法限制性的第一层含义，这种授权的目的在于保证宪法得以实施，并最终保障公民基本权利的具体实现。但考虑到国家在履行这一保障功能时，也存在侵害公民基本权利的可能性。所以宪法在授予国家权力的同时也意味着要对国家权力予以限制。当宪法规定国家机关的基本权力及其彼此关系时，它必然会对这些权力的范围和各自界线尽力作出清楚界定，这自然也就表现为一种限制。这种限制就是宪法限制性的第二层含义，宪法也因此是作为限制国家权力的基础规范。 2、两种宪法限制性之间的“吸收和保留”关系 显然，宪法的两种限制性之间存在内在联系，这种联系表现为两者之间“吸收和保留”的紧张关系，正是这一关系揭示了宪法限制国家权力的两种不同方式。 此处所谓的吸收是指宪法对社会权力-私人权力的限制被宪法对国家权力的限制所吸收。这种吸收如果从理想的状态上讲应当是完全的，即宪法对基本权利的限制完全转变为由国家通过国家行为，比如立法、司法与行政来具体决定，而宪法限制性的两个方面则完全统一为对国家权力的限制上。在这种完全吸收的状态下，社会、私人对公民之间有关基本权利之矛盾、冲突已完全失去了自我裁断的权力；而国家在赢得这种全权的同时也产生了一种需要在一切条件下完全保障公民基本权利得到具体实现的义务。也就是说，国家的权力空间完全介入并占据了社会-私人的权力空间，宪法对国家权力的限制也就表现为一种单一的形式，即要求国家权力介入和占据之目的、方式、过程和结果都必须合乎宪法对国家全面授权之原初目的：完全保障公民基本权利的实现。这种限制方式可以用：“允许完全介入，但必须正确介入”来描述。 但要接受这种完全吸收的状态，除非国家不是利维坦，而是神。因此，就事实的状态而言，上述吸收并不是完全的，而是有所保留的。这种宪法的保留一方面保证了社会权力-私人权力在保障实现基本权利上的自由运作空间，另一方面也构成了对国家权力的双重限制方式：（1）要求国家权力不得介入一定范围的社会-私人的权力空间。这种限制方式可以用“不准介入”来描述。（2）要求国家权力在被允许介入的领域中正确介入。这种限制方式即“允许局部介入，但必须正确介入”。 吸收和保留之间的关系是依历史情境而动态变化的，它们之间的界线并非绝对、静止的，而是相对、动态的。这种界线变化往往取决于宪法的修正或者更替。[xvi]因此，允不允许国家权力介入到社会-私人的相关领域以及介入的程度如何，需要依历史情境而判定。这一点，可以通过德国公法学中有关宪法之法律保留理论的发展得以理解，[xvii]更可以通过政治自由主义的兴衰史得以理解。 （四）宪法特质三重性在宪法运作中的表现的及其政治基础 依前文所述，宪法特质三重性是从第一重推导出第二重，再从第二重推导出第三重。为了使这种逻辑展开的实质内容更清晰，我们从宪法本身的运作过程来重新审视这一问题。而且，前文尽管简要论及有关修宪权和违宪审查权的宪法授权问题，却故意没有论及宪法对这两种权力的限制问题。这一问题也将在此处予以讨论。 1、宪法特质三重性在宪法实施中的表现 宪法的基础性、原则性与最高性决定了它必须通过授权和限制来保证自身的实现，这就涉及宪法的实施问题。宪法的实施可以分为直接实施和间接实施，[xviii]在这两种实施方式中，可以看到作为基础规范的宪法如何实现自身。 区分宪法直接实施和间接实施的标准是宪法是否被实施行动作为直接依据。据此，依前文对宪法授权性的分析可得出如下结论：（1）宪法直接实施首先表现为立法体制中最高立法机关依据宪法所作的最高层立法活动。（2）最高层立法以下的各级立法以及行政、司法，乃至公民的守法，则都可以理解为宪法的间接实施。因为这种实施尽管看来是在实施最高层立法所立之法，但从根本上都是为了实现宪法作为基础规范的终极价值。（3）在国家最高层立法缺位时，国家权力的其他部分和社会-私人也可能直接实施宪法。（4）在宪法保留的领域，社会-私人有可能直接实施宪法。（5）修宪主体对宪法的修正，也属于宪法直接实施的一种特殊类型。之所以说它是特殊的，原因在于这种实施的目的在于完善宪法而不是执行宪法。 上述宪法的直接实施都可能造成违宪，因此，宪法的直接实施还表现为宪法保障，即违宪审查中的宪法适用。依前文对宪法限制性的分析，可能成为违宪审查对象的具体范围是：（1）在“不准介入”的情形下，最高层立法的介入或者在没有最高层立法为前提的情况下，其他各级立法或者行政、司法的直接介入；（2）在“不准介入”的情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（3）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时介入了，却没有正确地介入；（4）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时却没有介入，而在这种情形下，其他各级立法以及行政、司法却直接介入了，却又没有正确地介 入，或者社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（5）修宪主体对宪法的修改违反宪法的授权。 2、宪法的制定和宪法特质三重性的政治基础 针对宪法实施的上述分析表明，对修宪权的限制可以通过违宪审查权来实现。但一个无法回避的问题是：对违宪审查权本身的限制又依赖什么呢？尽管根据现代国家权力分立原理，违宪审查权在组织形式上可以受到其他国家权力的制约，但从违宪审查权的内容，即违宪判断权的意义上讲，它并不受限制。因为就违宪审查权的本质而言，它必须超越于公民、社会和其他一切国家机关之上。除此一问题之外，有关宪法授权和限制的所有具体制度都在世界宪法史中表现出非常丰富的形态，它们之间有些甚至完全冲突。这一历史现象本身也无法通过宪法实施来分析，因为不同的宪法，其实施的实际情形也会很不同。因此，要回答这些问题，就不能光从宪法实施的角度来思考，而应从宪法制定的角度来思考。 从宪法实施的角度思考预设了一个实定宪法的存在，而从宪法制定的角度思考，就需要追问更本源的问题：宪法来源于何处？什么是制宪权？制宪权主体应当是谁？宪法的正当性基础是什么？要回答这些些问题，我们必须从单纯法学的视野进入围绕政治的神学、形而上学和社会科学的视野。依如此眼光看待这些问题，施米特的回答至今仍值得重视。[xix] 从理想意义上讲，一部具有正当性的宪法应当来源于一种康德式绝对命令的根本规范，但从实际意义上讲，一部宪法只能来源于一种现实政治共同体的政治决断，这种政治决断受制于这一政治共同体的政治信仰及其理想。这种信仰和理想无非是特定政治共同体对绝对命令具体内容的历史理解，它也成了一种特定宪法的正当性基础。而作出这种根本性政治决断的政治意志就是制宪权的实质，拥有这种政治意志的政治共同体就是制宪权主体。从世界宪政史的角度考察，制宪权的实质及其主体都发生过巨大变化，因而有其自身的历史。这一历史也就决定了宪法特质三重性在其中的全部变化，因为“一切依宪法而设立的权力和权限都是通过制宪权产生出来的，而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立。”[xx]违宪审查权因此也只能来源于并受制于制宪权，而且这种制约是永久性的，因为制宪权本身具有恒定性，[xxi]并不会因为制定了一部宪法而消失。制宪权的消失只能是因为支撑它的政治共同体的消失。 我们之所以不惜笔墨来分析宪法特质三重性的政治基础，是为了说明有关宪法特质三重性的逻辑分析和历史理解之间存在着复杂的互动关系，从而为本文强调逻辑优先的分析方法提供一个可理解的支持，以防备人们以历史因素为由来反驳本文的基本立论。 二、宪法特质三重性和宪法在法律体系中的多重身份 宪法在法律体系中的身份至今仍是一个有争议的问题，我们将从宪法特质三重性来阐明宪法在法律体系中的多重身份，并以此作为分析宪法和民法关系的准备。 （一）法律体系的划分和宪法在其中的身份问题 1、法律体系的两类划分及其彼此关系 划分法律体系可以有各种方法和标准，因此也会有各种划分的结果。基于本文主题的需要，我们只选取两类划分来阐述：（1）部门法的划分；（2）公、私法的划分。 这两种划分尽管在法学理论中很重要且很常见，但有关它们的划分标准却充满争议。部门法的划分标准从来没有统一过，最常见的划分标准是法律的调整对象和调整方法，但这本身就是两个标准，于是人们索性服从于一种约定俗成的划分。公、私法的划分标准更不统一，比如在德国法学中最常见的就有三种学说：利益学、隶属说和主体说，其划分标准分别为法律保护的利益是国家利益还是私人利益、法律所调整的社会关系是彼此隶属的还是彼此平等的、参与到一种法律关系中的主体是否至少有一方是属于公权主体性质的。但这些分类都存在着种种缺点，无法穷尽所有法律。[xxii]此外，进入20世纪之后，国家权力和社会-私人权力都经历了大规模的扩张，且彼此的界线也变得模糊，其结果是所谓公法私法化和私法公法化现象的同时发生。因此在德国就有人提出以公法、社会法、私法三分法来取代传统的公、私法两分法，这使这一分类问题变得更加复杂。[xxiii] 这两种划分之所以出现标准无法统一的原因在于在历史中出现的各种实定法本身在性质上存在互相交叉、重叠的关系，而且这种交叉、重叠关系还会随历史变迁而变化不定。而人们在理论上对它们进行划分时，却又欲遵守逻辑学关于划分的原则和方法：把一个 母项划分为几个子项，必须根据某一个确定的标准进行；划分后的各个子项应当互不相容；且各子项之和必须穷尽母项[xxiv]。因此，逻辑与历史之间的冲突不可避免，梅迪库斯也因此说，“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。毋宁说，还是让历史因素来作出决定。”[xxv]这种冲突在宪法本身的历史变迁中也有类似表现，前文分析宪法特质三重性的政治基础也阐明了这一点。因为宪法基础规范的内容为何，宪法授权和限制的具体情形又如何，都取决于特定历史时期的特定政治基础。 那么这两类划分之间是否存在联系呢？我国有学者对此作过合理论述，即认为公法、社会法、私法的划分可以作为法律体系的中观结构来统摄所有的法律部门。[xxvi]的确，所有的部门法都应当依自身的性质被归入公法、社会法、私法的分类之中。不过，基于和划分标准无法统一同样的原因，这种归入也无法统一。但尽管如此，这并不妨碍在承认历史因素影响的前提下采用这些分类来理解法律体系的实际构成。 2、宪法在法律体系中的身份问题 依法律体系的上述两类划分及其彼此关系，那么宪法在其中又以何种身份出现？这一问题可以分解为三个问题：（1）宪法是一个和所有部门法同等的部门法吗？（2）作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法？（3）不作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法？或者根本不应归入其中任何一类？显然，第二个问题是以承认第一个问题为前提的，第三个问题则相反。 关于这些问题最流行的观点是主张宪法是部门法并且应当归入公法。但同样流行的观点认为，宪法是统摄整个法律体系的根本法或者母法，宪法不能等同于普通的部门法。因此作为母法的宪法是不是部门法？以及如何归入或者是否应当归入公法、社会法、私法？也就成了问题。这两种流行观点看来是相互冲突的，这正是我们需要解决的问题。 （二）宪法特质的三重性和宪法在法律体系中的多种身份 1、作为基础规范、授权规范的宪法和作为母法的宪法 宪法作为基础规范、原则规范和最高规范，它确立了一国法律体系的终极价值基础。同时宪法作为授权规范，它因此能够将原则性的终极价值基础具体化、确定化为一个实定的法律体系。因此，从宪法的第一、二重特质出发，可以很容易地得出宪法是母法的判断，而一切由之而出的部门法都是其子法。作如此理解的宪法自然也具有超越公法、私法或社会法的特征。这就是宪法的第一重身份，即作为母法的宪法。 2、宪法授权性的第三层含义、宪法限制性的第二层含义和作为公法的宪法 依宪法授权性的第三层含义，宪法需要规定国家机关的基本权力及彼此之间的权力关系。同时依宪法限制性的第二层含义，宪法需要对国家权力进行限制，这种限制最终基本上可以通过违宪审查的方式进行。这种限制性也展现了公民针对国家的防御权。当然，有时候为了抵抗作为国家权力的违宪审查权本身，公民的防御权也可以最终表现为制宪权。就宪法的这些意义或者基于这些意义的内容规定而言，它很容易被归入公法之列。这种意义上的宪法正是近代立宪主义的典型宪法观念。这就是宪法的第二重身份，即作为公法的宪法。 3、宪法授权性的第二层含义、宪法限制性的第一层含义、两种宪法限制性之“吸收和保留”关系与作为私法-社会法的宪法 依宪法授权性的第二层含义，宪法所规定的基本权利不光成为公法所要维护的价值基础，也成为社会法、私法所要具体实现的价值基础，即它成为社会法、私法的立法根基。这一点其实是宪法作为母法的一个表现之一。但同时依宪法限制性的第一层含义，宪法也是限制社会权力和私人权力的基本法，再依两种宪法限制性之“吸收和保留”关系，宪法在下列情况下，可能被直接适用于社会法和私法领域：（1）在“不准介入”的情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（2）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时却没有介入，而在这种立法缺位之情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。[xxvii] 此时的宪法就是作为社会法-私法的宪法。 此处有一个问题需要特别说明，就是有关社会法的概念问题。这一问题在前文论及公、私法划分时已经提到过，知道因为历史因素致使这一概念的妥当性及其含义仍有争议，也是不可能统一认识的。但我们认为这一概念仍有意义，我们是从权力性质、权力运作 方式和运作领域等角度来看待它的。社会法作为公法私法化和私法公法化的产物，前者主要是指国家权力的运作方式从单一的命令方式转为多重方式，即还包括互利和信从这样类似于社会权力、私人权力的运作方式，[xxviii]与此同时国家权力也开始介入传统上属于宪法保留“不得介入”的私法领域，这是社会法形成的一个来源；后者主要是指社会权力、私人权力也开始改变权力运作方式和领域，更多地采用命令方式并进入原本属于国家权力垄断的领域，即传统上属于被公权力吸收的“可以局部介入但须正确介入”的公法领域，这是社会法形成的第二个来源。 （三）宪法多重身份之间的关系以及宪法作为一个元部门法的特殊性 如前所述，依宪法特质三重性的不同层面考察宪法，宪法可以有母法、公法和社会法-私法等三重身份。但这三重身份之间并非彼此无关，而是互相形成一个整体，这是由决定它们的宪法特质三重性本身的内在联系所决定的。因此宪法作为母法的身份蕴含着后两种身份。宪法作为母法，以其承担一国实定法体系之基础规范的功能，它规定了一种需要实现的基本价值秩序。因此，它一方面需要由归入公法、私法、社会法的全部部门法予以具体化，另一方面又要防范在具体化过程中自身的母法地位被侵犯。所以，宪法作为母法必须在这两个方面同时得到保证，它的存在才是有生命的。而当宪法作为公法和私法-社会法时，其目的就在于保卫宪法作为母法的这一至高地位。 考虑到宪法多重身份的这种统一性，我们在研究宪法时就无法完全将其割裂来看待，也就是说，如果将宪法看作是一个法律部门的话，应当将这三种身份同时纳入其中为妥当。而在这一意义上作为部门法的宪法，显然和一般的部门法是有所区别的，如果将这样的宪法仍然当作归入公法的一般部门法看待，那么就会出现一门公法同时成为公法、私法和社会法的法源这样一种逻辑不通的怪物来。比如王磊所主张的宪法子法论[xxix]就是如此。基于宪法作为部门法的这种特殊性，我们将之称为元部门法，而这也就构成了宪法的第四重身份。当然在将宪法理解为元部门法的同时，也不否认基于历史的因素，仍然能够在特定语境中，仅从作为公法的宪法这一重身份出发来论述宪法，并因此将它看作一个一般部门法，但这样做必须是以承认宪法可以作为元部门法这一根本属性为前提的。 为直观地表明宪法在法律体系中的多种身份，特制定示意图及相关图注如下： 法律体系的构成与宪法的多种身份示意图 作为母法的宪法（I） 公法 私法 作为公法的宪法（II） 作为私法的宪法（III） 行政法 民法 刑法 社会法 商法…… 诉讼法 …… 作为社会法的宪法（IIII） 社会保障法 环境与资源法 劳动法…… 图注: 1、(I)、（II）、（III）、（IIII）分别指宪法的四种身份，但文中是将（III）、（IIII）两种以作为社会法-私法的宪法合并为一种身份的。 2、(I)、（II）、（III）、（IIII）作为研究对象共同构成一个作为元部门法的宪法，这是文中所谓的宪法的第四种身份。 3、三个双向箭头：一方面是指作为母法的宪法被具体化为各种一般部门法，包括狭义理解的蕴含于母法之中的其他宪法身份。另一方面则指各一般部门法共同构成了作为母法之宪法。 4、两个单向箭头：是指公法的私法化和私法的公法化，并共同构成了社会法。 5、一条虚线：是指公法和私法传统上的共存关系，当然现在则和社 会法一起构成一个协调的整体。 三、宪法的多重身份原理在“宪法和民法关系”中的适用 在经由宪法特质的三重性来厘清它在法律体系中的多重身份之后，我们将目光收回，用宪法的多重身份原理来分析“宪法和民法的关系”，这种分析自然立基于对民法和各种身份宪法之间关系的考察。 （一）基于宪法的多重身份原理对“宪法和民法关系”所作的理解 1、作为母法的宪法和民法的关系 “时至今日，吾等并不肯认民法的独立性能够脱离宪法的基本权利体系而存在，因为民法是受到宪法所预设的客观价值秩序所拘束的，故民法不能被视为宪法外之物。”[xxx]来自德国劳工法院的这一话语很好地说明了母法意义上的宪法和民法之间存有一种母子衍生关系，无论是其效力，还是其规范任务，作为子法的民法均源于宪法的授权。尽管这种授权有些属于宪法保留的范围，有些属于立法制定的范围。这也决定了民法自身的合法性依据问题。当然，这主要是从逻辑角度思考的，如果从历史角度考察，我们知道近代立宪意义宪法的出现要晚于民法。[xxxi]但也必须注意，如果将对宪法的理解超出立宪意义的宪法观念，那么也许历史总归是逻辑的展开。 2、作为公法的宪法和民法的关系 在宪法作为母法所确认之基本价秩序的统领下，公法、社会法、私法形成一个互相协调的统一体，其目的均在于这一价值秩序的实现。但公法本身有许多种类，宪法作为公法和民法的关系与其他公法，比如行政法、刑法等和民法的关系显然是所区别的。这种区别在于：宪法作为公法，从其是限制性规范的角度出发，它保证了民法所规定的民事权利免受国家权力，特别是立法权力基于违宪行为的侵犯，这种功能显然是行政法和刑法所在不具备的。此外，宪法作为公法，从其是授权性规范的角度出发，它也保证了行政法、刑法甚至诉讼法等一系列公法部门得以形成体系，从而保证了民法能够在得到公法建构的刚性秩序支持下实现自己的规范目的。 3、作为私法－社会法的宪法和民法的关系 民法作为私法的最重要部分，它和作为私法-社会法之宪法的关系，主要表现为以下两层相互关联的内容：首先，作为私法-社会法的宪法中的私法成份也有赖于民法予以具体化，同时，在这一过程中，出于“不准介入”和立法缺位的原因，如果在民法领域出现社会权力-私人权力的自由运作直接违反宪法授权的情况，那么，作为私法-社会法的宪法将直接适用于这些民事领域，以弥补民法的无能或缺漏。[xxxii] 4、作为元部门法的宪法和民法的关系 这种关系只能是指作为元部门法的宪法和作为一般部门法的民法之间的关系。显然，通过上述三点分析，可以明白两者之间的关系比仅将宪法看作一个普通公法部门时要丰富得多。同时也正是从这种丰富性中更好地理解了宪法作为元部门法的特殊地位。 （二）以财产权为例对“宪法和民法关系”问题作一个案分析 1、宪法上作为基本权利的财产权 根据宪法多重身份原理，宪法上作为基本权利的财产权概念也可以在多种层次上得到理解：（1）从作为母法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。这一意义的财产权是其他一切部门法中财产权的规范基础，既包括公法部门中的财产权，也包括社会法部门、私法部门中的财产权。（2）从作为公法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。这一意义上的财产权乃是公民用来对抗国家的，即防止自身财产受到国家公权力的违宪侵犯。（3）从作为私法－社会法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。此种意义上的作为基本权利的财产权则是作为一种特殊意义的防御权，即公民防御的对象是社会权力或者私人权力可能对公民财产权的违宪侵害。 2、宪法上作为基本权利的财产权和民法上作为民事权利的财产权之间的关系 显然这种关系是“宪法和民法的关系”具有多重性的一个具体体现：（1）民法上的作为民事权利的财产权是对从母法意义上作为基本权利的财产权的具体化。（2）在上述具体化过程上，从公法意义上和社会法-私法意义上作为基本权利的财产权能够保障这一具体化过程不会导致国家权力、社会权力和私人权力侵犯从母法意义上作为基本权利的财产权的正确内涵，从而保证民法上作为民事权利的财产权始终和宪法上作为基本权利的财产权在精神上保持完全一致。由此可见，财产权应当是一个统一的概念，但在宪法和法律实施过程中，它的具体内涵会应其所出现的具体法域 而发生应有的变化。 四、余论 在获得本文的基本结论后，似乎有可能对德国第三人效力理论史和“巩献田公开信事件”分别作一简单评论来作为本文最后的余论。 （一）走不出的近代立宪主义范式:简评德国第三人效力理论史 在本文引言中曾提及德国基本权第三人效力理论史可以作为本文所讨论问题的学术史背景。这一背景中的许多关键共识作为一种健康常识，的确是本文能够继续分析的重要基础。不过，现在可以回过头来简要评论一下这个背景本身。 首先，我们认为本文的结论能够用来解释基本权第三人效力理论史。其中直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说的核心观念，都建立在不同程度上以不同方式承认了宪法的多重特质和多重身份，其中阿列克西的第三人效力三层模式说和本文的分析最为接近。最近发展起来的立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论表面上看来是向传统防御权理论的回归，但它所确立的“国家-公民-公民”的多极法律关系模式，其实等于将原本属于社会-私人的违宪责任转嫁于国家，这在现代福利国家中有其合理性，但这种合理性仍有其限度。而且即使接受这种有限的合理性也并不能改变宪法多重特质和多重身份的原初意义。 其次，德国基本权第三人效力理论史似乎不无诡异地展示了从防御权理论再到防御权理论的历史循环，在我们看来这种循环实际上表明近代立宪主义宪法观念作为一种传统范式仍然具有强大的统治力。正是这一深重的历史负担使德国学人很难突破这一范式，可以说整个第三人效力理论史都是在这一范式支配下展开的，这或许是德国宪法学的历史命运。 （二）谁是决定历史的真正立法者:略评“巩献田公开信事件” 逻辑和历史的关系，从理想来看，历史无非是逻辑的展开，但从现实来看，历史又总是规定着逻辑。当巩献田以中国共产党党员、中国公民、法学博士、北京大学教授、博士生导师的身份向吴邦国委员长和全国人大常委会呈上其公开信《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》时，当他认定这一《物权法（草案）》因为没有明文规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”而违宪并且是一部背离社会主义原则、开历史倒车的《物权法》时，当这一声音在社会上引起巨大的回响时，这一历史的规定力量就展示出来。当梁慧星在《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》中，通过对人民代表大会制度的特定理解而建议在草案第一条中删除“根据宪法”四字时，这一历史的规定力量同样被展示出来。当全国人大常委会在第七次审议《物权法（草案）》中认为这一草案已基本成熟，而其标志是：“公共财产神圣不可侵犯、物权法草案突出对国有资产的保护；顺应市场经济的客观要求、物权法草案坚持平等保护一切市场主体；合法私产受到保护、物权法草案绝不保护非法财产”；并进而认定《物权法（草案）》体现了宪法原则时，这一历史规定力量的现实性几乎不容辩驳。这不禁让人要问一个问题：倒底谁是决定历史的真正立法者？就《物权法（草案）》的合宪性问题，人们则要问：谁又是站在宪法文本背后的真正制宪者？是专家学者还是立法官员，是执政党还是芸芸民众？在我看来，也许只有历史是决定历史的真正立法者。当然承认这一点，并不等于否认逻辑的规范力量，我们努力以“逻辑优先、兼顾历史”的方法分析“宪法和民法”的关系，其中更多地就是为了呈明这一点。而愿意如此努力地去呈明这一点，也是基于相信历史尽管具有规定逻辑的力量，但它总归也将从属于逻辑展开的规范力量。 -------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------- [i] 对“德国第三人效力问题”理论发展历史脉络的系统整理可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》一文。非常感谢他将未刊稿提供给本人阅读和使用。亦请参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第八章“宪法基本权利及对第三人效力之理论”，第287页以下。 [ii] 围绕“齐玉苓案”（2001）就宪法规范是否可能直接适用于民事案件的争论，可着重参见王磊：《宪法实施的新 探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。围绕“《物权法》（草案）的合宪性”问题所展开的争论可着重参见巩献田写给吴邦国委员长和全国人大常委会的公开信：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》（参见巩献田个人网页：以及梁慧星的文章：《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》参见中国私法网 ) [iii] “梵范之争”是指林来梵和范进学就“宪法和民法的关系”问题，于2006年6月16日开始，在正义网法律博客上展开的一场耗时近半个月的争论。其中讨论的焦点是范进学在2006年5月25日的 “民法学与宪法学的对话”研讨会（中国人民大学举办）上提出的有关宪法与民法关系的八个命题。这一争论还引发了冯健鹏和俞静贤有关这一话题的对话，本人也因对这一话题的关心而卷入其中。本文的大纲细目基本上来自于对这一对话的参与，具体内容可参见季涛个人博客。有关“梵范之争”和“鹏贤对话”的详情请参见林来梵个人博客。鉴于“梵范之争”和“鹏贤对话”激发本人参与了这场讨论，在此对他们表示感谢，也对同时参与这场讨论的其他博友一并表示感谢。此外，必须予以说明的是，林来梵在《从宪法规范到规范宪法》第三编第二章“宪法的民法基础”（法律出版社20年版，第294页以下）中、张翔在《基本权利的双重性质》（载《法学研究》2005年第3期）中对“宪法和民法的关系”问题已依各自视角进行了比较深入的讨论。在我看来，这是当前法学界继续这一话题重要的预备性前提。 [iv] Robert Alexy， The Argument from Injustice， translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley Paulson， Oxford University Press 2002， P95-125. [v] Has Kelsen， Pure Theory of Law， trans. by Max Knight， China Social Sciences Publishing House & ChengCheng Books LTD. 1999. p193-278. [vi] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第9页以下。 [vii] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页以下。 [viii] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。 [ix] Robert Alexy， Rights， Legal Reasoning and Rational Discourse， Ratio Juris. Vol.5 No.2 July 1992，P147. [x] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers， Oxford University Press 2002， P84.其实，宪法规范的内容具有抽象的原则性是人所共知的，但将宪法的这一特质归结为作为原则性规范的宪法并予以系统阐述的是阿列克西。有关他的这一学术影响也可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》中的相关表述，该文将阿列克西的宪法理论称为基本权原则理论，并认为在其弟子的发展下已经成为当代基本权第一理论。当然，宪法的原则性主要表现在有关公民基本权利的规定上；有关国家机关的基本权力及彼此的权力关系，有关宪法修改、保障的程序及方式的规定，则主要表现为规则形式的规定，但也在一定程度上表现为原则性规定。这种原则与规则之间的关系，阿列克西也曾用作为基本法之宪法的实质-程序混合特征来加以说明的。具体参见Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers， Oxford University Press 2002， P349-351. [xi] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第44页。 [xii] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典 、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第43页。 [xiii] 公民的基本权利和宪法规范倒底谁先谁后或者谁是原生性的谁是派生性的，这是一个有争议的问题。依近代自然权利论和社会契约论的理解，当然是公民的基本权利在先，宪法规范的规定在后。如果依此理解，制宪权本身属于公民，那么所谓宪法授权似乎难以成立，或者只能理解为公民通过宪法的自我授权。但如果撇开自然权利论和社会契约论不谈，仅从公民基本权利的实际运作角度看，无论何种政治信仰之下宪法规范的规定有时也在实定法意义上具有优先性，如果依此理解，那么宪法授权是理所当然的。我们企图将这两者都纳入分析视野之中，无非将前一种近代立宪主义的宪法授权理解为：公民通过宪法自我授权后，他们就要受这种授权形式的约束，这本也应是社会契约论的当然之义。我们正是在这一有限的意义上讲宪法对于公民的授权的。此外，我们也必须指出此处所谓宪法对公民的授权也是广义的，此处被授权的公民可以包括公民个人也可以包括由公民组成的各种社会组织形态。 [xiv] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。 [xv] 这一问题其实还涉及对主权和制宪权本质的理解，因为只有通过这一理解才能理解修宪权和违宪审查权的本质。 [xvi] 有关宪法修改和更替的区别以及各种具体情形，施米特有非常全面的说明。他详细地区别了宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改、宪法的打破和宪法的临时中止五个概念。具体可参见施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第112页以下。本文所谓宪法的修改即指不改变宪法政治性质情形下的修改，大致可以包含施米特所说“宪法的废弃”之外的其他四种情形。所谓宪法的更替则指宪法根本政治性质的改变，这类似于施米特所说“宪法的废弃”。 [xvii] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，参见第347页以下第九章“宪法人民基本权利的限制”一章。其中有关公益条款和比例原则的发展也很好地说明了这一点，这着重表现在公益概念的模糊性和比例原则的弹性上。 [xviii] 对这一问题的准备性探讨请参见拙文：《论宪法基本功能的实现》，载于胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第5-9页，本文的观点有所调整。 [xix] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页以下。重点参阅其第一部分的第八、九、十章。 [xx] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第89页。 [xxi] 制宪权除了恒定性之外，还有不可转让性、不可分割性等特点，它是政治学中主权概念在宪法学中的表现。 [xxii] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第3页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页以下。 [xxiii] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第7页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第10页以下。 [xxiv] 金岳霖：《形式逻辑》，中国出版集团、人民出版社2005年版，第59页以下。 [xxv] [德]迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第13页。 [xxvi] 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第94页。 [xxvii] 在德国法学中，有关基本权第三人效力的理论史就是处理这一问题的，本文在余论中对此有一简单说明。 [xxviii] 有关这一问题的详细讨论可参见拙文《行政权的扩张与控制》，载于《中国法学》1997年第2期。 [xxix] 王磊为论证所谓的宪法应司法化的命题，极力强调宪法的一般部门法属性，认为：“宪法”首先是一个部门法，“法”是“母亲”，宪法和其他法都是“法”的“子女”，只不过宪法在这些“子女”中排行老大，比其他法都重要，地位也更高。这种观点值得商榷，具体参见王磊： 《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第8－9页。 [xxx] 德国劳工法院判决BAGE4，274/278。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第301页。 [xxxi] 此一有关逻辑和历史的关系问题，林来梵在《从宪法规范到规范宪法》中以规范视角和事实视角的关系问题作过详尽论述。 [xxxii] 此处本来可以再细分民法和作为私法的宪法之关系、民法和作为社会法的宪法之关系来予以说明，但为行文简便就合并了，尽管在逻辑上略有欠缺。

宪法基础论文篇7

而从我们想要讨论的角度来看,这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷,即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度,因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。③

一、公私法划分传统

首先从历史看,“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法,确切的说是公法之首,应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系,而对私人权力之间的关系,宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利,这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“依据此时代的思想,国家之权利行使,须与节制,而人民的(自由)基本权利,原则上是无所限制的”,“宪法基本权利之规定,是完全针对国家而发,基本权利条款的本身,就富有纯粹针对国家性质(reine Staatsgerichtetheit),而非针对人民性质(Baürgergerichtetheit)”。④于是,宪法的公法属性与公民基本权利的消极防卫性,成为宪法私法化的一大理论障碍。

但是,笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代,而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后,众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统,也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法,更莫说“公法之首”。当然,《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权,但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”,则仅仅是因为英国宪法精神的适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。但是,随着时代的变迁,社会的发展,法治的进步,人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的,这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。

二、立法崇拜

宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性,这就与法律的可操作性之间存在矛盾。宪法基本权利需要具体化,德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”,“是谓宪法在其条文内,仅为原则性之规定,而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的、细节性的行为来贯彻之”。⑤立法委托,就立法者而言,不仅是立法授权,不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限,同时也是要求立法者制定执行性法律。据此,立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律,履行立法义务。如果立法者不履行此项义务,则为立法不作为。⑥

作为大陆法系国家,我国接受了“宪法委托”这一理论,但是却走进了危险的误区——过分依赖立法,以为立法可以包治百病。而事实上,“立法本身并不全面,因为它不可能全面”⑦,不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。而且,将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委托是不合理甚至危险的,因为:

第一,在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会,如果立法机关没有将基本权利具体化,那么公民的基本权利就形同虚设;第二,立法机关的权力严重扩张,而又缺少违宪审查机制,很有可能导致“立法机关的独裁”,而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消;第三,这种完全由立法机关决定公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论,严重违背了宪政精神。⑧

在中国,尤其是改革开放以来,随着市场经济改革,社会经济生活状态的急剧转变,以及贫富分化的加剧,社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压,这种侵犯在很多时候是隐性的,因而也是无法用具体法律规范来调整的。事实上,这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象,而对传统宪法仅适用于公权力之间,以及公权力与私权利之间这一理论的变革,也是各国司法理论发展的必由之路。诸如德国的“第三者效力理论”,美国的“国家行为理论”等。⑨

三、对司法解释的僵化理解与不合理宪法解释体制

将概括性、抽象性的基本权利适用于司法审判,必然涉及司法机关对宪法的解释权限问题。不少学者认为,我国政体为人民代表大会制度,司法机关由代表机关产生,并对其负责,因而不具有宪法解释权限。而且根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定,全国人大常委会对宪法规定进行立法解释,即对宪法条文的含义或界限的进一步说明,并据此否定宪法司法解释的合法性。但是,根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》,对法律的立法解释或规定,由全国人大常委会进行;对审判检察工作中具体应用法律的问题,分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。由此看来,对宪法条文的含义与界限的解释权交由全国人大常委会,而对宪法在现实生活中的适用问题,由司法机关解释是完全合法的。

也有人认为人民是国家真正的统治者,也是宪法的制定者,也即是宪法文本的作者,而作者应当比其他人更了解作品的真正意图,又因为立法机关——在我国就是全国人大及其常委会——是人民意志的代表因此也就必须由全国人大及其常委会享有宪法解释的权力。但是第一,这种观点的必然结果是导致“少数人的暴政”;第二,我们已经发现,“人民”事实上是不会自己统治的,人民更多时候是一个假想的统治者,而真正的掌权者——委托立法者——在对其没有任何监督与约束的情况下,就成为了事实上的独裁者,因为不受制衡的权力,就是绝对的权力。“绝对的权力导致绝对的腐败”,这种“民主”的后果可想而知。当然,这不是单独民主理论可以解释或解决的问题。从世界范围来看,建立权力制衡的机制是唯一正确的选择,这也就要求宪法司法解释体制的建立。

宪法作为人民意志与自由权利诉求的圣经,能否由适用者及法院或法官做出解释的疑虑和困惑,其实自宪法史上第一部成文宪法即美国1787年宪法的制宪会议上就发生过激烈的辩论。⑩麦迪逊也从积极意义上阐释了宪法的司法解释问题。而到了1803年宪法审查的种子终于萌生,由此引发了波及世界的宪法司法解释的革命,直至当下世界除了社会主义国家和一些发展中国家以外,宪法的司法解释成为一种世界性的大趋势。虽然各国的宪政社会背景和文化不同,但是,世界上多数国家还是选择了宪法的司法解释。这无疑从实践上证明了我国实行宪法司法解释体制的可行性与必要性。

在我国目前的情况下,比较可行的改革方式是逐渐赋予司法机关在审判实践当中享有一定的宪法解释权。这有利于司法机关在具体案件中及时处理现实生活中出现的仅依靠普通法律无法解决的问题,另一方面司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性,而且司法机关专职司法,在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度没有助于宪法规范的正确使用11。

但是,正如上文分析《关于加强法律解释工作的决议》中对法律的立法解释的相关规定中所提及,目前的宪法解释只能是司法机关在司法领域内进行的应用具体解释,而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。随着我国宪法司法化的不断发展,宪法解释原则的逐渐确立,直到有效的专门宪法监督机关建立与完善,再将解释权完全转归专门机构,这将是我国宪法监督制度建立发展的可行之路。

注释:

①《中华人民共和国民法通则》第99条、第120条和《中华人民共和国教育法》第9条、第81条规定,公民享有姓名权和受教育权,侵犯上述权利,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。

②至于此案应当采取的诉讼方案,学者有很多不同的看法,比如:法院可以依据《教育法》对齐玉苓案做出判断。见徐振东:《宪法基本权利的民法效力》,载《商法研究》2002年第6期,第124页。另有学者认为《教育法》因为溯及力问题不适用于该案,齐玉苓案所涉及的是公权力侵害问题,并且其性质不因陈晓其私人行为的介入而有所改变,因而通过行政诉讼解决更好。见温辉:《论宪法的私法化》,载刘茂林主编《公法评论》第一卷,47页,北京大学出版社,2003年版,浙大图书馆基础部D90—53CL41。

③参沈岿:《宪法统治时代的开始?——“宪法司法化第一案”存疑》,载张庆福主编《宪政论丛》第三卷,法律出版社,2003年版,浙大图书馆基础部D911.01CZ1.13

④引自陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),288页,山东人民出版社,2001,浙大图书馆基础部D951.621CC1

⑤引自陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),148页,山东人民出版社,2001年版,浙大图书馆基础部D951.621CC1。

⑥参陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),161页,山东人民出版社,2001年版,浙大图书馆基础部D951.621CC1。

⑦引自贺卫方、萧翰:《司法改革与中国未来》,载夏勇编《公法》第二卷,349页,法律出版社,2002年版,浙大图书馆基础部D9-53CX1。

⑧参李忠、章忱:《司法机关与宪法适用》,载张庆福主编《宪政论丛》第3卷,522页,法律出版社,2003年版。浙大图书馆基础部D911.01CZ1.13。

宪法基础论文篇8

新中国宪法学的恢复[4]与发展是从1978年改革开放开始的。可以说，30年的改革开放与宪法学发展是同步进行的，改革开放合法性基础首先源于1978年宪法，改革的一些制度和措施获得了以1978年宪法为基础建立的法律体系支撑。1978年宪法虽然在指导思想、内容的规范化等方面仍存在着严重的缺陷[5]，但结束后，它给期待民主与自由的人们带来了一丝希望。可以说， 1978年宪法的颁布使社会生活重新进入由宪法规范调整的新“宪法秩序”，为1979年五届人大二次会议通过《刑法》、《选举法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方人大和政府组织法》等重要法律的出台提供了合法性基础。特别是，在学者和公众的期待与呼吁中，1978年宪法恢复了被取消的检察机关，完善了国家体制。

在同年12月18日至22日召开的党的十一届三中全会重新确立了党的马克思主义的思想路线、政治路线和组织路线，结束了党的工作徘徊中前进的局面，开始全面纠正“”中及其以前的错误，实现了伟大的历史性转折。与改革开放同步恢复的中国宪法学以学术的社会使命为基础，适应社会改革与变迁的需要，为改革开放政策的实施提供了必要的理论依据。特别是1978年宪法颁布前后学术界所表现的有限的学术理性为建立新的法律秩序发挥了重要作用。在宪法学的恢复过程中，由于1978宪法的形式合法性与实质合法性之间出现了矛盾，这一时期的宪法学发展仍处于一种拨乱反正的“复苏时期”，宪法文本的价值与意义受到人们的怀疑。正因为出现社会价值观的冲突与矛盾，宪法学恢复过程中遇到的难题也是不少的。如一般意义上，宪法学是以宪法文本为基础的，但当时的宪法文本存在着严重的缺陷，如何既要保证社会秩序的合法性，又要寻求必要的合宪性基础，如何重塑被破坏的社会基本价值观方面，宪法学界承受了学术与现实政治的双重压力。改革的价值要求尽快建立新的宪法秩序，并提供相应的理论支持。但由于学术积累与学术环境的不成熟，改革初期宪法学提供的理论支持是非常有限的。这一特点决定了我国的改革过程中始终伴随着“合宪性” 的争议，民众和学术界对宪法与改革关系的评价受到意识形态的深刻影响。当时，宪法学界为试图脱离或者超越当时宪法文本存在的现实局限性，进行过艰苦的学术探索，提出了一些理论观点，体现了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而偏重于宪法理念与宪法价值的超越性学术品格。

从期待宪法文本到怀疑宪法文本，直到主张修改宪法文本是1982年宪法颁布以前宪法学的基本学术倾向。由于在宪法学框架内，改革与开放两种价值处于不协调状态，使宪法学恢复一开始就与现实变革的需求发生过于密切的关联性，宪法学总体上没有摆脱“政治”宪法学的基本框架与体系。从整体上看，1982年宪法颁布以前社会生活对宪法学知识的需求是非常有限的，据“中国期刊全文数据库”上搜索的信息，在1978年到1982年间，所有篇名含有“宪法”的文章数量分别为78年12篇、79年4篇、80年9篇、81年26篇、82年166篇。[6]

中国宪法学的时代性特征在1982年宪法颁布后得到了进一步的强化，赋予中国宪法学更强烈的时代使命。从1980年到1982年期间，整个社会生活和学术界对于宪法问题给予高度的关注，并表现了极大的热情，学术界对宪法问题的研究达到了高潮。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过新的宪法文本之后，中国宪法学研究随之迎来了迅速发展的黄金时期。所以，这一阶段的宪法学研究的一个突出特点就是围绕着1982年宪法所确立的宪法结构和内容进行学理上的阐释和分析，并在此基础上，围绕现行宪法的一些特定问题进行批判性反思，使得宪法文本在规范上和实践上趋于更加完善。仅仅1982年12月新宪法颁布到1983年8月期间，就出版了13本介绍宪法的小册子和400多篇文章。[7]据童之伟教授的不完全统计，从1982年到1999年，全国发表宪法学论文总计约2900篇，其中涉及公民基本权利和人权的约350篇，仅占全部宪法学论文的12%；专著226本，其中涉及公民权利和人权的著作有32部，且它们多数都是在上世纪90年代之后发表或出版。其余的论文和著作则主要涉及宪法基本原理和国家制度，如宪法的概念、宪法学研究方法以及宪法实施保障等多方面的内容。[8]

这一时期的宪法学的发展一方面满足改革实践的需求，另一方面也在知识体系上努力克服意识形态领域的影响和束缚，寻求学术自主性和学科独立性。在1982宪法通过以后的宪法学研究中，学者们往往从宪法学自身的逻辑出发，通过宪法文本的挖掘阐释，力求宪法学在逻辑上成为一门独立的法学学科。同时，由于受时展的局限性，这一时期的宪法学主要在总论和教材建设方面取得了积极的进展，其中吴家麟教授主编的《宪法学》奠定了中国宪法学教科书的基本框架与体系[9].但在整个80年代宪法学研究在基本原理和学科体系、研究方法等方面的投入是相对有限的，没有形成宪法学整体的学术影响力。

进入20世纪90年代后，中国宪法学以1982宪法为文本依据，在日益完善的改革开放环境中，以中国问题的为对象，其研究内容趋于细化，其学术品格得到了进一步提升。总的来看，20世纪90年代中后期开始宪法学研究呈现出了多元化、专业化、前沿化的发展特点。其基本标志是：在宪法学的研究内容已经不再仅仅拘泥于注释宪法学的结构体例，具有了多种体例模式；在研究方法上，这一时期的宪法学也开始有意识的吸收和借鉴国外宪法学的发展经验，引入了一些实证研究方法；对宪法学基本问题的关注与研究达到一定程度；宪法学关注国际化的价值，广泛借鉴域外宪法学的合理经验等。 如宪法学研究突破了以前宪法研究中的面面俱到、泛泛而谈的现象，开始走向专题化的研究，即围绕一个问题层层推演，从而挖掘出宪法学中最本质的核心命题。这种“小切口、深分析”的研究思路对于宪法学研究中的专业化素养的培养，产生了积极的促进作用。宪法学者正在努力营造宪法学发展的“专业槽”，使得宪法学与相关的法理学、政治学逐渐脱离开来从而具有自己的逻辑自足性。特别是进入21世纪后，宪法学的研究直接面向国家与社会进步的实践，关注我国进程中的热点、难点、焦点问题，探讨在新形势下如何将宪法文本中的规范转化为具有实效性的现实制度。

二．宪法学知识转型：历史脉络与学术自主性

在30年的改革开放中，宪法学不仅承担了为社会转型提供合法性、正当性基础的使命，同时努力在改革进程中保持自身知识体系的客观性与自主性，使改革与学术之间形成合理的互动，在一定程度上推动了宪法学知识转型的进程。

（一）宪法学理念：回归以人文价值为基础的学术体系

宪法学是否是一门科学？如何论证其学术个性？如何处理宪法学的政治性与学术性之间的关系是一直制约中国宪法学发展的学术主题。由于历史和现实的原因，中国宪法学的政治色彩比较浓厚，过分迁就政治现实与需求，整个知识体系缺乏作为学科应具有的学术性与学术品位。在30年的发展中，学者们普遍感到纯“政治化”的宪法学与法治国家的建设目标的冲突，认为这种现象既不利于宪法学自身的发展，同时也不利于法治国家的建设。为了理顺宪法学的政治性与学术性之间的合理关系，部分学者们一直致力于宪法的法律性问题的研究，把法律性作为认识与解释宪法现象的逻辑基础与出发点。学者们普遍认为，宪法本质上是法律，具有法律的一般特征，它虽然产生于政治需求，并反映政治现实，但一旦形成为宪法规范后便具有控制和制约政治权力运行的功能，并不受政治需求的制约。由于宪法观念的变化，以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系转变为以研究宪法学学术理性为中心的专业化的知识体系，即研究作为法的宪法现象，在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。这一方面的进展主要表现为：宪法学与相关学科的对话中力求寻找各学科之间的合理界限，强化学科的独立性；在经验性与规范性之间寻求合理的平衡。在中国宪法学发展中，有的学者强调经验性，有的学者强调规范性，使知识体系中出现了价值与事实的矛盾与冲突。20世纪90年代后学术界出现了规范性与经验性相结合的学术趋向，克服满足于现实而牺牲规范性价值的思维方式，适度地强调规范的意义。在长期的中国宪法现实中人们所看到是“强势”的现实与“脆弱”的规范，习惯于单方面满足“改革”需求的宪法学漫漫转向以规范性为价值趋向的宪法学体系。

在宪法学的学术性与政治性关系上，20世纪90年代以后，学术界出现了回归“学术自我”的倾向，在一定程度上克服宪法学的“政治属性”，保持宪法学适度的中立性与自主性。从学科的性质看，的确宪法学与政治关系是十分密切的，无论从国家与公民关系的调整，还是国家治理规则的确定以及国家权力的运作，政治因素对宪法学知识体系的影响是不能忽视的，在价值形态上宪法学知识体系不可能完全“中立”，更不可能排斥价值。但如何把宪法学的价值问题学术化，如何建立宪法学自身的话语体系是值得认真思考的问题。我们应当承认，宪法学具有自身的学术逻辑与自主体系，应该反映现实生活，但不能以现实需求作为维持学术品格的唯一条件，更不能以政治压倒学术，代替学术，否则宪法学将会成为没有学术品格的政治工具，无法发挥其学术的社会价值。我们为什么需要宪法学？宪法学到底给我们的生活带来什么？30年的经验表明，保持学术品格是宪法学发展与成熟的重要条件，政治理性应转化为学术理性，要自觉地尊重宪法文本与学术理性，这对中国宪法发展是至关重要的。

在回归以人文为基础的宪法学体系的过程中，我们找到了推动宪法制度发展的动力来源与价值标准，开始思考一些宪法发展中的基本问题，即如何通过宪法制度的发展更好地满足社会主体的需求，如何通过宪法制度的发展使人成为具有尊严的个体。的惨痛教训，赋予了中国宪法制度深深的“人性关怀”的印记，使得宪法发展的进程凸现了深厚的人权价值。1982年“人格尊严”条款载入宪法，特别是2004年人权条款载入宪法，使得个人面对国家的主体地位逐步提升，国家权威主义色彩逐步淡化。在30年的宪法发展中，体现人权价值的制度调整与改革呈现出逐步强化的趋势，这一线条逐渐由暗变明，由淡变粗。学者们以学术的使命和勇气，努力寻求宪法学发展的价值源泉——人的价值。正是通过社会个体价值的确立与弘扬，我们选择了“个案先导，四种力量合力推进”[10]的中国宪法发展模式，使社会改革与变迁能够在合理消解内部冲突的基础上，稳步地向前推进。在社会生活中有争议的个案、公众关注的社会热点以及公权力与私权利的冲突中，宪法学体现了理性、包容与客观的学术理念。

通过宪法学者的努力，以个体价值为基础而建立的社会共同体获得了正当性基础，普及了宪法的基本价值，同时出现了重视宪法文本、强调规范体系、重视个案和现实问题研究，强调研究方法综合化等新的发展趋势。30年来，在社会转型过程中宪法学自觉地回到中国的逻辑，正视中国社会面临的现实问题，力求摆脱传统先验性的思考方式，表现了强烈的“中国问题意识”，合理地解决了因本土化与国际化冲突而带来的知识转型过程中的难题，同时也为不同学科之间的学术对话以及寻求新的知识增长点作出了学术贡献。

（二） 宪法学范畴：寻求学术脉络

在20世纪80年代开始部分学者们研究宪法学基本范畴，试图寻求宪法学的本体性基础。早在20世纪80年代，张光博教授针对当时的宪法学基本范畴难以适应宪法学飞速发展的情况，提出要以宪法、国体、政体、国家区域结构、法制、权利和义务、国家机构等八个常用的宪法学基本范畴取代旧有的宪法学基本范畴。[11]1996年李龙和周叶中教授发表文章认为，宪法学的基本范畴应该包括宪法与、与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构等五对基本范畴。[12]童之伟教授撰文指出，社会权利是最适合成为宪法学新体系的核心范畴，其他范畴还包括公民权利、国家权力、社会剩余权利、社会总体权利、法律义务、宪法。[13]杨海坤教授则主张将宪法权利与宪法权力作为宪法学的基本范畴。[14]2002年开始每年进行的“中国宪法学基本范畴与方法”的讨论反映了这种学术努力。鉴于学者对于宪法学的基本范畴见仁见智，莫衷一是，为了扩大学术共识，宪法学界于2004年、2006年、2007年、2008年分别在浙江大学、山东大学、南京师范大学、武汉大学召开了第一、二、三、四届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会，计划用五年左右的时间，对基本范畴问题进行系统的研究，形成较为统一的宪法学基本范畴。通过这些专题性的学术研讨会，宪法学基本范畴的重要性及其研究方法的重要性愈发引起宪法学界的关注。越来越多的学者意识到，正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值起源于“不自由”而终于“自由”。在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础[15].在宪法学基本范畴的探讨中有学者从现代宪法学应具有的逻辑基础人手研究了宪法学理论体系的属性与基本特点。如《现代宪法学逻辑基础》一书作者把法社会学、哲学原理引人到宪法学研究，从社会学与哲学的角度分析宪法学基本范畴。也有学者认为，宪法学基本范畴可分四个范畴，即统摄性范畴（包括社会权利、、宪法和）、重合的范畴（包括基本权利与人权）、对应性的范畴（包括基本义务、社会剩余权利与法律义务）、派生性范畴（包括国体、政体与国家机构）等。同时学者们开始探讨宪法哲学的基础、内容与学科体系的问题，并提出了初步的宪法哲学的框架体系。尽管宪法学界目前对宪法学基本范畴问题还没有达成完全的学术共识，但学术界已关注该问题的重要性，并积累了一定的基础，为今后进一步研究宪法学基本范畴提供了有价值的思路。[16]

随着宪法学基本范畴划分方法的讨论逐步深化，宪法学基本范畴研究的问题与学术命题也日益清晰。一般认为，宪法学作为一门研究宪法现象的知识体系，应具有哪些基本的范畴，不同范畴之间的相互联系等是宪法学基本范畴研究中需要解决的主要问题。如上所述，在宪法学基本范畴的发展历史上，学术界的认识也是逐渐深化的。可以预料的是，经过学者们不懈的努力，中国宪法学在其发展过程中必将形成一个能为学界所普遍介绍的宪法学基本范畴体系。

（三） 宪法学的学术对话：建立学术共同体

作者早在1993年在分析当代宪法学发展趋势的论文中，曾提出“宪法学的'综合科学化'是一种必然的趋势”[17]的观点，并做了如下说明：在当代宪法学研究中，多学科联合攻关，重视宪法学方法的综合性是值得重视的一种趋势，宪法学与其他学科之间的内在联系促使宪法学家们开始认识到过去那种“独立的、闭塞的”研究方法是多么幼稚和简单，他不可避免地造成了宪法学研究的局限性。[18]1998年作者提出“宪法学综合化”命题，认为“人类社会发展的统一性实际上决定了宪法学理论的整体性与综合性，要求在各学科的共同体中发展宪法学。宪法学共同体的建立并不影响宪法学学科自身的价值，只能有利于扩大宪法学的价值”。[19]在寻求自身学术脉络的同时，30年发展中，特别是近十年来，宪法学者基于建构知识共同体的社会责任感，在历来强调专业界限的中国法学界，率先同刑法学、民法学、法理学、诉讼法学、劳动法学、税法学、行政法学等学科进行学术对话，为建构“以问题为导向的法学体系”进行了有益的学术尝试，其学术努力得到了学界普遍的认可，在某种意义上推动了法学知识体系的转型。

笔者认为，未来的中国宪法学发展中这一学术倾向将进一步得到强化。作为一门学科体系，固然需要树立自身独立的知识体系，但社会现实的复杂多样性，决定了宪法学研究走向综合化的必要性与可能性。作为一门社会科学，宪法学与其他社会科学研究存在着诸多的相似。

首先，宪法学与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。这种与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。在研究方法上，解释学、经济学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中，这种宪法学研究方法的多样化与综合化，有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。

其次，在法学体系内部，宪法学需要与民法学、刑法学、诉讼法学等学科之间进行交流与对话。现代社会丰富而庞杂的事务，使得相关的法律问题也更为复杂与多样化，仅仅依靠某一学科的知识资源难免固步自封，也难以厘清问题的本质乃至完满解决。只有借助于多学科的原理与知识，才能把握问题的本质。而且，就大陆法系国家而言，公法与私法、部门法与部门法的划分，本就只具有学理上的相对意义，万不可将各部门法之间的划分予以固守与僵化。

（四） 宪法学的价值基础：基本权利话语的中国化

在中国，基本权利的形成建立了长期的过程，从民权—人权—权利—基本权利是宪法文化发展的不同阶段。据笔者考察，在中国宪法学说史上，最早形成基本权利观念是清末新政时期，端方等人考察西方国家后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[20]在谈西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”[21].这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。[22]

在20、30年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。王世杰、钱端升在1927年出版的《比较宪法》中，第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中，认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。”基本权利“及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用”基本“二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利”。[23]这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述，对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴，系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。[24]

但在1949年前的宪法学体系中基本权利并不是基本的学术范畴，如1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，但没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。[25]当时，学术界普遍使用的概念是“人权”、“民权”，如罗隆基认为，“人权”是做人的权利，“民权”则是政治的国家里做国民的权利，人权比民权的外延要大。他明确提出，当时的中国“要做民，更要做人；要民权，更要人权”。由于外来学术影响与本国学术传统之间缺乏必要的整合，以公权与私权的“对抗”为核心价值的基本权利概念的存在缺乏社会基础。据统计，1949年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中没有出现“基本权利”一词[26]，大多数作者使用“人民权利与义务”的概念。

中华人民共和国成立后，我们虽然在1954年宪法上规定了基本权利，但没有从社会与价值观的角度系统地挖掘基本权利的文化意义，也没有系统地思考基本权利话语的中国化问题。20世纪80年代初，宪法学著作中有关基本权利的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编，但其内容只占全书篇幅的12%.[27]当时，学术界普遍的看法是，宪法是国家的“总纲领、总章程”，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容，而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。

基本权利理论的系统化研究开始于20世纪90年代，其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析[28]，而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究出现了专题化与理论化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收，美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后，围绕基本权利效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是，当、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候，我们似乎只是描述其语言本身的意义，很少从语言背后的价值去体验或感悟其内涵。比如，基本权利范畴问题上，我们介绍了大量的国外理论，但学术概念的历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术判断，习惯于用国外的学术术语描述与分析中国的宪法现象。在基本权利性质上，有的时候我们确立了“对抗性”价值，而忽略了宪法文化的差异性，也就是“对抗性”背后的“协调性”元素，同时没有很好地思考西方国家在基本权利传统上呈现出的多样性。同样，在宪法和概念的理解上，我们关注了基于宪法公共性而产生的普世性价值，而缺少对概念存在的社会特殊性价值的关注。

2004年人权条款入宪后，人权与基本权利关系重新作为新的学术命题转化为宪法学的视野之中，于是，长期沉寂在文本的基本权利走向实践形态，给宪法学界带来了新的学术课题。“国家尊重和保障人权”写入了宪法，“这是我国史上具有划时代意义的事件，不仅会对我国的价值权和人权观产生积极的影响，而且对我国宪法中的基本权利体系也将产生重要的影响”。人权条款的入宪使得我国宪法中原有的基本权利体系具有了极大的开放性，大大拓展了基本权利体系的主体范围和内容。这种开放性主要体现在：第一，人权条款入宪拓宽了我国宪法中的基本权利的主体范围。我国宪法第二章“公民的权利义务关系”，基本权利的主体是公民。在人权条款入宪后，宪法中的人权的主体就变成了“人”，不仅仅是公民，也包括外国人和无国籍人等。这样一来，基本权利的主体范围也随之扩大。第二，人权条款的入宪拓宽了我国宪法中的人权内容。我国宪法以明示的方法列举了公民的26项基本权利。但是，是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这26项，学术界仍存有争论，但是，从人权的价值性以及基本权利体系的开放性上看，对此应该做扩大解释，将没有写入宪法但是对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来。因此，从宪法的基本权利体系演进到人权体系，既反映了我们的人权观和宪法观的深刻变化，同时也表征了宪法学的发展与进步。

（五） 宪法学成熟的标志：综合性的宪法学方法论

任何一门学科体系的更新与理论研究的突破首先表现在研究方法上的创新与发展。合理的研究方法有利于科学地揭示学科体系内部的不同原理与不同范畴之间的关系，有利于反映知识体系的价值关系与事实关系。传统中国宪法学的研究方法呈现出单一的特点，学科内容与具体表述之间存在一定的距离，方法本身的科学性问题一直困扰着学者们的研究工作。

自1982年宪法实施以来，社会生活中出现的大量的宪法问题引起了学者们的关注，事实与研究方法之间出现的矛盾促使学者们从方法论的角度重新反思宪法学研究的过程与成果。传统的宪法学研究方法过分强调了宪法学研究中的阶级分析方法，把宪法现象简单地解释为阶级现象，强调宪法的意识形态性，忽视了宪法现象中存在的公共性价值问题。诚然，阶级分析方法作为传统宪法学上耳熟能详的一种研究方法，有其自身的合理性因素，但是，阶级分析方法毕竟只是众多的宪法学研究方法中的一种，并不是唯一的研究方法。在认识到传统宪法学阶级分析方法的局限性之后，学者们提出了一些新的研究方法，比较典型的有童之伟教授提出的社会权利或法权论的研究方法，主张以社会权利或者法权作为理论分析的逻辑起点；[29]刘惊海、赵肖筠提出的规范分析、心理分析和比较分析的方法，主张应该加强宪法学的实证性研究；[30]邹平学教授提出的经济分析方法，以经济—的全方位思维来认识的经济性和蕴含的经济逻辑等。[31]在分析宪法学研究方法时，林来梵教授指出，“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在，而且还取决于该种任务的具体状况。”由于宪法学的核心任务在于“剖析宪法学规范本身”，因而，“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段”。[32]

近年来随着宪法学研究法方法的深入，又出现了文本主义、宪法解释主义、宪法实证主义等研究方法。与研究方法的更新相适应，学术界开始研究宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学、宪法史学、宪法人类学等分支学科，使方法的研究具有深厚的理论基础。但总体上讲，宪法学方法论方面，仍有不少需要反思的问题：方法论的反思与宪法学历史环境关系的研究上，我们还没有系统地梳理方法论演进的学术史，方法论的理论缺乏系统性；在方法论研究中，宪法文本与宪法正当性之间的关系还没有得到合理的学术解释；在方法论演进中，如何把握宪法变迁与宪法实践之间的关系上，宪法方法论的实践性价值没有得到应有的重视；在定量与定性研究方面，比较习惯于定性问题的研究，定量化的研究缺乏系统的方法体系与基础[33]；在方法论的理念上，如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题；在比较的视角上，学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向，不善于运用具体微观问题的研究方法；在研究方法的学术倾向上，仍过分依赖于西方宪法学的研究方法，对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思等。

三．宪法学的开放性：本土性与国际性

30年来，中国宪法学界在学术渊源与主体性方面进行了艰苦的学术探索，努力在本土性与国际性之间保持合理平衡，力求既适应国际化的要求，又要保持适度的国际性。

进入20世纪80年代后，特别是以82宪法的修改与实施为契机，宪法学界更多地把学术目光转向国外，注意以比较的方法研究各种宪法现象，并自觉地把中国宪法体制置于世界宏观的宪法体系之中，寻求的共性与个性。学术界出版了龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、张光博教授的《比较宪法纲要》、何华辉教授的《比较宪法学》、赵树民教授的《比较宪法学新论》、李步云教授主编的《宪法比较研究》、王光辉教授的《比较宪法学》、宋玉波教授著的《民主政制比较研究》、沈宗灵教授的《比较宪法》、韩大元教授主编《比较宪法学》等比较宪法学方面的著作。30年来出版的外国宪法的著作和教材约4o多部，并有相当多的研究外国宪法的论文问世。如罗豪才、吴拮英教授著的《资本主义国家的宪法与政治制度》、李昌道教授编著的《美国宪法史稿》、陈宝音教授的《国外社会主义宪法论》、张千帆教授著的《西方体系》（上册、下册）、刘向文教授等著的《俄罗斯联邦制度》、赵宝云教授著的《西方五国宪法通论》、郑全咸教授著的《资本主义国家宪法论》等产生了一定学术影响。另外，根据中国实践的发展与世界理论发展的新趋势，学者们注意选择具有代表性的著作译成中文出版。主要采取两种形式：一是通过丛书的形式出版，如《译丛》、《公法丛书》等；二是作为单行本出版的吴新平等译的《美国宪法释义》、刘瑞祥等译的《美国宪法概论》、王文利等译的《宪法学教程》、黎建飞译的《美国宪法解释与判例》等。这些译著不仅给国外学术界带来了外国宪法发展的新的动态与研究信息，而且对于中国学者从世界的眼光观察宪法问题提供了有益的研究方法。外国宪法的理论研究和译著的出版是在宪法学者和其他学科的学者共同参与下进行的，表明了不同学科的学者们对问题所给予的关注。[34]

大量的域外宪法译作的出版是中国宪法学发展走向国际化的标志之一。在经济一体化的背景下，任何一个国家的建设与宪法发展都不能脱离世界发展趋势而单独进行，在这个意义上，众多的域外宪法资源的引入对于我国建设与宪法发展起到了一定的借鉴作用。然而，作为文化的一种表达方式，宪法与其他法律部门一样，也都是本国、本民族的民族精神的集中体现。宪法文本的这种本土性特征就意味着任何国外的宪法学知识资源、建设的成功经验都必须转化为本土的宪法文化、宪法资源才能融入本国的宪法血液之中，从而成为本国宪法发展的一个不可或缺的重要组成部分。因此，域外宪法著作翻译的数量固然在一定程度上反映了本国宪法学发展的国际化程度，但在实际意义上，这种单纯数量上的增长和宪法的成熟程度之间并没有必然的对应关系。因此，我们在域外宪法资源的引入和介绍方面，应该持有一种开放的心态，积极汲取世界上发达国家的成功经验，但是更重要的是要把这些域外的宪法发展经验真正转化为本土宪法文化中的一个组成部分。

从总体上考察，在学术脉络与自主性方面，我们仍有不少反思的问题。回顾中国宪法学发展历史时，我们不得不面临一个基本问题，即在西方强大的文化攻势下，中国宪法学尽管努力保持其学术的自主性，但毕竟其学术努力是有限的，在如何保持其学术自主性问题上，不少学者仍徘徊在学术的事实与价值之间， 在“宪法学中国化”形式与程度上留下了太多的遗憾。伴随着“西学东渐”而成长起来的中国宪法学一开始就缺乏自主发展的环境与传统，特别是“富国强兵”理念虽满足了制宪、行宪的政治需求，但对学术自主性带来了明显的负面影响。比如，在宪法学的域外资源借鉴上，往往被人忽视的问题是，中国宪法学的发展需要什么样的国外宪法资源？也就是说，在浩如烟海的外国宪法著作面前，我们是应该毫无保留的予以全盘引进，还是按照一定的标准进行有意识的甄别筛选？如果是后一种情况，那么这个标准又该如何设定呢？我们需要反思哪些问题呢？

第一，我们在引入域外宪法学著作的时候，我们的研究视野更多地集中在西方的发达国家，而对非西方国家经验缺乏必要的关注，在一定程度上反映了我国宪法学研究中的“西方中心主义”的学术倾向[35].事实上，从我国发展的文化属性来看，一些非西方国家和地区的经验，如日本、韩国、新加坡等国家，可能对我国发展的借鉴意义更大一些。因而，在关注西方发达国家发展经验的同时，对一些具有代表性的亚洲立宪主义国家经验进行关注，就显得尤为必要。

第二，在学习西方经验时，呈现出明显的国别性倾向。如在外国宪法学知识引入方面，就体现为翻译著作数量上的不平衡。总体上，美国的数量是最多的，其次是英国的，然后是法国、德国、日本等国，而其他西方国家经验的介绍相对少一些。这种国别上的数量失衡现象是非常值得耐人寻味的。我们需要进一步思考的问题是，我们在吸收、汲取西方经验的同时，需不需要进行有意识的根据某种特定的标准进行甄别、筛选？如果需要的话，这种标准的设定又需要考虑那些因素呢？是根据本民族的宪法文化与宪法传统来予以设定，还是根据某一国家的国力影响来予以考虑呢？

第三，在借鉴域外宪法学经验时，我们没有很好地处理外国宪法文化和宪法传统与我国宪法文化和传统的兼容性问题。从法律文化上来看，我国属于受传统的大陆法系的影响较大，基本属于大陆法系法律文化的传统，其主要特点是议会至上、成文法传统、司法权功能受限。以此出发，我们在引进外国宪法资源的时候应该立足于我国法律传统，不仅要研究英美法，同时也要研究大陆法系的宪法传统。而目前我们学习的对象主要是英美法系的宪法传统，大量的精力用在介绍英美尤其是美国的宪法学上。当然，这并不表示我们不应该学习美国宪法学，也不是否认美国宪法在我国宪法学发展中的学术影响，但这里值得思考的问题是，英美法系国家的宪法文化与宪法传统在多大程度上能与我国的宪法文化和宪法传统契合？一个典型的例子就是司法审查制度在美国的成功，是否意味着司法审查制度在我国的也必然会成功？是否意味着在我国的宪法解释制度必然也要选择美国的由最高法院来解释的司法解释模式？美国制度的成功经验是否可以作为我国建设的指南而直接加以应用？如果不能直接加以应用，那么我们又该如何对美国的经验进行改造，使之内化为我们的发展基因而发展壮大？因此，在介绍外国宪法的时候，我们必须要考虑宪法文本和宪法传统的异质性所造成的宪法经验的不兼容性，必须要从我国宪法发展和建设的实践出发，有意识的、有选择性的对外国宪法的引入进行整体上的规划介绍，在立足本国宪法文化和宪法传统的基础上，充分的吸收和借鉴世界上的多元化的宪法文化和宪法传统，兼收并蓄，从而建立自己的宪法文化和宪法传统。

在借鉴外国经验的过程中，由于缺乏对学术自主性价值的系统的认识，在自我历史方位、起点问题上，无法系统地吸收人类思想的精髓，无法从容地搜寻自己学术传统与历史的源头，有时不得不陷入“用中国经验论证西方学术逻辑”的尴尬局面。实践表明，在他人的理论框架和话语体系中很难充分表达我们的学术传统与学术理念。基于这种学术的反思，我们需要思考中国宪法学如何回归中国，如何强化其自主性的问题。这里可能涉及学科体系、研究方法、研究队伍、学术范畴的确立等各种课题，但笔者认为，前提性的课题之一是把自己的学术发展定位于具有正当性的历史传统，在中国社会发展的历史长河中对宪法学进行整体性考察，丰富宪法学发展的历史基础。可以说，历史的尊重和学术的传承是学术生命力的核心。而尊重学术传承的知识体系必然倡导知识体系的相对性，尊重不同的学术传统，提倡学术的宽容与平等对话。现代宪法学的公共性价值蕴涵在相对性之中，知识体系相对性的确立有助于我们准确地认识自我，揭示宪法学理论的深刻性与逻辑体系的严谨性。

四．宪法学的“中国问题意识”：面向社会生活的宪法学

法学本质上是一种实践之学，宪法学的研究同样也要关注宪法实践，关注社会现实，用宪法基本理论来解释宪法现象，解决面临的实际问题。在某种意义上，宪法学生命力的强弱不在于其理论体系的完备程度，而在于其对社会现实的解释力与解决问题的能力上。所以，要想保持宪法的旺盛的生命力，宪法学必须要关注鲜活的社会现实，从千变万化的社会实践中源源不断的汲取营养，从而保持宪法学自身的丰腴。传统的宪法学研究缺乏对宪法实践问题的关注，在研究中或是空而论道，或是闭门造车，将思维局限于狭仄的书斋中。这样，客观上造成的局面是：一方面，众多的宪法学研究成果束之高阁，无人问津；另一方面，社会上发生的大量宪法性事件缺乏理论上的解释，得不到宪法层面的解决。学术与实践之间缺乏一种理性的沟通，既影响了宪法学术的进一步发展，也造成了实践的裹足不前。

从2000年以后，宪法学界的一些学者提出了“宪法学中国化”命题，强调建立“中国特色宪法学理论”的必要性，试图开始沟通宪法学术与实践之间的巨大鸿沟。从2005年开始，宪法学研究中出现了新的趋势，转型中的各种宪法问题逐步被纳入宪法学研究视野之中，力求强化宪法学的解释能力，突出学术研究的中国问题意识。如在2006年年会上，“三农”问题成了学者们广泛关注的学术热点，特别是农民基本权利的保障与农村的环境引起了学者们的广泛兴趣。农民的结社自由和成立农会的权利以及农民的迁徙自由也成为学者们讨论和研究的内容。学者们已经确立了基本的学术自觉，即如果宪法学不能关注农民问题，有可能成为“城市宪法学”，失去宪法学发展的社会基础。

在具体的现实实践上，一些学者强调的问题意识的指导下，开始有意识的用宪法基本理论来分析社会现象，解决社会问题。例如，针对上海孟母堂因袭私塾的读经传统，有学者认为采取不同于中国统一的教育方式和教育内容，确实违反了中国的教育法律制度。但是如果从“孟母堂”的学生所享有的宪法权利——受教育权的角度考虑，则其非法教育实践自有其值得肯定之处。[36]针对死刑复核权与法律监督面临的新问题，有学者提出：人民检察机关针对死刑复核的程序的监督职能应该得到强化，这样有利于公民生命权的平等保护和国家法制统一和宪法权威的树立，为此，要扩大监督范围，改进监督方式，全方位改进对死刑复核程序的监督。[37]

在有关中国宪法问题的研究中，最能体现宪法学界的问题意识与实践面向的是广为学界所关注的物权法与宪法关系的讨论。.围绕《物权法》（草案）的“合宪”、“ 违宪”展开争论并提出修改和完善意见，成为2007年法学界的一件大事。宪法学者参加各种专题讨论会，撰写学术论文，对《物权法》（草案）的合宪之争作出了积极回应和理论解答。总体来说，学者们的争论围绕物权法是否必须强调根据宪法制定、物权法对公有财产和私有财产的保护方式是否违反了宪法的平等保护原则以及如何根据宪法判定法律违宪等问题而展开。针对目前我国法学界存在的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。[38]

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界与政界的广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准，[39]而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。[40]在宪法实践中，违宪是十分严谨的学术概念，应针对特定事实关系和问题，谨慎地判断违宪的要件。当然，这一讨论的重要意义在于，人们开始面对一个事实，即在人民代表大会制度下法律也存在违宪的可能性，违宪审查制度的建立是刻不容缓的。如何保证包括《物权法》在内的基本法律、法律的合宪性是学术界需要认真考虑的课题。

因此，从整体来看，30年来为了改变宪法学研究中存在的理论与实践相互分离的尴尬局面，宪法学界的一些学者开始尝试将宪法理论与宪法实践尤其是宪法事例结合起来，强化宪法学对社会现实问题的阐释力。这一方面的努力主要表现为：第一，学者们以社会生活中出现的宪法事例为基础编写了有关宪法事例、案例方面的教材和著作。“不是仅仅拿国外理论实践来叙述，也不是仅限于中国宪法的规定，而是将宪法理论和中国实际有机结合，适合中国宪法教学实际需要。”这一方面出版的著作主要有焦洪昌、李树忠、胡锦光、韩大元、莫纪宏等学者主编的《宪法教学案例》、《宪法教学案例教程》、《外国宪法判例》、《宪法学原理与案例教程》、《外国宪法判例》、《中国宪法事例研究（一、二）》等。第二，学者们发表了大量的关于宪法事例研究方面的文章，其中《山东社会科学》杂志在范进学教授的主持下更是开辟了“宪法事例评析”专栏，集中性的刊登宪法事例研究方面的文章，更是凸显了宪法事例研究的重要性。[41]对于宪法事例与宪法学术之间的互动关系，范进学教授曾在“主持人手记”中明确指出：“基于吾国之实况，通过宪法研究者对宪法事例之阐释，担当起学者诠释与准司法解释之双重使命，一来通过事例诠释宪法学理，以弘扬宪法理念，传播宪法精神，启迪人权保障意识；二来深研宪法规范与宪法原则，领悟宪法文本之真意义与真意图，将宪法之神试图拉至地上，以完成宪法之地上神的嬗变。”[42]

30年来改革开放的进程中，出现了一些社会普遍关注的热点问题或焦点问题，每个问题背后潜含着深刻的宪法原理和理念。通过对这些热点事件的关注，公民的宪法知识会得到潜移默化式的增长，这就无形中提高了公民的宪法意识。像在社会上有着重要影响的宪法事件，如孙志刚事件、高考招生平等案、乙肝歧视案等等，社会各界都给予了普遍的关注，这对于提高公民宪法意识起到了促进作用，而最终事件的解决又会或多或少的推动中国的宪法制度的发展。这样一来，宪法事件、公民宪法意识和宪法制度创新之间就具有一种内在的逻辑关联，如何把握宪法事件、公民宪法意识和宪法制度之间的互动关系就成为今后宪法学研究中的一项颇具挑战性的实证性课题。[43]

宪法学在中国问题的解释和解决能力的强化标志着宪法学的成熟，并为宪法学中国化进程奠定了基础。特别是，通过具体个案的解决，展示了宪法学的学术魅力与影响力。但在宪法学理论与实践的关系上也出现了需要反思的一些问题，主要有：在实践中宪法问题与法律问题的界限仍然存在模糊之处，区分其界限的理论储备不够；但出现与宪法有关的问题时，缺乏引导社会公众的成熟的价值观，有些个案上甚至出现了价值混乱的现象；在宪法实践上，政治理论、经济理论等其他学科的知识体系产生了不可忽视的影响力，但宪法理论本身的推动力经常受到质疑，现有宪法制度的内在机制和合法性缺乏有效的表现形式，造成了宪法实践的非规范性。这些问题无一不是涉及到宪法研究与建设的根本问题，这些问题能否解决直接关系到我国的宪法学研究和建设能否沿着健康的道路予以发展。因而，在重视宪法实践、强调宪法事例研究的前提下，如何解决上述问题也就成为我们必须正视的基本课题之一。

五．结论

从总体上讲，在改革开放的背景下，我国的宪法学发展整体上已经步入正轨，进入了一个迅速发展的良性阶段，宪法学和宪法实践之间也开始呈现出了一种互动局面：中国改革开放的现实需要宪法学，而宪法学的发展同时也需要更加开放的社会环境；宪法学理论研究的深入为宪法实施提供了理论依据，而对宪法实践的解释和论证反过来促进了宪法学理论水平的提升。这种相互需要、相互支持的局面反映了宪法学的学术使命与功能，体现了宪法学的时代性和实践性，为“后30年宪法学”的发展留下了有益的学术成果与广阔的发展空间。

毫无疑问，“后30年宪法学”的发展路径既不同于欧美等西方国家宪法学的发展道路，又不同于其他非西方国家宪法学的发展道路，是一条“立足于中国、以中国问题的解决为基本学术使命、为未来的社会发展给予理论回报”的发展道路。为此，未来的中国宪法学发展需要认真解决以下几个问题：继续保持宪法学的学术主体性，建立完善的学说史体系；从整体上把握宪法学知识体系，强化基本理论问题的研究；继续推动宪法学的专业化与科学化，树立适应社会变革要求的宪法学理念；建构综合性的宪法学方法论体系；关注宪法学的规范自主性和逻辑自足性，突出独立的学术品格；从深邃的纯粹思辩理论转化为应用性、实证性的研究，强化宪法学的实践功能；继续推动以“文本—规范”为起点的宪法学发展逻辑，建立具有实效性的宪法解释机制；正确处理借鉴域外宪法学资源与保持本土宪法学资源之间的关系。

【注释】

[1] 中国宪法学的历史起点是仍需要论证的学术问题。根据作者的理解，中国宪法学诞生于20世纪初，初步形成于1908年钦定宪法大纲颁布前后。由于中国建立公法制度历史环境的特殊性，在法学体系中宪法理论是相对发达的，特别是宪法所体现的“富国强兵”与中国学人追求的“国法”价值的契合性构成宪法作为知识体系的基础。在建立宪法学知识体系初期，中国学人把宪法学理解为“以国内公法中所称宪法法规为研究目的之理论的法律学之义也”（《宪法要论》，普及书店1906年版，第1页）。当时把研究公法和私法的学科统称为“国法学”，把公法分为国内公法和国际公法，国内公法又分为宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法。也有学者把宪法和行政法统称为狭义上的国法，强调其价值和原理上的不可分割性，认为“以法理言，先有宪法然后有行政法。故欲研究行政法不可不研究宪法，既欲研究宪法则宪法与行政法之区别不可不知”。（见保廷梁著：《大清宪法论》上海模范书局、江左书林出版1910年，第25页。）从中国宪法学说史看，把宪法和行政法作为“国法学”意义上的公法来进行综合研究具有一定的学术传统。这种“国法学”的传统又经历了“国家法学”、“政治法学”和“宪法学”等不同的发展历程。

[2] 30年来中国宪法学研究取得的具体成果请参见拙作：《中国宪法学研究三十年：1978——2008》，载《湖南社会科学》2008年4期。

[3] 这一时期宪法学状况又分为两个阶段：（一）曲折发展时期（1957——1965年）。1957年“反右斗争”给中国宪法学研究带了灾难性的损害，刚刚起步的宪法学研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击，宪法学实际上失去了必要的社会基础。这一时期虽然学者们发表了宪法学研究对象、国体、政体、自由等方面的论文，但总体而言，这一时期的宪法学的发展缺乏自身的科学性与学术性，具有浓厚的政治色彩。（二）停止时期（1966——1976年）。期间，宪法学研究处于停止状态，1954年宪法确定的基本原则没有得到遵守，整个社会陷入无序化状态，宪法失去了调整社会生活的功能。

[4] 这里讲的恢复既包括50年代宪法学传统，同时也包括49年前建立的宪法学说的学术遗产。从某种意义上，1978年后宪法学的恢复与发展是对我国宪法学社会价值的重新认可，赋予了宪法学更多的学术价值。

[5] 1980年8月30日，中共中央在向第五届全国人大第三次会议主席团提出 “关于宪法修改和成立宪法修改委员会的建议”中指出，1978年宪法“由于当时历史条件的限制和从那时以来情况的巨大变化，许多地方已经不适应当前经济生活和人民对于建设现代化国家的需要”。

[6]这里仅仅是根据“中国期刊全文数据库”所做的不完全统计。事实上，在当时有很多专家学者发表了大量的宪法学方面的文章，只是没有收录到该库中而已，而为了统计方便，笔者仅仅选了收录该库的文章为样本进行分析。

[7]杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第41页

[8]童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[9]吴家麟主编、肖蔚云、许崇德副主编：《宪法学》，群众出版社1983年版。

[10] “四种力量”指在解决宪法个案的过程中，民众、媒体、学者与政府之间形成的合力。

[11] 张光博：《宪法学基本范畴的再认识》， 载《法学研究》1987年第3期。

[12] 李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1996年第6期。

[13] 童之伟：《论宪法学新体系的范畴框架》，载《法学研究》1997年第5期。

[14] 杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第906页。

[15] 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，《上海交通大学学报》2006年第4期。

[16] 韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[17]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第200页

[18]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第199页。

[19] 韩大元：《当代中国宪法学发展趋势》，载《中国法学》1998年第1期。

[20] 张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第164页。

[21] 张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第170页。

[22] 1946年吴拨征在《论宪法的目的与功用》一文中论证公私法区别没有意义时特别提出：在自由主义国家所认为民法上的权利，在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第59页。

[23] 杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批评态度》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，序。

[24] 张知本：《宪法论》，会文堂新记书局1933年版。

[25]何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第629页。

[26]《民国时期的总书目》（法律），北京图书馆1985年，第55-75页。

[27]童之伟教授曾经对我国具有代表性的宪法学教科书和著作中的公民基本权利的内容进行了分析，他指出：1996年许崇德教授主编的《中国宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的9%；2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%；2004年许崇德教授主编的《宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的19. 5%；2004年张千帆教授主编的《宪法学》将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%；2004年胡锦光、韩大元合著的《中国宪法》分为总论、公民的基本权利与基本义务和国家机构三编，基本权利部分约占全书篇幅的30%.见童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[28] 如王叔文：《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第10期；童之伟：《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》，载《法律科学》1996年第4期等。

[29] 童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版，第427-434页。

[30] 刘惊海、赵肖筠：《宪法学的任务》，载《中国法学》1994年第5期。

[31] 邹平学：《经济分析方法对研究的导入刍议》，载《法制与社会发展》1996年第1期。

[32] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第3页。

[33] 为了分析宪法学论文的方法论特色，作者选取了2007年发表的78篇有代表性的论文，并对其方法论进行了分析。结果发现：逻辑论证35 篇，解释性论证20 篇，经验性论证23 篇。和2006年相比较，解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时，不再过多的依赖纯学理性论证，而转向以规范（文本）和事实（事件）为依据，表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向，但纯粹的定量分析方法还没有成为方法论的主要学术倾向，其原因主要在于：总体上国家对宪法学研究课题的资助有限，靠目前的社科项目资助体制无法完成系统的数据分析；宪法社会学研究滞后；宪法学的研究方法不成熟等。参见图表：

（详见韩大元：“中国宪法学的方法论与问题意识”，载《中国法学》2008年第1期）

[34]韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[35]2006年发表的404篇宪法学论文中，专门研究非西方国宪法理论与实践的论文是微乎其微的。其中在核心法学刊物上刊发的19篇研究外国宪法制度的研究性论文中，研究西方国家的有17篇，占89.47%；而研究非西方国家的只有2篇，仅占10.53%.因此，通过学术论文所传递的非西方的宪法理论信息是非常有限的。而研究西方国家宪法过程中，也存在一定程度上的工具主义的思维，忽略了宪法的目的性价值；注重于具体制度的介绍，而忽略该具体制度背后的社会背景支持；对具体制度的历史变迁也未能进行全面、系统地梳理，更多的着眼于某一点、某一个具体制度的研究。因此，在进行宪法学研究时，需要确立文化多元主义的思维，以平等的文化视野看待与评价不同文化背景下的不同的宪法理论与制度。

[36]张步峰 蒋卫君：《现代私塾“孟母堂”能否见容于法治》，《法学》2006年第9期。

[37]韩大元 王晓滨：《强化检察机关监督死刑复核程序的宪法学思考》，《人民检察》2006年第11期。

[38]童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

[39]韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年3期。

[40]张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，《法学》2006年3期。

宪法基础论文篇9

（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说

在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：

1、异质论

异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。

2、并立论

所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。

3、融合论

融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。

（二）对上述观点的简要分析

通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。

第一，作为近代宪政意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。

第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。

基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。

二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系

（一）民法是近代宪法生成的前提和基础

从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。

1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级

随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。

2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉

这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。

3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形

近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。

（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civil rights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。

（三）民法与宪法在发展过程中的互动

到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。

需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。

三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系

（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系

如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。

在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：

其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。

（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系

1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。

2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。

3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。

四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应

我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。

事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。

就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从宪政基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和宪政权利的一个过程，因而西方的宪法实施和宪政的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出宪政的要求。

中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。

注释：

①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。

②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。

③同上。

宪法基础论文篇10

新中国宪法学的恢复[4]与发展是从1978年改革开放开始的。可以说，30年的改革开放与宪法学发展是同步进行的，改革开放合法性基础首先源于1978年宪法，改革的一些制度和措施获得了以1978年宪法为基础建立的法律体系支撑。1978年宪法虽然在指导思想、内容的规范化等方面仍存在着严重的缺陷[5]，但文化大革命结束后，它给期待民主与自由的人们带来了一丝希望。可以说， 1978年宪法的颁布使社会生活重新进入由宪法规范调整的新“宪法秩序”，为1979年五届人大二次会议通过《刑法》、《选举法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方人大和政府组织法》等重要法律的出台提供了合法性基础。特别是，在学者和公众的期待与呼吁中，1978年宪法恢复了被取消的检察机关，完善了国家体制。

在同年12月18日至22日召开的党的十一届三中全会重新确立了党的马克思主义的思想路线、政治路线和组织路线，结束了党的工作徘徊中前进的局面，开始全面纠正“文革”中及其以前的错误，实现了伟大的历史性转折。与改革开放同步恢复的中国宪法学以学术的社会使命为基础，适应社会改革与变迁的需要，为改革开放政策的实施提供了必要的理论依据。特别是1978年宪法颁布前后学术界所表现的有限的学术理性为建立新的法律秩序发挥了重要作用。在宪法学的恢复过程中，由于1978宪法的形式合法性与实质合法性之间出现了矛盾，这一时期的宪法学发展仍处于一种拨乱反正的“复苏时期”，宪法文本的价值与意义受到人们的怀疑。正因为出现社会价值观的冲突与矛盾，宪法学恢复过程中遇到的难题也是不少的。如一般意义上，宪法学是以宪法文本为基础的，但当时的宪法文本存在着严重的缺陷，如何既要保证社会秩序的合法性，又要寻求必要的合宪性基础，如何重塑被破坏的社会基本价值观方面，宪法学界承受了学术与现实政治的双重压力。改革的价值要求尽快建立新的宪法秩序，并提供相应的理论支持。但由于学术积累与学术环境的不成熟，改革初期宪法学提供的理论支持是非常有限的。这一特点决定了我国的改革过程中始终伴随着“合宪性” 的争议，民众和学术界对宪法与改革关系的评价受到意识形态的深刻影响。当时，宪法学界为试图脱离或者超越当时宪法文本存在的现实局限性，进行过艰苦的学术探索，提出了一些理论观点，体现了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而偏重于宪法理念与宪法价值的超越性学术品格。

从期待宪法文本到怀疑宪法文本，直到主张修改宪法文本是1982年宪法颁布以前宪法学的基本学术倾向。由于在宪法学框架内，改革与开放两种价值处于不协调状态，使宪法学恢复一开始就与现实变革的需求发生过于密切的关联性，宪法学总体上没有摆脱“政治”宪法学的基本框架与体系。从整体上看，1982年宪法颁布以前社会生活对宪法学知识的需求是非常有限的，据“中国期刊全文数据库”上搜索的信息，在1978年到1982年间，所有篇名含有“宪法”的文章数量分别为78年12篇、79年4篇、80年9篇、81年26篇、82年166篇。[6]

中国宪法学的时代性特征在1982年宪法颁布后得到了进一步的强化，赋予中国宪法学更强烈的时代使命。从1980年到1982年期间，整个社会生活和学术界对于宪法问题给予高度的关注，并表现了极大的热情，学术界对宪法问题的研究达到了高潮。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过新的宪法文本之后，中国宪法学研究随之迎来了迅速发展的黄金时期。所以，这一阶段的宪法学研究的一个突出特点就是围绕着1982年宪法所确立的宪法结构和内容进行学理上的阐释和分析，并在此基础上，围绕现行宪法的一些特定问题进行批判性反思，使得宪法文本在规范上和实践上趋于更加完善。仅仅1982年12月新宪法颁布到1983年8月期间，就出版了13本介绍宪法的小册子和400多篇文章。[7]据童之伟教授的不完全统计，从1982年到1999年，全国发表宪法学论文总计约2900篇，其中涉及公民基本权利和人权的约350篇，仅占全部宪法学论文的12%；专著226本，其中涉及公民权利和人权的著作有32部，且它们多数都是在上世纪90年代之后发表或出版。其余的论文和著作则主要涉及宪法基本原理和国家制度，如宪法的概念、宪法学研究方法以及宪法实施保障等多方面的内容。[8]

这一时期的宪法学的发展一方面满足改革实践的需求，另一方面也在知识体系上努力克服意识形态领域的影响和束缚，寻求学术自主性和学科独立性。在1982宪法通过以后的宪法学研究中，学者们往往从宪法学自身的逻辑出发，通过宪法文本的挖掘阐释，力求宪法学在逻辑上成为一门独立的法学学科。同时，由于受时展的局限性，这一时期的宪法学主要在总论和教材建设方面取得了积极的进展，其中吴家麟教授主编的《宪法学》奠定了中国宪法学教科书的基本框架与体系[9].但在整个80年代宪法学研究在基本原理和学科体系、研究方法等方面的投入是相对有限的，没有形成宪法学整体的学术影响力。

进入20世纪90年代后，中国宪法学以1982宪法为文本依据，在日益完善的改革开放环境中，以中国问题的为对象，其研究内容趋于细化，其学术品格得到了进一步提升。总的来看，20世纪90年代中后期开始宪法学研究呈现出了多元化、专业化、前沿化的发展特点。其基本标志是：在宪法学的研究内容已经不再仅仅拘泥于注释宪法学的结构体例，具有了多种体例模式；在研究方法上，这一时期的宪法学也开始有意识的吸收和借鉴国外宪法学的发展经验，引入了一些实证研究方法；对宪法学基本问题的关注与研究达到一定程度；宪法学关注国际化的价值，广泛借鉴域外宪法学的合理经验等。 如宪法学研究突破了以前宪法研究中的面面俱到、泛泛而谈的现象，开始走向专题化的研究，即围绕一个问题层层推演，从而挖掘出宪法学中最本质的核心命题。这种“小切口、深分析”的研究思路对于宪法学研究中的专业化素养的培养，产生了积极的促进作用。宪法学者正在努力营造宪法学发展的“专业槽”，使得宪法学与相关的法理学、政治学逐渐脱离开来从而具有自己的逻辑自足性。特别是进入21世纪后，宪法学的研究直接面向国家与社会进步的实践，关注我国宪政进程中的热点、难点、焦点问题，探讨在新形势下如何将宪法文本中的规范转化为具有实效性的现实制度。

二．宪法学知识转型：历史脉络与学术自主性

在30年的改革开放中，宪法学不仅承担了为社会转型提供合法性、正当性基础的使命，同时努力在改革进程中保持自身知识体系的客观性与自主性，使改革与学术之间形成合理的互动，在一定程度上推动了宪法学知识转型的进程。

（一）宪法学理念：回归以人文价值为基础的学术体系

宪法学是否是一门科学？如何论证其学术个性？如何处理宪法学的政治性与学术性之间的关系是一直制约中国宪法学发展的学术主题。由于历史和现实的原因，中国宪法学的政治色彩比较浓厚，过分迁就政治现实与需求，整个知识体系缺乏作为学科应具有的学术性与学术品位。在30年的发展中，学者们普遍感到纯“政治化”的宪法学与法治国家的建设目标的冲突，认为这种现象既不利于宪法学自身的发展，同时也不利于法治国家的建设。为了理顺宪法学的政治性与学术性之间的合理关系，部分学者们一直致力于宪法的法律性问题的研究，把法律性作为认识与解释宪法现象的逻辑基础与出发点。学者们普遍认为，宪法本质上是法律，具有法律的一般特征，它虽然产生于政治需求，并反映政治现实，但一旦形成为宪法规范后便具有控制和制约政治权力运行的功能，并不受政治需求的制约。由于宪法观念的变化，以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系转变为以研究宪法学学术理性为中心的专业化的知识体系，即研究作为法的宪法现象，在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。这一方面的进展主要表现为：宪法学与相关学科的对话中力求寻找各学科之间的合理界限，强化学科的独立性；在经验性与规范性之间寻求合理的平衡。在中国宪法学发展中，有的学者强调经验性，有的学者强调规范性，使知识体系中出现了价值与事实的矛盾与冲突。20世纪90年代后学术界出现了规范性与经验性相结合的学术趋向，克服满足于现实而牺牲规范性价值的思维方式，适度地强调规范的意义。在长期的中国宪法现实中人们所看到是“强势”的现实与“脆弱”的规范，习惯于单方面满足“改革”需求的宪法学漫漫转向以规范性为价值趋向的宪法学体系。

在宪法学的学术性与政治性关系上，20世纪90年代以后，学术界出现了回归“学术自我”的倾向，在一定程度上克服宪法学的“政治属性”，保持宪法学适度的中立性与自主性。从学科的性质看，的确宪法学与政治关系是十分密切的，无论从国家与公民关系的调整，还是国家治理规则的确定以及国家权力的运作，政治因素对宪法学知识体系的影响是不能忽视的，在价值形态上宪法学知识体系不可能完全“中立”，更不可能排斥价值。但如何把宪法学的价值问题学术化，如何建立宪法学自身的话语体系是值得认真思考的问题。我们应当承认，宪法学具有自身的学术逻辑与自主体系，应该反映现实生活，但不能以现实需求作为维持学术品格的唯一条件，更不能以政治压倒学术，代替学术，否则宪法学将会成为没有学术品格的政治工具，无法发挥其学术的社会价值。我们为什么需要宪法学？宪法学到底给我们的生活带来什么？30年的经验表明，保持学术品格是宪法学发展与成熟的重要条件，政治理性应转化为学术理性，要自觉地尊重宪法文本与学术理性，这对中国宪法发展是至关重要的。

在回归以人文为基础的宪法学体系的过程中，我们找到了推动宪法制度发展的动力来源与价值标准，开始思考一些宪法发展中的基本问题，即如何通过宪法制度的发展更好地满足社会主体的需求，如何通过宪法制度的发展使人成为具有尊严的个体。文化大革命的惨痛教训，赋予了中国宪法制度深深的“人性关怀”的印记，使得宪法发展的进程凸现了深厚的人权价值。1982年“人格尊严”条款载入宪法，特别是2004年人权条款载入宪法，使得个人面对国家的主体地位逐步提升，国家权威主义色彩逐步淡化。在30年的宪法发展中，体现人权价值的制度调整与改革呈现出逐步强化的趋势，这一线条逐渐由暗变明，由淡变粗。学者们以学术的使命和勇气，努力寻求宪法学发展的价值源泉——人的价值。正是通过社会个体价值的确立与弘扬，我们选择了“个案先导，四种力量合力推进”[10]的中国宪法发展模式，使社会改革与变迁能够在合理消解内部冲突的基础上，稳步地向前推进。在社会生活中有争议的个案、公众关注的社会热点以及公权力与私权利的冲突中，宪法学体现了理性、包容与客观的学术理念。

通过宪法学者的努力，以个体价值为基础而建立的社会共同体获得了正当性基础，普及了宪法的基本价值，同时出现了重视宪法文本、强调规范体系、重视个案和现实问题研究，强调研究方法综合化等新的发展趋势。30年来，在社会转型过程中宪法学自觉地回到中国的逻辑，正视中国社会面临的现实问题，力求摆脱传统先验性的思考方式，表现了强烈的“中国问题意识”，合理地解决了因本土化与国际化冲突而带来的知识转型过程中的难题，同时也为不同学科之间的学术对话以及寻求新的知识增长点作出了学术贡献。

（二） 宪法学范畴：寻求学术脉络

在20世纪80年代开始部分学者们研究宪法学基本范畴，试图寻求宪法学的本体性基础。早在20世纪80年代，张光博教授针对当时的宪法学基本范畴难以适应宪法学飞速发展的情况，提出要以宪法、国体、政体、国家区域结构、法制、权利和义务、国家机构等八个常用的宪法学基本范畴取代旧有的宪法学基本范畴。[11]1996年李龙和周叶中教授发表文章认为，宪法学的基本范畴应该包括宪法与宪政、主权与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构等五对基本范畴。[12]童之伟教授撰文指出，社会权利是最适合成为宪法学新体系的核心范畴，其他范畴还包括公民权利、国家权力、社会剩余权利、社会总体权利、法律义务、宪法。[13]杨海坤教授则主张将宪法权利与宪法权力作为宪法学的基本范畴。[14]2002年开始每年进行的“中国宪法学基本范畴与方法”的讨论反映了这种学术努力。鉴于学者对于宪法学的基本范畴见仁见智，莫衷一是，为了扩大学术共识，宪法学界于2004年、2006年、2007年、2008年分别在浙江大学、山东大学、南京师范大学、武汉大学召开了第一、二、三、四届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会，计划用五年左右的时间，对基本范畴问题进行系统的研究，形成较为统一的宪法学基本范畴。通过这些专题性的学术研讨会，宪法学基本范畴的重要性及其研究方法的重要性愈发引起宪法学界的关注。越来越多的学者意识到，正确把握中国宪法学的历史方位，明确宪法学的基本范畴，并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。

关于中国宪法学基本范畴问题，学术界的基本共识是：为了确立中国宪法学的学术自主性与品格，需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上，学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上，有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心，从价值论赖以存在的认识论的特征来看，价值起源于“不自由”而终于“自由”。在研究立宪主义宪法规范的特点时，有学者提出“宪法法理”的新范畴，认为凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”，提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点，主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能，为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础[15].在宪法学基本范畴的探讨中有学者从现代宪法学应具有的逻辑基础人手研究了宪法学理论体系的属性与基本特点。如《现代宪法学逻辑基础》一书作者把法社会学、哲学原理引人到宪法学研究，从社会学与哲学的角度分析宪法学基本范畴。也有学者认为，宪法学基本范畴可分四个范畴，即统摄性范畴（包括社会权利、主权、宪法和宪政）、重合的范畴（包括基本权利与人权）、对应性的范畴（包括基本义务、社会剩余权利与法律义务）、派生性范畴（包括国体、政体与国家机构）等。同时学者们开始探讨宪法哲学的基础、内容与学科体系的问题，并提出了初步的宪法哲学的框架体系。尽管宪法学界目前对宪法学基本范畴问题还没有达成完全的学术共识，但学术界已关注该问题的重要性，并积累了一定的基础，为今后进一步研究宪法学基本范畴提供了有价值的思路。[16]

随着宪法学基本范畴划分方法的讨论逐步深化，宪法学基本范畴研究的问题与学术命题也日益清晰。一般认为，宪法学作为一门研究宪法现象的知识体系，应具有哪些基本的范畴，不同范畴之间的相互联系等是宪法学基本范畴研究中需要解决的主要问题。如上所述，在宪法学基本范畴的发展历史上，学术界的认识也是逐渐深化的。可以预料的是，经过学者们不懈的努力，中国宪法学在其发展过程中必将形成一个能为学界所普遍介绍的宪法学基本范畴体系。

（三） 宪法学的学术对话：建立学术共同体

作者早在1993年在分析当代宪法学发展趋势的论文中，曾提出“宪法学的'综合科学化'是一种必然的趋势”[17]的观点，并做了如下说明：在当代宪法学研究中，多学科联合攻关，重视宪法学方法的综合性是值得重视的一种趋势，宪法学与其他学科之间的内在联系促使宪法学家们开始认识到过去那种“独立的、闭塞的”研究方法是多么幼稚和简单，他不可避免地造成了宪法学研究的局限性。[18]1998年作者提出“宪法学综合化”命题，认为“人类社会发展的统一性实际上决定了宪法学理论的整体性与综合性，要求在各学科的共同体中发展宪法学。宪法学共同体的建立并不影响宪法学学科自身的价值，只能有利于扩大宪法学的价值”。[19]在寻求自身学术脉络的同时，30年发展中，特别是近十年来，宪法学者基于建构知识共同体的社会责任感，在历来强调专业界限的中国法学界，率先同刑法学、民法学、法理学、诉讼法学、劳动法学、税法学、行政法学等学科进行学术对话，为建构“以问题为导向的法学体系”进行了有益的学术尝试，其学术努力得到了学界普遍的认可，在某种意义上推动了法学知识体系的转型。

笔者认为，未来的中国宪法学发展中这一学术倾向将进一步得到强化。作为一门学科体系，固然需要树立自身独立的知识体系，但社会现实的复杂多样性，决定了宪法学研究走向综合化的必要性与可能性。作为一门社会科学，宪法学与其他社会科学研究存在着诸多的相似。

首先，宪法学与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。这种与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。在研究方法上，解释学、经济学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中，这种宪法学研究方法的多样化与综合化，有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。

其次，在法学体系内部，宪法学需要与民法学、刑法学、诉讼法学等学科之间进行交流与对话。现代社会丰富而庞杂的事务，使得相关的法律问题也更为复杂与多样化，仅仅依靠某一学科的知识资源难免固步自封，也难以厘清问题的本质乃至完满解决。只有借助于多学科的原理与知识，才能把握问题的本质。而且，就大陆法系国家而言，公法与私法、部门法与部门法的划分，本就只具有学理上的相对意义，万不可将各部门法之间的划分予以固守与僵化。

（四） 宪法学的价值基础：基本权利话语的中国化

在中国，基本权利的形成建立了长期的过程，从民权—人权—权利—基本权利是宪法文化发展的不同阶段。据笔者考察，在中国宪法学说史上，最早形成基本权利观念是清末新政时期，端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[20]在谈西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”[21].这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。[22]

在20、30年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。王世杰、钱端升在1927年出版的《比较宪法》中，第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中，认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。”基本权利“及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用”基本“二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利”。[23]这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述，对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴，系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。[24]

但在1949年前的宪法学体系中基本权利并不是基本的学术范畴，如1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，但没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。[25]当时，学术界普遍使用的概念是“人权”、“民权”，如罗隆基认为，“人权”是做人的权利，“民权”则是政治的国家里做国民的权利，人权比民权的外延要大。他明确提出，当时的中国“要做民，更要做人；要民权，更要人权”。由于外来学术影响与本国学术传统之间缺乏必要的整合，以公权与私权的“对抗”为核心价值的基本权利概念的存在缺乏社会基础。据统计，1949年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中没有出现“基本权利”一词[26]，大多数作者使用“人民权利与义务”的概念。

中华人民共和国成立后，我们虽然在1954年宪法上规定了基本权利，但没有从社会与价值观的角度系统地挖掘基本权利的文化意义，也没有系统地思考基本权利话语的中国化问题。20世纪80年代初，宪法学著作中有关基本权利的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编，但其内容只占全书篇幅的12%.[27]当时，学术界普遍的看法是，宪法是国家的“总纲领、总章程”，强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值，宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容，而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。

基本权利理论的系统化研究开始于20世纪90年代，其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权利的分析[28]，而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究出现了专题化与理论化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收，美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后，围绕基本权利效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是，当宪政、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候，我们似乎只是描述其语言本身的意义，很少从语言背后的价值去体验或感悟其内涵。比如，基本权利范畴问题上，我们介绍了大量的国外理论，但学术概念的历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术判断，习惯于用国外的学术术语描述与分析中国的宪法现象。在基本权利性质上，有的时候我们确立了“对抗性”价值，而忽略了宪法文化的差异性，也就是“对抗性”背后的“协调性”元素，同时没有很好地思考西方国家在基本权利传统上呈现出的多样性。同样，在宪法和宪政概念的理解上，我们关注了基于宪法公共性而产生的普世性价值，而缺少对概念存在的社会特殊性价值的关注。

2004年人权条款入宪后，人权与基本权利关系重新作为新的学术命题转化为宪法学的视野之中，于是，长期沉寂在文本的基本权利走向实践形态，给宪法学界带来了新的学术课题。“国家尊重和保障人权”写入了宪法，“这是我国宪政史上具有划时代意义的事件，不仅会对我国的价值权和人权观产生积极的影响，而且对我国宪法中的基本权利体系也将产生重要的影响”。人权条款的入宪使得我国宪法中原有的基本权利体系具有了极大的开放性，大大拓展了基本权利体系的主体范围和内容。这种开放性主要体现在：第一，人权条款入宪拓宽了我国宪法中的基本权利的主体范围。我国宪法第二章“公民的权利义务关系”，基本权利的主体是公民。在人权条款入宪后，宪法中的人权的主体就变成了“人”，不仅仅是公民，也包括外国人和无国籍人等。这样一来，基本权利的主体范围也随之扩大。第二，人权条款的入宪拓宽了我国宪法中的人权内容。我国宪法以明示的方法列举了公民的26项基本权利。但是，是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这26项，学术界仍存有争论，但是，从人权的价值性以及基本权利体系的开放性上看，对此应该做扩大解释，将没有写入宪法但是对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来。因此，从宪法的基本权利体系演进到人权体系，既反映了我们的人权观和宪法观的深刻变化，同时也表征了宪法学的发展与进步。

（五） 宪法学成熟的标志：综合性的宪法学方法论

任何一门学科体系的更新与理论研究的突破首先表现在研究方法上的创新与发展。合理的研究方法有利于科学地揭示学科体系内部的不同原理与不同范畴之间的关系，有利于反映知识体系的价值关系与事实关系。传统中国宪法学的研究方法呈现出单一的特点，学科内容与具体表述之间存在一定的距离，方法本身的科学性问题一直困扰着学者们的研究工作。

自1982年宪法实施以来，社会生活中出现的大量的宪法问题引起了学者们的关注，事实与研究方法之间出现的矛盾促使学者们从方法论的角度重新反思宪法学研究的过程与成果。传统的宪法学研究方法过分强调了宪法学研究中的阶级分析方法，把宪法现象简单地解释为阶级现象，强调宪法的意识形态性，忽视了宪法现象中存在的公共性价值问题。诚然，阶级分析方法作为传统宪法学上耳熟能详的一种研究方法，有其自身的合理性因素，但是，阶级分析方法毕竟只是众多的宪法学研究方法中的一种，并不是唯一的研究方法。在认识到传统宪法学阶级分析方法的局限性之后，学者们提出了一些新的研究方法，比较典型的有童之伟教授提出的社会权利或法权论的研究方法，主张以社会权利或者法权作为理论分析的逻辑起点；[29]刘惊海、赵肖筠提出的规范分析、心理分析和比较分析的方法，主张应该加强宪法学的实证性研究；[30]邹平学教授提出的经济分析方法，以经济—宪政的全方位思维来认识宪政的经济性和蕴含的经济逻辑等。[31]在分析宪法学研究方法时，林来梵教授指出，“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在，而且还取决于该种任务的具体状况。”由于宪法学的核心任务在于“剖析宪法学规范本身”，因而，“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段”。[32]

近年来随着宪法学研究法方法的深入，又出现了文本主义、宪法解释主义、宪法实证主义等研究方法。与研究方法的更新相适应，学术界开始研究宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学、宪法史学、宪法人类学等分支学科，使方法的研究具有深厚的理论基础。但总体上讲，宪法学方法论方面，仍有不少需要反思的问题：方法论的反思与宪法学历史环境关系的研究上，我们还没有系统地梳理方法论演进的学术史，方法论的理论缺乏系统性；在方法论研究中，宪法文本与宪法正当性之间的关系还没有得到合理的学术解释；在方法论演进中，如何把握宪法变迁与宪法实践之间的关系上，宪法方法论的实践性价值没有得到应有的重视；在定量与定性研究方面，比较习惯于定性问题的研究，定量化的研究缺乏系统的方法体系与基础[33]；在方法论的理念上，如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题；在比较的视角上，学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向，不善于运用具体微观问题的研究方法；在研究方法的学术倾向上，仍过分依赖于西方宪法学的研究方法，对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思等。

三．宪法学的开放性：本土性与国际性

30年来，中国宪法学界在学术渊源与主体性方面进行了艰苦的学术探索，努力在本土性与国际性之间保持合理平衡，力求既适应国际化的要求，又要保持适度的国际性。

进入20世纪80年代后，特别是以82宪法的修改与实施为契机，宪法学界更多地把学术目光转向国外，注意以比较的方法研究各种宪法现象，并自觉地把中国宪法体制置于世界宏观的宪法体系之中，寻求宪政的共性与个性。学术界出版了龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、张光博教授的《比较宪法纲要》、何华辉教授的《比较宪法学》、赵树民教授的《比较宪法学新论》、李步云教授主编的《宪法比较研究》、王光辉教授的《比较宪法学》、宋玉波教授著的《民主政制比较研究》、沈宗灵教授的《比较宪法》、韩大元教授主编《比较宪法学》等比较宪法学方面的著作。30年来出版的外国宪法的著作和教材约4O多部，并有相当多的研究外国宪法的论文问世。如罗豪才、吴拮英教授著的《资本主义国家的宪法与政治制度》、李昌道教授编著的《美国宪法史稿》、陈宝音教授的《国外社会主义宪法论》、张千帆教授著的《西方宪政体系》（上册、下册）、刘向文教授等著的《俄罗斯联邦宪政制度》、赵宝云教授著的《西方五国宪法通论》、郑全咸教授著的《资本主义国家宪法论》等产生了一定学术影响。另外，根据中国宪政实践的发展与世界宪政理论发展的新趋势，学者们注意选择具有代表性的著作译成中文出版。主要采取两种形式：一是通过丛书的形式出版，如《宪政译丛》、《公法丛书》等；二是作为单行本出版的吴新平等译的《美国宪法释义》、刘瑞祥等译的《美国宪法概论》、王文利等译的《宪法学教程》、黎建飞译的《美国宪法解释与判例》等。这些译著不仅给国外学术界带来了外国宪法发展的新的动态与研究信息，而且对于中国学者从世界的眼光观察宪法问题提供了有益的研究方法。外国宪法的理论研究和译著的出版是在宪法学者和其他学科的学者共同参与下进行的，表明了不同学科的学者们对宪政问题所给予的关注。[34]

大量的域外宪法译作的出版是中国宪法学发展走向国际化的标志之一。在经济一体化的背景下，任何一个国家的宪政建设与宪法发展都不能脱离世界发展趋势而单独进行，在这个意义上，众多的域外宪法资源的引入对于我国宪政建设与宪法发展起到了一定的借鉴作用。然而，作为文化的一种表达方式，宪法与其他法律部门一样，也都是本国、本民族的民族精神的集中体现。宪法文本的这种本土性特征就意味着任何国外的宪法学知识资源、宪政建设的成功经验都必须转化为本土的宪法文化、宪法资源才能融入本国的宪法血液之中，从而成为本国宪法发展的一个不可或缺的重要组成部分。因此，域外宪法著作翻译的数量固然在一定程度上反映了本国宪法学发展的国际化程度，但在实际意义上，这种单纯数量上的增长和宪法的成熟程度之间并没有必然的对应关系。因此，我们在域外宪法资源的引入和介绍方面，应该持有一种开放的心态，积极汲取世界上宪政发达国家的成功经验，但是更重要的是要把这些域外的宪法发展经验真正转化为本土宪法文化中的一个组成部分。

从总体上考察，在学术脉络与自主性方面，我们仍有不少反思的问题。回顾中国宪法学发展历史时，我们不得不面临一个基本问题，即在西方强大的文化攻势下，中国宪法学尽管努力保持其学术的自主性，但毕竟其学术努力是有限的，在如何保持其学术自主性问题上，不少学者仍徘徊在学术的事实与价值之间， 在“宪法学中国化”形式与程度上留下了太多的遗憾。伴随着“西学东渐”而成长起来的中国宪法学一开始就缺乏自主发展的环境与传统，特别是“富国强兵”理念虽满足了制宪、行宪的政治需求，但对学术自主性带来了明显的负面影响。比如，在宪法学的域外资源借鉴上，往往被人忽视的问题是，中国宪法学的发展需要什么样的国外宪法资源？也就是说，在浩如烟海的外国宪法著作面前，我们是应该毫无保留的予以全盘引进，还是按照一定的标准进行有意识的甄别筛选？如果是后一种情况，那么这个标准又该如何设定呢？我们需要反思哪些问题呢？

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第一，我们在引入域外宪法学著作的时候，我们的研究视野更多地集中在西方的宪政发达国家，而对非西方国家宪政经验缺乏必要的关注，在一定程度上反映了我国宪法学研究中的“西方中心主义”的学术倾向[35].事实上，从我国宪政发展的文化属性来看，一些非西方国家和地区的经验，如日本、韩国、新加坡等国家，可能对我国宪政发展的借鉴意义更大一些。因而，在关注西方宪政发达国家发展经验的同时，对一些具有代表性的亚洲立宪主义国家经验进行关注，就显得尤为必要。

第二，在学习西方宪政经验时，呈现出明显的国别性倾向。如在外国宪法学知识引入方面，就体现为翻译著作数量上的不平衡。总体上，美国的数量是最多的，其次是英国的，然后是法国、德国、日本等国，而其他西方国家经验的介绍相对少一些。这种国别上的数量失衡现象是非常值得耐人寻味的。我们需要进一步思考的问题是，我们在吸收、汲取西方宪政经验的同时，需不需要进行有意识的根据某种特定的标准进行甄别、筛选？如果需要的话，这种标准的设定又需要考虑那些因素呢？是根据本民族的宪法文化与宪法传统来予以设定，还是根据某一国家的国力影响来予以考虑呢？

第三，在借鉴域外宪法学经验时，我们没有很好地处理外国宪法文化和宪法传统与我国宪法文化和传统的兼容性问题。从法律文化上来看，我国属于受传统的大陆法系的影响较大，基本属于大陆法系法律文化的传统，其主要特点是议会至上、成文法传统、司法权功能受限。以此出发，我们在引进外国宪法资源的时候应该立足于我国法律传统，不仅要研究英美法，同时也要研究大陆法系的宪法传统。而目前我们学习的对象主要是英美法系的宪法传统，大量的精力用在介绍英美尤其是美国的宪法学上。当然，这并不表示我们不应该学习美国宪法学，也不是否认美国宪法在我国宪法学发展中的学术影响，但这里值得思考的问题是，英美法系国家的宪法文化与宪法传统在多大程度上能与我国的宪法文化和宪法传统契合？一个典型的例子就是司法审查制度在美国的成功，是否意味着司法审查制度在我国的也必然会成功？是否意味着在我国的宪法解释制度必然也要选择美国的由最高法院来解释的司法解释模式？美国宪政制度的成功经验是否可以作为我国宪政建设的指南而直接加以应用？如果不能直接加以应用，那么我们又该如何对美国的宪政经验进行改造，使之内化为我们的宪政发展基因而发展壮大？因此，在介绍外国宪法的时候，我们必须要考虑宪法文本和宪法传统的异质性所造成的宪法经验的不兼容性，必须要从我国宪法发展和宪政建设的实践出发，有意识的、有选择性的对外国宪法的引入进行整体上的规划介绍，在立足本国宪法文化和宪法传统的基础上，充分的吸收和借鉴世界上的多元化的宪法文化和宪法传统，兼收并蓄，从而建立自己的宪法文化和宪法传统。

在借鉴外国宪政经验的过程中，由于缺乏对学术自主性价值的系统的认识，在自我历史方位、起点问题上，无法系统地吸收人类思想的精髓，无法从容地搜寻自己学术传统与历史的源头，有时不得不陷入“用中国经验论证西方学术逻辑”的尴尬局面。实践表明，在他人的理论框架和话语体系中很难充分表达我们的学术传统与学术理念。基于这种学术的反思，我们需要思考中国宪法学如何回归中国，如何强化其自主性的问题。这里可能涉及学科体系、研究方法、研究队伍、学术范畴的确立等各种课题，但笔者认为，前提性的课题之一是把自己的学术发展定位于具有正当性的历史传统，在中国社会发展的历史长河中对宪法学进行整体性考察，丰富宪法学发展的历史基础。可以说，历史的尊重和学术的传承是学术生命力的核心。而尊重学术传承的知识体系必然倡导知识体系的相对性，尊重不同的学术传统，提倡学术的宽容与平等对话。现代宪法学的公共性价值蕴涵在相对性之中，知识体系相对性的确立有助于我们准确地认识自我，揭示宪法学理论的深刻性与逻辑体系的严谨性。

四．宪法学的“中国问题意识”：面向社会生活的宪法学

法学本质上是一种实践之学，宪法学的研究同样也要关注宪法实践，关注社会现实，用宪法基本理论来解释宪法现象，解决面临的实际问题。在某种意义上，宪法学生命力的强弱不在于其理论体系的完备程度，而在于其对社会现实的解释力与解决问题的能力上。所以，要想保持宪法的旺盛的生命力，宪法学必须要关注鲜活的社会现实，从千变万化的社会实践中源源不断的汲取营养，从而保持宪法学自身的丰腴。传统的宪法学研究缺乏对宪法实践问题的关注，在研究中或是空而论道，或是闭门造车，将思维局限于狭仄的书斋中。这样，客观上造成的局面是：一方面，众多的宪法学研究成果束之高阁，无人问津；另一方面，社会上发生的大量宪法性事件缺乏理论上的解释，得不到宪法层面的解决。学术与实践之间缺乏一种理性的沟通，既影响了宪法学术的进一步发展，也造成了宪政实践的裹足不前。

从2000年以后，宪法学界的一些学者提出了“宪法学中国化”命题，强调建立“中国特色宪法学理论”的必要性，试图开始沟通宪法学术与宪政实践之间的巨大鸿沟。从2005年开始，宪法学研究中出现了新的趋势，转型中的各种宪法问题逐步被纳入宪法学研究视野之中，力求强化宪法学的解释能力，突出学术研究的中国问题意识。如在2006年年会上，“三农”问题成了学者们广泛关注的学术热点，特别是农民基本权利的保障与农村的宪政环境引起了学者们的广泛兴趣。农民的结社自由和成立农会的权利以及农民的迁徙自由也成为学者们讨论和研究的内容。学者们已经确立了基本的学术自觉，即如果宪法学不能关注农民问题，有可能成为“城市宪法学”，失去宪法学发展的社会基础。

在具体的现实实践上，一些学者强调的问题意识的指导下，开始有意识的用宪法基本理论来分析社会现象，解决社会问题。例如，针对上海孟母堂因袭私塾的读经传统，有学者认为采取不同于中国统一的教育方式和教育内容，确实违反了中国的教育法律制度。但是如果从“孟母堂”的学生所享有的宪法权利——受教育权的角度考虑，则其非法教育实践自有其值得肯定之处。[36]针对死刑复核权与法律监督面临的新问题，有学者提出：人民检察机关针对死刑复核的程序的监督职能应该得到强化，这样有利于公民生命权的平等保护和国家法制统一和宪法权威的树立，为此，要扩大监督范围，改进监督方式，全方位改进对死刑复核程序的监督。[37]

在有关中国宪法问题的研究中，最能体现宪法学界的问题意识与实践面向的是广为学界所关注的物权法与宪法关系的讨论。.围绕《物权法》（草案）的“合宪”、“ 违宪”展开争论并提出修改和完善意见，成为2007年法学界的一件大事。宪法学者参加各种专题讨论会，撰写学术论文，对《物权法》（草案）的合宪之争作出了积极回应和理论解答。总体来说，学者们的争论围绕物权法是否必须强调根据宪法制定、物权法对公有财产和私有财产的保护方式是否违反了宪法的平等保护原则以及如何根据宪法判定法律违宪等问题而展开。针对目前我国法学界存在的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点，有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上，提出“作为一种法律学说，民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内，宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国，法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来，实在是中国法治后发的特殊国情使然”。[38]

在如何根据宪法判定法律违宪的问题上，不同学科的学者们提出了不同的主张，“合宪”、“违宪”问题引起学术界与政界的广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准，[39]而有学者从宪法条款的不同性质着手，提出许多条款在法律上具有确定的意义，因而是可以实施的；有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向，在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中，必须认真对待宪法，将宪法作为一部实实在在的法律，仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具，否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。[40]在宪法实践中，违宪是十分严谨的学术概念，应针对特定事实关系和问题，谨慎地判断违宪的要件。当然，这一讨论的重要意义在于，人们开始面对一个事实，即在人民代表大会制度下法律也存在违宪的可能性，违宪审查制度的建立是刻不容缓的。如何保证包括《物权法》在内的基本法律、法律的合宪性是学术界需要认真考虑的课题。

因此，从整体来看，30年来为了改变宪法学研究中存在的理论与实践相互分离的尴尬局面，宪法学界的一些学者开始尝试将宪法理论与宪法实践尤其是宪法事例结合起来，强化宪法学对社会现实问题的阐释力。这一方面的努力主要表现为：第一，学者们以社会生活中出现的宪法事例为基础编写了有关宪法事例、案例方面的教材和著作。“不是仅仅拿国外宪政理论实践来叙述，也不是仅限于中国宪法的规定，而是将宪法理论和中国实际有机结合，适合中国宪法教学实际需要。”这一方面出版的著作主要有焦洪昌、李树忠、胡锦光、韩大元、莫纪宏等学者主编的《宪法教学案例》、《宪法教学案例教程》、《外国宪法判例》、《宪法学原理与案例教程》、《外国宪法判例》、《中国宪法事例研究（一、二）》等。第二，学者们发表了大量的关于宪法事例研究方面的文章，其中《山东社会科学》杂志在范进学教授的主持下更是开辟了“宪法事例评析”专栏，集中性的刊登宪法事例研究方面的文章，更是凸显了宪法事例研究的重要性。[41]对于宪法事例与宪法学术之间的互动关系，范进学教授曾在“主持人手记”中明确指出：“基于吾国之实况，通过宪法研究者对宪法事例之阐释，担当起学者诠释与准司法解释之双重使命，一来通过事例诠释宪法学理，以弘扬宪法理念，传播宪法精神，启迪人权保障意识；二来深研宪法规范与宪法原则，领悟宪法文本之真意义与真意图，将宪法之神试图拉至地上，以完成宪法之地上神的嬗变。”[42]

30年来改革开放的进程中，出现了一些社会普遍关注的热点问题或焦点问题，每个问题背后潜含着深刻的宪法原理和宪政理念。通过对这些热点事件的关注，公民的宪法知识会得到潜移默化式的增长，这就无形中提高了公民的宪法意识。像在社会上有着重要影响的宪法事件，如孙志刚事件、高考招生平等案、乙肝歧视案等等，社会各界都给予了普遍的关注，这对于提高公民宪法意识起到了促进作用，而最终事件的解决又会或多或少的推动中国的宪法制度的发展。这样一来，宪法事件、公民宪法意识和宪法制度创新之间就具有一种内在的逻辑关联，如何把握宪法事件、公民宪法意识和宪法制度之间的互动关系就成为今后宪法学研究中的一项颇具挑战性的实证性课题。[43]

宪法学在中国问题的解释和解决能力的强化标志着宪法学的成熟，并为宪法学中国化进程奠定了基础。特别是，通过具体个案的解决，展示了宪法学的学术魅力与影响力。但在宪法学理论与实践的关系上也出现了需要反思的一些问题，主要有：在实践中宪法问题与法律问题的界限仍然存在模糊之处，区分其界限的理论储备不够；但出现与宪法有关的问题时，缺乏引导社会公众的成熟的价值观，有些个案上甚至出现了价值混乱的现象；在宪法实践上，政治理论、经济理论等其他学科的知识体系产生了不可忽视的影响力，但宪法理论本身的推动力经常受到质疑，现有宪法制度的内在机制和合法性缺乏有效的表现形式，造成了宪法实践的非规范性。这些问题无一不是涉及到宪法研究与宪政建设的根本问题，这些问题能否解决直接关系到我国的宪法学研究和宪政建设能否沿着健康的道路予以发展。因而，在重视宪法实践、强调宪法事例研究的前提下，如何解决上述问题也就成为我们必须正视的基本课题之一。

五．结论

从总体上讲，在改革开放的背景下，我国的宪法学发展整体上已经步入正轨，进入了一个迅速发展的良性阶段，宪法学和宪法实践之间也开始呈现出了一种互动局面：中国改革开放的现实需要宪法学，而宪法学的发展同时也需要更加开放的社会环境；宪法学理论研究的深入为宪法实施提供了理论依据，而对宪法实践的解释和论证反过来促进了宪法学理论水平的提升。这种相互需要、相互支持的局面反映了宪法学的学术使命与功能，体现了宪法学的时代性和实践性，为“后30年宪法学”的发展留下了有益的学术成果与广阔的发展空间。

毫无疑问，“后30年宪法学”的发展路径既不同于欧美等西方国家宪法学的发展道路，又不同于其他非西方国家宪法学的发展道路，是一条“立足于中国、以中国问题的解决为基本学术使命、为未来的社会发展给予理论回报”的发展道路。为此，未来的中国宪法学发展需要认真解决以下几个问题：继续保持宪法学的学术主体性，建立完善的学说史体系；从整体上把握宪法学知识体系，强化基本理论问题的研究；继续推动宪法学的专业化与科学化，树立适应社会变革要求的宪法学理念；建构综合性的宪法学方法论体系；关注宪法学的规范自主性和逻辑自足性，突出独立的学术品格；从深邃的纯粹思辩理论转化为应用性、实证性的研究，强化宪法学的实践功能；继续推动以“文本—规范”为起点的宪法学发展逻辑，建立具有实效性的宪法解释机制；正确处理借鉴域外宪法学资源与保持本土宪法学资源之间的关系。

【注释】

[1] 中国宪法学的历史起点是仍需要论证的学术问题。根据作者的理解，中国宪法学诞生于20世纪初，初步形成于1908年钦定宪法大纲颁布前后。由于中国建立公法制度历史环境的特殊性，在法学体系中宪法理论是相对发达的，特别是宪法所体现的“富国强兵”与中国学人追求的“国法”价值的契合性构成宪法作为知识体系的基础。在建立宪法学知识体系初期，中国学人把宪法学理解为“以国内公法中所称宪法法规为研究目的之理论的法律学之义也”（《宪法要论》，普及书店1906年版，第1页）。当时把研究公法和私法的学科统称为“国法学”，把公法分为国内公法和国际公法，国内公法又分为宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法。也有学者把宪法和行政法统称为狭义上的国法，强调其价值和原理上的不可分割性，认为“以法理言，先有宪法然后有行政法。故欲研究行政法不可不研究宪法，既欲研究宪法则宪法与行政法之区别不可不知”。（见保廷梁著：《大清宪法论》上海模范书局、江左书林出版1910年，第25页。）从中国宪法学说史看，把宪法和行政法作为“国法学”意义上的公法来进行综合研究具有一定的学术传统。这种“国法学”的传统又经历了“国家法学”、“政治法学”和“宪法学”等不同的发展历程。

[2] 30年来中国宪法学研究取得的具体成果请参见拙作：《中国宪法学研究三十年：1978——2008》，载《湖南社会科学》2008年4期。

[3] 这一时期宪法学状况又分为两个阶段：（一）曲折发展时期（1957——1965年）。1957年“反右斗争”给中国宪法学研究带了灾难性的损害，刚刚起步的宪法学研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击，宪法学实际上失去了必要的社会基础。这一时期虽然学者们发表了宪法学研究对象、国体、政体、宗教信仰自由等方面的论文，但总体而言，这一时期的宪法学的发展缺乏自身的科学性与学术性，具有浓厚的政治色彩。（二）停止时期（1966——1976年）。文化大革命期间，宪法学研究处于停止状态，1954年宪法确定的基本原则没有得到遵守，整个社会陷入无序化状态，宪法失去了调整社会生活的功能。

[4] 这里讲的恢复既包括50年代宪法学传统，同时也包括49年前建立的宪法学说的学术遗产。从某种意义上，1978年后宪法学的恢复与发展是对我国宪法学社会价值的重新认可，赋予了宪法学更多的学术价值。

[5] 1980年8月30日，中共中央在向第五届全国人大第三次会议主席团提出 “关于宪法修改和成立宪法修改委员会的建议”中指出，1978年宪法“由于当时历史条件的限制和从那时以来情况的巨大变化，许多地方已经不适应当前经济生活和人民对于建设现代化国家的需要”。

[6]这里仅仅是根据“中国期刊全文数据库”所做的不完全统计。事实上，在当时有很多专家学者发表了大量的宪法学方面的文章，只是没有收录到该库中而已，而为了统计方便，笔者仅仅选了收录该库的文章为样本进行分析。

[7]杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第41页

[8]童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[9]吴家麟主编、肖蔚云、许崇德副主编：《宪法学》，群众出版社1983年版。

[10] “四种力量”指在解决宪法个案的过程中，民众、媒体、学者与政府之间形成的合力。

[11] 张光博：《宪法学基本范畴的再认识》， 载《法学研究》1987年第3期。

[12] 李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1996年第6期。

[13] 童之伟：《论宪法学新体系的范畴框架》，载《法学研究》1997年第5期。

[14] 杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学》，中国人事出版社2001年版，第906页。

[15] 陈云生：《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》，《上海交通大学学报》2006年第4期。

[16] 韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[17]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第200页

[18]徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第199页。

[19] 韩大元：《当代中国宪法学发展趋势》，载《中国法学》1998年第1期。

[20] 张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第164页。

[21] 张海林：《端方与清末新政》，南京大学出版社2007年版，第170页。

[22] 1946年吴拨征在《论宪法的目的与功用》一文中论证公私法区别没有意义时特别提出：在自由主义国家所认为民法上的权利，在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第59页。

[23] 杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批评态度》，载王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，序。

[24] 张知本：《宪法论》，会文堂新记书局1933年版。

[25]何勤华、李秀清：《民国法学论文精萃》，法律出版社2002年版，第629页。

[26]《民国时期的总书目》（法律），北京图书馆1985年，第55-75页。

[27]童之伟教授曾经对我国具有代表性的宪法学教科书和著作中的公民基本权利的内容进行了分析，他指出：1996年许崇德教授主编的《中国宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的9%；2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%；2004年许崇德教授主编的《宪法》将公民的基本权利和义务设为一编，内容约占全书篇幅的19. 5%；2004年张千帆教授主编的《宪法学》将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%；2004年胡锦光、韩大元合著的《中国宪法》分为总论、公民的基本权利与基本义务和国家机构三编，基本权利部分约占全书篇幅的30%.见童之伟：《中国30年来的宪法学教学与研究》，载《法律科学》2007年第6期。

[28] 如王叔文：《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；徐显明：《“基本权利”析》，载《中国法学》1991年第6期；周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，载《中国法学》1997年第10期；童之伟：《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》，载《法律科学》1996年第4期等。

[29] 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第427-434页。

[30] 刘惊海、赵肖筠：《宪法学的任务》，载《中国法学》1994年第5期。

[31] 邹平学：《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》，载《法制与社会发展》1996年第1期。

[32] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第3页。

[33] 为了分析宪法学论文的方法论特色，作者选取了2007年发表的78篇有代表性的论文，并对其方法论进行了分析。结果发现：逻辑论证35 篇，解释性论证20 篇，经验性论证23 篇。和2006年相比较，解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时，不再过多的依赖纯学理性论证，而转向以规范（文本）和事实（事件）为依据，表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向，但纯粹的定量分析方法还没有成为方法论的主要学术倾向，其原因主要在于：总体上国家对宪法学研究课题的资助有限，靠目前的社科项目资助体制无法完成系统的数据分析；宪法社会学研究滞后；宪法学的研究方法不成熟等。参见图表：

（详见韩大元：“中国宪法学的方法论与问题意识”，载《中国法学》2008年第1期）

[34]韩大元：《社会转型时期的中国宪法学研究（1982-2002）》，载《法学家》2002年第6期。

[35]2006年发表的404篇宪法学论文中，专门研究非西方国宪法理论与实践的论文是微乎其微的。其中在核心法学刊物上刊发的19篇研究外国宪法制度的研究性论文中，研究西方国家的有17篇，占89.47%；而研究非西方国家的只有2篇，仅占10.53%.因此，通过学术论文所传递的非西方的宪法理论信息是非常有限的。而研究西方国家宪法过程中，也存在一定程度上的工具主义的思维，忽略了宪法的目的性价值；注重于具体制度的介绍，而忽略该具体制度背后的社会背景支持；对具体制度的历史变迁也未能进行全面、系统地梳理，更多的着眼于某一点、某一个具体制度的研究。因此，在进行宪法学研究时，需要确立文化多元主义的思维，以平等的文化视野看待与评价不同文化背景下的不同的宪法理论与制度。

[36]张步峰 蒋卫君：《现代私塾“孟母堂”能否见容于法治》，《法学》2006年第9期。

[37]韩大元 王晓滨：《强化检察机关监督死刑复核程序的宪法学思考》，《人民检察》2006年第11期。

[38]童之伟：《宪法与民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。

[39]韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年3期。

[40]张千帆：《宪法的用途与误用：如何看待物权法中的宪法问题》，《法学》2006年3期。

[41]比较有表性的论文刘飞宇、黎建锋：《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》，载《山东社会科学》2007年第2期；秦强：《“孟母堂事件”与宪法文本中受教育条款》，载《山东社会科学》2007年第2期；柳建龙：《权利冲突是个伪命题？》，载《山东社会科学》2007年第5期；夏泽祥：《“深圳妓女示众事件”的宪法学分析》，载《山东社会科学》2007年第11期；张震：《养路费征收的宪法之门》，载《山东社会科学》2008年第1期。

宪法基础论文篇11

自2001齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而2005年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在2006年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了4篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心也于2006年5月25日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。着实笔者无意赶这潮，更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。本文拟对民法与宪法以及民事权利与宪政之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义宪政建设能有所裨益。

一、研究民法与宪法关系的意义

（一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求

对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和宪政秩序。比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8。13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。

（二）研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求

民法学与宪法学作为法学学科，无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[1] 宪法作为国家的根本大法，调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化，宪法的调整方法不得不面临一些复杂的局面。因而而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系，并试图借鉴部门法研究取得的经验和成果，以加强宪法和宪政建设。同样，虽然自改革开发以来我国民法学的研究取得了骄人的成就，而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇，但纯民法的研究将局限自己的视野，不利于民法学的进一步发展。

（三）研究民法与宪法关系是民事立法和宪政的现实需求

近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成，这些现实问题的正确解决，无不取决于民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言论激起研究民法与宪法关系的高潮的话，那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清它们之间的关系。民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。同样，民法与宪法关系将直接影响宪法的根本法地位、违宪审查、宪法的司法化等宪政问题。

二、当前民法与宪法关系的代表性观点简介

目前，关于民法和宪法之间的关系，代表性的观点有三：一是传统的母子关系论；二是民法至上论；三是平起平坐论。

传统的母子关系论即宪法至上论或宪法根本大法论，该论认为，作为根本大法的宪法与作为普通法律的民法之间是“母子”关系，即宪法是“母法”、民法是“子法”。就立法层面而言，民法应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，不得与宪法相抵触，否则就会因为违宪而被宣告无效。

民法至上论，即民法根本法说，是随着我国市场经济建设的发展，民法地位的提高而出现的。主张者多为民法学者，但也不乏宪法学者。有学者认为，民法使社会处于一个有秩序的自由状态，也只有在这种有秩序的自由状态下，人们追求幸福生活的愿望才能得到满足。民法对人的关注和尊重，对人的主体性的企盼与高扬，能给人提供更多的发展空间，民法对自由的具体赋予能唤醒和张扬人的主体意识，而平等和正义的基本原则有助于确立人的尊严与人格。民法中的权利能力制度使人成为人。民法不仅使人成为人，而且是建设法治国家与民主政治的法律基础。民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。回顾民法通则颁行二十余年来的发展走向，我们看到，现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制，努力提高民法的地位，使民法成为一部实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础的民法典。[2]也有学者对民法根本说进行了这样的概括：现代私法是宪法和其他一切部门法的基础，以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础。民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华，私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不介入私人生活。在中国，把私法原理作为当代一切立法的价值基础（思维方式），尚未成为我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉。如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法。[3]有宪法学者从宪法和宪政生成路径和规律的角度，认为，民法是培植宪法和宪政赖以产生基因的一个基本条件，民法是社会上的宪政基因向宪政转化链条中的一个重要中间环节。[4]并且从实证角度考察了英国“先发内生”型宪政形成史中民法所起的作用：第一，民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便不得不结成不同的利益集团，形成多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权第二，民法的契约精神也强化了法律至上的宪政精神，民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政条件之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和宪政生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约，简称政约。进而得出结论：宪法和宪政不仅以民法的个人权利诉求的理念和契约精神为其赖以产生基因的一个基本条件，而且以民法的个人民事权利，即人身权和财产权为目的。[5]

平起平坐说认为，市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利，政治国家制度的核心就是控制权力、限制权力，防止权力侵犯市民权利。公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。作为调整私法领域的民法和调整公法领域的基本法律制度的宪法，两者之间应该平起平坐，井水不犯河水。因此，宪法与民法不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则；就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效，这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。[6]

三、民法与宪法关系之我见——兼论民事权利与宪政关系

在论述民法与宪法关系之前，笔者认为，应当指出的是，虽然民法与宪法的关系以及民事权利和宪政的关系十分相似，但是两者之间的关系并不等同。因为民事权利不等于民法，宪法也不等同于宪政。虽然民法是以权利为本位，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。[7]但民事权利的确认和保障不是民法的专利，宪法和其他公法也保障民事权利；也并非所有的民事权利都已被纳入民法规定并完全受民法保护，如新出现的环境权、安宁权、网络隐私权就没纳入民法规范，齐玉苓案则表明并非所有民事权利都受民法保护。换言之，虽然说民法是对市民社会规则（规律）的反映，但民法绝不等于市民社会，类似地，虽然民法以确认和保护民事权利为己任，但民法也不等于民事权利。至于宪法与宪政，尽管两者联系紧密，例如只有宪政运动才可能产生宪法，而宪法产生后，宪法又成了宪政的前提条件，宪法是静态的宪政，宪政是活的宪法，但宪法不等于宪政，宪法是一种法律规范，而宪政是宪法之治的社会状态。

在明确这个前提的条件下，对于我们分析同样是民法和宪法之间这样一组关系，为什么会出现三种不同的观点就容易多了。原来，有些学者在分析民法和宪法关系时，将民法与宪法的关系与民事权利与宪政的关系完全等同了。

我们先来看民法至上论，即民法根本法说。我认为，该说从宪政生成史的角度来分析问题的方法和实证态度颇值赞同，其中所述民事权利（严格说来应为民事权利精神）对于宪政（同时也对宪法）产生所起的基础性作用或者说基因功能也是言之有理，但该说将民事权利与宪政（宪法）的关系等同于民法与宪法，[ii]以致将民法视为高于宪法或者说至高无上的法，笔者却无法苟同。我认为，在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。因为民法保护的人身权和财产权等民事权利是人的最基本权利，是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。尤其是在我国，由于过去不重视民法的传统以及刚从计划经济转为市场经济，提高民法的地位或者说发挥民法在市场经济中的基本法作用实属必要。但无论如何提高民法的地位，民法还是部门法，民法要依据或根据宪法精神来制定和实施，民法不得与宪法相抵触。正如有学者所言，“同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神；民法应该遵守宪法的禁止性规范，宪法未禁止即属可行。”[8]的确，民事权利的形成早于宪法和宪法权利，我们也承认宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的，民事权利形成和发展是孕育宪政环境并促成宪政和宪法产生一个重要的条件。但是民事权利不等于民法，不能因此就想当然以为民法是宪法产生的前提和基础，更不能说民法高于宪法。从各国宪法产生上看，只能说是民事权利（精神）是宪法产生的前提和基础，正如有的学者所言，从新产生的宪法与旧法的关系看，在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以旧时代的“民法”为基础的，在制宪前绝大多数国家也无所谓近现代意义的民法，而是有一些以零碎的条文或判例等形式存在的民事法律的雏形；无数的制宪史资料表明，没有哪一个国家的制宪者在制宪过程中曾经给予过这些民法雏形以值得一提的关注，也没有资料证明有哪个国家为制宪搜集过本国和他国民事立法方面的参考资料。[9] 现实世界中，一国在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上无一例外地成了民法和民事权利的法律基础和法律依据。

至于平起平坐说，笔者十分赏识其从公法私法区分角度来考察民法和宪法的关系，但是与宪法至上说一样，平起平坐说又没有区分民事权利同宪法（宪政）以及民法与宪法的关系，以致进入相同的误区。现实中，也没那个国家的民法和宪法平起平坐。笔者认为，在我国，由于不重视私法的传统，作私法公法的区分确实存在较大现实意义。民法作为市民社会的基本法属私法自是无疑，但在人们不遵守民法的情况下，这些民事权利有需要公法的保护，因而民法中部分制度又不可能与公法完全区分；而宪法作为国家的根本大法，主要职能在于限制国家权力，以保障公民的基本权利，因此它不调整民事（私）主体与民事（私）主体之间的权利，而只调整权力与权力，以及权力与权利之间的关系，从这种角度来看，宪法属公法。但由于宪法调整及权力与权利之间的关系，其中涉及民事（私）主体的权利，通过宣示民事（私）主体的基本权利，以达到限制公权滥用之目的，但同时这种宣示从某种意义上也起到限制其他私权利以及社会权利的侵犯的意义，尤其是在私法对该权利保护存在缺失的情况下，齐玉苓案既是此例。因此宪法又带有某些私法性。总之，公法私法的划分也是相对的，所谓的公法私法化和私法公法化即是明证。

我认为，宪法是国家的基本法，民法是市民社会的基本法，两者统一于市民权即民事权利或自然法。也许有人要问，那么凭什么说宪法是根本大法，宪法要高于民法呢？我认为，虽然从历史考察来看，民法的历史要远远早于宪法，民法似乎并不依赖于宪法而存在，实际上，许多民法原理、原则、规则和范畴都产生于宪法产生之前，是自古罗马以降由社会演变而形成的自足而成熟的体系。民法所保护的民事权利对近代宪法的价值、理念和社会基础等方面起过培育的作用。因此，似乎很难说民法应以宪法为基础。然而，从以下几个方面足以说明宪法要高于民法的道理：第一，借鉴民法至上说从历史实证角度考察，自从国家产生便存在着公权（国家权力）和私权（公民权利）的关系问题，公民权利是国家权力的基础与源泉，国家权力配置与运作的根本目的在于保障公民权利的实现，这一关系体现了私权的基础性，但也反映了公权的优位性，因为公权是每一公民把自己权利的一部分通过政约授予国家，这种公权只有优位，才能有足够的权威协调私权利之间的冲突，维护和促进权利的平衡。而作为授予公权机关公权的宪法，其效力自然要高于民法；第二，借鉴平起平坐说从公法私法区分角度考察，自从市民社会和政治国家分野产生公法私法的划分，私法调整市民社会关系即权利与权利间关系，公法调整权利与权力以及权力与权力之间的关系，可见私法虽然以保障个体的自由、平等与财产等权利为己任，却无法规范权利以外的权力关系和权利与权力间的关系，然而公法却可以涉及所有权利、权力间的关系。由其是宪法，它是调整国家和社会生活中最基本的问题，也就是说虽然我们为了研究方便人为的划分为政治国家与市民社会，实际上两者是统一在一个社会里或者说一个国家里，也就是说宪法既要调整政治国家，也要调整市民社会，比起近调整市民社会的民法，自然更为重要；第三，从法律规范角度来看，宪法是对包括民法在内的所有法律部门中有关国家和社会根本问题规范的价值和理念的继承、抽象和升华，比方同样是自由和平等的价值，在民法领域内可能仅仅指经济上的自由和平等，而为宪法所继承之后则上升为了政治上的自由与平等。因此，经过抽象升华的原则规则，自然对具体规则起到指导作用。正如学者在论述宪法与宪政关系时所说的，先有宪政运动，后有宪法，但一旦有了宪法，因宪法是对宪政运动经验成果的总结和升华，宪法便成为宪政的前提和基础了。［10］同样的道理，宪法在对民法抽象和升华后，便成为民法的上位法了。第四，宪法至上是法制统一的保障。正如有学者所说，“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法。”[11]显然，持民法至上说的无法对法制统一于民法做出自圆其说的解释，因为民法只调整私法关系，怎能要求公法与其统一？

四、本文的几点结论——代结语

综上所言，笔者认为，可以做出以下几点结论：

第一，宪法是国家的根本法，是法制建设的基础；宪法与其他部门法不同，它调整国家和社会生活中的基本问题，而民法仅调整国家生活中某一方面的问题即调整市民社会的基本法，无论如何也无法取代宪法的地位。那种认为“民法至上”的观点理论上有颠覆法治国家应然法律秩序之危险，实践中则会导致我国宪政建设的倒退。我们在制定民法典的过程中，应坚持以宪法为依据，保证我国的法制统一。即便是宪法确需修改，也只能是先修宪，后制定民法相关规定。

第二，应当充分认识民事权利的基础性，树立权利观念，重视民法、行政法、刑法甚至宪法对民事权利的保障。也就是说，无论公法私法，归根到底是为了保障公民的权利能够实现，而民事权利又是公民权利中基础性的权利。

第三，民法与宪法的关系同民事权利与宪政关系确实比较相似，但不是同一，应予以区分。

第四，对于公法私法的划分应正确认识，一方面，由于我国无公、私法划分之传统，历史上重刑轻民，加上才从计划经济向市场经济转轨，引入公法私法划分对于人们转变观念，树立私权意思和重视私权保护，确实有着不可低估的作用；另一方面也要看到公法私法的划分并不绝对，要正确对待私法公法化和公法私法化现象。

注释：

[i] 参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构》，载《中国法学》2006年第1期117-127；申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期，77-83；郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期41-42。童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期160-180。

[ii] 笔者认为，既然宪政是宪法之治，宪政自然包含宪法。因此民事权利同宪政的关系可以包含民事权利同宪法的关系。

参考文献：

[1]周叶中，邓联繁。宪政中国战略标志论———宪法思维基本问题研究[J].求是学刊，2005，（1）：81。

[2]申卫星。中国民法典的品性[J].法学研究，2006（3）：82

[3]郝铁川。物权法（草案）“违宪”问题之我见[J].法学，2006（8）。

[4]钱福臣。宪政哲学问题要论[M].北京：法律出版社，2006。175-176。

[5]钱福臣。宪政哲学问题要论[M].北京：法律出版社，2006。176-177。

[6]赵万一。从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构[J].中国法学，2006（1）：119。

[7]王利明。民法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2000。10。

[8]童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[J].中国法学，2006（6）。163

宪法基础论文篇12

（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说

在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：

1、异质论

异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。

2、并立论

所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。

3、融合论

融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。

（二）对上述观点的简要分析

通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。

第一，作为近代意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。

第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。

基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。

二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系

（一）民法是近代宪法生成的前提和基础

从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。

1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级

随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。

2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉

这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。

3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形

近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。

（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。

（三）民法与宪法在发展过程中的互动

到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。

需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。

三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系

（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系

如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。

在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：

其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。

（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系

1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。

2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。

四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应

我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。

事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。

就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和权利的一个过程，因而西方的宪法实施和的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出的要求。

中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。

注释：

①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。

②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。

③同上。

宪法基础论文篇13

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primat des rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。 [1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。