参与执行分配申请书篇1
《解释》第508条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。《解释》第509条规定：申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。可以看到，《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院，再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外，按照《解释》的规定，被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件：1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言，《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近，差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容，同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言，上述三个条件均为客观条件，可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是，不论《意见》抑或《解释》，均明确要求申请人应当提交申请书，申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，因此，《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权，且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之，若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，其无法参与分配。
二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定
实际上，《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定，是否满足第三个条件，必须先解决如下问题：被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定，是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权，如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前，其仅有的是理论上的评估价值，而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此，如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。
(一)被执行人的财产范畴如何界定
首先，需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产，那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款，在未对申请条件进行修正的前提下，只要这笔执行款不能清偿所有债权，其他取得执行依据的债权人便可参与分配，这将产生许多参与分配案件，导致执行陷入混乱。因此，此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。
从理论上分析，所有被执行人的财产是有限的，完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况，但问题在于，当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况，更遑论取得执行依据的债权人，其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下，取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料，其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。
(二)所有债权的范畴如何界定
北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会，并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要，该纪要第7条第2款规定，《规定》第90条中，“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定，存在逻辑上的循环定义，详言之，全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配，但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言，债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权，因此，我们需要解决的第一个问题在于：《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定，有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，对于事实上具有优先受偿权的债权，司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权，其未经法院等有权机关进行司法确认，按照民诉法的规定，执行必须以相关生效的法律文书为执行依据，而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴，将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断，承担诉讼阶段法官的职责，此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发，若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围，将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此，《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。
需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前，司法实务中，客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权，哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网，但是民事调解书并未属于上网的范畴，此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权，将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少，导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提，进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。
(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权
延续上文分析，实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是，从另一角度分析，假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定，那么对于尚未被处置的财产，其价值亦无法确定。在执行实务中，对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价，两者往往未能等同。换言之，对于未被处置的财产，其价值无法确定，进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。
三、准破产制度带来的实务难题
破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的，亦即资不抵债或者不能清偿，®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。
我国参与分配制度为最高人民法院的《意见》所设立，自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看，参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由，更有甚者，《规定》第96条直接规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定，对各债权人的债权按比例清偿。由此可见，参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提，对于不能清偿所有债务的企业，司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用，最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品，参与分配制度与破产制度并无明确差异，均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外，参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定，其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别，规定的缺乏及已有规定的不可操作性，导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题，具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言，要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实，实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外，导致参与分配未能实现其原有的功能。
四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立
因此，从破解执行竞合的角度出发，参与分配的申请条件有必要予以修改，具体修改为：被执行人为公民、企业或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经进入执行程序的债权，若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的，可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，且财产已处置完毕的，可以向主持分配的法院申请参与分配，且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产，但该财产尚未处置的，不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
(一)除具有优先权和担保物权的债权外，申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权
具有优先权或担保物权的债权，此类债权可优先于普通债权受偿，其优先受偿的法理依据为法律所赋予，因此，有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言，不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据，均不能申请参与分配。原因在于，首先，未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认，若径直申请参与分配，将导致执行法官承担审理职能，有违审执分离的规定;再者，参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突，其属于执行程序的内部制度，已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案，不应参与执行程序;另外，我国民事诉讼法第224条规定，强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地，而若允许取得执行依据的债权参与分配，事实上变相使其进入执行程序，此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。
(二)欲申请参与分配的债权，其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料
对于欲申请参与分配的债权，必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料，
此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行，在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后，径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外，该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因，并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况，而是因为在现实条件下，被执行人只有已知的被处置的财产，除申请参与分配外，另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。
参与执行分配申请书篇2
1、被执行人必须是公民或其他组织。如果被执行人是法人则不适用参与分配程序，应按《规定》第89条处理即执行法院应告知当事人依法申请被执行人破产。该条遵循了最高人民法院适用破产法意见第十五条的规定，在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债权人可以向其所在地人民法院申请宣告破产。
2、实行参与分配的各项权利都必须是金钱债权。执行案件分为关于金钱债权的执行，关于物的交付请求权的执行和关于行为请求权的执行三种，其中，只有关于金钱债权的执行是用执行所得的金钱来清偿。由于参与分配的重要特征是就执行所得的金钱在各债权人之间按比例公平分配，而且只有对金钱才能做到按比例公平分配。因此，关于物的交付请求及关于行为请求权的执行无法参与分配，但是如先行执行的债权是交付或转移标的物的债权则其他金钱债权就不能参与进来；如先行执行的是金钱债权，后来的是交付或转移标的物的债权则后来的仍有权请求优先受偿。
3、申请参与分配的债权人必须取得执行依据。《意见》297条中申请参与分配的人包括已经但尚未取得执行依据的债权人，此次《规定》将其剔除在外，缩小了参与分配的范围，也相应减小了分配的难度。因无执行依据的债权人尚不具备申请执行的条件，不能参与到执行程序中来，且往往债务人会对债权人提出抗辩，这显然不是执行机构所解决的问题，与其职责不符，故《规定》修改了《意见》的相关规定。但有一点例外，《规定》93条规定，对人民法院查封扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可申请参加参与分配程序，主张其优先受偿权。
4、被执行人的全部财产或主要财产已被一个人民法院查封、扣押或冻结，这就意味着主张要求参与分配的当事人承担举证责任，证明被执行人已无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。
二、参与分配的程序
1、参与分配的申请应在执行程序开始后、被执行人的财产执行完毕前提出，如在分配后提出申请，则已分配过的财产不可能重新进行分配。被执行人的财产按比例分配后，已无其他财产可供执行，故该案只能先行中止，待被执行人有偿还能力后再行申请恢复执行。
2、申请参与分配的债权人应向执行法院提交参与分配申请书并附相应的执行依据。《规定》中申请人应向原执行法院提交参与分配申请书，申请书应写明参与分配的理由并附执行依据，无执行依据但对人民法院查封扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的则应提供相应的证据。由该执行法院将此申请书及相关材料转交给主持分配的法院。
参与执行分配申请书篇3
在人民法院民事强制执行的程序中，清偿债权的一般做法是遵守顺位清偿原则，即按照权利顺位在先、强制措施顺位在先的原则处理被执行人的财产。具体地讲，一是优先清偿权利顺位在先的债权，如抵押权、质押权，再清偿普通债权；二是在普通债权中，优先清偿强制措施实施顺位在先的债权人，再清偿强制措施实施顺位在后的债权。 但在司法实践当中，往往出现这样的情况：被执行人有多个债权人，而被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务，出现被执行财产小于债权的矛盾。如果按照前面的清偿办法，各债权人的利益就难能平等地得到保护。为了解决这种矛盾，法律上就产生了参与分配制度，即由实际处置该财产的人民法院按照法律规定的分配原则和比例在债权人中进行清偿的一种法律制度，它是一种特殊的平等保护多个申请执行人债权的执行制度。由于我国民事强制执行法尚未制定，我国关于参与分配制度的相关法律规定也不健全，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《诉讼意见》）第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）从90条到96条对参与分配制度作了规定，但各地执法部门在理解和具体贯彻该项制度上差异很大，从而不利于平等地保护债权人的合法利益，为此，笔者拟结合司法实践，对参与分配制度的实质作一个肤浅分析，以期共同探讨。 一、参与分配制度概念及其法律特征 有的观点认为：“参与分配，是指经申请执行人申请，对被执行人为公民或其他组织的财产开始执行程序以后，该被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，向执行法院申请，使债权平均受偿的制度。”这种观点把正在起诉的债权人也纳入了参与分配申请人的范畴，虽然符合我国的司法解释，但易产生分配方案不确定、执行效率不高、浪费执行资源的弊端。从司法实践来看，很少有正在起诉，却没有执行名义而主持分配的法院允许债权人（原告）参与分配的案例。同时，执行法院也是一个不确定的概念，因为参与分配的执行申请人，可能在同一法院，也可能在多家法院，这一观点所指的执行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被执行人限定为公民或其他组织，排除了法人，这一提法也与现有相关的司法解释相冲突。 还有人认为：“参与分配，是指在执行程序中，如债务人的财产不足以清偿全部债务，对该债务人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人申请参加执行程序，对债务人的财产予以公平清偿的制度。”这种观点是目前法院系统的主流观点，比较客观。但它对参与分配的债权是否进入执行程序，未作硬性要求，与我国现有的司法解释相悖，值得商榷；同时该观点没有明确提出参与分配的时间，也是明显的不足之处。 我国台湾学者杨与龄对参与分配制度作了如下的定义：参与分配是“指有执行名义之债权人，请求就债务人之财产实施强制执行所得之金额，其他债权人向执行法院声明，其债权平均受偿而言。”这种观点反映了参与分配的执行名义和平均受偿的特征，但未对参与分配的申请人资格以及提出申请的时间予以说明。 通过对参与分配程序的实际考察，我们发现：参与分配的当事人有申请执行人、被执行人、其他申请执行人。这样，在参与分配这一执行法律关系中就存在着三方面的当事人：一是申请执行人也是被执行人多头债权人之一，为了与其他申请执行人区别开来，我们可以称为主申请人，它是对被执行人的财产采取执行措施且是措施顺位排第一的债权人；二是被执行人，被执行只有一方，它是多头债务人，而且其所负的债务系属于不同的执行名义；三是其他申请执行人，为了与主申请执行人区别开来，我们把它称为次申请执行人，所谓次申请执行人，是相对于采取执行措施且措施顺位排第一的申请执行人而言的，系指被执行人的其他已经申请执行的债权人，这些债权人都有执行名义，并进入了执行程序。 就法院而言，承办主申请执行人案件的法院由于主持分配事宜，可以称为分配法院，而其他法院，承办次申请执行人的执行案件，受理次申请执行人参与分配的申请，向分配法院提交参与分配所须的相关材料，与分配法院相区别，可以称为执行法院。《执行规定》第92条对法院就是这样进行了区分：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交 给主持分配的法院，并说明执行情况。” 参与分配制度从过程看包括参与和分配两方面的内容，参与程序即次申请执行人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体资格、申请时间、申请方法等内容的；分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的方法、规则和比例的程序。 根据上述分析，笔者认为，民事执行中的参与分配制度是指在民事强制执行程序中，被执行人有多个进入执行程序的申请执行人，且被执行人可供执行财产不足清偿全部债务，因次申请执行人向执行法院提出参与分配的申请，由分配法院对次申请执行人依法进行审查，并对可供执行的财产按照法律规定的分配规则和比例在所有申请执行人中进行清偿的一种法律制度。执行财产处理完毕，不影响参与分配的债权人的余下实体权利，各申请执行人的案件都可以中止执行，中止的原因消失，各申请执行人可以申请恢复执行。它有如下法律特征： （一）被执行人可供执行的财产不足。在民事强制执行程序中，对被执行人的财产，经过人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍卖、变卖等强制执行措施，除去优先受偿的财产和维持被执行人的基本生活费，出现可供执行的财产不足清偿全部债务情况，这种债权大于被执行财产情况，是参与分配的前提条件。 （二）有多个金钱给付的执行案件。执行案件执行标的竞合和主体的竞合是参与分配的形式特征。首先是执行标的竞合。这些执行案件，都必须是以金钱为执行标的，物之交付请求权和作为、不作为请求权等不符合参与分配的条件。 其次这些执行案件，是执行主体的竞合。不是执行案件的债权人，没有参与分配的资格，《执行规定》第92条规定的主申请执行人、被执行人以及次申请执行人都是法院执行案件的当事人，这些执行案件，可以是两个，也可以是两个以上，一方面是多个取得执行依据的执行申请人，另一方面有共同的被执行人。同时，这些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未执行完毕。 （三）分配法院处于主导地位。关于参与分配的程序，我国法律没有具体规定，从实际操作看，一般认为应分下列阶段：1、申请。已取得执行根据、进入执行程序的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可以向执行法院递交参与分配申请书，要求参与分配，由执行法院向分配法院转交相关材料。2、审查和处理。分配法院对要求参与分配的申请进行实质审查，看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。3、制作分配表、异议处置及实施分配。执行法院对除有优先受偿权外的各分配债权人一视同仁，扣除案件诉讼费用，将执行所得按公平的原则制作分配表并依分配表实施分配。各参与分配债权人对分配顺序及债权数额的计算有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。在参与分配的民事执行法律关系中，分配法院处于主导地位。 （四）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至被执行财产执行完毕前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在被执行财产执行完毕后提出参与分配申请。超过这个期限，债权人丧失申请参与分配的资格。 二、参与分配与破产制度、协助执行的关系 我们分析参与分配制度，许多人把它与破产制度混淆，特别是企业法人作为参与分配的被执行人，他们就认为应该是适用破产制度，而不是适用参与分配。实际上，二者是两个非常相似的法律制度，但它们的区别又很明显。他们的相同点是： 首先从主体上看，他们都是多个债权人，一个债务人，都可能涉及多家法院。 其次从前提条件看，二者都有资不抵债的事实。不论是参与分配制度，还是破产制度，都必须满足债务人资不抵债的基本条件。我国《执行规定》96条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”我国破产法第二条也有类似规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”两个法律规定的前提条件基本一致。 > 再次他们都遵守公平受偿的原则。参与分配和破产制度，都按照法律规定的公平原则清偿，首先执行特殊债权，再执行普通债权。我国《执行规定》第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”我国破产法第一百一十三条也规定了清偿顺位：“财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。” 参与分配和破产制度还有许多相同或者相近的点，但二者也有很大的区别，主要区别是： （一）法律制度不同。参与分配是执行程序中的制度，是在执行程序开始之后，被执行人的其他债权人提出申请，由分配法院主持在执行程序中进行财产分配。而破产制度则是民商法特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容，债权人或债务人提出申请，由法院主持成立清算委员会进行清算，为独立的程序。 （二）申请人不同。参与分配须由被执行人的除申请强制执行人以外的具有执行名义的其他债权人依法申请，不符合这一条件的债权人不得申请参与分配。而破产程序可以由任何债权人提出申请，还可由债务人提出申请。 （三）被申请人不同。参与分配适用的对象，依我国《执行规定》第90条、第96条，适用于企业法人、公民或其他组织。破产制度则只适用企业法人。我国《破产法》第一条规定了适用范围“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。” （四）主管不同。参与分配是人民法院执行局（庭），破产是人民法院的民事审判庭。 （五）管辖不同。参与分配由主申请人案件法院管辖。《执行规定》第90规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而破产案件由债务人住所地人民法院管辖（破产法第三条）。 （六）法律后果不同。参与分配的结果是各债权申请人的执行案件的中止，中止的情形消失，恢复执行。而破产制度的结果是多样的，包括重整、和解和破产清算，如果破产清算，则所有未实现债权部分一律核销。 参与分配和破产制度又是相互联系的。企业法人资不抵债，不一定产生破产结果，在企业法人破产之前，适用参与分配制度。申请执行人是否选择破产程序，是申请执行人的权利。我国《执行规定》第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，”就是给申请执行人的选择权。 参与分配和协助执行也有些类似。在法院作为协助执行人时，两种制度都是一家法院给另一家法院的债权人实现债权的一种制度，《执行规定》第124条是人民法院作为协助执行单位协助执行时具体规定和要求“人民法院在异地执行时，当地人民法院应该积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。”但参与分配和协助执行的区别又很明显。 首先是执行的标的不同。参与分配标的必须是金钱给付义务，而协助执行的标的是多方面的，可以是行为，也可以是金钱，甚至是人。如甲法院协助乙法院扣押车辆、拘留自然人等。 其次法院的权利不同。参与分配中的分配法院有审查的权利，协助执行的单位不一定是法院，协助执行的法院没有审查的权利。 第三执行的措施不同。参与分配中的分配法院直接执行给债权人，协助执行的法院只是协助，具体的处理由执行法院办理。 第四债权人的地位不一样。参与分配的债权人是分配法院的当事人，协助执行中不可能成为协助执 行法院的当事人。 第五救济制度不一样。参与分配的债权人可以申诉，提起诉讼，而协助执行的法院不直接面对申请执行人，不与协助执行的申请执行人有利害关系，没有设立这类救济制度。 三、关于我国参与分配制度的理解和适用 从司法实践中看，各地在贯彻最高人民法院《民诉意见》和《执行规定》时关于参与分配立法的规定有很大的争议，笔者就其中的几个问题谈一下自己的看法： （一）关于申请参与分配的主体范围问题 分配法院对参与分配的审查以及其它债权人的异议首先从申请人的主体资格开始。对此，我国现有的司法解释作了不同的规定。《民诉意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的法律文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括那些案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。 根据《执行规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即申请人的条件一是与被执行人的债权债务关系为生效的法律文书所确认，二是执行标的为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为，二个条件缺一不可。 比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《民诉意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《执行规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《民诉意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《执行规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《执行规定》为准。 （二）关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题 《民诉意见》和《执行规定》均将“被执行人的财产不能清偿所有债权”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不能清偿所有债权”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。 实践中，存在客观标准和主观标准的争议。持客观标准的同志认为，“被执行人的财产不能清偿所有债权的”应该是被执行人的全部财产总额在事实上在客观上少于其全部债务总额，方能判定“不足清偿”。持主观标准认为，即主申请执行人与从申请执行人在法院查封、扣押、冻结的财产之外不能提供新的可供强制执行的财产线索，法院依靠自己的能力也不能发现其他可供强制执行的财产，即表面证据可以认定被执行人没有新的可供执行的财产线索，就应该认定被执行人的财产不能清偿所有债权。 事实上，要求法院和参与分配的债权人按照客观标准执行，实际上不可能，也没有必要，参与分配是一种公平的保护债权人的制度，它本身不是执行案件的终结，而是执行案件的中止，参与分配的债权人实体权利仍然存在，发现新的执行线索，债权人仍然可以恢复执行。同时，采用主观标准，有利于节省大量的人力、物力和财力，从而有利于提高执行效率。 （三）关于法院告知义务的问题 参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观原因，而是因为客观上不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？ 笔者认为，法院无告知义务。这首先是有参与分配制度的性质决定的。参与分 配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿。而参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，并不从实体上消灭债权人的实体权利。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。 其次，民事强制执行的申请执行人的义务决定了法院没有告知的义务。作为权利的享有者债权人也有义务关注被执行人的财产状况，向法院提供执行线索，及时向法院提出执行申请。因而，在参与分配程序中，法院没有告知义务。如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，首先是要求法官了解执行信息，这显然不可能，全世界也没有这种先例。 第三、法院没有告知的义务符合民事诉讼制度的基本原则。民事诉讼的基本原则之一是不告不理，是否选择参与分配，是债权人的权利，法院提醒债权人参与分配，不仅对知情债权人的权利是一种损害，也是与我国民事诉讼的基本原则不符。 四、司法实践应该注意的几个问题 参与分配制度在具体的贯彻上，还存在一些有争议的实际问题，这些问题的处理直接涉及当事人的权利和义务，看法不同，处理结果完全不一样： （一）如何界定参与分配的时间。我国《执行规定》第90条规定次申请执行人提出参与分配的时间是“在被执行人的财产被执行完毕前”。如何理解“被执行完毕前”？笔者认为：执行财产无非动产和不动产两类，动产执行完毕以占有为标准，不动产以登记为标准。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定了财产转移的时间：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权的转移自该动产交付时转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。”这个时间就是参与分配的最后时间。 货币作为执行标的物，划到法院帐上是否算作执行完毕？笔者认为，货币是否划到法院帐上不是执行案件的必要程序，货币作为执行标的物，从被执行人的帐上或者协助执行人的帐上办理了划转手续就是执行完毕，其它债权人就丧失了对该款项参与分配的权利。 债权人关于被执行财产的分割协议能否理解为被执行财产执行完毕？在实践中，往往会出现这样的情况：在被执行财产实际处理完毕前，各债权人自行达成分配协议的情况，对此，法院是否应该认定被执行财产执行完毕？笔者持肯定的观点，认为协议签订之日，就可认定被执行财产执行完毕之时。因为参与分配制度对债权人采取的开放式的方式，如果完全按照常规去理解，否定分割协议的有效性，对前面做了很多工作而且随后继续要做工作最后按照分配协议分割被执行财产的债权人是不公平的。 （二）关于公益费用问题。在参与分配的制度中，还涉及一个公益费用问题。何谓公益费用？就是在处理被执行财产过程中，所必须花费的诉讼费、评估费、差旅费等执行费用，有的人称为程序费用。对那些固定资产在外地的案件执行，花费的诉讼费、评估费、差旅费等更大。关于公益费用如何处理，我国参与分配的法律没有规定，在德国，公益费用是作为优先债权处理的，即在优先清偿权利顺位在先的债权后，就首先清偿公益费用，再平均清偿普通债权。 由此又引出了一个问题，有的债权人，只想在被执行财产中参与分配，而不愿预先垫付公益费用，承担风险，法律用语就是只享受权利，不承担义务，通俗的说法就是只“吃肉喝汤”。对这样的参与分配的申请执行人应该如何处理？我国法律没有明确的规定，笔者认为对这样的申请执行人我们也可以参照我国民事诉讼法的最相近法律，按照公平原则予以除权处理。 （三）关于参与分配的救济问题。参与分配制度一个很重要的内容是救济体制，目前我国尚无这方面的立法规定。笔者认为参与分配的救济方式应该区别不同的矛盾，适用不同的救济方式。参与分配制度可能引起的争议来自两个方面，一方面来自申请执行的当事人之间，主要是债权的真实性以及参与分配资格问题，其性质是平等主 题间的争议，其救济方式应该是诉讼方式；另一方面来自申请执行人与法院之间，主要是公益费用和分配比例问题，其性质带有行政性，应该通过复议的方式救济。在我国目前尚未建立救济制度的情况下，应该以复议的方式来过渡，直至我国强制执行法的颁布与生效。 参考资料： ①杨立新：《执行程序中的参与分配制度》，《杨立新民法网》，2001年7月30日。 ②郑学林等：《基层人民法院法官培训教材（实务卷 立案 审判监督 执行篇）》，人民法院出版社2009年9月版， 第481页。 ③杨与龄：《强制执行法论》，台湾：三民书局，第244-246页。 ④让•文森、雅克•普雷沃著，罗结珍译：《法国民事执行程序法要义》，《中国法制出版社》第2009年12月第1版，第362-363页。 ⑤黄风译： 《民法大全•司法管辖审判诉讼》，第80页。 ⑥白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月第1版，第234页。 ⑦林纪东等：《新六法全书》，台湾五南图书出版社1986年9月版，第473页 ⑧谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7月版，第242页。
参与执行分配申请书篇4
童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。
目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。
（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。
（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。
（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。
二、我国的参与分配制度
参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。
《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。
从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份法律文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。
《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不科学、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。
三、查封优先权的法律依据
新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。
四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念
参与执行分配申请书篇5
我国的参与分配制度，是指取得执行根据的债权人对被执行人的财产开始执行程序后，被执行人的其他已取得执行根据或已经的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时，向人民法院申请就所有债权平等受偿的制度[1].可见，参与分配制度的要件有两个： 一是被执行人必须是公民或其他组织；二是被执行人的财产不足以清偿所有债权。
参与分配制度具有下列特征：（1）制度价值的公平性。 如前所述，参与分配制度是为配合破产制度而设立的，它必然受破产制度首要价值的影响，即以公平地保护所有债权人的权利为主要目的。如果不允许其他债权人申请就执行所得参与分配，则提起执行程序的债权人的债权可以得到全部清偿，而其他债权人的债权很有可能在长期内全部或部分得不到清偿，这就会造成债权人之间的不公平。（2 ）参与主体的有限性。其他债权人要想参与分配，其债权必须为金钱债权或已变更为金钱请求的债权。对于物之交付请求权、作为或不作为请求权，在执行债权人未将其变更为金钱请求的债权之前，属于执行竞合问题，非参与分配制度所能解决[2]. 申请参与分配的主体必须是对被执行人已经取得执行根据或者已经的债权人。对没有的债权人和债权未至清偿期的债权人，尚未赋予其申请参与分配的资格。（3 ）分配客体的特定性。申请参与分配的债权人只能对被执行人已采取强制执行措施的财产申请参与分配，而不包括被执行人的其他财产。（4 ）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至执行所得移交债权人之前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在执行所得已由法院移交债权人后提出参与分配申请。
关于参与分配的程序，《意见》没有作出具体规定，一般认为应分下列阶段：（1）申请。 已取得执行根据或已的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可凭其执行依据或受案通知书自愿以递交申请书的方式向执行法院要求参与分配。（2）审查和处理。执行法院对要求参与分配的申请进行审查， 看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以接受；对不符合条件的，驳回其申请。（3）制作分配表实施分配。 执行法院对除有担保物权外的各分配债权人一视同仁，将执行所得以“比例公平”的原则制作分配表并依分配表实施分配。各分配债权人对分配顺序及债权数额的计算有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。
从我国的参与分配制度来看，我国的民事强制执行制度是贯彻平等主义原则的。它不同于英美及德国等国家民事强制执行中的优先主义原则。在适行优先主义原则的国家，先申请强制执行的债权人有优先于后申请强制执行的债权人的受偿权。显然，这会造成债权人之间的不公平。一句著名的法谚是：“债务人的财产应当成为所有债权人之债权的共同担保”。先申请强制执行的债权人不能因其申请行为而取得优先于其他债权人的权利，否则，其他债权人的债权或者得不到清偿，或者转化为遥遥无期的期待权。为了贯彻债权人平等原则，在债务人之财产不足以清偿所有债权时，应当允许其他债权人参与到已开始的执行程序中，使分配债权人得到同一比例的清偿。就实现法律之公平价值而论，我国的参与分配制度所体现的执行平等原则无疑比执行优先主义原则更为优越。
二、参与分配制度运行之不足
参与分配制虽然从一定意义上说有利于实现各债权人的平等，在一定程度上体现公平原则，然而只要对该制度稍加分析就会发现，由于该制度规定得过于粗略等原因，参与分配制度又在操作层面上存在着种种不足。参与分配制度既不能彻底贯彻公平原则，也不能很好体现效率、效益的法律价值。
（一）关于申请参与分配的前提条件
债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中去有两个条件的限制：首先，他必须知道针对该债务人已经开始了执行程序；其次，他必须知道债务人不能清偿所有债权。但是，申请参与分配债权人何以知道债务人的财产不能清偿所有债权？又何以知道针对该债务人的强制执行程序已经开始？依照有关法律的规定，除了上市公司外，其他民事、经济主体是无义务公开其财务状况的。由于执行程序开始后，执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务，所以其他债权人即便得知被执行人“资不抵债”、已被提起执行程序也纯属偶然。也许有人会说对于那些不对债务人的偿债能力进行认真调查、怠于行使自己权利的债权人，法律应当贯彻“奖勤罚懒”的原则；况且强制执行程序不消灭被执行人的民事主体资格，所以没能申请参与分配的其他债权人可以在日后以债务人的所得实现其权利。笔者认为，没能得知债务人的财产不足以清偿所有债权以及没能得知针对债务人已经开始执行程序的债权人不一定就是怠于行使自己权利的债权人。由于债权人和债务人之间距离遥远等原因，使得债权人根本无从得知债务人“资不抵债”等情况的存在。更何况债务人为了自己的利益往往会编造理由、制造假象使债权人相信他有清偿能力。所以，参与分配制度对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中来的债权人保护不力。即便这些债权人可望日后实现其权利，但由于本来就资不抵债的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少，其偿债能力进一步削弱，这些债权人要实现其债权，不知要等到何年何月。这样，便在债权人之间产生了不公平。
（二）关于申请参与分配的主体
《意见》规定有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经的债权人。笔者认为，该规定对可申请参与分配的主体限制过严。
1.关于已经申请仲裁的债权人。根据我国的仲裁制度，已经申请仲裁的债权人和已经的债权人在申请参与分配时应当处于同等的法律地位。这就是说，也应当允许已经申请仲裁的债权人申请参与分配。这一点，是没有什么疑义的。
2.关于债权已到期但尚未的债权人。值得考虑的问题是，债权已到期但尚未的债权人应否被允许参与分配？如果不被允许，这就意味着已经的债权人和债权已至清偿期但尚未的债权人之间是不平等的。已经的债权人的权利和债权已经到期但尚未的债权人的权利，二者在本质上没有什么不同，行为和向债务人要求清偿的行为都是债权人主张权利的手段，行为本身并不能使提讼的债权人产生任何优先权。因此，多有学者主张应当允许债权已到期但尚未的债权人申请参与分配[1]. 但如果允许债权已到期的债权人参与分配，由于其没有且不会取得执行根据，这就为不法之徒假冒债权人大开方便之门。因此，可考虑允许申请执行债权人、其他参与分配债权人和债务人对他的债权提出异议。被异议人如果不服，可以异议人为被告提起异议之诉。异议之诉审结之前，对被异议人的应分配额可暂予提存[3].这样虽在更大程度上实现了债权人平等的原则， 但同时也使参与分配程序变得繁琐不堪，有悖效率与效益原则。至此，参与分配制度的价值导向已陷入两难的境地。
也许有人会认为上述推理是没有意义的，因为债权已到期的债权人在得知对“资不抵债”的债务人开始执行程序后可以向法院，从而成为已的债权人名正言顺地参与分配。 但依我国民事诉讼法第112条的规定，法院对原告的要进行审查，在7日内决定是否立案。 因此，当债权人拿到立案通知书要求参与分配时，强制执行程序也许已经结束。
3.关于债权未至清偿期的债权人。参与分配制度既然不允许债权已到清偿期、尚未的债权人参与分配，当然更谈不上允许债权未至清偿期的债权人参与分配。笔者认为，债权未到期的债权人虽可在债权到期后向债务人主张权利，但债务人的偿债能力由于强制执行所致的弱化，待债权人的债权到期时其得到清偿的机会是很小的。可考虑对尚未到期的债权人的债权额减去尚未到期期间的利息后参与分配，这样显得更为公平。
（三）关于参与分配的时间
由于债务人的财产被清偿以前，其他债权人能够随时不断地申请参与分配，执行法院不得不一再重新作成分配表，从而导致执行程序不能迅速终结[4～5]，有悖效率与效益原则，这也是参与分配制度运行之不足。
（四）关于参与分配的客体
参与分配既然是参加到他人已开始的执行程序中去，自然只能针对已采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产要求参与分配。而依我国民事诉讼法第221～223条的规定，是不允许超额查封、扣押、冻结的。在这种情况下，对申请执行债权人和参与分配债权人由于实行“比例公平”的分配原则，结果各方的权利都只能得到部分实现。虽然《意见》第299 条规定分配给债权人以后发现债务人有可供执行的财产时可随时申请法院强制执行，且不论债权人需要等多久，仅就执行程序的反复进行而言，就是一种浪费。
进一步分析，允许其他债权人参加到已开始的强制执行程序中，对采取强制执行措施的财产参与分配的结果，可能会使参与分配债权人获得权利的全部实现，而申请强制执行债权人却只能得到债权的部分实现。举例来说，a地债权人甲对债务人丙的某财产申请强制执行后，b地债权人乙在a地参与分配的同时，在b地法院申请就丙的另一财产强制执行（依《民事诉讼法》第25条协议管辖的规定，这种情况是存在的）。 b地法院基于地方保护主义等影响，迅速结束了执行程序。这样，债权人乙同时参加了两个执行程序，两项执行所得相加的结果完全可能使其债权得到全部实现。而先申请强制执行的债权人甲却因债权人乙的参与分配而只能得到债权的部分实现，结果是“后来者居上”。这就又造成了债权人之间的不公平。参与分配制度难以提供解决上述问题的思路。
（五）关于债务人（被执行人）责任财产的维护及增加
在参与分配的进行过程中，被执行人为了防止法院重新对其提起强制执行程序，可能会做出种种损害债权人利益的不法行为以维护其私利，这些行为包括：（1）隐匿、私分财产（债务人为其他组织）、 捏造债务或者承认不真实的债务；（2）无偿转让财产和财产权利， 非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债权提供财产担保， 对未到期的债务提前清偿；（4）放弃债权[6].其结果是债务人的责任财产不能得以维护及增加，从整体上损害了债权人的利益。而无论是申请强制执行债权人、参与分配债权人抑或是法院都难以对上述行为加以阻止，也不能申请、宣告其为无效或可撤销的民事行为。因此，参与分配制度的又一个重大弊端是不能限制债务人为恶意的财产或财产权益的处分行为，从而不能保证债务人偿债能力的最大化。
（六）关于对债务人的救济
《意见》第299条规定，参与分配程序结束后， 对于未受偿的债权，债权人何时发现债务人有可供执行的财产，可随时申请强制执行。应当肯定，参与分配制度的首要价值目标是保证债权人公平受偿，但利用同一强制执行程序来解决多数债权人对同一债务人的清偿要求，也是设立参与分配制度的立法考虑。这样不但可以省却法院个别执行的麻烦，节省时间和费用，降低诉讼成本，更能使债务人从个别执行的繁琐中解脱出来，体现对债务人的救济。然而《意见》第299 条的规定却使参与分配结束后的债务人时刻处于被追偿的窘境，这就使得上述宗旨虚化。从另一方面分析，债务人因一时遭受不可抗力、经营失败等原因造成亏损，却可能陷入长久的被追偿的困境中，没有重新奋起的机会，对债务人也未免苛刻。
三、参与分配制度运行不足之克服-把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围
我国的参与分配制度是为弥补破产法适用主体上的局限，为解决具有多数债权人的非法人民事主体的“资不抵债”问题而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一项制度。如前所述，该制度在运行中存在着诸多不足之处，不能胜任弥补有限破产主义之漏洞的重任。解决的思路有二：一是保持现存的立法格局，继续由最高人民法院以司法解释的形式对参与分配制度进行修修补补；二是打破原有破产立法格局，把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围。
第一种解决思路。要想真正解决参与分配制度运行之不足，则势必使其内容和破产法有重复之弊；加之，同为解决民事主体不能清偿到期债务的法律制度，从法律渊源上看，破产法由全国人民代表大会常务委员会通过，而参与分配制度则由最高人民法院以司法解释的形式加以确立，二者显得不够协调。因此，第一种解决办法从内容到形式都不够完美。
第二种解决思路。把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围，不但符合国际上破产立法由有限破产主义转向一般破产主义的趋势，更重要的是，参与分配制度运行中存在的不足，恰恰是破产制度所能克服的：（1）破产制度中，通过受案法院的通知、公告程序， 使债权人不至于因为信息不灵而丧失参与破产分配的机会。通知、公告程序恰能克服参与分配制度中申请参与分配的前提条件所可能产生的弊端。（2 ）破产法设立破产债权制度，把物之交付请求权、行为或不行为请求权等非金钱债权化为金钱债权参加破产分配；对未到期的债权人的债权额减去尚未到期期间的利息后作为破产债权参与破产财产的分配；别除权又维护了享有担保物权的债权人的利益。因此，破产法最大限度地维护了所有债权人的利益。参与分配制度把能够参与分配的主体局限于金钱债权之请求的已取得执行根据和已的债权人，有悖于公平保护所有债权人的初衷。（3）破产法规定了申报债权的期限， 对未在该期间申报的债权使其转化为自然债权，从而不会造成程序的过分迟延。参与分配制度中，在执行所得移交债权人之前，其他债权人能够随时申请参与分配，执行法院须一再制作分配表，从而使执行程序不能迅速终结。 （4）破产法通过设立破产制度，通过对债务人损害债权人利益的行为限制，从而使债务人的责任财产得以维护和增加；破产无效行为制度和撤销权制度可以使债务人恶意转让的财产或让渡的利益重新回归破产财产，保证了债务人偿债能力的最大化。参与分配制度却不具备该功能。（5 ）破产后果上，“固定主义立法例可以使债务人利用破产宣告后取得的财产开始新的营业，免责主义立法例可以免除债务人对剩余债务的清偿责任，债务人可以收集资财，东山再起”[7]， 从而体现出对债务人的救济。参与分配程序结束后的债务人仍然时刻处于被追偿的困境中，没有奋起的机会。以上对此表明，破产制度远非参与分配制度所能比拟。再则，我国当前正酝酿制定统一的破产法，这也为纠正参与分配制度运行之不足，把非法人民事主体纳入破产法的调整范围提供了契机。
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参与执行分配申请书篇6
参与分配制度是在强制执行程序中,申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,其他债权人申请加入已开始的执行程序,并请求平均受偿,以实行自己债权的一种制度。根据各国的立法例进行分析,设置参与分配制度是为了配合现行破产制度,弥补破产制度功能发挥上的空白与不足。例如,在英美国家,参与分配的优先原则是与一般破产原则相配合;而在法国、意大利。参与分配的平等原则是与商人破产原则相配合。我国的破产制度实行的是商人破产原则,那么。我国现行民事诉讼法中关于参与分配制度的规定能否使参与分配制度发挥弥补破产原则的功能,就成为我们研究的重中之重。
目前我国的破产制度仅适用于企业法人,而不适用于公民和其他组织,也就是说如果发生资不抵债情况的是公民和其他组织,各债权人就无法利用破产程序来获得公平清偿。当某一债权人为满足其金钱债权申请法院对债务人的特定财产强制执行时,如果不允许其他债权人就其执行所得申请参与分配,那么各债权人中就只有执行债权人获得清偿,而债务人迟延乃至不能清偿债务的风险和损失,势必将由其他债权人全部承担,这对其他债权人来说是显失公平的。正是为了在公民和其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径,我国最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中确立了参与分配制度。
二、构建参与分配制度的理论基准
在我国现阶段,参与分配制度还存在很多弊端,在程序构建上并没有妥善地解决上述各种价值冲突,这就使得其功能的发挥受到了阻碍。参与分配制度虽然只是执行制度体系中的一个小制度,但它却体现了诸多的价值理念的冲突,在我们建构程序时必须予以重视。例如,参与分配中,司法资源的有限性和未起诉但债权到期的债权人权益保护的冲突。又如,各债权人利益平均化和优先保障积极行使权益的债权人的冲突;再如,执行效率和对各债权人周全保护的冲突。在这多种冲突中我们必须找出一个平衡的度,从而使各种利益达到相对均衡的稳定状态,这也正是笔者在考虑如何完善我国参与分配制度时的理论起点和价值基准。
三、我国参与分配制度的不足及完善
(一)申请参与分配的前提条件在实践中难以操作
申请参与分配有一个前提条件就是:债务人没有其他财产可供执行或者其他财产不足以清偿债权人的全部债务。债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中,他就必须知道针对该债务人的执行程序已经开始,同时还必须知道债务人的财产不足以清偿所有债权。但是,在现有的参与分配制度中,申请参与分配债权人怎么才能知道债务人的财产不能清偿所有债权?又怎么才能知道针对该债务人的执行程序已经开始呢?具体而言,执行程序开始后,执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务,再加上其他各种因素的制约,其他债权人是很难得知被执行人资不抵债、已被提起执行程序的。所以,参与分配制度在这一方面对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。虽然这些债权人可望日后实现其债权,但由于本来就“资不抵债”的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少,其偿债能力会进一步削弱,这些债权人实现其债权的可能性也就更加渺茫。这样,就不利于对各债权人的债权进行公平的保护,这也与设置参与分配的初衷相矛盾。
对此问题,笔者认为可以参考我国破产法的有关规定,引入通知和公告程序予以解决。
如前所述,我国参与分配制度没有规定对债权人的公告和通知程序,这可能导致某些债权人在不知已有其他债权人对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债的情况下没有申请参与分配,使其债权的公平受偿受到影响。公告和通知体现了参与分配的公开性,目的在于告知债权人参与到分配程序中来,以维护所有债权人的利益。我们可以在立法上规定一定期限的通知公告期,执行法院在收到申请执行人的申请后必须在这个法定期间内,对已知的其它债权人进行通知,并在此同时进行公告,以使其他法院并不明确的其他债权人知晓执行即将开始。上述这两种债权人接到通知或公告后应向执行法院申报参与分配。在法定的公告期结束后,法院仅就经申报后已知的债权来确定债务人是否资不抵债。如果资不抵债,直接进入参与分配程序。而那些债权到期但在公告期内未申报的债权人则丧失参与分配的机会。这样,通过通知公告程序加强了对所有符合申请参与分配条件的债权人的保护
(二)关于参与分配申请人的资格问题
1.关于已经起诉的债权人
根据《民诉意见》第297条规定,有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。而1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第92条根本上重复了《民诉意见》第298条的规定,再次肯定了债权人申请参与分配要有执行依据。这样,司法解释之间甚至上下条文之间出现了自相矛盾之处,造成了司法实践中不必要的混乱。
对此,有人赞同已经起诉但未取得执行依据的债权人不可以参与分配,认为连执行依据都不具备就可以享有同申请执行人同等的受偿地位,这对于申请执行人以及那些已持有执行依据的债权人会产生不公平。
而笔者认为已经起诉的债权人具有申请参与分配的资格,应当只要有人民法院的受案通知书,即可申请参与分配。因为,对于已经起诉的债权人来说,其起诉行为已经证明他们积极行使债权,并已经付诸实施,可能由于某些客观原因未取得执行依据。在现有的法律资源下,我们如果可以设计一定的程序在保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益的同时,兼顾那些已起诉但未取得执行依据的其他债权人的权益的话,就完全可以使法律的保护幅度面更广一些。并且,这样做会合并多个执行案件,更有利于提高法院的执行效率,节约司法资源。谭秋桂老师提出这样一种方案:“未取得执行名义但已起诉的债权人参与分配,其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉并获得最终执行名义,提存的款项由执行机关交付于该债权人,如果该债权人败诉,提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。”他就是试图通过提存制度来解决这一问题。
2.关于债权已到期但尚未起诉的债权人
我国现行民诉法及司法解释并未赋予债权已到期但尚未起诉的债权人申请参与分配的资格。有学者认为,债权已到期但尚未起诉的债权人实际上是怠于行使自己的权利,是对自己债权的一种不负责任,对于这些怠于行使自己权利的人,就应当视为其自动放弃权利。但是笔者认为,未起诉的债权人并非都是因怠于行使自己的权利而未起诉。现实中也存在这样一种情况:债权人虽未起诉但是一直在向债务人要求清偿。事实上,由于债权的平等性,已经起诉的债权人的权利和债权已经到期但尚未起诉的债权人的权利并没有什么不同,起诉行为本身也并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先权。并且,起诉行为和向债务人要求清偿的行为同样体现了债权人积极行使自己权利这一事实。所以笔者主张并非所有的债权已到期但尚未起诉的债权人都不具有参与分配的资格,上述情况下的未起诉的债权人可以参与分配。但是,可能存在这样问题,如果允许尚未起诉并且不具有执行依据的债权人参与分配,会不会为不法之徒假冒债权人大开方便之门呢?对于此问题的解决,笔者考虑,应当规定那部分可以参加参与分配的尚未起诉的债权人,在申请参与分配时,必须向执行法院提供能够充分证明其债权债务关系成立和已积极向债务人要求清偿的证据。否则,不能参与分配。
(三)代位执行中的参与分配问题
代位执行是指在给付金钱或交付标的物为内容的财产执行中,如果债务人对第三人享有债权,执行机关可依当事人的申请,对该第三人发出履行债务的通知,受通知的第三人应直接向债权人履行债务或者直接将执行标的交执行机关提存,而不得直接向债务人履行义务。《适用意见》第300条和《执行规定》均对此做出规定,《执行规定》规定,被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期间没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。依据德国法的规定,在金钱债权为多数债权人而扣押的情形下,作为第三人的债务人有义务将债务标的提存于司法机关,从而开始进行与普通财产分配程序相同的权利分配程序。’台湾强制执行法规定,就债务人基于债权或物权,得请求第三人交付或移转动产或不动产之权利为执行时,执行法院除以命令禁止债务人处分,并禁止第三人交付或移转外,如认为适当时,得命第三人将该动产或不动产交与执行法院,依关于动产或不动产执行之规定执行之。这表明,我国台湾有关规定也允许其他债权人在代为执行中参与分配。债务人对第三人的债权是属于债务人所有的财产。基于“债务人的全部财产是全体债权人的总担保”的实体法原则。该债权是所有债权人实现债权的担保。既然法律规定,债权人可以以自己的名义申请对第三人的债权强制执行,当债务人资不抵债的时候,其他债权人同样应有权通过参与分配的方式实现自己的债权。因此,在代位执行中应当同样可以适用参与分配制度。
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参与执行分配申请书篇7
优先执行原则，又称优先清偿主义等，其基本含义是，除法定优先权之外，执行权利人因申请执行或者查封扣押的时间先后而顺次获得对债务人财产的受偿。平等执行原则，或称平等清偿主义等，其基本含义是，除法定优先权之外，执行权利人不因先申请执行或者先查封扣押而获得对债务人财产的优先受偿，而是各执行权利人按照债权额比例公平受偿。事实上，在现代法律中，几乎不存在纯粹的平等清偿主义。法国《新民事执行程序法》（1993年3月1日施行），就没有采取纯粹平等清偿原则，而是由传统的平等清偿主义向优先清偿主义转变。日本和我国台湾地区的学者对本地区所采用的平等清偿主义也提出了越来越多的批评。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。由此可见，我国采用的是平等执行原则，即参与分配的债权人，除享有法定优先权外，应按债权比例平等受偿。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第282条规定：人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、二百二十三条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻，违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。即我国民事诉讼法禁止重复查封、扣押，从而使先申请执行的债权人在事实上取得了优先地位。可见，我国也并没有采取彻底的平等原则。《执行规定》第88条第一款规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。那么，优先执行原则和平等执行原则究竟谁更符合现代司法理念，谁更利于保护双方当事人的利益，谁更适应公正与效率的要求呢？
拥护平等执行原则者主张有二：一，该原则的合理之处是在强制执行程序中维护了债权人的平等地位，与债权人平等的实体法地位相一致，从而确保债权人平等受偿这一目的的实现，此观点也与我国现行立法的主流观点及通过立法所体现出的理念相吻合。二，债权人平等原则是债法的基本原则，债务人总财产是全体债务的担保。所以查封、拍卖债务人财产所得价金，在未交付给债权人之前，仍为债务人财产的一部分，如果债权人在实体法上无担保权益存在，则价金应提供全体债权人平均受偿。
笔者对此不以为然。首先，如果在执行义务人的财产足以清偿各债权人债权的情况下，无论是参与分配，还是执行竞合，采用优先执行原则并不导致后申请执行的债权人的债权不能实现，采用该原则也不是不能够保证各债权人债权受偿这一目的的实现。但我们还应注意以下情形：先请求强制执行者为了使强制执行不致落空，往往花费一定的时间、精力、物力或财力去调查债务人的财产状况或支付能力等，对于这些付出我们不能视而不见。如果采用平等原则，让其他债权人毫不费力地就能获得与先申请债权人花费一定的时间、精力、物力和财力才能取得的相同的利益，是不合理的，也不利于鼓励申请执行人协助人民法院办理执行案件。就这一方面来看，优先执行原则较平等执行原则合理得多。
其次，债权人从债务人处受自觉清偿时，各债权人之间本来就有先后之分，先请求者先受偿，后请求者后受偿。后来的债权人无法否认先受清偿的债权人受偿的效力，并且不能再主张从其他已经受偿的债权人处分配一部分数额。申请强制执行只是债权人利用国家强制力迫使债务人履行债务，其实质与从债务人处受自觉清偿无异，只是在形式上和手段上有所区别。自觉清偿既然允许有先后的效力，那么强制清偿就也应允许有先后顺序之分，所以也应该是先申请者先受偿，后申请者后受偿。即使是在平等执行主义下，应该说平等也是十分有限的，它只是对分配完毕之前申报权利的债权人平等，对后来的债权人也不平等。在债务人的财产不足以清偿各债权人债权的情形中，如果因为后申请执行的债权人参与分配而使得先请求者得不到先受偿（即适用平等清偿原则），就不合理了。我们知道，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已经被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。在采用平等清偿主义的强制执行中，执行法院就必须审查申请参与分配的债权人是否具备申请参与分配的条件，同时如果有人对参与分配的申请提出异议的，该申请人应当对该异议提出异议之诉，对此执行法院应当予以审理；这样一来，执行法院可能会多次制作分配表平等清偿参与分配的所有债权，同时债权人可以对分配表提出书面异议，对此执行法院必须予以裁决，如果执行法院认为该异议有理的，而其他债权人对该异议持有反对意见，此时提出该异议的债权人得以对该异议持有反对意见的债权人为被告提出异议之诉，对此执行法院也应当予以审理。由此可知：采用平等清偿主义的参与分配极可能不当阻碍先申请执行的债权人先受偿，同时也造成执行程序的繁琐、迟延，增加诉讼成本，降低诉讼效率。如果适用优先清偿原则，先申请执行的债权人先受偿，这样，不仅可以保护先申请执行的债权人的合理利益，而且程序简捷执行迅速，从而符合强制执行的宗旨和性质。
再次，在是否可以超额查封和重复查封方面，优先执行原则和平等执行原则有各自的不同做法，由此而导致对债权人和债务人的权益产生不同的影响。虽然《执行规定》第39条规定：查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。但在平等执行原则之下，在参与分配和执行竞合时，先申请执行的债权人会因担心其他债权人参与分配而导致自己的分配数额减少，所以会尽量超出自己债权数额而要求超额查封债务人财产。这样就可能使债务人能够自由处分的财产减少，从而在一定程度上影响债务人正常的民事活动和日常生活。但如果适用优先执行原则，先申请者先受偿，则其就不会产生上述的担心，也就没有必要想方设法要求超额查封。就此看来，在保护债务人合法权益方面，优先执行原则优于平等执行原则。对于重复查封问题，笔者认为，优先执行原则应当允许重复查封，这是因为根据该原则，执行权利人是根据查封的时间先后而顺次获得对债务人财产的受偿，所以后行查封并不能构成对先行查封的权利人债权的侵害。《民诉法适用意见》第282条规定：人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、第二百二十三条的规定对被执行人的财产查封，冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或擅自解冻，违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。可见，平等执行原则禁止重复查封，因为根据该原则，执行权利人不因先查封而获得对债务人财产的优先受偿，各执行权利人按照债权额比例公平受偿，所以，后行查封就可能构成对先行查封的权利人债权的侵害，从而不能实现全体债权人之间的公平受偿。事实上，平等执行原则的这种顾虑只存在债务人资不抵债的情形，如果是债务人财产足以抵债的情形中，则后行查封并不能构成对先行查封的债权人债权的侵害。但在债务人财产足以抵债的情形中，禁止重复查封，实际上是对后行查封的债权人权利之歧视，违背了债权人平等的债法基本原则。因此，在保护债权人合法权益方面，就可否重复查封来说，优先执行原则优于平等执行原则。
《民诉法适用意见》第299条规定：被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。《执行规定》第88条第三款规定：一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。由此可见，在现行法律下，如果遇到执行义务人资不抵债的情况，各债权人就只能依照债权额按比例受偿了，即只能适用平等执行原则而不能适用优先执行原则。然而，强制执行的宗旨既然是保护个别债权人的债权，就得采用时间或效率优先原则，即优先执行原则，则适用平等执行原则的合理性就不足。那么，怎样解决这一矛盾和问题呢？破产程序的目的是实现全体债权人公平受偿，适用的是平等原则。在采用一般破产主义的国家或地区，不论法人还是自然人、其他组织，也不论商人还是非商人，都具有破产能力。这样，在强制执行中（包括参与分配和执行竞合的情况），如果遇到执行义务人资不抵债时，强制执行程序就可转为破产程序。我国现行的破产制度采限制破产主义，即只有企业法人才可以适用破产程序公平清偿所有债权，因此，在强制执行中如果遇到企业法人资不抵债的情况，可将强制执行程序转为破产程序。但是，由于自然人或其他组织不具有破产能力，所以对于自然人或其他组织资不抵债时，特设参与分配制度，为所有债权人提供一条公平受偿的法律途径，可见我国参与分配制度体现的主要是平等执行原则而不是优先执行原则。然而，我国参与分配制度的具体操作过程仍然是对债务人财产的个别执行，在债务人资不抵债时进行的个别执行，不但使债务人疲于应付不断而来的个别执行，造成时间和清偿费用上的过多支出，而且由于参与分配制度中没有对债权人的公告和通知程序，很多债权人很可能由于不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，如此一来，债权的公平受偿必受影响，这样也是有悖立法者初衷的。因此，在公平保护所有债权人债权受偿方面，我国现行参与分配制度不及破产制度彻底。
参与执行分配申请书篇8
一、 关于申请参与分配的主体范围问题
《意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的法律文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括其案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。
根据《规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在已由生效的内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。
比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《规定》为准。应当注意的是，根据《规定》，财产保全申请人的地位类似于申请执行人，而不是一般的申请参与分配人。因为一旦法院接受债权人的财产保全，并对债务人财产采取了查封、扣押、冻结等措施，其实质相当于提前实施了一部分执行程序，并排除其他法院对该部分财产重复采取执行措施的权力以及其他已取得执行依据的债权人对该部分财产申请立即强制执行的效力。其他债权人要参与分配该部分财产，必须向采取执行措施的法院提出申请，且需等到财产保全申请人的案件审结之后才能进行实际分割。从这个意义上说，财产保全申请人的地位，相当于申请执行人。当然，就其申请分配财产而言，由于其是在其他债权人已申请执行的情况下作出的，在时间上具有后续性，故又是申请参与分配人。
二、 关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题
《意见》和《规定》均将“被执行人的财产不足清偿全部债务（不能清偿所有债权）”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。
实践中，有的同志认为，“被执行人的财产不足清偿全部债务”，应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严。
事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提出申请，并附有执行依据的，原则上应允许其参加财产分配。如果被执行人财产事实上的确不足清偿全部债务，则申请人的申请并无不当，允许其参加财产分配就是适宜的；如果申请人的认识片面，被执行人的财产足够清偿全部债务或者有其他财产可供执行，则在参与分配程序结束之后，各债权人仍可就被执行人未执行的财产进行再分配，仍可公平保护各债权人的利益。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。
三、 关于法院告知义务的问题
参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观上不愿提起，而是因为不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。因为被执行人的债权人可能是多个，对被执行人的财产采取执行措施的法院也可能是数家，即使是同一家法院，申请人也难以掌握法院的执行工作状况，难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕，这样就很可能使参与分配制度被虚置。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？
笔者认为，在一般情况下，法院并无告知义务。参与分配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。它是以公平为主要价值取向，同时兼顾效率。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿债务。参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，以便宜执行进行。它并不从实体上消灭债务人的民事主体资格。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。它以效率为主要价值取向，兼顾公平。从法理上讲，债权人如果在这次执行程序中未得到清偿，毕竟还有其他清偿机会，还有补救措施。另外，作为权利的享有者债权人也应该密切地关注被执行人的财产状况，及早向法院提出执行申请，积极行使自己的诉讼权利。因而，在参与分配程序中，法院可以不履行告知义务。从操作上看，如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，则无疑会使执行程序复杂化，拖延迟缓诉讼进程，降低执行效率。参与分配程序毕竟还是属于执行程序，而效率是执行的第一价值目标，因此，在参与分配程序中，要求法院承担告知义务并不妥当。
但是，如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务，如执行被执行人的开办单位或上级主管部门的财产。根据《规定》，被执行人的开办单位或上级主管部门只在开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金范围内或者所无偿接受的财产范围内承担责任。如果已经在注册范围内或接受财产范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。易言之，开办单位或上级主管部门只承担一次责任，且是有限责任。实践中大量的作为被执行人的未清理或清算而撤销、注销或歇业的企业法人，基本上是空壳公司，已无财产可供执行。此时，在追加或变更投入资金不实、抽逃资金或转移财产的开办单位或其他单位为被执行人时，由于这类单位只承担一次责任，故类似于破产清算，法院应履行告知义务，以确保债权人的债务公平受偿。如有一个案例：A公司是B公司的投资人，公司成立后，C公司又抽回所投入的注册资金100万元。C公司因与B公司发生货款纠纷而起诉B公司和A公司，取得胜诉判决并申请法院执行。但由于种种原因，法院未对A公司的财产采取执行措施。在此期间，D公司又向另一家法院起诉B公司，要求归还借款120万元，并在庭审过程中达成调解协议。在执行该协议时，追加A公司为被执行人，取得A公司的款项100万元。当前一家法院要执行A公司的财产时，A公司辩称，其已履行完毕债务，不应再承担责任。此案B公司起诉在前，取得生效判决在前，债务却得不到分文清偿；D公司起诉在后，取得生效裁决在后，债务却得以基本清偿。主要原因在于法院未履行告知义务，以致其债权不能得到清偿，事实上以后也失去清偿机会，这对其是十分不公平的。因此，当被执行的财产是终极性的，即该财产执行完毕后将终结民事主体的资格，则法院应有告知义务。具体而言，主持分配的执行法院在受理第一个债权人的执行申请后，即应发出公告，督促其他取得执行依据的债权人在一定期间向法院申请参与分配，逾期不再受理。
四、 关于确定主持具体分配被执行人财产的法院问题
实务中，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其中某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参与分配，但还有其他财产已由其他法院查封、扣押、冻结，为使债权人公平受偿，不同的法院应如何协调？是各自为政还是合并执行？在参与分配程序中如何合并？
参与执行分配申请书篇9
第一条、根据《证券业从业人员资格管理办法》（以下简称《办法》）、的规定，制定本细则。
第二条、本细则所称机构是指《办法》第三条规定的从事证券业务的机构；专业人员和证券业务是指《办法》第四条规定的人员和业务。
第三条、中国证券业协会（以下简称协会）、依据本细则规定，负责证券业从业资格取得及执业证书管理工作。
第二章、从业资格和执业证书
第四条、机构中从事证券业务的专业人员应当依据本细则规定，取得从业资格和执业证书。
第五条、符合《办法》第七条规定的人员，通过协会统一组织的基础科目和一门专业科目资格考试的，取得从业资格。
中国证监会另有规定的人员，按照中国证监会的有关规定取得从业资格。
第六条、取得从业资格的人员符合《办法》第十条规定条件的，可通过所在机构向协会申请执业证书。
申请从事证券投资咨询业务的，应当同时符合《证券法》第一百五十八条及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十三条规定的条件。
申请从事证券资信评估业务的，应当同时符合《证券法》第一百五十八条及中国证监会有关规定的条件。
第七条、执业证书的申请通过协会执业证书管理系统进行。
第八条、申请人应当向所在机构提交下列申请材料：
（一）、执业证书申请表；
（二）、身份证复印件；
（三）、学历证明复印件；
（四）、协会规定的其他材料。
第九条、执业证书的申请程序是：
（一）、申请人登录协会执业证书管理系统，填写执业证书申请表，连同打印的书面申请表及第八条规定的其他申请材料提交所在机构；
（二）、机构资格管理员对执业证书申请表进行初审并确认，书面申请表由机构保管备查，电子申请表提交协会；
（三）、协会对机构提交的执业证书申请表进行审核，必要时可要求机构提交书面申请表及有关证明材料，协会在收到完整申请材料后三十日内审核完毕。
第十条、对于符合条件的申请人，协会通过执业证书管理系统向中国证监会有关部门备案后，颁发执业证书，并在协会的互联网站公告。执业证书由所在机构向协会统一领取。
对不予颁发执业证书的人员，协会以书面方式通知所在机构并说明原因。
第三章、执业证书管理
第十一条、机构应当指定资格管理员负责本机构从业人员资格管理工作。资格管理员须向协会备案，代表所在机构行使下述职责：
（一）、使用协会执业证书管理系统并对所在机构的系统用户进行管理；
（二）、组织实施所在机构执业证书申请工作；
（三）、负责所在机构执业证书申请人的申请材料的初审；
（四）、按照协会的部署组织实施所在机构执业年检工作；
（五）、协助协会的检查和调查；
（六）、负责所在机构执业人员的备案事项；
（七）、为所在机构人员提供相关咨询；
（八）、保持与协会的日常联系。
机构更换资格管理员应当向协会备案。资格管理员不得擅自委托他人代其行使职责。
第十二条、执业人员受到所在机构、自律组织、监管部门奖励、处分、处罚的，以及离开所在机构的，所在机构应当于每月5日前向协会备案上月发生的上述情形。
第十三条、执业人员从其他证券业务岗位变换从事证券投资咨询和证券资信评估业务岗位的，应当按照本细则规定，另行申请执业证书。
第十四条、执业人员连续三年不在机构从事证券业务的，受到刑事处罚的，被市场禁入的，因违法或违纪行为被机构开除的，以及违反职业道德的，由协会注销其执业证书。
第十五条、机构应妥善保管申请人的书面申请表及有关材料。
第十六条、执业人员应当定期参加协会或其认可单位组织的后续职业培训。
第十七条、受到行政处罚的执业人员，应当参加强制培训。
第十八条、协会建立从业人员资格管理数据库，并通过其互联网站公告取得从业资格的人员。
第十九条、协会建立执业人员诚信信息库，对信息进行分级管理，供机构查询或应证券监管部门的要求提供有关信息。
第二十条、协会每月10日前，通过其互联网站公告上月取得执业证书的人员，执业证书年检情况，执业证书被注销、吊销及被暂停执业的人员。
第四章、年检
第二十一条、协会对执业人员自取得执业证书之日起每两年检查一次。
第二十二条、年检的程序是：
（一）、申请人登录协会执业证书管理系统，填写年检申请表，连同打印的书面申请表及执业证书原件提交所在机构；
（二）、机构资格管理员对所在机构年检申请表进行初审并确认，书面申请表由机构保管备查，电子申请表提交协会；
（三）、协会对机构提交的年检申请表进行审核，必要时可要求所在机构提交书面申请表及有关证明材料，协会在收到完整申请材料后十五日内做出是否通过年检的审核意见；
（四）、协会通过执业证书管理系统，将年检结果通知所在机构，并在协会的互联网站公告；
（五）、机构资格管理员办理执业证书年检记录。
第二十三条、有下列情形之一的，不予通过年检：
（一）、执业证书申请材料或年检材料弄虚作假的；
（二）、未按规定完成后续职业培训的；
（三）、不再符合执业证书取得条件的；
（四）、未按规定参加年检的；
（五）、协会规定的其他情形。
第二十四条、因第二十三条第（一）、、（三）、款未通过年检的人员，由协会注销其执业证书。
第二十五条、因第二十三条第（二）、、（四）、、（五）、款未通过年检的人员，由协会移交中国证监会暂停其执业。
第五章、检查和调查
第二十六条、协会对机构执行《办法》及本细则的情况进行检查，也可以根据投诉、举报等对机构、执业人员违反《办法》及本细则的行为进行调查。
第二十七条、协会可以委托相关单位对所在地机构、执业人员进行检查和调查。
第二十八条、协会对机构检查的内容包括：
（一）、是否存在聘用未取得执业证书或执业证书被注销、吊销或被暂停执业的人员从事证券业务的情况；
（二）、是否及时履行了规定的备案义务；
（三）、执业证书申请过程中是否存在徇私舞弊、弄虚作假的情况；
（四）、是否妥善保管了所属执业人员的书面申请材料。
第二十九条、对机构检查和调查的方式：
（一）、与有关负责人谈话；
（二）、查阅执业证书申请表及有关材料、年检申请表及有关材料；
（三）、查阅人员聘用合同；
（四）、调阅执业人员档案；
（五）、约请执业人员谈话；
（六）、其他合法而有效的方式。
第三十条、对执业人员的调查方式：
（一）、与所在机构有关负责人面谈，了解有关情况；
（二）、查阅被调查人的执业证书申请表及有关材料、年检申请表及有关材料；
（三）、查阅被调查人聘用合同；
（四）、调阅被调查人档案；
（五）、与被调查人谈话；
（六）、其他合法而有效的方式。
第三十一条、检查和调查人员在进行现场检查和调查时，应出示有效证明文件。
第三十二条、机构及执业人员对协会或协会委托单位进行的检查和调查应当予以配合。
第六章、罚则
第三十三条、执业证书申请人提供虚假材料的，不予颁发执业证书并在三年内不受理其执业证书申请；已取得执业证书的，注销执业证书并在三年内不受理其执业证书申请。
第三十四条、执业人员不配合协会或其委托单位检查和调查的，由协会责令改正；拒不改正的，协会视情节轻重，给予相应处分。情节严重的，移交中国证监会处罚。
第三十五条、机构弄虚作假的，聘用未取得执业证书或执业证书被注销、吊销或被暂停执业的人员从事证券业务的，未履行规定的备案义务的，不配合协会或其委托单位组织的检查和调查的，由协会责令改正；拒不改正的，协会视情节轻重，给予机构下列处分：（一）、批评；（二）、通报批评；（三）、暂停部分会员权利；（四）、暂停会员资格；（五）、取消会员资格；同时给予直接责任人下列处分：（一）、批评；（二）、通报批评。情节严重的，移交中国证监会处罚。
第七章、附则
第三十六条、协会对取得从业资格的人员进行专业水平级别认证，通过基础科目和两门（含两门）、以上专业科目考试的，取得一级专业水平认证证书；通过基础科目和四门（含四门）、以上专业科目考试的，取得二级专业水平认证证书。
第三十七条、执业证书申请及年检等相关费用由机构向协会统一支付。
参与执行分配申请书篇10
执行日期:2011-05-27
最高人民法院印发
《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
现将《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》印发给你们,请认真贯彻执行。
二一一年五月二十七日
最高人民法院
关于依法制裁规避执行行为的若干意见
为了最大限度地实现生效法律文书确认的债权,提高执行效率,强化执行效果,维护司法权威,现就依法制裁规避执行行为提出以下意见:
一、强化财产报告和财产调查,多渠道查明被执行人财产
1、严格落实财产报告制度。对于被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的,执行法院应当要求被执行人限期如实报告财产,并告知拒绝报告或者虚假报告的法律后果。对于被执行人暂时无财产可供执行的,可以要求被执行人定期报告。
2、强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的实际情况,要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索,并告知不能提供的风险。各地法院也可根据本地的实际情况,探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予律师法律规定范围内的财产调查权。
3、加强人民法院依职权调查财产的力度。各地法院要充分发挥执行联动机制的作用,完善与金融、房地产管理、国土资源、车辆管理、工商管理等各有关单位的财产查控网络,细化协助配合措施,进一步拓宽财产调查渠道,简化财产调查手续,提高财产调查效率。
4、适当运用审计方法调查被执行人财产。被执行人未履行法律文书确定的义务,且有转移隐匿处分财产、投资开设分支机构、入股其他企业或者抽逃注册资金等情形的,执行法院可以根据申请执行人的申请委托中介机构对被执行人进行审计。审计费用由申请执行人垫付,被执行人确有转移隐匿处分财产等情形的,实际执行到位后由被执行人承担。
5、建立财产举报机制。执行法院可以依据申请执行人的悬赏执行申请,向社会举报被执行人财产线索的悬赏公告。举报人提供的财产线索经查证属实并实际执行到位的,可按申请执行人承诺的标准或者比例奖励举报人。奖励资金由申请执行人承担。
二、强化财产保全措施,加大对保全财产和担保财产的执行力度
6、加大对当事人的风险提示。各地法院在立案和审判阶段,要通过法律释明向当事人提示诉讼和执行风险,强化当事人的风险防范意识,引导债权人及时申请财产保全,有效防止债务人在执行程序开始前转移财产。
7、加大财产保全力度。各地法院要加强立案、审判和执行环节在财产保全方面的协调配合,加大依法进行财产保全的力度,强化审判与执行在财产保全方面的衔接,降低债务人或者被执行人隐匿、转移财产的风险。
8、对保全财产和担保财产及时采取执行措施。进入执行程序后,各地法院要加大对保全财产和担保财产的执行力度,对当事人、担保人或者第三人提出的异议要及时进行审查,审查期间应当依法对相应财产采取控制性措施,驳回异议后应当加大对相应财产的执行力度。
三、依法防止恶意诉讼,保障民事审判和执行活动有序进行
9、严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段,案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定,由执行法院受理。
案外人违反上述管辖规定,向执行法院之外的其他法院起诉,其他法院已经受理尚未作出裁判的,应当中止审理或者撤销案件,并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。
10、加强对破产案件的监督。执行法院发现被执行人有虚假破产情形的,应当及时向受理破产案件的人民法院提出。申请执行人认为被执行人利用破产逃债的,可以向受理破产案件的人民法院或者其上级人民法院提出异议,受理异议的法院应当依法进行监督。
11、对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。案外人违反上述管辖规定,向执行法院之外的其他法院起诉,并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人,或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配,执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的,可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议,有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审。
四、完善对被执行人享有债权的保全和执行措施,运用代位权、撤销权诉讼制裁规避执行行为
12、依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权。对于被执行人已经生效法律文书确认的债权,执行法院可以书面通知被执行人在限期内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的,执行法院可以依法强制执行该到期债权。
被执行人已经申请执行的,执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物。
13、依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权,执行法院可以依法冻结,待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的,不影响对该债权的保全。
14、引导申请执行人依法诉讼。被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的,执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定,向有管辖权的人民法院提起代位权诉讼。
被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产,对申请执行人造成损害的,执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。
五、充分运用民事和刑事制裁手段,依法加强对规避执行行为的刑事处罚力度
15、对规避执行行为加大民事强制措施的适用。被执行人既不履行义务又拒绝报告财产或者进行虚假报告、拒绝交出或者提供虚假财务会计凭证、协助执行义务人拒不协助执行或者妨碍执行、到期债务第三人提出异议后又擅自向被执行人清偿等,给申请执行人造成损失的,应当依法对相关责任人予以罚款、拘留。
16、对构成犯罪的规避执行行为加大刑事制裁力度。被执行人隐匿财产、虚构债务或者以其他方法隐藏、转移、处分可供执行的财产,拒不交出或者隐匿、销毁、制作虚假财务会计凭证或资产负债表等相关资料,以虚假诉讼或者仲裁手段转移财产、虚构优先债权或者申请参与分配,中介机构提供虚假证明文件或者提供的文件有重大失实,被执行人、担保人、协助义务人有能力执行而拒不执行或者拒不协助执行等,损害申请执行人或其他债权人利益,依照刑法的规定构成犯罪的,应当依法追究行为人的刑事责任。
17、加强与公安、检察机关的沟通协调。各地法院应当加强与公安、检察机关的协调配合,建立快捷、便利、高效的协作机制,细化拒不执行判决裁定罪和妨害公务罪的适用条件。
18、充分调查取证。各地法院在执行案件过程中,在行为人存在拒不执行判决裁定或者妨害公务行为的情况下,应当注意收集证据。认为构成犯罪的,应当及时将案件及相关证据材料移送犯罪行为发生地的公安机关立案查处。
19、抓紧依法审理。对检察机关提起公诉的拒不执行判决裁定或者妨害公务案件,人民法院应当抓紧审理,依法审判,快速结案,加大判后宣传力度,充分发挥刑罚手段的威慑力。
六、依法采取多种措施,有效防范规避执行行为
20、依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的,执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。
21、建立健全征信体系。各地法院应当逐步建立健全与相关部门资源共享的信用平台,有条件的地方可以建立个人和企业信用信息数据库,将被执行人不履行债务的相关信息录入信用平台或者信息数据库,充分运用其形成的威慑力制裁规避执行行为。
22、加大宣传力度。各地法院应当充分运用新闻媒体曝光、公开执行等手段,将被执行人因规避执行被制裁或者处罚的典型案例在新闻媒体上予以公布,以维护法律权威,提升公众自觉履行义务的法律意识。
参与执行分配申请书篇11
第一条 为加强食品生产许可管理，规范食品生产许可审查工作，依据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《食品生产许可管理办法》等有关法律法规、规章和食品安全国家标准，制定本通则。
第二条 本通则适用于食品药品监督管理部门组织对申请人的食品、食品添加剂(以下统称食品)生产许可以及许可变更、延续等的审查工作。
食品生产许可审查包括申请材料审查和现场核查。
第三条 本通则应当与相应的食品生产许可审查细则(以下简称审查细则)结合使用。使用地方特色食品生产许可审查细则开展生产许可审查的，应当符合《食品生产许可管理办法》第八条的规定。
第四条 对申请材料的审查，应当以书面申请材料的完整性、规范性、符合性为主要审查内容;对现场的核查，应当以申请材料与实际状况的一致性、合规性为主要审查内容。
第五条 法律法规、规章和标准对食品生产许可审查有特别规定的，还应当遵守其规定。
第二章 材料审查
第六条 申请人应当具备申请食品生产许可的主体资格。申请人应当根据所在地省级食品药品监督管理部门规定的食品生产许可受理权限，向所在地县级以上食品药品监督管理部门提出食品生产许可申请。
第七条 申请材料应当种类齐全、内容完整，符合法定形式和填写要求。申请人应当对申请材料的真实性负责。申请材料的份数由省级食品药品监督管理部门根据监管工作需要确定，确保负责对申请人实施食品安全日常监督管理的食品药品监督管理部门掌握申请人申请许可的情况。
申请人委托他人办理食品生产许可申请的，人应当提交授权委托书以及人的身份证明文件。
第八条 申请人申请食品生产许可的，应当提交食品生产许可申请书、营业执照复印件、食品生产加工场所及其周围环境平面图、食品生产加工场所各功能区间布局平面图、工艺设备布局图、食品生产工艺流程图、食品生产主要设备设施清单、食品安全管理制度目录以及法律法规规定的其他材料。
申请保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品的生产许可，还应当提交与所生产食品相适应的生产质量管理体系文件以及相应的产品注册和备案文件。
食品添加剂生产许可的申请材料，按照《食品生产许可管理办法》第十六条的规定执行。
第九条 申请变更的，应当提交食品生产许可变更申请书、食品生产许可证(正本、副本)、变更食品生产许可事项有关的材料以及法律法规规定的其他材料。
食品生产许可证副本载明的同一食品类别内的事项发生变化的，申请人声明工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施等事项发生变化的，应当按照本条第一款的规定提交有关材料。
申请人声明其他生产条件发生变化，可能影响食品安全的，应当按照本条第一款的规定提交有关材料。
保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品的生产企业申请变更的，还应当就申请人变化事项提交与所生产食品相适应的生产质量管理体系文件，以及相应的产品注册和备案文件。
第十条 申请延续的，应当提交食品生产许可延续申请书、食品生产许可证(正本、副本)、申请人生产条件是否发生变化的声明、延续食品生产许可事项有关的材料以及法律法规规定的其他材料。
保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品的生产企业申请延续食品生产许可的，还应当就申请人变化事项提供与所生产食品相适应的生产质量管理体系运行情况的自查报告，以及相应的产品注册和备案文件。
第十一条 许可机关或者其委托的技术审查机构(以下统称为审查部门)应当对申请人提交的申请材料的完整性、规范性进行审查。
第十二条 审查部门应当对申请人提交的申请材料的种类、数量、内容、填写方式以及复印材料与原件的符合性等方面进行审查。
申请材料均须由申请人的法定代表人或负责人签名，并加盖申请人公章。复印件应当由申请人注明与原件一致，并加盖申请人公章。
第十三条 食品生产许可申请书应当使用钢笔、签字笔填写或打印，字迹应当清晰、工整，修改处应当签名并加盖申请人公章。申请书中各项内容填写完整、规范、准确。
申请人名称、法定代表人或负责人、社会信用代码或营业执照注册号、住所等填写内容应当与营业执照一致，所申请生产许可的食品类别应当在营业执照载明的经营范围内，且营业执照在有效期限内。
申证产品的类别编号、类别名称及品种明细应当按照食品生产许可分类目录填写。
申请材料中的食品安全管理制度设置应当完整。
第十四条 申请人应当配备食品安全管理人员及专业技术人员，并定期进行培训和考核。
第十五条 申请人及从事食品生产管理工作的食品安全管理人员应当未受到从业禁止。
第十六条 食品生产加工场所及其周围环境平面图、食品生产加工场所各功能区间布局平面图、工艺设备布局图、食品生产工艺流程图等图表清晰，生产场所、主要设备设施布局合理、工艺流程符合审查细则和所执行标准规定的要求。
食品生产加工场所及其周围环境平面图、食品生产加工场所各功能区间布局平面图、工艺设备布局图应当按比例标注。
第十七条 许可机关发现申请人存在隐瞒有关情况或者提供虚假申请材料的，应当及时依法处理。
第十八条 申请材料经审查，按规定不需要现场核查的，应当按规定程序由许可机关作出许可决定。许可机关决定需要现场核查的，应当组织现场核查。
第十九条 下列情形，应当组织现场核查：
(一)申请生产许可的，应当组织现场核查。
(二)申请变更的，申请人声明其生产场所发生变迁，或者现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化的，应当对变化情况组织现场核查;其他生产条件发生变化，可能影响食品安全的，也应当就变化情况组织现场核查。
(三)申请延续的，申请人声明生产条件发生变化，可能影响食品安全的，应当组织对变化情况进行现场核查。
(四)申请变更、延续的，审查部门决定需要对申请材料内容、食品类别、与相关审查细则及执行标准要求相符情况进行核实的，应当组织现场核查。
(五)申请人的生产场所迁出原发证的食品药品监督管理部门管辖范围的，应当重新申请食品生产许可，迁入地许可机关应当依照本通则的规定组织申请材料审查和现场核查。
(六)申请人食品安全信用信息记录载明监督抽检不合格、监督检查不符合、发生过食品安全事故，以及其他保障食品安全方面存在隐患的。
(七)法律、法规和规章规定需要实施现场核查的其他情形。
第三章 现场核查
第二十条 审查部门应当自收到申请材料之日起3个工作日内组成核查组，负责对申请人进行现场核查，并将现场核查决定书面通知申请人及负责对申请人实施食品安全日常监督管理的食品药品监督管理部门。
第二十一条 核查组由符合要求的核查人员组成，不得少于2人。核查组实行组长负责制，组长由审查部门指定。
第二十二条 负责对申请人实施食品安全日常监督管理的食品药品监督管理部门或其派出机构应当派出监管人员作为观察员参加现场核查工作。观察员应当支持、配合并全程观察核查组的现场核查工作，但不作为核查组成员，不参与对申请人生产条件的评分及核查结论的判定。
观察员对现场核查程序、过程、结果有异议的，可在现场核查结束后3个工作日内书面向许可机关报告。
第二十三条 核查组应当召开首次会议，由核查组长向申请人介绍核查目的、依据、内容、工作程序、核查人员及工作安排等内容。
第二十四条 核查组实施现场核查时，应当依据《食品、食品添加剂生产许可现场核查评分记录表》中所列核查项目，采取核查现场、查阅文件、核对材料及询问相关人员等方法实施现场核查。
必要时，核查组可以对申请人的食品安全管理人员、专业技术人员进行抽查考核。
第二十五条 核查组长应当召集核查人员对各自负责的核查项目的评分意见共同研究，汇总核查情况，形成初步核查意见，并与申请人进行沟通。
第二十六条 核查组对核查情况和申请人的反馈意见进行会商后，应当根据不同食品类别的现场核查情况分别进行评分判定，并汇总评分结果，形成核查结论，填写《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》。
第二十七条 核查组应当召开末次会议，由核查组长宣布核查结论，组织核查人员及申请人在《食品、食品添加剂生产许可现场核查评分记录表》《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》上签署意见并签名、盖章。申请人拒绝签名、盖章的，核查人员应当在《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》上注明情况。观察员应当在《食品、食品添加剂生产许可现场核查报告》上签字确认。
参与执行分配申请书篇12
可见，参与分配有明显的特征：第一、参与执行分配的主体的限定性。即他债权人参与执行分配时，被执行人、申请执行人和他债权人都受到一定条件的限制。首先，被执行人只能是公民或其他组织，而不包括法人。被执行人之所以不包括法人，其原因在于作为被执行人的法人如果当其财产不足以清偿所有债务时，人民法院可以通过破产程序使债权人的债权得到有限的清偿。其次，他债权人必须是已经取得执行依据或者已经向人民法院提起诉讼的债权人。有些他债权人，虽然对债务人享有事实上的债权，但该债权人就该债务并没有向人民法院提起诉讼，没有取得执行名义，当然他也就不能成为参与执行分配中的他债权人。再次，申请执行人和他债权人只能是金钱或用金钱折算的债权的权利人。第二，执行程序的合并性。申请执行人和他债权人同是被执行人的债权人，但他们存在于不同的债权债务关系之中，一般地，如果他们申请执行的话，会发生不同的强制执行法律关系。现在允许他债权人参与分配，实际上是将本应先后发生的强制执行法律关系归入到同一执行程序中合并处理，其目的不仅在于通过几次执行为一次分配从而达到诉讼经济的效果，更为重要的是让他债权人和申请执行人通过一次分配来实现平等地受偿，保护多头债务之债权人的合法债权，进而产生执法公正的功效。
二、参与分配的立法原则
（一）各国参与分配的立法原则
债权人申请执行后他债权人申请参与分配的，对该数个债权人的债权如何清偿，各国的立法大致遵循三种原则。［1］1优先原则
优先原则是指多个债权就同一债务人的财产强制执行时首先对该债务人财产进行强制执行的债权人，可以优先就同一财产为强制执行的后债权人而受到清偿的满足。现行采取优先原则的国家，在大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先原则又称德国原则。另外，英美法系的英国和美国也采用优先原则。优先原则所依据的公平原则，是一种竞争机会的公平。用心勤勉于信用调查及适时努力收取债权的人，应当收到比较优越的报偿，这样才符合公平的要求。而且采取优先原则手续简便，操作容易。能迅速查封财产并进行拍卖或变卖程序，对于强制执行能发挥迅速的功能。
2平等原则
平等原则指各债权人在强制执行程序中，不因查封时间或申请参与分配时间的先后，而使执行债权有优先和次后之分，多个债权人对同一标的物申请强制执行的，或在执行程序结束，他债权人参与分配的，应就对被查封之物拍变卖所得，一律依各债权人债权额的比例平均清偿。平等原源于罗马法，现行采取平等原则的国家主要有法国、意大利、日本等，平等原则认为债权平等是债法的基本原则，债务人的总财产应为全体债务的担保。所以查封拍卖债务人财产所得价金，在未交付债权人之前，仍为债务人财产之一部分，如债权人在实体上无担保权益存在，则该价金应提供全体债权人平均受偿，这样才符合各债权平等的要求。而且在平等原则制度下，执行债权人为避免其他债权人参与分配，会迅速促使执行程序终结，以便自己获得最大清偿，所以执行功能迅速。
3团体优先原则
团体优先原则，以瑞士法为代表，也称瑞士原则。其内容是：在强制执行程序中，确定债务人参与分配的时间，在一定时间内申请参与分配的各债权人平均受偿，并对该期限后申请参与分配的债权人产生优先权。团体优先原则是优先原则和平等原则的折衷，故又称折衷原则。我国台湾地区现行的执行法也采取的是团体优先原则。
（二）我国参与分配原则
目前我国对执行财产的参与分配没有立法，仅仅是《适用民事诉讼法意见》与《执行规定》这两个司法解释，我国有关部门正在酝酿出台强制执行法。我国强制执行法的制定必然面临着执行财产分配原则的定位问题。根据1982年我国民事诉讼法（试行）第180条第1款规定：被执行人被执行的财产不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿：（一）工资、生活费；（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。据此规定，可以说我国也曾采用过平等原则。但是，这是在当时由于我们对破产制度认识局限性，在缺少破产制度的情况下而采取的权宜之计。这个时代色彩极浓的制度不合理性由该条第（三）项规定之清偿顺序就可见一斑，但对于那个时代的立法者而言，可做的可能也就这么多了。之后，随着我们经济制度的变化，随着我们对企业制度理解的加深，法律制度也取得了长足的进步。1986年4月民法通则的颁布，对市场主体作了大体的规范，确立了法人制度。同年12月又颁布了企业破产法（试行），虽适用主体及其有限（限于全面所有制企业法人），但也不能不说是一个进步。1991年4月颁布了新的民事诉讼法，1982年的民事诉讼法（试行）至此完成其历史使命。破产制度在新民事诉讼法中得到了进一步的明确，破产制度的适用范围也得到了扩张，破产主体扩展到了一般的企业法人。至此，我们虽然可以对破产法提出这样那样的批判，但它还是在艰难的进取中得到了发展。可是新民事诉讼法虽然明确了破产的条件，却没有明确执行财产分配的问题。但从民事诉讼法（试行）第180条的明确废弃来看，应当说由于破产制度的介入而抛弃了完全的平等原则，所以就有最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第297条的规定，平等原则的适用显然也应被限制、被淡化。1998年最高人民法院《执行规定》出台后，最高人民法院《适用民事诉讼法意见》中关于执行问题的规定基本上不再被引用，出于与破产制度协调的考虑，依最高人民法院《执行规定》第88条、第89条的规定，在被执行人的财产足以清偿全部债务时，财产分配采取优先原则。企业法人的财产不足清偿全部债务的，则不适用优先原
则，而告知当事人依法申请债务人破产。同时，在执行主体为自然人或者企业法人以外的组织时，继续适用平等原则。不过这里的平等原则也是有限的平等原则，只有作为债务人的自然人或企业法人之外的其他组织的全部或主要财产被一个法院查封时，其他有执行名义的债权人才可申请参与分配。有人通过对上述司法解释的分析总结，称我国执行分配采取的原则是“混合主义”［2］。认为混合主义是优先原则与平等原则的并用，它根据被执行主体（债务人）的性质以及财产状况的不同，决定采取优先原则还是平等原则。在被执行主体是企业法人，并且该企业法人的财产可以足额清偿全部债务时，贯彻优先原则。对自然人或企业法人之外的其他组织执行时，原则上坚持优先原则。只有当该债务人的全部或主要财产已被某一法院查封时，其他债权人可以申请参与分配，此时适用平等原则。也就是说，在强制执行程序中处理多个债权人对一个债权人请求清偿的执行分配时，我们首先采取的原则应是按顺序受偿的优先原则，只有在有限的情况下采取平等原则的参与分配制度。
笔者认为，从执行规定有关的内容上看，是采取了优先原则与平等原则并用的执行分配原则。但是，该规定只对按债权额比例受偿的参与分配制度的条件和程序作了较明确和详细的规定。对于按采取执行措施先后的顺序受偿的优先原则，该规定在适用前提和适用程序等方面都没有作出明确的规定，实践中对此争议也很大。
三、我国参与分配程序的缺陷及完善
参与分配是各国执行法中普通存在的一项制度。在目的上，国外规定分配的首要目的在于使各债权能够在同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，其次是使各债权人公平分担债务人退延或不能清偿的风险和损失，与其相反，我国参与分配制度的重要功能是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其他组织资不抵债的问题，应当说，最高人民法院在《适用民事诉讼法意见》及《执行规定》中确立的参与分配制度，不过是为解决执行实践中的难题而采取的权宜之计。我国参与分配制度的设立比各国晚，在理论和实践中有许多不足之处，因此，必须通过立法、司法等手段规范和完善这一制度。而建立科学有效的参与分配制度是一项庞大系统的工程，我们应当立足于长远的目标，使之随着市场经济的逐步发展得到解决。
1.分配时间缺陷及完善
关于我国申请参与分配的时间，《适用民事诉讼法意见》第298条第2款规定的是：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”而《执行规定》第90条规定的是，被执行的财产被查封、扣押、冻结后，至其财产被执行完毕前可以提出参与分配申请。两个司法解释在参与分配申请提出时间的始期与终期不一致。
关于申请时间的始期，《适用民事诉讼法意见》规定是执行程序开始后。虽说他债权人参加到已开始的执行程序中，是参与分配的一个重要特征，但参与分配的目的是就执行所得的财产进行公平分配，平等地保护债权人的债权。若申请执行人刚一申请执行，启动执行程序，就允许他债权人参与分配，一来法院还没有执行到财产，进行分配根本就无从谈起，二来这样会培养他债权人的懒惰心理，使其怠于履行查找、提供被执行人的财产状况或线索等义务，这样对申请执行的债权人在程序上是不公平的。而《执行规定》的申请时间始期为被执行人的财产被采取强制执行措施后，是比较合理的。
关于参与分配时间的终期，《适用民事诉讼法意见》规定是“被执行人的财产被清偿前”，《执行规定》是“在被执行人的财产执行完毕前”。这两种终期时间规定，在实际操作中，都比较难以把握，尤其《执行规定》的“执行完毕前”更是含义不明，难以界定。最高人民法院关于申请参与分配终期时间的规定属于概括式。如何准确理解“被执行人的财产被清偿”、“被执行人的财产被执行完毕”的含义？按通常的概念，被执行人的财产可以被查封、扣押、冻结、变卖，但不能被“清偿”，只有债权才能被“清偿”。笔者认为，对“被执行人的财产被清偿”和“被执行人的财产被执行完毕”时间，宜理解为被执行人财产被拍卖或变卖终结前，不经过拍卖或变卖的，为首次分配表作成前，而不宜理解为将执行所得金额交付债权人；如果按后者理解，他债权人可以在分配表作成后申请参与分配，就需要再采取执行措施和不断修改分配表，使执行程序难以顺利完结，不利于保护当事人的合法权益。所谓对被执行人财产拍卖或变卖终结，是指各个标的物拍定或卖定之时而言；但拍卖人逾期不交款而再行拍卖时，有认为以最初的拍卖为准的，有认为即恢复未拍定前之状态而在再行拍定之时为拍卖终结的，认识不一。所谓不经拍卖或变卖，指因强制执行所得的金额未经拍卖或变卖程序而言，如债务人自行缴纳的现金。我国执行立法在分配时间上要统一，以便于实际操作。
2.增设参与分配异议和异议之诉制度
按照最高人民法院关于参与分配的规定，可以申请参与分配的他债权人限于取得执行依据的债权人和对执行标的物有担保物权的债权人。参与分配的异议是针对无执行依据的他债权人的一种执行救济手段，对已取得执行依据的债权人来说，其申请参与分配的准否由执行法院决定，不需要征求各债权人和债务人的意见，不存在参与分配异议和参与分配异议之诉的问题。但是，担保物权人对作为执行标的物的担保物请求行使优先受偿权时，参考使用参与分配异议和异议之诉制度就有其现实意义。《执行规定》规定担保物权人可以参与分配，在对担保物的执行中，担保物权人要求行使优先受偿权即是参与了执行程序，仍是以执行所得受偿，和参与分配的实质一样。首先，担保物权人所主张的优先受偿权对其他各债权人及债务人利益的影响甚大，因为该担保物权并未经依法确认，对其存在、范围和应否行使质疑很正常，执行法院在决定允许其行使时应先征求各债权人及债务人的意见；其次，一旦有债权人或债务人对担保物权本身或其行使予以否认，则发生了关于担保物权及其行使的权益争议，如何妥善处理至为重要。虽然现行参与分配制度没有规定参与分配异议之诉，但执行法院为慎重起见，完全可以告知担保物权人立即起诉，以确认其担保物权的存在，待审判结果以确定是否优先受偿。这样，一方面使执行人员避开了对关于担保物权益纠纷能否处理、处理当否等纠纷；另一方面可以充分公平地保护担保物权人、其他债权人和债务人的合法权益。故建议在执行立法中增设参与分配异议和异议之诉制度。
3.优先权、担保物权的债权参与分配问题
《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”根据这一规定，具有优先权、担保物权人除了可以依照法律规定通过案外人异议的途径主张优先受偿外，还可以根据该规定通过参加参与分配程序主张自已优先受偿权利。担保物权的债权人依法享有优先受偿权，这个没有争议，但是优先权的范围指的是什么，《执行规定》中没有作出解释，令人费解，而先行采取查封、扣押或冻结等执行措施的案件，其债权是否具有优先权，如前所述也同样有持肯定与持否定的两种不同倾向。笔者认为《执行规定》中优先权，应当是指法律有规定的优先权，而目前法律中就海商法有规定优先权，根据海商法第21条、第22条、第25条规定，向船舶所有人、承租人、营运人请求船员劳动报酬、保险费用、船舶营运中的人员伤亡赔偿、港口费、海滩救助费用的权利人，对产生该请求权的船舶具有优先受偿的权利，称为“船舶优先权”，具有优先对船舶的留
置权和抵押权受偿权。除此之外，其他普通债权，包括先行采取查封、扣押或冻结措施的债权，在参与分配的情况下均不具优先权。因此，应对《执行规定》上的此类规定进一步完善。
4.法院是否有义务告之他债权人申请参与分配问题
查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时应否公告告知其他债权人可申请参与分配。《适用民事诉讼法意见》和《执行规定》均未规定查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院有这项义务，所以在实践中也没有法院这样做。笔者认为这是最高人民法院在制定上述司法解释时的疏漏，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时应该公告通知其他债权人可申请参与分配，理由如下：
（1）在对船舶进行执行时，我国都是实行参与分配制度的。最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》规定，拍卖公告中必须包括通知其他债权人办理债权登记事项的内容。既然在对船舶进行执行时必须通知其他债权人，那么法院在对其他财物进行执行而且发现应该适用参与分配时就没有理由不这样做。
（2）设立参与分配制度的本意是为了维护所有已经取得执行依据或者已经起诉的债权人之间的公平受偿，《执行规定》虽对此作了修改，但仍意在维护所有已进入执行程序的债权人之间的公平受偿。如果查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院明知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时不告知其他债权人可申请参与分配，而是让自己的当事人先足额受偿，有违设立参与分配制度的本意。
（3）《执行规定》第93条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。现实中由于有些地方的公证、工商行政管理部门尚未开展办理投资权益或股权、企业设备等动产的抵押登记业务，如果法院查封、扣押或冻结的这些地方的这类财产，处理时未经拍卖，而被执行人又不告知抵押情况的话，法院就发现不了有无人对这些财产享有担保物权。在这种情况下，如果不经过前述的公告告知程序，享有担保物权的债权人就很难获悉抵押物将被处理的消息，自然也就无法主张优先受偿权。这样，不仅侵犯了这类债权人的权利，而且造成执行错误。
（4）公告有利于公正执法。在现在没有规定公告告知程序的情况下，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院包括经办执行员执法的自由度很大，有的为了照顾自己的当事人，在得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时有意加快执行进度，让自己的当事人先足额受偿或超比例受偿；有的只私下通知本地的债权人或跟自己有关系的债权人参与分配等等。而规定公告告知程序进而规定提出参与分配申请的期限后，上述问题都可以杜绝，从而做到执法公正。
5.建议增设提存制度
我国允许已取得执行依据和已起诉的债权人可以参与分配，对已取得执行依据的有明确的债权可以分配，但对已起诉而没有取得执行生效法律文书的债权人，在分配程序中实施分配时，如何操作，我国没有明确的规定，这是司法程序上的一个漏洞和缺陷。建议增设提存制度，将执行所得金额进行分配后存在法院受付与债权人受领分得金额的问题。受付与受领往往存在时间差，有设立提存制度之必要，理由如下：（1）对于已经起诉的债权人，尚未败诉的风险，参与分配程序不能因此而停止，为了不影响执行程序的进程，应当设立提存制度，将应分得的金额进行提存，之后视胜诉或败诉对提存的金额进行处理。（2）债权人之间对分配的金额有争议时应将有争议的部分予以提存，而将其他无异议的部分先行分配，其提存的部分待法院判决、裁定确定后再行处理。（3）对未到的债权人的应分配的金额也宜由主持分配的法院暂为提存，不能因该债权人未到场视为放弃债权，对之重新分配。
6.建议增加有关分配表的规定
参与执行分配申请书篇13
一、案外人异议之诉的实体性和独立性
民事诉讼法之所以将案外人异议之诉与一般意义上的民事诉讼相区分开来并作为一种特殊类型的诉讼加以规定，其根本原因是缘于案外人异议的实体性和独立性。
（一）案外人异议的实体性—以权属争议为例
执行实践中，案外人异议多为对执行标的物主张所有权以阻止执行，故本文关于案外人异议的分析主要以执行标的物的权属争议为考察对象。执行程序在性质上属于非讼事件，[1]其对可供执行财产权属的判定只能根据占有状态、登记状况等表面证据进行形式审查，即被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权可以视为被执行人所有的财产。[2]一般情况下，依据这些标准所认定的财产权属是符合实际的，但在现实生活中由于借用、租赁、恶意转移财产等原因，被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产或者其他财产权不一定为被执行人所有。当这些财产因被执行人未自觉履行债务而被查封、扣押、冻结时，其真正所有权人的权益便受到了威胁，就有必要为其提供救济途径。对此，1991年民事诉讼法所规定的救济途径为案外人向执行法院提出异议后由执行机构的执行员进行审查并作出裁定，这种审查囿于执行机构和执行员的职权只能是非诉审查。然而，权属争议类案外人异议的本质实际上是案外人对执行法院查封、扣押、冻结的财产主张所有权，是一种实体性的权利义务关系争议。对此实体性的异议仅仅通过非经质证、辩论的非诉程序予以审查和确定，有违涉及实体事项的争议应当通过判决等诉讼程序加以解决的民事诉讼法基本原理，[3]也混淆了执行机构与审判机构的职能分工。
基于案外人异议的实体性，有观点认为执行机构先行审查的程序设置是错位和累赘的，[4]也有观点认为案外人先行向执行机构提出异议并不是案外人异议之诉的前置程序。[5]笔者认为，上述观点是值得商榷的。这是因为：第一，从我国的执行实践来看，不少被执行人总是绞尽脑汁地采取各种方法转移、隐匿财产，其中惯用的手段之一就是与案外人通谋由案外人出面对执行标的物主张权利以对抗执行。在此情形下，由执行机构先行审查并作出裁定，无疑能够起到减少当事人诉累、节约司法资源和提高执行效率的作用。[6]第二，随着我国物权法的颁行和财产登记制度的完善，财产权属状况越来越明晰，在此情形下由执行机构通过相对简单的程序对案外人异议先行审查，其后无论是作出支持案外人异议的裁定还是驳回案外人异议的裁定都能够起到释法、教育的效用，避免一旦表示异议就必须另行提起诉讼的呆板与繁琐。第三，若实行案外人直接另行提起诉讼的做法，由于案外人提起异议之诉并不产生停止执行的法律后果，[7]则可能出现审判部门业已对案外人异议进行审理而执行机构不问甚至不知案外人异议的尴尬。相反，由执行机构先行审查能够使得执行机构较为全面地了解案外人的异议主张和相关证据，进而决定是否继续予以强制执行。总之，对案外人异议由执行机构先行审查是符合执行效率的价值取向的，也是符合我国的国情和执行实践的。
（二）案外人异议之诉的独立性
在民事诉讼法执行编修改的过程中，与需要确立案外人异议之诉截然相反的一种观点认为，案外人异议的目的主要是通过主张特定标的物的所有权以排除执行，对此通过一般意义上的确权诉讼即可实现，无需再行确立特殊的案外人异议之诉制度。笔者认为，持这种观点者并没有认识到案外人异议之诉与确权诉讼之间的区别，将两者相混淆起来。案外人异议之诉与确权诉讼的本质上的区别在于两者的功能和性质定位不同。主要表现为：案外人异议之诉旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种。而确权诉讼旨在确定系争标的物的所有权等实体权利以明确相关当事人之间的权利状态，与执行行为并没有直接的联系。倘若认为案外人异议之诉等同于确权诉讼并可为确权诉讼所替代，则囿于确权诉讼的功能，其仅能起到确认案外人对执行标的物是否享有实体权利的作用，无法达到确认执行行为是否违法进而是否应当排除执行的目的。[8]例如，根据物权法第20条第1款之规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意处分不动产的不发生物权效力。据此，在执行程序中预告登记的不动产虽然登记在被执行人名下，但如果执行法院未经预告登记权利人的同意而径予拍卖，则预告登记权利人便享有提出案外人异议和案外人异议之诉的权利。在此情形下，如果执行当事人、案外人就预告登记是否成立并不争执、执行法院经形式审查也认为预告登记成立的情况下由确权诉讼替代案外人异议之诉，一方面违反无争不成讼的基本诉讼原理，强迫有关利害关系人提起确权诉讼以确定预告登记权利是否存在，无异于徒增讼累；另一方面，即使案外人提起了确权诉讼，受理法院也仅能就预告登记是否成立进行裁判，这样的裁判无法直接产生阻止执行的效力，案外人意在阻止执行的诉讼目的还是无法实现。
二、案外人异议之诉的诉讼标的
案外人异议之诉的诉讼标的不仅直接影响到案外人异议之诉的诉讼构造及其功能实现，而且关系到案外人异议之诉与执行行为异议以及申请再审等相关制度之间的竞合与协奏。
（一）案外人异议之诉的诉讼标的
关于案外人异议之诉的诉讼标的，主要有两种观点：一种观点认为案外人异议之诉是案外人对系争标的物主张实体权利并请求排除执行，因此其诉讼标的有二：案外人主张的实体权利是否存在和案外人排除执行的请求能否成立。另一种观点认为，案外人异议之诉的最终目的是为了排除执行，主张实体权利只是排除执行的原因和基础，故其诉讼标的仅为案外人排除执行的请求能否成立。对此，可以肯定的是，案外人排除执行的请求能否成立作为案外人异议之诉的诉讼标的是无可争议的。至于案外人所主张的实体权利是否存在是不是案外人异议之诉的诉讼标的则应当根据有关利害关系人之间对之是否争执而有所区别。如果申请执行人对案外人主张的实体权利没有争执，在案外人异议之诉的裁判中无需对实体权利是否存在作出裁判，在这种情形下，案外人主张的实体权利是否存在自然不是案外人异议之诉的诉讼标的。如果申请执行人对案外人主张的实体权利有所争执，由于案外人主张的实体权利对于其排除执行的请求能否成立具有决定性意义，因此在案外人异议之诉的审理过程中必然需要对之进行审理。这种审理不仅是对相关事实的查明和认定，而且直接关系到案外人所主张的实体权利是否存在及其归属，为了避免就同一事件在他案中再行争执和重复审理，法院在案外人异议之诉中应当对之作出具有既判力的裁判。在此情形下，为了使得诉讼标的与既判力范围相一致，[9]应当将案外人所主张的实体权利是否存在作为案外人异议之诉的诉讼标的。因此，案外人提起的诉讼是否构成案外人异议之诉不能仅依凭其案外人的身份予以判断，还必须结合相应的诉讼标的加以确定。如果案外人在起诉时仅主张实体权利而未请求排除对系争标的物的执行的，人民法院的相关部门在立案、审理时应当予以释明并在探求案外人本意的基础上作出相应的变更。在案外人异议之诉的裁判结果上，则依原告的诉讼请求和有关利害关系人的争执情况而有所不同：其一，案外人排除执行的请求能够成立或者不能成立，对系争标的物应当停止执行或者继续执行，而对案外人主张的实体权利是否存在因无争执而不作裁判。其二，案外人主张的实体权利和排除执行的请求均成立，对系争标的物应当停止执行。其三，案外人主张的实体权利成立，但该实体权利尚不足以排除对系争标的物的执行，排除执行的请求不能成立。其四，案外人主张的实体权利和排除执行的请求均不成立。
（二）案外人异议与执行行为异议
执行行为异议是指，根据民事诉讼法第202条之规定，执行程序中的当事人或者利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向执行法院提出书面异议，对执行法院就书面异议审查裁定不服的还可以向上一级人民法院申请复议。执行行为异议在学理上亦称为“执行异议”或者“关于执行方法之异议”，[10]性质上属于程序性救济。至于法院的违法执行行为是否侵害了当事人或利害关系人的实体权利则在所不问。[11]因此，案外人认为执行行为违法，何种情形下应当提出执行行为异议，何种情形下应当提出案外人异议则不无疑问。例如，案外人认为执行法院未能根据《查封规定》第2条所规定的财产权属判定标准查封了由其占有的动产或者登记在其名下的不动产、特定动产及其他财产权，在此情形下其应当提出执行行为异议还是案外人异议？还如，被执行人所扶养的家属作为案外人时，其认为执行法院未能根据《查封规定》第5条至第7条之规定为其保留生活所必需的房屋和生活用品，在此情形下其应当提出执行行为异议还是案外人异议？对此，笔者认为执行行为异议和案外人异议虽然都具有纠正违法执行行为的功能，但两者之间还是有着本质区别的，这主要表现为执行行为异议旨在纠正执行程序和执行措施上的违法，其并不以排除执行为必要，而案外人异议则旨在通过主张实体权利以排除执行。由是观之，可予提出案外人异议的只要同时符合执行行为异议要件的均可提出执行行为异议，两种救济制度之间存在竞合的现象。在此情形下，有观点认为可以并行适用，[12]或者由当事人自由选择适用且互不排斥。[13]对此，笔者认为考虑到通过异议审查、诉讼审查的案外人异议制度远较通过异议审查、复议审查的执行行为异议制度来得完备，因此应当将执行行为异议的适用范围界定为仅通过形式审查即可确定的事项上，对于通过形式审查难以确定的事项则应当通过案外人异议予以救济。此外，两种救济途径可并行适用意味着对同一异议可重复审查，如此必将造成执行迟延和执行成本的增加，也会滋生两次审查结果互相矛盾之流弊，因此两者之间只能择一适用。鉴于可否排除执行的复杂性和对于案外人、执行当事人利害关系的重大性，通过异议审查、诉讼审查的案外人异议予以救济较为妥当。换言之，案外人请求排除执行的，应当依据民事诉讼法第204条规定提出案外人异议，反之则可以依据民事诉讼法第202条规定提出执行行为异议。
（三）案外人异议之诉与申请再审
民事诉讼法第204条规定，案外人、当事人对执行法院就案外人异议审查裁定不服，并认为据以执行的原裁判错误的，依照审判监督程序办理。在执行实践中，需要通过审判监督程序予以救济的情形主要有两种：其一，据以执行的原裁判错误地判令债务人将案外人所有的特定物交付给债权人。其二，据以执行的原裁判错误地将不需要承担担保责任的案外人的财产作为担保物并判令债权人对之享有优先受偿权。在执行法院裁定支持案外人异议的情况下，如执行当事人认为据以执行的原裁判确有错误的，自可依据民事诉讼法第178条之规定向上一级人民法院申请再审。而在案外人异议被裁定驳回的情形下，据以执行的原裁判即使有错误也不会损及申请执行人和被执行人的合法权益，因此有启动审判监督程序积极性的只能是合法权益可能受到侵犯的案外人。同时，由于案外人异议是与原裁判相关的，依法仅能按照审判监督程序办理而不得提起案外人异议之诉。这一点与我国台湾地区的规定不同。就提起再审而言，由于提起再审的主体为诉讼当事人以及原判决既判力所及的第三人，[14]而案外人并不是原判决既判力所及的第三人，故其无权提起再审。就第三人撤销诉讼程序而言，由于适用该程序须以第三人无其他法定救济途径为前提，在第三人可以提起异议之诉的情况下，不得适用该程序。[15]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督解释》）第5条对民事诉讼法的规定予以突破，赋予案外人在对原裁判所确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼予以救济时享有申请再审的权利。[16]具体到执行程序中，有观点认为案外人对执行标的物提出书面异议的，执行法院经审查认为案外人异议成立的，可据此作出中止对该标的物执行的裁定，其后再由案外人向有关法院申请再审。[17]对此，笔者认为该观点在逻辑上是存在缺陷的，这是因为根据民事诉讼法第204条之规定，案外人异议按照审判监督程序办理的前提是其异议被执行法院裁定驳回且其对该驳回裁定表示不服。反之，若执行法院认为案外人的异议成立并作出中止对系争标的物执行裁定的，案外人则无再行申请再审的必要。此时如申请执行人不服该裁定并认为原裁判没有错误的，则可以根据民事诉讼法第204条之规定提起许可执行之诉以资救济，如申请执行人或者被执行人认为原裁判有错误的，则可以通过申请再审予以救济。据此，在民事诉讼法的规定下，案外人无从通过案外人异议之诉对确有错误的原裁判予以救济，但可以根据《审判监督解释》第5条第1款之规定申请再审，但此申请再审无需以执行法院支持其异议并作出中止对系争标的物执行的裁定为前提。
三、案外人异议之诉的价值实现
案外人异议之诉作为一种特殊类型的诉讼，与一般意义上的民事之诉有着不同的产生原因和价值追求，为了实现其价值就有必要为其设置有别于一般民事诉讼的程序构造。
（一）案外人异议之诉的诉讼构造
案外人异议之诉与一般民事诉讼在构造上的区别主要表现在当事人、管辖法院、起诉期限和起诉的法律后果等几个方面。
第一，案外人异议之诉的当事人。案外人异议之诉的原告自是案外人无疑。但这里也有一个问题值得研讨，即案外人因提出异议也无从享受实益而怠于向执行法院提出异议的，对其享有债权的第三人可否代位提出案外人异议和案外人异议之诉。从合同法第76条第1款的规定来看，代位诉讼的对象应当仅限于债务人对次债务人所享有的到期债权，提出异议以排除执行似不属于债务人所享有的到期债权。但从另一个方面来看，如果不允许第三人代位提出异议则可能影响到其债权的实现。因此，笔者认为第三人代位提出案外人异议和案外人异议之诉是符合代位权的性质的，在案外人怠于行使异议权的情况下应当赋予对其享有债权的第三人代位提出案外人异议和案外人异议之诉的权利。[18]至于案外人异议之诉的被告，由于案外人的主张与申请执行人的利益形成冲突，故此应当以申请执行人为被告。这里的申请执行人应当包括申请参与分配的申请执行人。有学者认为，申请参与分配的申请执行人作为案外人异议之诉适格被告的还必须取得执行依据，仅有未取得执行依据的担保物权人、优先权人等申请参与分配的申请执行人否认案外人享有排除执行权利的，案外人没有提起异议之诉的必要。[19]对此，笔者认为不然，因为无论是启动执行程序的申请执行人还是申请参与分配的申请执行人，无论是取得执行依据的申请参与分配的申请执行人还是尚未取得执行依据但有权申请参与分配的申请执行人，在法律地位上都是申请执行人，只要其与案外人之间就案外人是否享有实体权利并能否排除执行产生争执的，都有作为被告的必要。申请执行人为多人时，案外人应当以否认其享有实体权利并可排除执行的申请执行人为被告或者共同被告，被执行人亦否认案外人享有实体权利并可排除执行的，还应当以被执行人为共同被告。反之，未否认案外人享有实体权利并可排除执行的申请执行人或者被执行人因其与案外人之间并无争执，没有必要将其作为共同被告，也无必要列为第三人。
第二，案外人异议之诉的管辖法院。案外人异议之诉应当由执行法院专属管辖，[20]这是因为：其一，对案外人异议之诉所作出的裁判关涉到对执行措施、执行机构先行审查裁定效力的认定，对此显然由采取执行措施和作出先行审查裁定的执行法院作为管辖法院较为妥当。非此便会出现其他法院甚至是下级法院通过裁判确定执行法院执行措施和先行审查裁定是否合法、适当的现象。其二，案外人异议之诉是由执行案件衍生而来的，与执行案件关系密切，由执行法院作为管辖法院一方面有利于负责审理的审判部门和负责执行的执行机构之间及时交换信息、合理安排审理时间以提高审理的效率并促进执行，另一方面也能够方便申请执行人、被执行人和案外人参加诉讼，避免在不同法院之间的奔波。既然案外人异议之诉应当由执行法院专属管辖，那么在具体适用时则不应受级别管辖和其他专属管辖的规定而有所改变。换言之，不论系争标的物的种类、标的额的大小、也不论系争权利义务关系的类型，案外人异议之诉都无一例外地由执行法院专属管辖。
第三，案外人异议之诉的起诉期限和起诉的法律后果。关于案外人异议之诉的起诉期限，德国、日本以及韩国等国家的相关法律并未作出限定，从我国台湾地区来看，其“强制执行法”第15条规定，案外人必须在强制执行程序终结前提起异议之诉。所谓强制执行程序终结是指，在金钱债权的情形下对特定标的物已经变价、价款已经交付申请执行人的即视为执行程序终结，在交付特定物的情形下特定物已经取交申请执行人占有的即视为执行程序终结。[21]从我国的规定来看，由于在案外人异议之诉前设置了执行机构的先行审查程序，为了敦促案外人及时启动诉讼救济程序，促进执行效率，案外人应当在收到驳回其异议的裁定之日起15日内提起诉讼。案外人超过该期限提起诉讼且未有延期事由或者申请延期未获准允的，则丧失了提起诉讼的权利。对于超过起诉期限无从提起案外人异议之诉予以救济的案外人如果其合法权益确实受到了侵害，由于受益的主体要么是申请执行人要么是被执行人，则其可以以申请执行人或者被执行人为被告另行提起损害赔偿或者返还不当得利之诉。[22]由于案外人是在其异议被执行机构裁定驳回的情况下才提起异议之诉的，因此其提起异议之诉原则上不具有停止执行的效力。但如果执行法院认为案外人的诉讼请求确有理由或者案外人提供充分、有效的担保请求停止执行的，执行法院可以裁定停止对系争标的物的处分。如果申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，执行法院则应当继续执行。案外人请求停止执行或者申请执行人请求继续执行确有错误并给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
（二）另行提起诉讼的禁止
在执行实践中，被执行人为了逃废债务往往与案外人合谋另行提起确权诉讼并通过自认、达成和解、调解协议等形式转移财产。有些案外人甚至先向执行法院提出异议，当其所提出的异议被裁定驳回后，其并不在法定期限内提起案外人异议之诉，而是在此期间或者在此之后根据一般的管辖原则向有管辖权的其他人民法院提起诉讼，甚至在案外人异议之诉被驳回后再向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。对此，有观点认为案外人异议之诉与案外人以被执行人为被告另行提前的诉讼是两个不同的诉讼，案外人分别提起诉讼时是无法阻止的。[23]笔者认为，既然执行法院根据国家公权力已经对系争标的物采取了强制执行措施，那么案外人如有异议就必须向执行法院先行提出案外人异议，并在异议得不到支持时再依法提起案外人异议之诉。否则，若允许案外人或者被执行人对执行法院已经采取强制执行措施的执行标的物另行提起诉讼则会因申请执行人无法参加进来而使得诉讼中的争执和对抗性大为降低，甚至出现被执行人与案外人合谋，制造假诉讼的情形，[24]如此不仅会滋生恶意对抗执行的流弊，危及执行权威，而且还会造成司法资源的浪费和不同法院就同一事项作出相互矛盾的裁判，损害司法权威。有鉴于此，立法上禁止就已为执行法院采取强制措施的执行标的物另行提起诉讼就显得至为重要。然而，在现有案件信息管理条件下由于不同法院间无法做到信息共享，仅靠受理法院审查以杜绝另行提起诉讼在实践中是无法实现的。为了最大限度地减少另行提起诉讼产生的问题，还应当从以下两个方面予以完善：其一，明确规定其他法院在立案受理后发现案外人与被执行人系争标的物在立案前已为执行法院采取强制执行措施的，应当根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第139条、第186条之规定裁定驳回起诉；已经作出生效裁判的，则应当启动审判监督程序并根据上述司法解释第210条之规定裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。其二，明确规定案外人或者被执行人明知执行法院业已对系争标的物采取强制措施的情况下仍向其他法院另行提起诉讼的，可以根据民事诉讼法第102条之规定追究被执行人和案外人妨害民事诉讼的责任。执行法院对系争标的物采取强制措施前，被执行人已经与案外人合谋通过诉讼的形式转移财产的，则可以由申请执行人提请检察机关抗诉或者提请作出生效裁判的人民法院院长或者上级人民法院启动再审程序予以救济。
注释:
[1]参见汪祎成：《强制执行法实用》，三民书局股份有限公司1978年版，第3页。
[2]参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第2条第1款。《物权法》第6条关于物权的设立和变动的公示方法的规定对该司法解释的精神总体上也予以了肯定。
[3]参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第54页。
[4]参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。
[5]参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。
[6]参见赵晋山：《民诉法执行编修改重点释义之六—赋予案外人提出异议之诉的权利》，载《人民法院报》，2007年12月7日。
[7]参见德国民事诉讼法第769-771条、日本民事执行法第36-38条、韩国民事执行法第48条以及我国台湾地区“强制执行法”第18条。
[8]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第649页。
[9]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第202页。
[10]陈世荣：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司1980年版，第112页。
[11]德国民事诉讼法第766条、韩国民事执行法第16条、我国台湾地区“强制执行法”第12条也做了类似的规定。
[12]同注[9]，第202页。
[13]参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2000年版，第161页。
[14]参见陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局股份有限公司2005年版，第377页。
[15]参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局股份有限公司2006年版，第727页。
[16]另有观点认为，执行程序外的案外人申请再审须以案外“无法提起新的诉讼解决争议”为前提，而执行程序中的案外人申请再审则无此要求。参见肖建国：《案外人申请再审的理论与适用》，载《人民法院报》，2009年3月17日。
[17]参见刘岚：《最高法院审监庭负责人解读“关于适用民诉法审监程序若干问题的解释”—落实民诉法修改决定 保障当事人申请再审权利》，载《人民法院报》，2008年12月1日；孙祥壮：《关于案外人申请再审以及相关处理》，载《人民法院报》，2009年3月17日。
[18]我国台湾地区“最高法院”五十二年台上字第六八一号判例对此予以了肯定。参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，第239页。
[19]参见林升格：《强制执行法理论与实务》，五南图书出版公司1983年版，第266页。
[20]案外人异议之诉由执行法院专属管辖也是其他国家和地区的通行做法，如德国民事诉讼法第771条、日本民事执行法第38条、韩国民事执行法第48条以及我国台湾地区“强制执行法”第15条对此都作出了明确的规定。
[21]参见耿云卿：《实用强制执行法》（上），五南图书出版公司1999年版，第278-279页。
[22]参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司1990年版，第194页。另一说为仅得对申请执行人提起返还不当得利或者损害赔偿之诉。参见庄柏林：《最新强制执行法论》，台笠出版社1997年版，第97页。
[23]同注[5]，第12页。
[24]参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2007年版，第221页。
参考文献{1}.[日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版。
{2}．张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。
{3}.赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版。
{4}．杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版。
{5}．陈荣宗：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2000年版。
