证券投资基金法论文篇1
三、我国投资基金法律关系的模式选择关于证券投资基金的含义
我国学者有不同表述。有学者认为，证券投资基金是一种投资制度；有学者认为，证券投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，证券投资基金是一种金融中介或一种投资公司。关于证券投资基金的含义，我国《证券投资基金法》并没有给出一个明确的定义，只在第2条界定该法的适用范围时，提到“通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。综上所述，上述几种观点，从不同的角度揭示了证券投资基金的内涵与特点，说明了证券投资基金既是一种投资方式、一种投资制度，又是一种金融中介组织、一种投资公司或一个信托资金。根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金和契约型投资基金。
公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。有三个当事人：投资方、管理方和保管方。契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。也由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。我国《证券投资基金法》第3条规定“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”。可见，我国证券投资基金采取的是契约型投资基金模式。如何看待我国证券投资基金法律关系的性质，学界的观点集中在两个方面：一个是委托说；一个是信托说。
（一）关于委托说主张委托说的学者认为，我国投资基金法律关系是一种委托关系，即投资者通过购买证券投资基金证券的方式，将自己的资金委托给基金托管人保管、委托给基金管理人管理，分别由管理人行使管理权、保管人行使保管权，自己保留基金的所有权及相关权益。在投资者与管理人、托管人之间形成的关系是委托关系。而我国《暂行办法》规定：在证券投资基金设立过程中，基金资产所有人根据法律及基金契约的规定同时分别委托基金管理人和基金托管人，形成了三角关系：基金投资人将基金资产占有权授予托管人，将基金资产经营管理权授予基金管理人，基金托管人与管理人之间形成相互监督关系。认为，基金投资人与基金托管人之间、基金投资人与基金管理人之间分别形成了委托授权法律关系。
（二）关于信托说我国多数学者持有这种观点。信托是指财产所有权人（信托人）将其特定的财产（信托财产）所有权移转给受托人（或受信托人），受托人必须按照设立信托的目的和为受益人的利益来管理该信托财产。根据1992年《国际海牙公约》的规定，信托应当具备三个特征：（1）信托财产构成一项独立的资金，不属于受托人的固有财产，即信托财产独立于受托人的自由财产；（2）信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有，即受托人是信托财产名义上的所有人；（3）受托人服从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任，即受托人依照信托条款的法律规定，对信托财产享有管理权和处分权，并承担忠实和善良管理的信赖义务。认为，我国证券投资基金法律关系符合信托关系的所有特征，尤其是突出体现了信托财产独立性于受托人的信赖义务的信托代表性的特点。
（三）个人认识从中国《管理暂行办法》的内容看，该法规并不是严格按照信托制度来设计的。仅规定基金管理人对基金资产享有管理权，投资人享有受益权，但没有明确规定基金管理人有依法和依基金契约对基金资产的处分权；虽然规定了基金财产独立于管理人自有财产，但同时又规定了基金财产也独立于托管人的自有财产，即基金资产的独立性具有双重性特点；该法规也没有明确规定当基金管理人和基金托管人违反法定或基金契约规定的义务时，受益人有向他们请求补救的权利或者基金财产落入第三者手中时，受益人可向非善意第三人索取财产权上的补救的权利。可见，认为我国在《基金法》颁布实施前的证券投资基金法律关系是委托关系有一定道理。然而，综观各国证券投资基金法律制度的性质，均是信托制度的延伸和具体化。在我国新的《基金法》中，已经将信托关系吸收到我国基金法律关系中，并将信托法作为确立基金性质的重要依据。实践证明信托制度能够更加有利地保证基金资产的独立性，强调基金管理人和托管人的信赖义务，同时又赋予基金管理人为基金投资人利益管理基金资产更大的自，只有这样才符合证券投资基金设立的目的。讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，即对投资者合法权益的保护。超级秘书网
我国《投资基金法》第1条明确指出其立法目的：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。
理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，共同受托人制度值得我国相关立法及司法机构予以关注。
证券投资基金法论文篇2
由于增长迅速，证券投资基金在欧盟的地位越来越重要，其占GDP的比例从1995年的23%增长到2000的53%；人均持有基金的金额，从1995年的4000欧元增加到2000年的11600欧元。与人寿保险、养老金这些机构投资者相比，证券投资基金的增长速度最快。如1995年，养老金、人寿保险、证券投资基金的资产分别为1.23、1.86、1.52万亿欧元，1998年分别增加到1.88、2.92、2.96万亿欧元，其中以证券投资基金增长最快。
表1欧盟投资基金资产规模单位：百万欧元
国家2002.6.30(1)2002.3.31(2)2001.12.31(3)
奥地利850411.9%86643-1.8%816564.1%
比利时787701.8%84294-6.6%82280-4.3%
捷克31790.1%285811.2%234835.4%
丹麦386290.9%40875-5.5%379741.7%
芬兰156890.4%15853-1.0%145078.2%
法国91800020.7%936300-2.0%8754004.9%
德国76833917.3%809508-5.1%796051-3.5%
希腊251050.6%26034-3.6%29074-13.7%
匈牙利34470.1%34260.6%258133.6%
爱尔兰2930716.6%328581-10.8%2841783.1%
意大利3862528.7%412316-6.3%411667-6.2%
卢森堡88802820.0%967726-8.2%928447-4.4%
荷兰1063002.4%106300--106300--
挪威162890.4%17413-6.5%16594-1.8%
波兰35580.1%3752-5.2%33845.1%
葡萄牙247370.6%245950.6%237983.9%
西班牙1757194.0%181743-3.3%179359-2.0%
瑞典619311.4%76708-19.3%74118-16.4%
瑞士956742.2%96222-0.6%927313.2%
英国44961710.1%536452-16.2%529538-15.1%
所有基金4437373100.0%4757599-6.7%4571985-2.9%
UCITS资产347120878.2%3717424-6.6%3585701-3.2%
非UCITS资产96616621.8%1040176-7.1%986285-2.0%
注：捷克、匈牙利、波兰不是欧盟国家，但属于欧洲投资基金协会成员，故将其数据统计在内。(1)是截至2002年6月30日各国所占的比重；(2)是2002年6月30日与3月31日的比值；(3)是200年6月30日2001年12月31日的比值。下同。
数据来源：根据上有关数据统计。
表2欧盟投资基金分类及规模单位：百万欧元
基金类型2002.6.30(1)2002.3.31(2)2001.12.31(3)
股票基金11963.7%1399-14.5%1358-11.9%
平衡基金47815%521-8.2%521-8.3%
股票与平衡167452%1920-12.8%1880-10.9%
基金之和
债券基金92629%9270.0%8141.4%
货币市场基金58018%5623.3%51512.7%
其他基金642%70621.9%
所有基金324434783371-3.7%
由于经济增长的停滞和股市的下跌，欧盟投资基金的增长近两年来陷于停顿甚至是负增长。如2000年、2001年、2002年第一、二季度基金资产的总量分别为4.45、4.57、4.75、4.43万亿欧元。总量的相对稳定背后，还有结构的变化，即股票基金资产的减少赎回和市值下降）及债券、货币市场基金资产的增加。
这种变化说明投资者的风险收益偏好随市场的变化而改变，追求低风险下相对稳定的回报成为一种全球现象。
欧盟证券投资基金立法
为了统一欧盟的证券投资基金立法，欧盟有关机构从1974年开始就进行相关准备。经过长时间的协调，终于在1985年12月20日由欧盟理事会(TheCounciloftheEuropeanCommunities)制定了“关于协调有关可转让证券集合投资事业法律、法规和行政规定的指令”（85/611指令）。欧盟的法律依效力主要分为条约(treaty)、条例(regulation)、指令(directive)和决定(decision)。其中又以条例和指令为最多。条例具有直接在成员国适用的效力，在条例生效后，就直接作为成员国国内法的一部分，不再需要成员国以国内立法的形式来赋予条例以执行效力。而指令的目的是为了实现和成员国在立法方面的协调，不具有直接适用的效力，需要由成员国以国内法的形式引进转化。欧盟条约把选择实施指令的形式和方法的权限留给了成员国。但成员国必须保证指令得到有效的实施。
欧盟理事会在制定"85/611"指令时，充分考虑了来自欧盟、欧洲议会及经社理事会的意见和建议，主要目的是协调成员国之间在证券投资基金立法方面的差异，促进基金之间的平等竞争，充分保护持有人的利益，便利基金在其他成员国的销售，有助于欧盟统一资本市场的建立。为达到这些目标，“指令”就基金的核准、监管、结构、业务等方面制定了统一的规则。这些规则的实施，可以保证基金在其他成员国按统一要求销售，并使基金持有人获取必要的信息，易于行使权利。
“指令”第57条规定，成员国应于1989年10月1日前使“指令”在本国得到实施。考虑到当时希腊与葡萄牙的情况，“指令”允许两国在1992年4月1日前实施“指令”。根据这一要求，成员国分别制定或修改了本国关于证券投资基金的立法，完成了从“指令”到国内立法的过程。
除序言外，“指令”共11章59条，包括一般规定和适用范围、UCITS的核准、单位信托基金和公司型基金的组织结构及基金管理人和托管人的规定、投资政策、信息披露、基金销售、监管机关等。现将主要内容归纳如下：
一、总则部分
1,“指令”的适用范围。UCITS只指那些从公众募集资金、以风险分散为原则、只投资于可转让证券的基金。持有人以基金单位净值进行申购和赎回。基金可以根据合同法、信托法（契约式单位信托基金）或成文法（公司型基金）成立。
下列基金不属于UCITS范围：封闭式基金、在欧盟内不向公众销售的基金、只在非欧盟成员国公募的基金以及投资与借款政策与“指令”规定不符的基金。“指令”要求欧盟委员会在“指令”实施5年后就“指令”适用范围向理事会提交报告，必要时扩大“指令”的适用范围。
2,“指令”的管辖原则。以母国为主，东道国为辅。基金以其注册国或管理基金的基金管理公司的注册国为母国。各成员国应要求基金或基金管理公司的总部位于其注册地。根据母国管辖为主的原则，在基金及基金管理公司的核准、监管、投资、销售、信息披露、法律适用等方面，都由母国的监管机关行使管辖权，东道国则可以在基金销售及信息披露等方面行使管辖权。所谓的“单一护照”，就是指取得了母国核准的基金，视同在欧盟其他成员国取得了核准，可以进行跨境销售。
二、UCITS的核准(Authorization)及基金管理人和托管人的资格
“指令”要求，UCITS必须获取其所在国（母国）监管机关(competentauthorities)的核准方可开展业务。对于单位信托而言，要求核准基金管理人、基金托管人和基金规则；对于公司型基金，则核准基金章程和基金托管人。监管机关在基金管理公司、基金公司及基金托管人的董事有良好的声誉和足够履行职务的经验时，方可给予核准。基金管理人、托管人、基金规则及基金章程的改变均要获得监管机关的批准。
对于基金管理人和托管人的资格与条件，“指令”规定得比较宽松和简单，基本采取市场化的取向。如对于基金管理人，只要求其有充足的财政资源，可以确保有效履行义务和承担责任。根据“指令”的规定，基金管理公司只能从事基金管理业务。“指令”规定基金资产应交由基金托管人保管。托管人不得委托第三方履行其全部或部分资产保管责任。托管人应确保基金发售、申购、赎回、基金单位净值的计算符合法律及基金规则。托管人应为受公众控制的机构，并有充分的财力与专业人员，保证可以有效履行其职责。成员国应确定何种机构可以作为托管人。托管人应与基金管理人在同一国注册，如在另一国注册，应在管理人所在国设立机构。一家机构不能既担任管理人又担任托管人。法律、基金规则或章程应规定更换托管人的条件，并确保发生更换时持有人的利益得到保护。
三、关于投资政策的规定
投资政策是“指令”的重点内容。它包括可投资的品种、投资禁止及投资限制等。
1.关于投资品种的规定。基金可投资于成员国或非成员国证券交易所正式上市的可转让证券，或在成员国、非成员国其他有管制的(anotherregulatedmarket)、正常运作的(operatesregularly)、被认可的(isrecognized)、对公众开放的(opentothepublic)市场交易的可转让证券。基金还可投资于近期发行的、已取得许可将于一年内在证券交易所或有管制的市场上市的可转让证券。
基金投资于以上规定以外的可转让证券，不得高于基金资产的10%；投资于可转让的并可确定价值的债券的比例亦不得高于10%。两者之和也不能高于10%。基金可以获得为开展业务所需的动产和不动产。成员国可以批准基金在规定的条件与范围内，以实现有效的投资组合及规避汇率风险为目的，运用与可转让证券有关的技术与工具。
2.基金的投资比例限制与投资禁止。基金投资于同一主体发行的证券，不得超过基金资产净值的5%。成员国可将此比例提高到10%。但基金投资于一个主体发行的证券超过5%时，该类投资的总和不得超过基金资产净值的40%。基金投资于一个成员国政府或其地方政府、非成员国政府、成员国参加的国际组织发行或担保的可转让证券，比例可提高到35%。在持有人利益得到保护的前提下，成员国监管机关可允许基金100%投资于政府或国际组织发行或担保的证券；但在此情形下，应投资于不少于6个主体发行的证券，对每个主体发行证券的投资比例不得超过30%。基金如拟进行此类投资，应事先在基金规则或章程中披露。基金投资于另一基金的比例不得超过基金资产的5%。一般情况下不得投资于同一基金管理公司或关联公司所管理的其他基金。在投资对象为地区或行业性基金的情形时，可不受此限，但应事先得到批准，并不得收取费用。
基金不得通过取得有表决权股票对发行主体的管理施加重大影响；不得持一发行主体10%以上无表决权股票、债券和基金。但如投资于政府或国际组织发行或担保的可转让证券则不在此限。基金行使认购权时，可以不受以上规定的限制。
基金不得持有贵金属或其证书。
投资公司、管理人或托管人无权代表基金借款，但成员国可以允许基金临时借人不超过基金资产10%的款项。投资公司、管理人或托管人不得代表基金贷款或作担保人。
四、基金信息披露的规定
“指令”的规定与其他国家的要求大致相同，如基金管理公司应公告招募说明书、年度报告、半年报告及其他重要信息。关于申购与赎回价格，规定应至少一个月公布两次。如不损害持有人利益，监管机关可以允许一个月一次。
五、关于基金在其他成员国销售的规定
基金应遵守其他成员国有关不在本指令范围内的销售规定。它可以在其他成员国做销售广告，并遵守有关规定。其他成员国的销售与广告规定不得有歧视。
UCITS还应采取必要的措施，确保基金的赎回款项的支付及信息披露符合东道国法律的规定。
UCITS在母国以外的成员国销售时，应通知母国及东道国的监管机关，并向东道国监管机关提供母国有关机关的批准文件、基金规则或公司章程、招募说明书、最新的年度和半年报告、销售的具体安排等。
UCITS可以在通知东道国监管机关两个月后销售，除非后者作出不批准的决定。
UCITS在其他成员国销售时，应使用该国至少一种官方语言。在进行业务活动时，UCITS可使用与母国同样的名称；在可能出现混淆的情形时，则应进行解释与澄清。
“指令”实施后，对欧盟证券投资基金业的发展起到了极大的促进作用。它很大程度上协调和统一了成员国关于共同基金的立法，简化了基金在其他成员国销售的手续，监管机关的协调、信息沟通等，亦有利于保证基金之间相对平等的竞争。但由于行业的迅速发展，“指令”很多规定不能适应实践的需要，加之“指令”修改程序复杂，耗时较长，越发显得落后于时代的要求。
为了修改“指令”，业界和欧盟有关机构作了长期的努力。早在1991年，欧盟就试图修改“指令”。1993年2月，欧盟出版了建议条文；10月，欧洲议会进行一读；1994年7月，欧盟提出修正案；1998年7月，欧盟发表了新的建议案，分为产品及服务提供两部分；2000年2月，新的欧洲议会对两个议案进行一读；5月，欧盟提出修正案；2001年10月，欧洲议会通过二读；12月部长理事会支持议会修正案，新的指令通过。
“新指令”的主要修改内容
“新指令”分关于产品（“2001/108号”）和关于基金管理公司业务及简化的招募说明书（“2001/107”号）两部分，已于2002年2月13日在欧盟官方杂志上公布。这一日期将成为成员国实施“新指令”的参考日期。按规定，欧盟所有成员国必须于2003年2月13日前实施修改后的投资基金“新指令”。
总体上说，“新指令”主要内容分为两部分：扩大了基金的投资对象，增加了基金管理公司的业务范围。此外，还就简化招募说明书、进一步保护持有人利益方面作出了规定。
一、关于扩大投资对象的规定
欧盟成员国一直在进行证券投资基金品种的创新，但由于原有规定的限制，各成员国的创新并不适用于UCITS的有关规定，因此，这些基金无法获得“护照”。没有取得“护照”的基金，不能在欧盟内进行跨境销售。“新指令”大大扩大了投资的范围，从而使更多的基金可以取得“护照”进行跨境销售。“新指令”允许进行下列品种的投资：
1.货币市场工具（第1条(9)、第19条(1)h）。货币市场工具包括那些通常不在规范的资本市场，但在有管制的货币市场交易的可转让工具，如国库券、地方政府债券、存单、商业票据、银行承兑汇票等。基金投资于货币市场工具的条件是：(1)货币市场工具被许可在有管制的市场交易；(2)达到第19条(1)h规定的条件，即虽然不在有管制的市场交易，但属于政府或其他地方政府、中央银行、欧洲中央银行、欧盟或欧洲投资银行发行或担保的货币市场工具。基金投资于一个发行人发行的货币市场工具不得超过基金资产的10%。
2.投资于基金单位（第19条(1)e）、第24条、第25条(2)）。“新指令”对基金投资于其他基金作了一些修改，如投资于一个基金不得超过基金资产的10%。成员国可将此比例提高到20%。投资于非UCITS基金单位不得超过基金资产的30%，且该非UCITS须受严格的监管，并为投资者提供同等的保护。被投资的基金不得有10%以上资产投资于其他基金。一个基金不得持有另一个基金25%以上份额。
3.在信用机构存款第19条(1)f)。根据“新指令”，基金可以在信用机构存款，条件是存款可以随时取回或偿还，期限不得超过12个月；一个基金在同一信用机构的存款不得超过基金资产的20%。
4.投资于金融衍生工具（第19条(1)g，第21条）。衍生工具的基础证券包括金融指数、利率、外汇利率以及货币。基金投资于衍生工具时，需要受下列限制：对基础资产的暴露部位不得超过投资限制；基金投资于衍生工具的全球暴露部位不得超过基金资产；暴露部位的计算，将结合基础证券价值、对手风险、未来市场变化及清算时间考虑。如果是柜台交易的衍生工具，则对手需为受审慎监管的机构，品种应每天可以计价，并可随时以公开的价格作反向交易进行了结；对一个对手的部位不得超过5%（银行可为10%）。在任何情况下，这些操作均不得偏离其招募说明书确定的投资目标。
5.指数基金（第22a条）。投资于指数是一种特别的风险分散规则。基金投资于指数（即设立指数基金）的条件是：指数应为监管机关所认可；指数代表了交易分散的证券，有合适的衡量基准；指数应公开；持有一个发行人发行的证券不得超过基金资产的20%（成员国在特殊情况下可将此比例提高到35%）。
二、关于更加严格的风险防范规则
为保护投资者利益，欧盟投资基金指令一直将风险分散作为核心内容加以规定。通过创新，修改后的“新指令”在扩大了投资范围的同时，亦同等地加强了对投资者的保护。这些措施主要包括：
1.维持了5-10-40%的投资比例限制（指数基金除外），并将此规则适用到货币市场工具。
2.引入了累积投资限制规则，即无论是投资于可转让证券、货币市场工具、存款，还是因柜台衍生工具产生的暴露部位，基金对一个机构的投资、存款、暴露部位之和不得超过该基金资产的20%。如投资于一个国家或国际组织发行或担保的可转让证券或货币市场工具，成员国可将此比例提高到35%。而投资于多个这类主体发行的证券，比例可达到100%。
3.引入了集团的概念。凡属于同一集团的组成部分，均视作同一机构看待。如持有集团不同组成部分发行的证券，视为持有同一主体发行的证券。
三、关于扩大基金管理公司业务范围及其他有关的规定（第5条、5a条）
“新指令”以较大篇幅对基金管理人的权利义务作出新的规定。而对托管人的规定则无变化，明显体现出现代基金管理业中以管理人为中心的趋势。在增加基金管理人业务范围的同时，也对其加多了限制，体现了权利义务对等的原则。
1.关于扩大业务范围的规定。除管理UCITS外，基金管理公司还可以从事单独账户的资产管理(inaccordancewithmandates,givenbyinvestorsonadiscretionarybasis,client-by-clientbasis)。单独账户可以是个人或者机构的。此外，基金管理公司还可以提供非核心类业务服务(providenon-coreservices)，包括提供投资咨询以及提供与基金有关的保管及行政管理服务(safekeepingandadministrationinrelationtounitsofcollectiveinvestment
undertakings)。
2.关于核准基金管理公司开业的条件。基金管理公司开业管理需经母国核准。母国根据指令所作出的核准在所有成员国均有效。“新指令”规定基金管理公司需具备下列条件方可获得核准：
(1)基金管理公司需拥有至少12.5万欧元的初始资本(hasaninitialcapitalofatleastEUR125000)。当基金管理人管理的资产超过2.5亿欧元时，应追加自有资金，其比例为超过2.5亿欧元部分的0.02%。初始资本与追加资本之和不需超过1千万欧元。基金管理人的自有资本永远不得低于其13周的固定费用。50%的追加资本要求可以通过由信用机构或保险公司提供担保解决。
(2)从事基金管理业务的主要人员，应具有良好的声誉和足够的经验。为此，应将这些人及其继任人的名字报给监管机关。基金管理业务，至少需有两个符合此条件的人决定。
(3)申请基金管理公司的资格核准时，应附上业务计划，并提交组织结构图。
(4)基金管理公司的总部与注册地应位于同一成员国。监管机关应在收到申请后6个月内作出核准或不核准的决定。如果不核准，应说明理由。
遇到下述情形，监管机关可以撤回核准：①取得核准12个月不开业，或停业6个月以上；②通过提供虚假信息或不规范手段获得核准；③不再符合核准条件；④在从事单独账户资产管理时，不再符合“93/6指令”要求：⑤严重或持续违反本指令的规定；⑥国内法规定的撤回情形。
3.对基金管理公司的监管与营运要求
对基金管理公司的审慎监管(prudentialsupervision)由母国监管机关负责。该监管机关应制定审慎监管规则，以使基金管理公司长期遵守。主要内容有：
(1)基金管理公司应有良好的行政与会计程序，加强对数据处理的控制与保管的安排，建立完善的内控机制，特别包括对员工个人交易、持股的控制制度。
(2)公司的组织架构设计应有利于减少公司与客户、客户之间、客户与UCITS之间以及UCITS之间的利益冲突。
(3)从事独立账户管理时，除非事先得到客户同意，不得将客户资金投入自己管理的基金。
4.关于授权第三方代为履行职责的规定
成员国可以允许基金管理公司以提高效率为目的，将其一项或多项职责委托第三方代为履行(delegateoneormoreoftheirfunctionstothirdparties)。授权第三方代为履行职责，其法律后果由基金管理公司承担。不允许基金管理公司通过委托的方式，使自己变为一个空壳(aletterboxentity)。基金管理公司委托第三方履行职责应符合以下条件：
(1)以适当方式通知监管机关；
(2)不妨碍对基金管理公司的有效监管，亦不妨碍投资者的最大利益；
(3)如果委托进行投资管理，受委托人应就资产管理取得了核准或进行了注册，并受到审慎监管。此外，委托还应符合基金管理公司定期制定的资产配量标准；
(4)如果将投资管理委托给第三国的机构，应保证两国监管机关有合作；
(5)任何时候均应有措施有效监控被授权人的活动；
(6)授权不妨碍授权人对被授权人作出新指令，或为投资人的利益随时撤回授权；
(7)被授权人应具备资格并能够履行所受委托的职责；
(8)招募说明书应列有基金管理公司可以委托的规定。
5.关于在其他成员国设立分公司及提供服务的规定（第6、6a、6b条）
成员国应允许经另一成员国依本指令核准的基金管理公司在其境内设立分公司，或自由地提供服务。成员国不得就设立分公司及自由提供服务附加要求与条件。
基金管理公司拟在另一成员国设立分公司时，应通知母国监管机关，并提交必要的材料。母国监管机关除非怀疑基金管理公司的组织架构或财务状况不佳，否则应于收到材料3个月内将材料通知东道国监管机关，并通知基金管理公司。
母国监管机关如拒绝将材料交东道国监管机关，则应于收到材料两个月内通知基金管理公司。基金管理公司有权就此向法院。东道国监管机关在收到材料两个月内，应做好监管准备。基金管理公司在收到东道国监管机关的通知或两个月期限届满时，即可设立分公司并开展业务。基金管理公司在东道国从事业务的规定与设立分公司的规定大致相同。
6.东道国监管机关对在其他成员国设立而在其境内开展业务的基金管理公司的监管
(1)东道国监管机关可以要求所有在其境内设立分公司的基金管理公司定期报告在东道国的业务情况。为免除责任，东道国监管机关可要求分公司像东道国国内公司一样报告同样的业务细节。
(2)东道国监管机关可要求在其境内开展业务的基金管理公司提供必要的资料，以测定其是否符合东道国的要求。该要求不得严于东道国对国内公司的要求。
(3)遇有违反东道国法律、法规的情形，东道国监管机关有权要求基金管理公司停止。如基金管理公司未能停止违法，东道国监管机关应通知母国监管机关。后者应确保基金管理公司停止违法行为。所采取的措施应通知东道国监管机关。如果所采取的措施未能阻止违法行为，或这些措施在东道国不适用，则东道国监管机关有权采取必要措施予以制止，直至停止基金管理公司在其境内的业务。这些规定不影响东道国监管机关采取适当措施防止或惩罚违法行为的权力。
(4)前述措施必须理由充分，并通知到当事公司。每项措施都可以向该国法院。
(5)在采取前述措施前，东道国监管机关可在紧急情况下采取预防性措施以保护投资者和其他人的利益，但应通知欧盟委员会及母国监管机关。欧盟委员会在与有关成员国监管机关协商后，可以改变或取消那些措施。母国在撤销核准时，应通知东道国监管机关。后者应采取适当措施阻止基金管理公司进一步开展业务，以保护投资者利益。
四、引入了简化的招募说明书的规定（第27条，附录1表c）
现在的趋势是各国监管机关对信息披露的要求越来越高，所披露的信息也越来越多。信息披露材料中的专业术语和专业语言，非一般投资者所能理解。美国原证监会主席阿瑟·利维特(ArthorLevett)上任后，按要求应出售股票。他准备购买基金时找来基金的招募说明书却难以读懂。以他这样的出身华尔街的投资银行家都难以理解，一般投资者就可想而知了。故利维特先生在其任期的上世纪90年代大部分时间里，积极推行简明英语计划(plainEnglishprogram)，提倡以简明的、通俗易懂的语言进行信息披露，如提出使用短句、主动句、易懂的一般词汇以代替长句、被动句、多重否定句等。关于基金的招募说明书，要求基金管理公司提供简明信息说明书(additionalstatementofinformation,SAI)，将招募说明书的最基本信息放在SAI里披露。
顺应通俗易懂、易于投资者理解与阅读的趋势，“新指令”要求基金管理公司必须披露简化招募说明书(simplifiedprospectus)。简化招募说明书包括基金的关键和重要信息，如投资目标、风险特征、目标投资者、费用情况等，并要求以清楚(clear)、简洁(concise)、通俗易懂(easilyunderstood)的文字表述。简化招募说明书包括的主要内容有：(1)对UCITS基础资料的介绍，包括基金管理公司注册地、名称、托管人、审计师以及发起人的情况；(2)关于投资的信息，包括投资目标、投资策略、风险特征、过往业绩、免责条款、目标投资者等；(3)关于税收和费用的信息；(4)运作流程，如基金买卖程序、基金转换、分红等；(5)杂项内容，如监管机关、信息获取渠道等。“新指令”还在进一步保护投资者、促进跨境销售、新指令实施的过渡安排等方面进行了规定。虽然“新指令”尚未实施，但它在促进欧盟基金业的发展及统一的基金管理市场形成等方面将起到极大的促进作用。
当然，由于尚未形成统一的市场，加上在文化、税收、销售体系、行政管理、立法等方面的差异，成员国在实施“指令”时，存在一些差别。在跨境销售方面，目前还存在许多的限制，一定程度上限制了UCITS在其他成员国的销售。如在注册方面，“指令”要求基金管理公司在进行跨境销售时应通知母国和东道国监管机关，并提供相应资料。但东道国往往要求提交额外的资料，并要求将资料翻译成一种或多种语言（如比利时要求翻译为法语、荷兰语和法语）。又如在注册时间方面，“指令”规定为两个月，实际执行时差别很大，从短的几天到长的16周（西班牙、意大利）。过长的注册时间有时迫使基金管理公司放弃注册。许多国家还要求在东道国指定一个当地代表。此外，在会计准则、广告规则、登记费用、税收种类及计算、申报等方面均存在差异，使“指令”的效力受到一定程度的影响。
在“新指令”实施后，还需要再采取一些措施，包括：制定对“新指令”的统一解释，并采取更加协调的监管行动；以母国为基础对跨境销售进行一贯性的监管；实现对UCITS统一的税制；取消跨境销售的行政限制；实现真正的“单一护照”——允许基金管理人从事跨境的基金管理。可以预见，真正统一的欧盟证券投资基金市场的建立，还有很长的路要走。
【参考文献】
。fefsi是欧洲投资基金协会的简称，有15个成员国会员，包括匈牙利、捷克、波兰等非欧盟成员国。
2.世洲主编：《欧盟法律的制定与执行》，p172页－p178页，法律出版社，2000年。
3.OuncilDirectiveof20December1985onthecoordinationoflaws,regulationand
administrativeprovisionsrelatingtoundertakingsforcollectiveinvestmentin
transferablesecurities(asamendedbythecommonpositionsEC23/2001and24/2001formallyadopted
bythecouncilon4December2001).
4.Fefsiandpricewaterhouse,"Cross-bordermarketingof''''harmonized''''UCITSinEurope:Currentsituation,constraints
证券投资基金法论文篇3
关键词: 证券/投资基金/基金管理人 内容提要: 在证券市场的发展过程中，基金管理人向关联人输送利益，谋取不法利益、操纵基金账面价值等恶性行为日渐彰显，严重损害了基金持有人利益。主要原因在于我国证券投资基金治理组织结构的不完善，尤其是对基金管理人约束机制的缺失。我国亟需完善对基金管理人监督约束的立法，以协调基金持有人、基金管理人与基金托管人三方的利益关系，充分保护基金投资人的合法权益，规范证券投资基金市场。 我国首批投资基金于1991年10月依法成立，随后证券投资基金业得到迅猛发展。2000年10月证券市场惊爆“基金黑幕”。截至目前我国基金业的主要问题为：第一，违法行为不断。基金经理私自进行个人交易屡禁不绝；基金管理人利益冲突交易时有发生；第二，私权救济无助。面对基金管理人渎职行为，基金持有人很难根据现有法规寻求民事保护；第三，监管职权缺位。证监会没有充分发挥规范基金管理人行为的作用。2002年与2003年证监会与国家分别颁布了《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》和《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》），一方面，由于指导意见立法位阶太低、力度不够，难以对基金管理人违规行为严格约束；另一方面，《基金法》与2011年7月1日生效的《证券投资基金运作与销售管理办法》（以下简称《运作与销售办法》）虽在一定程度上加大了基金份额持有人的权益保护力度，但对基金管理人的约束方面仍有不完善之处。本文试图从基金管理人的视角予以探讨。 一、契约型基金法律关系主体的分析 根据《基金法》第2条，契约型基金是我国目前唯一合法的基金组织形式。契约型基金运作中包括基金持有人、基金管理人与基金托管人三方（以下分别简称持有人、管理人和托管人），并采取“自益信托”形式，持有人既是委托人，又是受益人，拥有最终所有权及最终收益权。但是该法没有明确契约型投资基金当事人之间的具体法律关系，有关法律关系的构架一直在学者间争论不休。 笔者认为依据受托主体数量的不同，可以划分为以下两类。 1）“共同受托论”，认为在基金运作中，持有人是基金财产委托人，而受委托人是双重的，即管理人与托管人同时接受持有人的财产委托成为共同受托人。 2）“单一受托论”，根据受托主体的不同，又可以划分为：①“托管人受托论”，认为持有人将其基金财产委托给托管人负责保管，托管人将基金财产委托给管理人进行投资运作。持有人为第一委托人及财产最终所有者，托管人具有双重身份，即第一受托人、第二委托人，托管人是财产名义所有者；而管理人为第二受托人及财产管理者。托管人对持有人负有直接责任，而管理人对持有人负有间接责任，托管人作为持有人的权益代表与管理人发生直接关系。管理人一旦有过错造成财产损失，首先应由托管人承担。这种制度赋予了托管人维护持有人权益、勤勉尽职的内在动力，促使其积极监督管理人，基本消除了管理人与托管人共同损害持有人利益的可能性，一定程度上解决了持有人与管理人力量不平等问题。②“管理人受托论”，认为持有人将基金财产委托给管理人负责基金财产的投资经营，同时，管理人将基金财产委托给托管人保管。持有人为第一委托人及财产最终所有者，管理人具有双重身份，同为第一受托人和第二委托人及财产管理者，托管人为第二受托人及财产保管者。很明显，一旦发生损失，管理人产权不清，导致托管人消极监督，不承担责任。 由于立法的不明确和实践中的监管不力，笔者认为，“托管人受托论”具有明显优势，原因如下：第一，可以避免共同受托中基金财产产权代表的空置。共同受托使基金财产占有权与使用权分离，易使产权归属不明；第二，可以避免管理人与托管人关系的真空化。如果持有人与管理人、托管人都有直接的委托关系，当管理人因违规造成基金财产损失时，托管人会置身事外；第三，可以较为有效地防范“内部人控制”。托管人既是持有人的受托人、又是管理人的委托人，由于管理人造成的损失，先由托管人承担监管不力的责任，托管人必然会行使对管理人的监督。同时，管理人违规，托管人不再置身事外，也保证了持有人的求偿权。“托管人受托论”就是将 托管人真正纳入“游戏”，使托管人成为广大分散投资者的产权代表，充分利用机构在规模及实力上的优势，切实发挥积极监督作用。 当然，该理论在实际操作中会遇到较大阻力。主要源于管理人的绝对强势地位，基本上属于“管理人受托”。笔者认为，基于权利义务对等一致的法律精神，加大托管人义务与责任的同时也应加大其权利，尤其是对基金管理人的监督权利。（注：我国基金立法可以借鉴德国1956年制定的《投资公司法》。该法明确规定了权限较大且功能较广的基金托管人——保管银行的各项权利。）这是实现“托管人受托论”的保证。 二、契约型基金的制度缺陷 1.管理人与投资人的力量不平衡 管理人在契约型基金中居于绝对主导地位，而同时对其又缺乏强有力的制衡机制。基金管理业理应是一个竞争性市场，而我国基金管理公司形成明显的垄断态势，持有人无法行使选择管理人、托管人及其他方面的权力，持有人实际上处于缺位状态，而基金管理公司又是以管理运作基金资产为唯一职能的机构，左右基金的设立和运作，影响基金法规政策的形成。 2.保护持有人利益的机构与方式不健全 在我国目前的契约型基金运作之中，如何选择切实维护持有人利益的管理人和托管人是一个悬而未决的问题。在强大的管理人面前，分散持有人的发言权得不到充分保护。基金契约以不平等的格式合同，赋予管理人太大的操作空间，无法形成对管理人的制约。 3.托管人对管理人的监督不完善 我国托管人往往由管理人选任，由此产生的监管缺乏激励措施，根本不能形成有效制约。由此，管理人处于无人可以对其加以制衡的绝对强势地位，而绝对的权力必然滋生绝对的腐败，这也正是2000年惊爆“基金黑幕”的原因。 三、对构建基金管理人约束机制的思考 1.规范信赖义务 （1）信赖义务的含义与意义 “信赖义务”的概念最早源于英国衡平法。《布莱克法律辞典》定义：为他人之利益将个人利益置于他人利益控制之下的义务，这是法律所旨意的最高标准义务。我国《证券投资基金招募说明书的内容与格式（试行）摘要》中规定基金管理人员有“自基金成立之日起，以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产”的义务，这种“诚信义务”与信赖义务不能完全等同。信赖义务实质上是特定当事人之间一种不对等的法律关系，受托人处于优势地位，而委托人及受益人则处于弱势地位，受托人具有以自己的行为改变或影响委托人法律地位的能力，而委托人及受益人须承受这种改变或影响且无法对受托人实施直接、有效的控制。法律为了保护委托人及受托人利益，防止受托人滥用其优势地位和权力，以确保双方的信赖关系，要求受托人对委托人及受托人负有信赖义务。我国《基金法》中应明确受托人对委托人及受益人的信赖关系，以解决管理人的道德风险问题，充分保护持有人的合法权益。 （2）信赖义务的主要内容 第一、忠实义务。这是对管理人与基金或持有人利益冲突的禁止性规定，主要包括：其一，禁止管理人及其关联人士与基金之间的交易。管理人的关联人士是一个比较模糊的概念，其范围界定各国不同，但至少应当包括与管理人存在直接、间接控制关系及被控制关系等利害关系的人和管理人的经理、董事等有关联的内部人员；其二，禁止管理人与基金的共同交易。这是指管理人与基金同为一方与第三方的交易。在交易机会缺少时，管理人为了自己利益，使基金在不利条件下参与交易，导致管理人与基金间的利益冲突；其三，禁止同一管理人控制基金间的交易。管理人作为两个基金的受托人，既要为希望以最低价位买入证券的基金努力，又要为希望以最高价格售出证券的基金努力，必然会发生利益冲突；其四，禁止管理人及其关联人士作为承销商向基金出售证券，否则也诱发利益冲突。 &n bsp; 第二、注意义务。这是管理人应承担的积极作为义务，指管理人以实现基金或持有人利益最大化为最高宗旨，负有以合理注意和技能认真履行职责的义务。主要包括：其一，对投资对象的限制。证券投资基金为规避风险，应当将主要资产投资于有价证券，不得投资于不动产，不得从事借贷、担保等活动，并且基金不得投资于其他证券类行业，也包括投资于其他基金。我国基金法明确了禁止范畴。其二，对投资方式的限制。管理人应当充分注意投资的分散性及流动性。既要注意基金财产投资于一定数量的不同种类的证券上；又要注意基金资产必须时刻保持良好的流动性以备基金持有人赎回。 笔者认为，信赖义务的核心是遵循“禁止利益冲突原则”，即管理人必须为委托人及受益人的利益行事，不得为自己或第三人牟利，不得使自己或第三人的利益与委托人及受托人的利益相冲突。为加强对管理人约束，充分保护基金持有人利益，我国亟待立法明确信赖义务及其具体内容。 2.健全基金主体间的相互监督体系 （1）完善基金持有人对基金管理人的制衡机制 我国基金法设专章规范持有人的权利，对管理人形成了一定约束。但该法仍存在不尽如人意之处。 首先，应当完善持有人的事前监督机制。《基金法》第71条赋予基金持有人大会享有独立于基金管理人的“大会召集权”，但尚不具有很强的操作性。因为持有人大多是散户，基金持有人大会既难召集，又不便于审议表决。《运作与销售办法》一方面规定了基金份额持有人大会的召开及表决程序，明确了管理人、托管人对自行召开基金持有人大会的配合义务；另一方面又明确了基金份额持有人大会决定的事项效力及执行力，即管理人、托管人和基金份额持有人应当执行生效的基金份额持有人大会的决定，这在很大程度上补充了《基金法》。（注：《中华人民共和国证券投资基金运作管理办法》第40条、第41条、第42条、第43条。） 其次，应当完善持有人的事后监督机制。《基金法》中多规定行政和刑事责任，没有足够重视民事责任。《基金法》第70条规定了基金份额持有人的诉讼权，但对损害赔偿的诉讼主体、过错认定和损害赔偿的计算问题都均未涉及，最为棘手的是持有人诉讼权的实现途径。笔者认为，可以引入“基金持有人代表诉讼制度”。该制度是将股东代表诉讼制度（注：股东代表诉讼指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时，具备法定资格的股东有权代表所有其他股东以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。）移植到证券投资基金领域，美国正是将股东代表诉讼引入基金业的先行者。（注：美国1940年《投资公司法》第36条第2款。）我国可以借鉴，如禁止持股数量及时间的限制、不设置股东代表诉讼的前置程序、以违反信托义务为依据追究责任人赔偿机制等，从而构建我国持有人代表诉讼机制。 再次，应当赋予持有人广泛、真实的知情权。持有人与管理人相比，在信息占有的数量与质量上处于明显不对称的劣势状态。因此，《基金法》应当赋予持有人个人查账或者委托社会中介机构代为查账的权利，使其具有充分了解基金财务状况的能力；同时，管理人应当承担较为严格的信息披露义务，以保证持有人能够及时获取真实、准确、完整的信息数量、质量与频率等。 （2）完善基金托管人对基金管理人的制衡机制 为维护基金投资人的利益，世界各国对于基金经营往往遵循“基金运作和基金保管相脱离、基金运作的决策形成与具体执行相脱离”的规则。管理人负责基金财产的投资决策并向托管人发出具体的投资指令，而托管人负责持有、保管基金财产并根据管理人的投资指示处分基金财产。在管理人和托管人之间形成相互合作、相互制衡与监督的关系。尽管我国《基金法》第29条确立了基金运作与保管相分离的原则并赋予托管人对管理人一定的监督权，但与其他基金市场较为发达国家立法的分工制衡机制相比，我国托管人的独立性和权威性较差且监管乏力。笔者认为必须从以下几方面加以改进。 第一，充分保证托管人 的独立性、权威性。《基金法》第18条与28条的规定在一定程度上保证了在财务、行政及人员上的相对独立性，但仍无法切断两者之间的共同利益关系。由于在契约型基金当事人之间，管理人总是处于超强势地位，而且管理人或其大股东通常是基金的发起人，他们拥有对托管人的绝对控制权，加之我国立法规定托管人由商业银行担任（注：《中华人民共和国证券投资基金法》第25条。），缺乏其他具有同样能力的机构与之竞争，各商业银行又将管理人视为自己的大客户，无法对其予以有效监管。因此，应当从立法上斩断管理人对托管人的绝对控制权，法律明确规定由基金持有人大会或者基金投资者协会代表投资者选任托管人，规定在基金获准成立后必须召开第一次基金持有人大会，由持有人通过表决形式选举托管人，再由管理人与托管人签订基金托管协议，从权力源头减小管理人对托管人的控制。 第二，激励托管人对管理人监督。根据《基金法》第83条规定，管理人与托管人在一般情况下，分别对各自的行为承担自己的责任。笔者认为，如果出现管理人的内部控制问题，应当由托管人与管理人一同承担责任。如在上文“基金当事人法律关系架构”中所提及的，应当采用“托管人受托论”，基于委托法律关系，托管人首先应当承担赔偿责任，管理人承担间接责任。这样，一旦托管人监督不力，就会与管理人一同承担赔偿责任，以此促使托管人积极行使监督权。 第三，加强托管人对管理人的监督力度。首先，进一步细化托管人的监督范围。《基金法》第30条仅规定了托管人的拒绝执行权，但具体适用范围仍不够明确。其次，赋予托管人对管理人的独立诉讼权。《基金法》并未赋予托管人对管理人的过错行为代表基金提起诉讼的权利，弱化了托管人对管理人的监督力度。增加该项诉讼权，有利于对管理人形成强有力的约束机制。再次，强化托管人对管理人的检查权。《基金法》应当明确赋予托管人随时自行或者委托社会中介机构检查管理人财务会计报表的权利，并且建立管理人定期向托管人汇报基金操作情况的报告制度，以利于托管人监管。 3.强化外部对基金管理人的制衡机制 （1）完善行政主管机关的制衡机制 世界各国基金立法均对管理人违反信赖义务所必须承担的行政责任做出规定，美国对管理人承担行政责任的法律制度最为完备。其中的“禁止令诉讼”对我国有借鉴意义。它是指对于管理人已经、正在或将要从事，构成或可能构成违反信赖义务的行为，SEC（美国联邦证券交易委员会）可以向联邦地区法院提起禁止令诉讼，以寻求禁止令及其他附随性救济。禁止令以法院命令的形式，命令管理人守法，并将此内容予以充分公开。如SEC提起的禁止令中判定管理人存在违反信赖义务的行为，被告管理人对持有人提起的私人损害赔偿诉讼中的违法行为不得否认，受益人便轻松的以此作为提交给法院的证据。由于我国行政处罚仅为消极的事后惩罚，且缺乏一定的透明度，既不利于发挥行政处罚公开曝光的威慑力，也不利于保护投资者。而禁止令诉讼的公开性及事前预防性可以最大限度地保护投资人权益并最大限度地约束管理人，我们应当借鉴以完善行政机关对证券投资基金的监管。《运作与销售办法》中第45条、第53条已体现了证监会对基金加强监管力度的趋势。 （2）完善基金行业的自律监管 良好的行业自律也是基金业发展成熟的标志。典型代表为英国，其构建了一套以行业组织为中心，包括若干层次的自律监管体制。根据《基金法》第11条规定，表明我国已经允许成立基金协会这样的自律组织，但立法并未对此作强制性规定。笔者认为，我国目前有必要建立“证券投资基金业协会”，并由其制订详尽、具有约束实效的行业规则，从行业内部完善证券投资基金监管体系。 四、结 语 当然，对证券投资管理人的法律规制是一个系统工程，需要法学、经济学等诸多学科的多角度探讨。如将管理人的薪酬与基金的收益挂钩，用经济杠杆激发管理人为持有人服务；再如，我国立法应大胆引入西方国家已经发展成熟的公司型基金，使得基金市场摆脱过去单一契约型基金的垄断状况，形成竞争的基金市场，使管理人面对竞争自我约束、自觉约束，以实现管理人监督与规制的最高 境界。 注释: 平湖，李菁.基金黑幕——关于基金行为的研究报告解析[J].财经，2000（10）：69—70. 张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，151—152. 王苏生.证券投资基金管理人的责任[M].北京：北京大学出版社，2001·191—192.
证券投资基金法论文篇4
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：超级秘书网
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
证券投资基金法论文篇5
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献：
证券投资基金法论文篇6
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2 证券投资基金犯罪的构成要件
2.1 证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。 [ hi138\Com]
2.2 证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序，情节严重的行为。
2.3 证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4 证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。[]
参考文献
证券投资基金法论文篇7
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金 发展 的各个阶段，不以证券投资基金刑事 法律 是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2 证券投资基金犯罪的构成要件
2.1 证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场 经济 秩序罪之中的破坏 金融 管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2 证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3 证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是 自然 人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是 经济 犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比 自然 人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与 法律 是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他 金融 机构。
2.4 证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考 文献
证券投资基金法论文篇8
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
证券投资基金法论文篇9
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2 证券投资基金犯罪的构成要件
2.1 证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2 证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序，情节严重的行为。
2.3 证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
转贴于 单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4 证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
证券投资基金法论文篇10
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分（有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念，其实意思一样）。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为：证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度，严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段，不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为：证券投资基金犯罪，是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为，都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2 证券投资基金犯罪的构成要件
2.1 证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义，犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来，学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题，主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论，提出了一种新的犯罪客体论，即“法益说”，认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴，笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言，在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况，但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁，因而刑法特别予以保护，同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出，证券投资基金法虽然有一定的社会本位性，但本质上都是一部“投资者权益保护法”，因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利，笔者虽对观点表示赞同，但是考虑到我国的立法体例，证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪，因此可能在立法者看来，证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2 证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面，必须是说明此行为的危害性，并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的，此外，证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的，这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位，它的特点是外在性，直观性和客观性，不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性，从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在，而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规，在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中，破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3 证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体，概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员，其为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
就自然人而言，按其在犯罪活动中是否具有特殊身份，可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份，而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为，具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多，一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体，即实施了严重危害证券投资基金管理秩序，具有刑事责任能力，且具有特殊身份的自然人，在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点，证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中，由于单位比个人具有更强的经济实力，在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势，其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重，所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是，证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的，其宗旨、目的与法律是相符的，如果是为了实施犯罪而成立，依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪，而谈不上单位犯罪主体。具体而言，证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
（1）商业银行；
（2）证券交易所；
（3）证券公司；
（4）证券投资基金管理公司；
（5）其他金融机构。
2.4 证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是，证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意，而且主要表现为直接故意。笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，过失不可能构成证券投资基金犯罪，理由如下：
（1）在我国刑法体系中，证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪，也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”，这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的，因为这类犯罪有其明确的目的，或是为了非法谋取经济利益，或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪，其犯罪行为的实质就是违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
（2）我国刑法明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。考察有关证券投资基金犯罪的刑法条文，可以发现并未规定过失可以构成相关证券投资基金犯罪，所以笔者认为，证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意，而不存在过失。
参考文献
证券投资基金法论文篇11
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分(有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念,其实意思一样)。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为:证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度,严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段,不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化,其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为:证券投资基金犯罪,是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性,但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义,犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来,学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题,主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论,提出了一种新的犯罪客体论,即“法益说”,认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴,笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言,在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况,但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁,因而刑法特别予以保护,同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出,证券投资基金法虽然有一定的社会本位性,但本质上都是一部“投资者权益保护法”,因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利,笔者虽对观点表示赞同,但是考虑到我国的立法体例,证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪,因此可能在立法者看来,证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面,必须是说明此行为的危害性,并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的,此外,证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的,这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位,它的特点是外在性,直观性和客观性,不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性,从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在,而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规,在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中,破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体,概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员,其为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
就自然人而言,按其在犯罪活动中是否具有特殊身份,可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份,而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为,具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多,一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体,即实施了严重危害证券投资基金管理秩序,具有刑事责任能力,且具有特殊身份的自然人,在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点,证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中,由于单位比个人具有更强的经济实力,在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势,其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重,所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是,证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的,其宗旨、目的与法律是相符的,如果是为了实施犯罪而成立,依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪,而谈不上单位犯罪主体。具体而言,证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:新晨
(1)商业银行;
(2)证券交易所;
(3)证券公司;
(4)证券投资基金管理公司;
(5)其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是,证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意,而且主要表现为直接故意。笔者认为,证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意,过失不可能构成证券投资基金犯罪,理由如下:
(1)在我国刑法体系中,证券投资基金犯罪皆属于财产型犯罪,也就是有的学者所指的“贪利性犯罪”,这种犯罪类型是不可能存在过失的心理状态的,因为这类犯罪有其明确的目的,或是为了非法谋取经济利益,或是为了减少自身的损失。例如背信运用受托财产罪,其犯罪行为的实质就是违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。
证券投资基金法论文篇12
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为:证券投资基金犯罪,是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性,但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义,犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来,学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题,主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论,提出了一种新的犯罪客体论,即“法益说”,认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴,笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言,在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况,但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁,因而刑法特别予以保护,同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出,证券投资基金法虽然有一定的社会本位性,但本质上都是一部“投资者权益保护法”,因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利,笔者虽对观点表示赞同,但是考虑到我国的立法体例,证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪,因此可能在立法者看来,证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面,必须是说明此行为的危害性,并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的,此外,证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的,这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位,它的特点是外在性,直观性和客观性,不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性,从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在,而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规,在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中,破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体,概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员,其为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
就自然人而言,按其在犯罪活动中是否具有特殊身份,可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份,而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为,具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多,一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体,即实施了严重危害证券投资基金管理秩序,具有刑事责任能力,且具有特殊身份的自然人,在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点,证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中,由于单位比个人具有更强的经济实力,在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势,其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重,所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是,证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的,其宗旨、目的与法律是相符的,如果是为了实施犯罪而成立,依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪,而谈不上单位犯罪主体。具体而言,证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
(1)商业银行;
(2)证券交易所;
(3)证券公司;
(4)证券投资基金管理公司;
(5)其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
证券投资基金法论文篇13
一、公司治理与机构投资者的概念
从公司治理相关理论和机构投资者产生至今，国内外学者对其概念的表述繁多，但尚未有定论。
（一）我国机构投资者的概念及种类
由于各国的历史与现实制度环境的不同，机构投资者在各国所包含的种类不尽相同：如美国的机构投资者主要包括公共和私人养老基金、共同基金、保险公司、投资基金，以及由银行和基金会管理的基金等（David＆Kochhar，1996）。英国的机构投资者主要由养老基金、保险公司、指数基金、信托投资公司组成。澳大利亚的机构投资者主要包括养老基金和保险公司两大类（Stapledon，1996）。而属于转轨经济国家的保加利亚包括了私募基金、养老基金（是由国有养老金系统向市场驱动型养老金系统转型的结果）、外国投资基金以及进行权益投资的银行和保险公司（Belev，2003）。目前，活跃在我国资本市场上的机构投资者主要包括：证券投资基金、保险资金、社保基金、证券公司、银行、QFII等。
（二）公司治理的概念
国内学者吴敬琏认为，“所谓公司治理是指由所有者、董事会和高级经理三者组成的一种组织结构，在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。”李维安认为，“公司治理是一个多角度多层次的概念。博士论文，证券市场。。博士论文，证券市场。。狭义的公司治理，是指所有者、主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有关系的集团。”笔者认为，李维安的定义较为全面，本文将基于此定义对机构投资者参与公司治理问题进行论述。
二、 机构投资者参与公司治理的现状及产生原因
我国机构投资者发展迅速，但参与公司治理的积极性并不高。主要案例有：2002年以证券投资基金为首的机构投资者集体反对中兴通讯发行H股事件；2002年以大鹏证券为首的机构投资者促成天歌科技重组，并派人员进入管理层，监督公司经营；2003年基金联盟反对招商银行发行可转债事件等等。
（一）股权结构的缺陷
我国上市公司绝大部分由国有企业改制上市，上市之初即存在流通股与非流通股之分，其中非流通股均为国有股或国有法人股。为了保证国有上市公司的实际控制权不流失，非流通股比重远远超过流通股，而且不上市流通。在这种情形下，一方面国有股占绝对控股地位；另一方面国有股不上市流通。这样就出现了国有股（包括国有法人股）“一股独大”，股东大会形同虚设的情形。因而，当股权分置时机构投资者的任何积极股东行动都难以奏效。
（二）法律制度的缺陷
由于我国证券市场起步较晚，目前在我国证券市场上相关的法律制度还不完善，尤其是对于中小投资者保护的相关法律制度还未建立。虽然，目前我国机构投资者已经成为证券市场上一支重要力量，但是其持股比例与以国有股（包括国有法人股）为代表的大股东相比还是微不足道的。在我国对中小投资者保护不力的情况下，机构投资者试图寻找法律依据来表达自己的意见显得并不可行。
（三）尚未成熟的证券市场
虽然我国机构投资者已经有了参与公司治理的意识，但是大多数机构投资者还是不成熟的，他们看重的更多是公司的短期价值和业绩表现，忽略了对企业长期战略价值的关注，这与证券市场对机构投资者的回报有关。根据基金研究机构理柏公布的研究报告，QFII的A股基金2007年12月上涨9.5%，全年上涨123.54%，小于国内股票型基金137.66%的涨幅。从QFII最近两年的业绩表现看，基本与国内混合进取型基金接近，但低于国内股票型基金。博士论文，证券市场。。
（四）主要监督者的力量薄弱
养老基金是最先参与公司治理且一直保持较高地积极性的机构投资者。国外的机构投资者中养老基金通常占整个资本市场资金的25%－45%。如2001年底，美国的共同基金持有的股票资产仅占股票总资产的21%，其余79%的股票资产被养老基金、保险公司等机构投资者和家庭拥有。而在我国的机构投资者中，证券投资基金占居首位，约占一半以上份额，社保基金、保险基金、银行、证券公司等入市时间较短，所占份额较小。因而，在我国机构投资者中主要发挥监督作用的机构投资者力量薄弱，有待进一步培育。
三、机构投资者参与公司治理的建议
如何消除障碍，促进机构投资者成为积极的股东，应主要采取以下三方面对策：
（一）构建适合机构投资者发展壮大的法律制度
1．逐步削减我国机构投资者积极参与公司治理的法律障碍，完善相关法律制度。逐步增加社保基金、保险资金等更适于参与公司治理的机构投资者直接入市的资金份额。同时，适时控制证券投资基金的发展规模。
2．健立有利于机构投资者完善其内部治理结构的相关法律制度。尤其要规范基金管理人的投资行为，减少逆向选择的可能性。为基金管理人代替机构行使积极股东权力创造条件。博士论文，证券市场。。
3．完善信息披露制度，为机构投资者对上市公司的财务监督提供翔实的信息披露，以便在机构投资者不能进入董事会的情况下，监督行为依旧及时可靠。
（二）创建各种机构投资者服务机构
单个机构投资者参与公司治理过程中会面临一些问题，如话语权力量不够、理财是专家而公司治理能力有限等。为了解决这些问题，可发展一些专业的机构投资者服务机构。博士论文，证券市场。。我国也应创建类似机构，一方面为机构投资者们提供沟通合作的场所，另一方面也为机构投资者参与公司治理提供各种帮助。
（三）加快我国证券市场的发展
创造有利于机构投资者参与公司治理的证券市场环境：
1．提高上市公司质量，完善退市制度，加强对上市公司的监管。
2．加快资本市场的开放，扩大QDII（合格的境内机构投资者）的规模，以环节国内证券投资资金过剩的局面。一方面，为证券市场降温，另一方面，有利于减缓国内通货膨胀。
3．加快股指期货等做空机制的推出。博士论文，证券市场。。机构投资者长期持有某一股票时最担心整个市场出现单边下跌的趋势，即出现市场系统风险。防范市场系统风险的最优办法就是做空机制。
参考文献：
[1]刘平安．机构投资者与公司治理的影响因素分析[J]．甘肃社会科学，2006，（1）：234－237．
[2]唐正清，顾慈阳．机构投资者参与公司治理：理论分析、经验总结与对策建议[J]．江淮论坛，2005，（3）：36－43．
[3]曾德明，刘袁，汪忠．我国机构投资者参与公司治理的必要性及障碍分析[J]．湖南大学学报，2006，（9）：66－69．
