社会宪法论文篇1
一、问题之提出
自从17世纪近代宪政理论产生以来，宪政这一概念总是和国家联系在一起。所谓宪政，实质是指国家宪政，德国着名法学家图依布纳称之为国家中心的宪政。{1}1宪政之所以长期被理解成国家宪政，与近代宪政理论产生以来某种恒定的普遍化价值信念和社会现实有着直接的关系。就价值信念而言，经过文艺复兴、宗教改革等一系列的思想启蒙运动后，个人自由成为西方社会普遍的价值目标，并最终发展成为全球性的价值理念。就社会现实而论，伴随宗教权力的瓦解，国家权力成为了压制个人自由的最大、最主要的威胁。在这样的时代背景下，宪政被理解成国家宪政也就在情理之中了。
然而，20世纪60年代以来，一场被称为该世纪人类最大社会创新的社团革命席卷全球，各类社会组织如雨后春笋般大量涌现，在公共事务治理中发挥着显着作用。{2}245这导致对个人自由构成直接威胁的不仅仅只有国家，各种类型的社会组织对个人自由也有日趋严重的侵害之势。甚至，在现代社会，除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性。{3}70。在这一现实背景下，宪政即为国家宪政的理论显得有些难以应付现实需求，实有进一步修正的必要。于是，一种立基于公民社会基础之上超越国家宪政的以规范和调控社会公权力为核心的新型宪政理论社会宪政便应运而生了。虽然在数量、规模、自治保障等方面，我国的社会组织无法和西方相比，但是，伴随经济体制改革和政治体制改革的推进，国家对社会的全面控制日渐放松，社会组织在我国的大量兴起也是一个不争的事实。{4}20这意味着我国的宪政建设实际上面临着双重任务：一方面，我国的国家宪政建设尚未完成，仍需大力推进;另一方面，社会宪政问题也已经提上了议事日程。然而，社会宪政在我国学术界仍然是一个陌生的概念，这对我国的宪政理论发展和制度建设是非常不利的。鉴于此，本文试图就社会宪政的基本内涵、理论基础、制度构成等问题展开初步的研究，以期推动学界对这一理论的关注和重视。
二、社会宪政的概念释义
社会宪政，其英文是societal constitutionalism。这一概念最早由美国学者茜利(Sciulli)在其1992年出版的着作《社会宪政理论》一书中提出。茜利本身是一个社会学家，他侧重从社会学角度界定社会宪政的概念。在他看来，社会宪政是解决韦伯所谓现性化进程中所必然产生的奴役的铁笼以及政治和社会秩序的权威主义的根本途径。{5}81概括而言，茜利的社会宪政概念主要包括两方面的内容：一是保障社团序列(societal formations)的自治免受侵犯;{5}208是把法律的程序理性应用到市民社会的各类社会组织当中，以避免落入同质性、集体主义、仪式主义的案臼。{5}145社会宪政理论在欧洲的代表人物是德国法学家图依布纳。他主要在国际法层面讨论社会宪政的概念。他认为，所谓社会宪政，就是市民社会的宪法的多样性。世界社会的宪法不单单出现在国际政治的代议机构中，也不只发生在包含各个社会领域的统一的全球宪法中，而是出现在世界社会多样性的自治次级系统宪政化过程中。{1}6与18、19世纪的宪法必须处理限制压制性的政治权力不同，今天的宪法必须限制社会权力(social dynamics)。 {1}4。上述两位学者分别从法社会学和国际法学的层面对社会宪政进行了界定，其具体观点有较大差异，但其共同之处是他们打破了以往仅从国家层面理解宪政的做法，而从社会层面来界定宪政，并强调宪政与社会组织、社会公权力之间的内在关系。据此，从国内宪法学的角度出发，我们把社会宪政界定为：规范和调控社会公权力、保障个人基本权利的制度体系及其运行过程。具体包含如下几个方面的内涵
首先，社会宪政是社会组织层面的宪政。传统的宪政是国家意义上的宪政，以国家作为宪政的载体。社会宪政不同于传统宪政，它的载体不是国家而是社会组织。所谓社会组织，是指一定数量的社会成员为了共同利益聚合而成的社会群体。作为社会宪政载体的社会组织具有如下几个特征：一是民间性，即这些组织以民间组织形式出现，不隶属于国家权力系统，不代表国家或者政府的立场。二是公共性，即它们不以获得某个个体的利益为目的，而是把实现一定范围内的公共利益作为其主要目标。三是独立性，即它们具有自己独立的组织机制和管理机制，在政治、经济等方面均独立于国家机关。
上述特征中，公共性是决定社会组织能够成为宪政载体的关键因素。国家之所以能够成为宪政的载体，也主要是由于国家的公共性特征所决定的。如果国家是一个人的国家，一家人的国家，或者是一个利益集团的国家，这样的国家没有任何公共性而言，自然不可能存在宪政。正是由于现代国家的公共性要求，才促成了现代宪政的产生。在这一点上，社会组织和国家具有相似性，都具备公共性的属性。不同的是，国家是一个更大范围的公共性，而社会组织则只是在国家内部的一定范围和领域的公共性。因而，具有公共性的社会组织，如政党、大学、工会、行会、职业团体、村委会、居委会、业主委员会、股份公司、慈善组织等，都成为宪政的载体。
值得指出的是，我国目前的社会组织具有一定的特殊性。除了存在大量纯粹意义上的社会组织外，有些兼具国家组织和社会组织的双重身份，有学者也称之准政府组织。这类组织，其规模和数量甚至超过了纯粹意义上的社会组织。由于其所具有的社会组织的身份，当然应当成为宪政的载体。
其次，社会宪政是社会组织的宪政。规范和调控公权力，是社会宪政与国家宪政的共同之处。不同在于，社会宪政规范和调控的是社会公权力，国家宪政则是对国家公权力的规范和调控。
社会公权力是社会宪政的核心，有必要对其作进一步的解释。所谓社会公权力，是指社会组织基于法律或者契约的授权而拥有的管理一定领域、一定范围公共事务的权力。社会公权力与国家公权力的不同在于：一是权力主体不同。社会公权力的主体是社会组织，而国家公权力的主体是国家。二是权力范围不同。国家公权力的范围及于整个国家，社会公权力的范围仅及于该社会组织内部。三是权力内容不同。强制力是国家公权力的重要内容，社会公权力则不具有强制力。当然，社会公权力不具有强制力并不等于其不具有强制性。任何权力都具有强制性特征，不同的是，国家公权力的强制性通过自身来实现，而社会公权力的强制性只能通过国家公权力或者社会舆论来实现。尽管社会公权力与国家公权力有诸多不同之处，但二者具有同质性，即都能对他人产生影响力、支配力和强制力。这是社会公权力宪政化的根本原因所在。社会宪政就是试图将国家宪政的基本理念和制度机制适用于社会公权力，以达到规范和调控社会公权力的目的。同时，由于社会公权力和国家公权力的诸多不同，决定了社会宪政和国家宪政在制度构成上必然存在巨大差异。概括而言，国家宪政是释放民主政治的动力和限制压制性的政治权力，而社会宪政则是释放社会的民主动力和约束社会权力。{6}328
再次，社会宪政是国家宪法之下的宪政。宪法限制，即使不是宪政最重要的部分，也毫无疑问是其最古老的原则。{7}16宪政以宪法为起点，无宪法则无宪政，宪政则是宪法的运行状态和过程。从规范层面讲，宪法是调整国家与公民之间权利(权力)义务关系的基本法。从价值层面说，宪法可以被引申理解为规范和调控一切公权力运行的准则和依据。宪法是国家宪政的起点自不必说，社会宪政也应当以宪法为依据。当然，由于社会公权力和国家公权力的差异性，决定了并非宪法上所有条款都是社会公权力运行的依据。那么，宪法上的哪些规范适用于社会公权力的运行呢?笔者以为主要有两种：一是宪法的基本原则。主权在民、****保障、权力制约、法治、程序正义等基本原则，是关于一切公权力运行的基本准则，国家公权力和社会公权力都同样适用。二是****规范。****规范源自人的尊严，是宪法必不可少的规范内容，不仅适用于国家公权力，也适用于社会公权力。宪法中的组织规范是明确国家机关设置及其相互关系的规范，具有明确的指向性，不适用于社会公权力。
复次，社会组织的自治是社会宪政的应有之义。规范和调控社会公权力是社会宪政的核心。然而，社会公权力何以成立?其前提在于社会组织的自治。也就是说，社会组织只有享有相对于国家及其他社会主体具有自我组织、自我管理、自我服务的自治权时，社会公权力才是可能的，从而社会宪政才能提上议事日程。否则，社会公权力仅仅是一个假想的概念而已，社会宪政也丧失了存在的可能。社会公权力和社会组织自治权实质上是同一个权力(或者权利)在不同关系结构中的不同称谓而已。在社会组织与国家关系层面，社会组织具有自我组织、自我管理的资格和能力，属于一项私权利，称之为社会组织自治权，而在社会组织内部，这种资格和能力，属于一项公权力，称之为社会公权力。
社会组织自治权和社会公权力的这一关系性质，决定了社会宪政和国家宪政的关联性。社会组织的自治，只有在一定的国家宪政框架下才具有现实性。首先，社会组织自治需要获得国家法律、甚至是宪法上的依据，从而成为一项法定的、甚至是宪法上权利。公共政策将为社会组织的自治提供政治保障和合法性基础。{1}10其次，社会组织自治需要获得独立的司法机关的保护，使自治权真正成为在司法上一项可诉讼的权利。上述两个方面的要求毫无疑问都涉及到国家层面的宪政问题。从某种意义上说，国家层面宪政制度的存在与否与实施程度的大小，直接决定了社会组织能否自治及其自治的程度，进而也影响到社会宪政的实现。换句话说，国家宪政制约着社会宪政。
最后，社会宪政是一种宪政新形式，但不同于所谓的新宪政论。新宪政论，是近年来兴起的一种宪政理论，主张通过以社会权力制约国家权力以弥补国家权力之间分权制衡的不足。达尔教授是西方新宪政论的代表人物，他认为不应将限制国家权力的制度设计仅仅停留在国家层面的分权制衡，而应把重点转移到控制权力的非正式手段上，政治精英们对限制行政权力所做的承诺;多种利益集团的存在;而最重要的是，多种自治组织的存在。{8}230。郭道晖教授更是明确提出了以社会权力控制国家权力的宪政理论，{9}227是我国新宪政论的领军人物。尽管新宪政论间接或者直接提出了社会权力问题，但这种宪政理论思考和关注的重心仍然是如何限制国家公权力，仍然属于国家宪政理论的范畴。社会宪政在关注社会公权力这一问题上与新宪政论有相同之处，但社会宪政关注的重心不是以社会权力制约国家权力，而是社会公权力自身的规范和制约问题，与新宪政论有着实质的不同。
三、社会宪政的理论基础
(一)公共领域的二元化是社会宪政的社会学基础
政治国家与市民社会二分、公共领域和私人领域相互独立的自由主义理论是现代西方宪政的逻辑前提。在这一前提之下，国家是惟一的公共领域，宪法作为典型的公法必然与国家直接相关，而宪政也只能是国家层面的宪政。可以说，这一理论设定和制度体系与当时的社会现实是基本吻合的。昂格尔称之为西方社会的深层结构。{10}139。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起，市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域，这一结构从未发生过实质性改变。尽管在20世纪西方国家经历了从守夜人国家到福利国家的变迁，国家获得了福利供给、社会服务等积极功能，但也只是国家的职能的局部增加而已，并未分化出一个新的公共领域。正如哈贝马斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一个基本权利系统之上，只不过是随着社会图景的变化，导致了不同的理解而已。{11}772就宪政而言，这一时期的宪政模式虽然也发生了很大的变化，在国家公权力结构层面，行政权的主导地位得到凸显;在公民的基本权利方面，增加了经济和社会权利的内容，但从总体上看，福利国家的社会结构仍然是国家市民社会二元框架结构，国家仍然是惟一的公共领域。因而，福利国家的宪政理论和制度仍然是在国家层面展开，仍然属于国家宪政的范畴。
然而，20世纪60年代兴起的社团革命却从根本上改变了传统的社会结构，从而对传统的宪政理论提出了巨大挑战。{6}328新兴的社会组织虽然来源于民间，但它却和国家一样具有公共性。一个社会组织就是一个自主治理的共同体，国家层面的立法、行政、司法功能在社会组织层面都可以得到体现。以行业组织为例，行业组织民主选举产生自己的组织机构，行业成员大会或者代表大会制定章程及行规规约等具有法律意义的文件作为行业内事务管理的依据，经选举产生的理事会具体执行行业内的法律，行业组织的监事会及仲裁机构行使对理事会监督以及解决内部纠纷的权力。从某种意义上说，一个社会组织俨然就是一个缩小的国家，而一个国家就是一个放大了的社会组织。在这种情况下，主权这一象征被削弱，并让位给由一些各具其使命与公众的公共团体所组成的松散聚合的景象。{12}116。社会成为了政府集合体。{13}187
从整个社会的组织结构来看，社会组织兴起使整个社会组织结构呈现为国家组织市民社会组织公民社会组织的三元结构，完全不同于传统宪政所赖以建立的国家组织市民社会组织二元结构。从公共领域的结构来看，则形成了国家公共领域和社会公共领域二元并立的局面，完全不同于传统宪政赖以确立的国家作为惟一公共领域的一元化形态。难怪诺内特和塞尔兹尼克惊呼，现代社会已经步入了后官僚制时代，现代法律应当由自治型法向回应型法转型。昂格尔则感叹，当代社会已经进入后自由主义时期，现代形式法治应当被共同体法治所代替。现代宪政理论和制度建立在一元化的国家公共领域基础上，面临国家公共领域和社会公共领域二元化公共领域并存的现象，非常有必要加以发展和更新，以适应社会变迁的需要。特别是，社会公共领域的宪政化问题成为了急需解决的理论问题。我们看到，尽管社会宪政理论的倡导者茜利和图依布纳论证社会宪政的切入点和路径差异较大，但在关注社会公共领域这一基本现实上则是完全一致的。
(二)社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础
人性尊严是现代宪政的核心价值，也是宪政得以确立的基础性原理之一。{14}47国家公权力和人性尊严密切相关，宪政的根本目的就在于通过对国家公权力的规范和调控以实现对人性尊严的保护。《德国宪法》第1条就开宗明义宣称：人性尊严神圣不可侵犯，保护人性尊严是一切国家权力的义务。这可谓国家权力与人性尊严相互关系的最典型的宪法文本表达。尽管社会公权力在权力主体、内容等方面与国家公权力有着巨大的差异，但作为公权力的一种，同样关乎人性尊严问题。所谓人性尊严，就是从人本身即是目的这一道德律令出发，人能够实现自主、自治;当一个人被矮化为客体、物体或数值时，便落入了他治、他决的框架之下，也就丧失了尊严。{15}14无论国家公权力还是社会公权力，其取得和行使的过程都与人性尊严有着直接的关系，直接关系到其成员及利益相关人是否被作为一个人来看待而不是被矮化为客体、物体或者数值，是否能够自主、自治地存在而体现人的价值。
为了保障人的尊严免受国家公权力的侵犯，在国家层面确立了宪政的制度安排。同样，为了保障人的尊严免受社会公权力的侵犯，在社会组织层面也应当按照宪政的原则来组织。社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的必然要求。
(三)人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础
一切科学都或多或少与人性有着某种关系;不管看起来与人性相隔多远，每门科学都会通过这种或那种途径返回到人性之中。{16}6无论是国家公权力，还是社会公权力，最终都需要由人来行使。对于人性的认知及有关公权力的制度安排意义重大。从人性论角度分析，人是善恶并存的生命体。恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心，人皆有之。同时，贪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的东西。人性的不完美，决定了公权力时刻存在着异化为私权力的可能性。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方为止。 {17}154如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。 {18} 264这两条关于宪政原理的经典表达不仅适用于国家公权力，对社会公权力也是同样适用的。现代市民社会的官僚制组织，掌握着各种资源，其组织化权威既不是通过主权权威的授权也不依赖于主权权威，然其支配力和影响力常常让许多民族国家都相形见绌。对于我们当今的时代，组织化权威更加分散，比单一的主权权威更具有威胁性。{19}1077为了控制国家公权力的滥用，人类建立了国家宪政制度。为了控制社会公权力的滥用，社会宪政制度的确立是非常必要的。
(四)国家宪政对社会宪政的兼容是社会宪政的政治学基础
社会宪政和国家宪政是完全不同的两个概念，但这并不表明社会宪政和国家宪政毫无关联，更不表明社会宪政可以脱离国家宪政而独立存在。社会宪政是社会组织层面的宪政，但它终究不是无国家、无政府状态的宪政，而是一个国家内部的在社会层面所体现出来的一种宪政形式。这样，社会宪政能否确立必然受制于国家层面的制度形式。只有国家宪政才能容纳社会宪政，现代国家宪政的普遍确立为社会宪政的产生提供了政治上的前提和保障。
国家宪政的根本目的是控制国家公权力，而社会宪政恰恰更加有助于国家宪政的目的的实现。虽然社会宪政本身并不以控制国家公权力为其存在目的，其目的在于规范和调控社会公权力。但是，社会公权力的存在本身就构成了对国家公权力的有力限制，形成了一种以社会权力限制国家权力的控权新模式，进一步弥补了国家权力间相互制衡的不足。因而，国家宪政和社会宪政是完全能够兼容的。不仅如此，国家宪政还能够为社会宪政的实施提供不可或缺的保障。这种保障作用主要体现在两个方面：一是宪法通过确认社会组织自治权的基本权利地位，为社会宪政提供制度前提。只有社会组织享有自治权，社会宪政才具有存在的可能性，而社会组织的自治权则需要由宪法来确认和保障。尽管现代宪法中并没有社团自治权的直接规定，但借助于宪法解释的技术，我们可以从宪法的概括性****条款中推导出社团自治权的权利内容。{4}19二是宪法通过确定社会宪政的基本原则和具体制度内容，为社会宪政提供直接的宪法依据。目前，世界各国的宪法还没有出现有关社会宪政的一般化规定，但对一些特殊类型的社会组织的宪政作出了原则性规定却是非常常见的。政党组织和行业组织的社会宪政堪为典型。据亨范马尔赛文和格尔范德唐的统计研究，略占总体的65. 5%国家的宪法规定了政党条款。{20}95在这些政党条款中，政党的宪政民主化是其主要内容。例如，《德国基本法》第21条就规定政党内部组织应符合民主原则。这样，政党的宪政民主制就获得了宪法上的依据和保障。此外，《西班牙宪法》关于工会和协会的条款也是一个非常典型的例子。其第7条规定：工会和协会在尊重宪法和法律的范围内自由创建并进行活动，其内部结构和职能应当是民主的。除政党和行业协会外，在宪法中直接对社会组织提出宪政民主要求的比较少见。但是，在普通立法层面，直接或者间接规定社会组织按照宪政民主原则进行治理的情形却是非常普遍的。{21}
相反，****政体一般对社会宪政是排斥的。由于社会公权力天生所具有限制国家公权力的属性，****统治者一般会压制甚至消除社会公权力的存在。它们要么直接明确地对社会组织的成长或者自治予以压制;要么为社会组织的成立设置较高的门槛条件、对其日常运作施加较为严苛的管理。在这种情形下，社会宪政是不可能存在的。当然，****政体排斥社会宪政也并非绝对。当****国家的统治者或者统治集团由于各种原因主动或者被动向社会作出宪政民主的改革承诺时，也可能在国家层面没有实现宪政情况下，首先在社会层面推行宪政。因为，社会宪政虽然对****统治者进一步加强****极权构成了威胁，但毕竟这种威胁与国家宪政相比来得更加间接和缓和，更能为****统治者所能容忍和接受。
四、社会宪政的制度构成
宪政包含两个层面的内涵，即精神层面的宪政和制度层面的宪政。就宪政的精神层面而言，社会宪政和国家宪政是一致的，都以民主、****、法治为其价值追求，最终统一于人的尊严这一最高价值目标。在制度层面，由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则，因而其制度构成也会出现家族类似的特征。然而，毕竟社会宪政和国家宪政是不同领域、不同范围的宪政形式，因而其制度构成也会体现出自己的特质。概括起来，社会宪政的制度体系主要由社会民主制度、社会公权力制约制度、社会公权力保障****制度构成。
(一)社会民主制度
国家公权力的获得是否来源于全体人民的直接或者间接的同意，这涉及生活在这个国家中的每个个体作为一个人的自主、自治方面的尊严问题。只有获得公民直接或者间接同意的国家公权力才是具有正当性的国家权力，才体现人的尊严的价值。反之，那些凭借强权压制获得的国家公权力则不具有任何正当性，是对人的尊严的侵犯和践踏。社会公权力同样如此，只有获得共同体成员直接或者间接同意的社会公权力才是正当的、合法的，反之则是不正当的、违法的，是对人的尊严侵犯。我们把社会公权力直接或者间接源于社会共同体成员同意的制度内容统称为社会民主。
首先，社会民主，是体现在社会组织层面的民主，遵循作为民主的最低的普遍的标准。就一般意义上的民主而言，固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释，但它还是有一些统一适用的普遍标准。{22}53社会民主作为社会组织层面的民主行使，不应背离作为民主的普世的最低标准。主要有：共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格;共同体的领袖、主要负责人及其他重要的公共决策者均由共同体成员直接或者间接选举产生;具有两个以上候选人，选民可以根据其利益或者偏好自由选择;在选举及公共决策过程中，每个参与成员具有同样份量的决策权，最终决策遵循多数人决定原则;选举的过程符合程序正义的基本要求。
其次，社会民主是一种以直接民主制为主导的民主。现代国家，从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。在这种条件下，间接民主制成为现代各宪政国家普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。然而，对于大多数社会组织而言，并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。尽管不乏由数万人甚至千万人组成的社会组织，但由数十人、数百人、数千人组成的社会组织是常态。因而，这就决定了社会民主可以按照直接民主制来运行。当然，这并不排除间接民主在社会民主层面的适用。对于人数众多的大型、超大型社会组织，仍有适用间接民主的必要。此外，社会组织中究竟实施直接民主还是间接民主并非强制性的义务，而由社会组织按照民主的原则来自主确定。
再次，社会民主的适用范围仅限于成员制的社会组织。根据社会组织的人员结构的差异，社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。成员制的社会组织主要指社团，包括政治类社会组织，如政党;行业性社团，如行业协会、工会等;学术性社团，如中国法学会、作协、文联等;专业性社团，如律师协会等。非成员制社会组织主要有基金会以及其他从事教育、卫生、科技、文化等社会服务活动的社会组织。社会组织自身的组成结构决定了社会民主仅适用于成员制社会组织，对非成员制社会组织不具有实用性。
(二)社会公权力制约制度
在国家层面，为了控制国家权力的滥用，人类已经创制了一系列制约权力的制度。从某种意义上说，这些制度是人类在政治领域中为解决权力控制问题的技术发明。这些技术主要有：以超国家权力制约国家权力、以国家权力制约国家权力、以社会权力制约国家权力。基于社会公权力和国家公权力的同质性，这三种制约权力的技术在社会组织层面仍然有适用的必要。当然，鉴于社会组织和国家组织在性质、规模、职能方面的差异，需要做相应改造或调整。具体包括如下内容
首先是国家权力对社会权力的制约。关于这一问题，郭道晖教授有过非常精辟的论述。他指出：国家权力对社会权力的制约主要是强调法律约束。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律，及有关这些组织的特别法，如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。这些法律、法规固然是要加强对社会组织的活动的管理，对社会组织的活动与社会权力施以必要的限制，使之遵守法制和社会秩序、安全、卫生和公平正义等原则和社会公德;但限制的目的仍然在于保障其正当的、有益的或无害的活动自由，不宜限制过死。{9}227也就是说，第一，国家权力对社会权力的控制必须遵循法治的原则，在宪法和法律的框架下进行。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律，明确社会组织活动的界限。第二，国家权力对社会公权力的制约是控制不是压制，更不是干预，国家的相关立法和执法活动应当尊重和落实社会组织所享有的宪法上的基本权利和自由，如结社权、自治权、财产权等。
其次是社会公权力内部的相互制约。人类几百年的宪政史已经证明，由于人性本身的不完美，分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用，但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。为了控制社会公权力的滥用，社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。我们看到，许多国家关于各类社会组织的立法，大都强制性规定了社会组织必须设立成员大会(或者成员代表大会)、理事会、监事会(或监事)、仲裁庭等组织机构，并且规定了不同组织机构相互制衡的关系结构，应当说这是符合社会宪政的制度理念的。德国的政党制度堪称这方面的典型。德国政党法规定，各个政党必须设立党员大会或者党员代表大会(至少每两年必须召开一次)，作为政党的最高权力机关，享有最高决策权，包括制定党纲、章程，选举党委会主席及委员、仲裁庭仲裁员;政党委员会是党员大会或者代表大会的执行机构，对其负责，接受其监督，政党委员会至少每两年向政党大会或者代表大会汇报工作成效及财务运作情况，接受审查监督。仲裁庭是纠纷解决机构，其职权主要是行使关于党章及其他内部规章的解释及适用问题，审理党员对政党所做的开除党籍不服提起的申诉。很明显，按照德国政党法规定，德国的政党作为一个社会组织，其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行，充分体现了宪政的精神理念。在我国，目前还没有统一的或者单行的社会组织法来规范社会公权力机关的组织体制和运行机制，但一些省市的行业社团立法基本是与国际接轨的，一般都强制规定了会员大会(或者会员代表大会)、理事会、监事会(或监事)三种机构分权制衡的模式。
再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会组织同时兼具公和私的双重身份。在国家和社会组织之间的关系中，社会组织以私的身份存在。在社会组织与其成员及利益相关人的关系中，社会组织则是公共职能的履行者，具有公的身份。信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求，也是控制公权力滥用的重要手段。因此，通过立法明确社会组织的信息公开义务是非常必要的。
(三)社会公权力保障****制度
社会公权力保障****，是指社会公权力具有尊重和保障基本权利的宪法义务，而基本权利也具有直接对抗社会公权力的效力。这一制度和近几十年各国学术界争论不断的基本权利的第三人效力问题密切相关，即宪法基本权利除了对国家机关具有效力之外，是否对国家机关以外的组织和个人也具有效力。尽管大陆法系和英美法系国家对这一问题的态度有所差异，但总体而言否定基本权利对第三人的直接效力，至多只是承认基本权利对第三人的间接效力。{23}205从社会宪政的角度考量，应当承认基本权利对社会公权力的直接效力。
首先，基本权利对社会公权力具有直接效力是社会组织大量兴起的必然要求。之所以现代宪政理论否认基本权利对第三人的直接效力，与现代各国宪法坚持自由主义政治哲学的理论基础具有直接关系。自由主义理论是建立在国家与社会二元划分、个人和国家二元对立基础上的理论体系。不同的是，英美的自由主义更强调国家的消极地位，而大陆法系国家除此以外还看重国家的积极功能。在这一基础上，国家被视为惟一从事公共事务的场域，公法和国家或者国家机关具有了密不可分的联系，基本权利的直接效力对象也只能是国家。如果承认了作为公法的宪法基本权利对第三方的直接效力，无疑就打破了公私法的界限，私法自治的传统遭到破坏，个人自由受国家侵害的危险性增强。同时也淡化了国家的****保障义务，削弱了对国家权力侵犯****的应有警惕。
然而，随着全球社团革命的兴起，世界上大多数国家出现了国家公共领域和社会公共领域二元并存的格局。不独掌握国家权力的机关对个人基本权利构成直接威胁，而且日益组织化的社会组织对个****利也有日趋严重的侵害之势。在这种情况下，囿于政治国家宪法范围内讨论基本权利的水平效力已经没有任何意义了。相反，发展新型的保障基本权利免受具有潜在破坏性的社会交往权力的侵犯是必要的。{6} 336。承认基本权利条款对社会公权力的直接效力，可以为公民的基本权利提供更加有力的保障。
其次，基本权利对社会公权力的直接效力以公权力行为因素的存在为前提。社会宪政强调基本权力对社会公权力的直接效力，实际上是承认基本权利的第三方直接效力。但是，基本权利对社会公权力具有直接效力，并不意味着在任何情况下基本权利都有对第三方的直接效力，而是说，基本权利能否对第三方发生直接效力关键是看第三方的行为中是否具有公权力行为因素的行为。只有存在公权力行为因素情形，基本权力才对社会组织具有直接效力，反之，便不具有直接效力。
再次，基本权利对社会公权力产生直接效力仅限于自由权。承认基本权利对社会公权力具有直接效力，并非对所有类型权利都适用。从基本权利本身的性质出发，适用的范围仅限于自由权，主要包括选举权、平等权、知情权、表达自由权及程序性权利。社会权的效力及于国家公权力而不应及于社会公权力。
最后，基本权利对社会公权力的直接效力要求将社会公权力行为纳入司法审查的对象范围。如同国家公权力必须接受司法审查一样，为了保障社会组织成员或利益相关人的权利不受侵犯，社会公权力也应当成为司法审查的对象。这是基本权利对社会公权力具有直接效力的必然结果。当然，司法对社会公权力审查的范围不是无限的，仅以涉及基本权利自由和正当程序的事项为限，{24}38-39出于对社会组织自治权的尊重，对于社会组织内部的技术性事项、非权力事项不宜纳入司法审查范围。
五、社会宪政的中国意义
就像宪政概念源自西方一样，社会宪政也是一个源自西方的概念。从西方的发展脉络考察，社会宪政是在国家宪政发展到一定阶段后才出现的，而且社会宪政的实施也离不开国家宪政的推动和保障。从这一点分析，社会宪政在西方颇有几分后现代的色彩。这就使我国学界难免会质疑社会宪政理论在我国的价值和意义。在我国，国家宪政仍然是一项未竟之事业，谈社会宪政似乎有些不合时宜。然而，在全球化浪潮的冲击下，我国处于前现代、现代甚至后现代并存的共时性格局之中。虽然我国国家层面的宪政转型仍未完成，但社会宪政的需求也已经产生。尽管我国的社会组织数量、规模和西方国家相比有着较大差距，社会组织发展的体制环境和法律环境仍有很大的改善空间，但社会组织在我国的大量兴起却是一个不争的事实。这实际上意味着我国面临着建设国家宪政和社会宪政的双重任务和压力。特别是，我国还存在大量的半政府、半社会的组织，其享有和行使的公权力对公民权利和自由的危险性比名义上的国家机关有过之而无不及，这些公权力既难以得到国家层面的宪政约束，更谈不上社会层面的宪政治理，俨然成了一个不受任何制约的独立王国。这说明，我国社会宪政建设的压力丝毫不比国家宪政小。因此，我国无论在理论和实践层面都应当重视社会宪政问题。此外，作为一个后发法治现代化国家，社会宪政除了具有相对较容易被接受的特点外，它还具有培养民众的宪政民主意识，积累宪政民主经验，弥补我国宪政启蒙先天不足的特殊作用。这对推动我国国家层面的宪政民主建设是非常有益的。从这一意义上讲，从社会宪政到国家宪政未尝不是我国宪政转型可供选择的路径之一。
【参考文献】
{1}Gunther Teubner, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional Theory[ M ].In Christian Joerges,
Inge-Johanne Sand and Gunther Teubner, ed.，Constitutionalism and Transnational Governance, Oxford Press, 2004.
{2}[美]撒拉蒙.非营利部门的兴起[M]//.何增科.公民社会和第三部门.北京：社会科学文献出版社，2000.
{3}黎军.论司法对行业自治的介入[J].中国法学，2006,(4) :69 -78.
{4}李海平.社团自治与宪法变迁[J].当代法学，2010, (6):19-26.
{5} D Sciulli. Theory of Societal Constitutionalism[ M].Cambridge University Press, 1992.
{6} Gunther teubner. Fragmented Foundations : Societal Constitutionalism Beyond the Nation State[ M].In: Martin Loughlin undPetra Dobner, eds.，The Twilight of Constitutionalism? Oxford University Press,2010.
{7}[美]麦基文.宪政古今[M].翟小波，译.贵阳：贵州人民出版社，2004.
{8}[美]达尔.民主理论前言[M].顾昕，译.北京：生活，读书新知三联书店，1999.
{9}郭道晖.社会权力与公民社会[M].南京：译林出版社，2009.
{10} Robert M. Uger. Knowledge and Politics[M].the Free Press, 1975.
{11} Jurgen Habermas. Critical Exchange : Habermas Proceduralist Paradigm of Law [J ].17 Cardozo L. Rew. 1996.
{12}[美]诺内特.塞尔兹尼克.转变社会中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭.译.北京，中国政法大学出版社，1994.
{13}[美]昂格尔.现代社会中的法律[M]吴玉章，周汉华，译.南京：译林出版社，2001.
{14}林来梵.人的尊严与人格尊严兼论中国《宪法》第38条解释方案[J].浙江社会科学，2008, (3).
{15}李震山.人性尊严与****保障[M].台北：元照出版公司，2001.
{16}[英]休谟.人性论(上)[M].关文运，译.北京：商务印书馆，1980.
{17}[法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1982.
{18}[美]汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，等译.北京：商务印书馆，1980.
{19} David M Frankford. The Critical Potential of the Common Law Tradition: Theory of Societal Constitutionalism[ J].Colum. IRev. 1994.
{20}[荷]亨利范马尔赛文，格尔范德唐.成文宪法的比较研究[M].陈云生，译北京：华夏出版社，1987
{21}金锦萍，葛云松.外国非营利组织法译汇[Z].北京：北京大学出版社，2006.
社会宪法论文篇2
（三）形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异，但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别，形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后，社会主义与资本主义国家都面临同样的问题，即如何防止国家权力行使者不滥用职权。在西方，对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久，成果丰硕。这一价值通过权力分立、独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。就目前的宪政实践来看，西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹，但显然，这是社会主义宪政价值追求的应有之义。邓小平在反思建国以来的历史时说：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[67]他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路，“不允许任何人有超于法律之上的特权”。[68]更为重要的是邓小平根据我国的法制建设的实践，将社会主义法制的原则概括为“有法必依，执法必严，违法必究，在法律面前人人平等”。[69]基于这种共识，“依法治国”被写进宪法，成为新时期的治国方略。所有这些都表明，坚持法的统治、法律自治、法律面前人人平等，坚持法律的一般性、稳定性和普遍性，实现司法独立，程序公正，维护个人自由，并不与社会主义的本质相冲突，恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。四、建设有中国特色的社会主义宪政依法治国首先是依宪治国，宪治的结果是宪政的实施。大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济、政治、思想文化和宪法自身等四方面条件。与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手，认为在我国建设宪政，“是一个长期过程”，“必须坚持党的基本路线”，从“提高全民族的宪政精神”“健全宪法实施保障制度”入手，保障宪法的全面实施。[70]四条件说留下的一点疑问是，四个条件的归纳是以西方宪政既成的事实为依据，但这四个方面恰是西方宪政的有机组成部分，这种先将宪政分解为几个部分再将几个部分综合成整体的方法，没有跳出宪政的范围，只是就宪政论宪政，实质是在说“宪政建设的条件是建设宪政”。在我们看来，社会主义宪政的建设，应该从保证宪法的正当性，消除国家权力的合法侵犯、建立合宪性审查体制，防止非法侵犯以及提高民众宪法意识等三方面来着手。（一）保证宪法的正当性，消除国家权力对公民权利的合法侵犯消除国家权力的合法侵犯，就是要让国家权力为所有的公民服务，而不是成为少数人的牟利工具，这要求保证宪法的正当性。宪法与宪政关系密切，宪政是宪法实施的结果。但宪政与宪法并不具有必然的对应关系。在法西斯统治时期，德意等国都有宪法，但人民权利毫无保障，很难说那时的德国和意大利有宪政。事实上，“只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系”。[71]宪法的正当性来源于内容的民主化和宪法制定权的人民享有。现代宪法，从理念上讲，是人民授予国家权力的委托书，宪法是这一授权行为的书面凭证。宪法制定权是一种创造权力的权力，只有这种创造权才能在授权时通过宪法来充分表达人民的价值追求。因此，从宪法制定的过程来讲，唯有人民的充分参与、民主程序的设计，才能保证宪法来源上的正当性。除了在宪法制定主体上必须保证人民充分行使制宪权外，确切地在宪法中表达人民的价值追求是保证宪法正当性的核心要求。现行宪法是我国历史上最好的宪法，但在宪法修改时民众参与不足也是事实。像54宪法在起草和通过时那样，全民大讨论，应该做到。除了要解决我国宪法来源的正当性、合法性问题外，增强宪法内容的民主化也是一个亟待讨论的议题。我们在相当长的一段时间内建设的是社会主义，社会主义的本质和最高价值追求是“共同富裕”。“建设一个共同富裕的国家”应该成为为宪法价值体系的核心。我国现行宪法在序言部分和总纲部分都有关于“建设社会主义国家”的言词，但多是从阶级关系的角度加以规定，如宪法第一条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，表现出很强的阶级性和阶段性，应该在总纲部分第一条中明文规定“建设一个共同富裕的社会主义国家”，比较好地反映社会主义最基本的价值追求，以统率塑造“客观价值秩序”的宪法的所有内容。一国宪法的基本价值追求，构成该国宪法的基本原则。就宪法的基本原则，学界研究颇丰 。对于社会主义国家而言，应该说，“共同富裕”是社会主义宪法最核心的价值原则。这一价值原则反映了社会主义国家的本质和时代任务。由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第一章第三条表达了同样的观点：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党领导、坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论，坚持改革开放。”我国颁布的正式法律和官方对宪法基本原则的解说，是“共同富裕”这一总原则的具体化。除了坚持共同富裕的核心价值原则外，对于主权属于人民、基本人权保护、权力制约、法治等普适性价值，亦应作为宪法的基本原则予以明示。其理由自无须赘言。
社会宪法论文篇3
其次，宪政是标识社会主义特征，建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念，马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到，但并未详细论述。《中国大百科全书·政治学卷》认为，政治文明是由国家构成的社会活动的产物，一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此联系，互相沟通，协调发展，构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道，在随后的历史中，我们不断地变奏着这一主题，政治文明的转型则是其核心内容。政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体，其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示，始终困扰人们难以回答和解决的难题在于，政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系，社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局，少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以，尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次，但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”。 显然，社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明，无论从内容还是类型上讲，都具有超越以往任何历史类型的实质区别，是一种新型的政治文明，她要抛弃少数人对多数人的压迫，建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为我国的奋斗目标，特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后，社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明，必须使国家权力按照社会主义的本质运行，宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志，追求少数人利益的一种政治构架和实践，能够有效地控制国家权力的运行，是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核，是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环，也是社会主义政治文明的标志。复次，社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境，决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典马克思主义的预测，资本主义后的主义分为主义初级阶段（即我们所谓的社会主义阶段）和主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述，这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段，而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。”我国正处于这样的阶段。“从历史的长河来看，资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的主义第一阶段的社会主义，而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的主义第一阶段的社会。”这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段，都是前资本主义社会与主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段，面临着共同的时代背景，肩负着发展生产力的历史重任。“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别，仅在于建设的方向、道路和领导力量方面，而不表现在建设的具体任务或内容上。”[12]资本主义国家长达几百年的兴盛历史，充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家，而法国则是发展中国家，这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义，但英国在1688年以后就形成了宪政制度，法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异，使英国的资本主义是“好资本主义”，即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度，存在分权制衡，这种制度限制了当权者的机会主义。而在大革命以前，法国的资本主义是一种“坏资本主义”，经济上有自由，但政治上是人治，是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行，政府部门提供的服务质次价高，还与商人勾结获得大量垄断利润，产生的收入分配既无效率又不公平，限制了市场的容量，有害于经济发展。只有在宪政制度下，垄断政治和政府的机会主义才会消除，分配才会尽可能公平，进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上，也证明了这一点。[13]尽管我们建设的是社会主义国家，从本质上讲能够更好的解放和发展生产力，但我们当前处于社会主义初级阶段，生产力发展水平低下，正在建立市场经济体制，扩大经济自由，会面临种种实践困难。因此，我们应该吸取英美法的历史经验，积极利用宪政这一文明财富，促进经济的迅速发展，追赶民主、文明的时代潮流，促 使社会主义顺利地迈向主义。
社会宪法论文篇4
宪法作为法治国家的根本法，是一切社会主体的最高行为准则。中国《宪法》为社会组织确立了什么样的最高行为准则，既关涉到宪法文本的修改，也关系到宪法体制的完善，因此是一个值得政治家、法学家思考的问题。我国《宪法》中的政党、社会团体、企业事业组织是介于国家与个人之间的第三类主体，属于社会组织的范畴。在中国，由于与国家的特殊关系，将政党视为一般意义上社会组织，于法、于理、于现实都说不通。企业事业组织要么属于国家所有，要么以营利为目的，且宪法、法律对其组织形态与运作方式也做了明确规定。据此，官方文件所说的社会组织应该是《宪法》中的社会团体。⑤1998年颁布的《社会团体登记管理条例》将社会团体界定为“由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。这一界定与国外的非政府组织(NGO)基本吻合。《宪法》直接涉及社会团体的条文有7处，分别是“序言”最后一自然段、第五条第四款、第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。根据宪法规范对宪法主体的引导作用，《序言》最后一自然段关于社会团体的规定、第五条第四款、第七十一条第二款都是义务性宪法规范，要求宪法主体必须以积极作为的形式履行一定的义务;第三十六条第二款是禁止性宪法规范，禁止宪法主体做出一定的行为。⑥第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条分别禁止社会团体干涉审计权、审判权、检察权的独立性，因此也属禁止性宪法规范。义务性宪法规范设立的是积极义务，禁止性宪法规范设立的是消极义务。由此可见，在我国《宪法》文本上，社会组织只承担义务，不享有权利。这种只有义务，没有权利的规范创制模式，既不符合制度设计的效益原则，也不能体现权利本位的法律理念，更有违人权保障的政治要求。制度经济学要求任何制度必须是有效益的，即实现制度的成本小于制度实现所带来的收益。由于只有义务，没有权利，因此义务实现对社会团体自身没有任何效益。接下来要考察的是，义务实现是否会增进第三方的利益。《宪法》序言最后一自然段规定，社会团体必须以宪法为根本的活动准则;第五条第四款规定，社会团体必须遵守宪法，违反宪法的行为必须予以追究。这两个条文都是指引性规范，被指向的规范是《宪法》第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。指引性规范的效益取决于被指向的规范的效益。如果被指向的规范无效益，指引规范也无效益;如果被指向的规范有效益，指引规范也有效益;但根据下文分析，被指向的规范是无效益的，因此这两个指引性规范也是无效益的。《宪法》第三十六条第二款规定，社会团体不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民，所带来的效益保障了其他公民自由。但问题在于，如果宪法不拟制这一主体，就根本不会存在社会团体非法干涉公民的问题，这不更一劳永逸地保护了其他公民的自由吗?相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅损害了公民的自由，还额外增加了强制执行的成本。《宪法》第七十一条第二款规定，调查委员会进行调查的时候，社会团体有义务向它提供必要的材料。社会团体履行义务对调查委员会确实有益，但问题在于，宪法不拟制这一主体，其他主体会填充、代替这一任务。因为其他掌握相关材料的主体，也有义务提供。相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅无益于调查委员会，还会增加强制执行的成本。《宪法》第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条规定，社会团体不得干涉审计、审判、检察的独立性。如果社会团体仅仅是一个消极义务主体，那么完全可以不拟制这一主体。因为不存在这一主体，就不可能有任何“干涉”的问题了。综上所述，凡是义务，都存在不履行的可能性。当义务不能履行时，国家必须强制履行。然而，履行与强制履行都有成本。相反，如果不拟制纯义务主体，也就不存在履行义务与强制履行义务的成本问题。在这一意义上，宪法拟制纯义务主体，无异于“搬起石头砸自己的脚”，自找麻烦。权利本位既表达了现代法律的权利观，也概括了现代法律的逻辑结构。权利、义务是法律的基本细胞，权利本位要求法律规范应以权利为轴心，某些必要的义务必须附随于、服务于权利。正是基于权利本位的法律理念，绝大数法律规范要么是权利性规范，要么是权利—义务性规范，纯粹的义务性规范非常少。⑦权利本位不应只停留在观念上，更不应流于政治口号，而应实实在在地贯彻在立法活动中，微观具体地体现在法律规范中，成为可以把握、理解、感受的法律条文。关于这一点，童之伟教授在十年前就深入批判了抛弃具体法律规范，通过精神、原则、整体来体现的“抽象的权利本位”，主张权利本位应该具体体现在法律条款、法律规范和法典中。⑧《宪法》只为社会团体设定义务，不授予权利，既未能体现权利本位的法律理念，也不符合权利本位的规范创制模式。人权既是现代政治的核心价值，也是现代宪法的基石概念。在古代社会，社会成员缺乏独立的人格和意志，对国家具有强烈的依附性，只能屈从或被动服从于权力，因此是臣民，是被动的客体。在现代社会，人摆脱了被动受支配的地位，不仅成为自己的主人，也是国家的主宰者。在法治国家中，通过赋予基本人权来确认社会成员的主体资格。在这一意义上，人权标示着社会成员从被支配的客体转化为自由、自主的主体。因此，人权是主体存在的根本标志。不享有人权，就不是主体，充其量是被动受支配的客体。由于不享有权利，奴隶被称为“会说话的工具”，可以自由买卖，甚至被随意处死。由于只有义务没有权利，社会团体作为宪法主体有名无实。正因为如此，笔者认为，《宪法》关于社会团体的规定是“虚放了一枪”。还有人认为，《宪法》还有两处条文间接涉及社会组织［13］，分别是第三十五条关于结社自由的规定与第一百一十一条关于基层群众自治组织的规定。虽然基于公民的结社自由得以产生，但社会团体却是独立于公民个人的新主体，具有独立的人格与法定的机构。这是学界的共识。在这一意义上，公民的结社自由并不是社会团体的一项权利。因此，第三十五条没有为社会团体创设任何权利与义务。基层群众自治组织既不是结社自由的产物，也不是自愿形成的组织，而是法律强制拟制的主体。⑨因此，不宜理解为社会团体。由于权利缺位，社会团体不是真正意义上的宪法主体，既不具备现代现代国家中社会组织的特征，也不可能履行现代社会组织的职能。《社会团体登记管理条例》第三条充分说明了这一点。该条规定:“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”由于有主管机关，社会团体不可能真正自治;由于主管机关是业务对口机关，社会团体的职能与主管机关并无二异，因此不可能弥补政府的不足;由于必须要有业务主管机关，那些从事新业务、履行新职能的社会团体不可能成立;由于要接受业务主管机关的审查与监督，社会团体既不可能扩大民主参与，也不可能监督、制约国家。
三、社会组织在我国宪法体制中的应然地位:修宪建议
社会组织的涌现及其社会功能的转变既是中国社会结构变迁的重要方向，也是宪法转型的重要内容。为了应对这一社会变迁，力推宪法转型，笔者建议，《宪法》第二条增加一款，作为第四款，规定:“国家尊重和保障社会团体的自治权。国家鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务。社会团体的活动不得违背宪法和法律，不得有违公序良俗。”《宪法》第二条是关于我国政体的表述。亚里斯多德认为，政体是共同体内(古希腊表现为“城邦”)一切政治组织的依据，决定了最高治权的来源与运行。亚里斯多德的话语界定了政体的功能与作用，但并未在本体上回答政体究竟是什么。笔者以为，政体之所以具有这种功能，根本原因在于它确立了共同体的基本架构，反映了各类宪法主体之间的基本关系。个人是结构最为简单、力量最小的微观宪法主体，国家是结构最为复杂、力量最大的宏观宪法主体。但正如前文所述，介于个人与国家之间的社会组织的形成是历史的必然，是现代社会的重要力量。历史的必然性与社会的重要性都决定了它必将成为“中观”(介于微观与宏观之间)的宪法主体，即第三主体。个人、社会组织、国家之间的三组关系将成为现代社会最为基本的社会关系，必将重塑共同体的基本结构与政体的现代内涵。按照上文建议，将关于社会团体的规定增加为《宪法》第二条第四款，确认这三组关系，可以完整地表达我国的政体:(1)本条第一、二、三款确认了国家与个人的关系:国家权力属于人民;人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会;人民依法参与、管理社会事务。(2)将《宪法》第三十五条关于公民结社自由的规定与第四款结合起来，形成了个人与社会团体之间的基本关系。(3)第四款独立表达了社会团体与国家之间的关系。这样，第二条与第三十五条共同确立了个人、社会、国家三足鼎立的社会结构。自治权是社会团体的“基本人权”⑩，是社会团体的人格表征。因此，享有自治权是社会团体成为宪法主体的必要条件，国家必须予以尊重与保障。瑏瑡这样，共同体的“法权”瑏瑢一分为三:个人的权利、社会团体的自治权与国家权力，依法平等保护。“尊重”要求国家履行不作为的义务，即国家不得非法干涉社会团体的自治事务，对社会团体的管理、监督必须有法律的明确授权，没有明确授权的管理、监督是非法的。“保障”要求国家履行作为的义务，即当社会团体的自治权受到不法侵害时，国家必须通过法治的手段予以救济，排除侵害，追究责任。作为一个独立的宪法主体，国外社会团体在许多方面已经成为公共事务的参与者与管理者，在扩大公民政治参与、提高公共行政效率、促进社会有序发展等方面有着无与伦比的优越性。社会团体的成长与成熟，既扩大、深化了公民的民主参与，有效监督、制约了公权力(特特别是行政权)，也从根本上改变了由政府主导的社会管理体制，提高了行政机关的效率与行政行为的公平性。因此，社会团体参与、管理公共事务既是社会管理创新的重要方面，也是政府职能转变的重要方向。国家应该顺应这一趋势，鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务，适时适当地转移职能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社会团体的所有活动都立足于自治权，而自治权属于自由的范畴。因此，社会团体应该遵循“法无明文禁止即合法”的活动原则，具体包括以下两层意思:首先，这里的法仅指宪法与法律，其他层级的规范不得减损社会团体的权利;其次，社会团体的权利既包括法律明确授予的权利，也包括虽未明确授予但也不禁止的自由。这里需要说明的是，我国宪法、法律对于权利的规定，经常出现“依法保护”、“应该符合法律”等类似的表述，这种表述实际上限制了自由。因为“依法保护”意味着法律没有规定的，就无法或不能获得保护;“应该符合法律”排除了“虽没有明确依据但也不禁止”那部分自由，而这部分自由要比明确列举的权利多得多。这种立法技术反映了如下理念:权利是依法赋予的，行使、保护权利应依法进行。这表面上在赋权，但由于“挂一漏万”，结果只确认、保护了小部分自由，大部分自由由于没有确认而得不到保护。基于此种理由，笔者没有作如下表述:“社会团体的活动应该符合宪法和法律的规定”，而是表述为“社会团体的活动不得违背宪法和法律”。另外，不得违背公序良俗是每个社会主体应尽的最低限度的道德义务，社会团体也不例外。在《总纲》中(《宪法》第2条)增加这一规定，仅确立了社会团体的主体地位，界定了个人、社会团体、国家之间的关系，为相关立法提供了正当性。《宪法》第二章规定了“公民基本权利与义务”，第三章规定了“国家机构”。基于三足鼎立的社会结构，紧接着应该专章规定“社会组织”。但考虑相关内容较多，这样可能导致全面修宪，改变宪法整体结构。为此，建议全国人大以公民结社自由为逻辑起点，以自治权为立法基轴，制定一部统一的《社会团体法》瑏瑤，对立法目的、活动原则(如民主的原则)、与政府之间的关系、与成员之间的关系、资本与财务等问题做出规定。国务院依据宪法、法律可以制定相关的行政法规(如登记管理条列)。这样，就可以形成关于社会团体的法律体系。
社会宪法论文篇5
20世纪以来，随着人类经济、政治、社会文明等方面的飞速发展，社会保障〔1〕已被各国通过不同的宪法实践确认为一项必不可少的基本权利。正如联合国《世界人权宣言》所称：“所有公民，作为社会成员之一，都享有社会保障权。” 虽然如同社会经济权利的其他权利一般，社会保障权作为权利并非如古老的自由权一般受到“超验”的普遍尊崇。但社会保障权在各个国家和国际社会的人权保护谱系中，已与其他自由权、参政权等权利相互联结，享有了共同的基础，本文即对社会保障权的宪法基础作一探讨。 一、社会保障权是一项体现人类理性的“自然权利” “自然权利”提出于17、18世纪，为英、美、法诸国宪法诞生提供了理论依据。享有并保护“自然权利”是人类社会通过宪法创设政府的宗旨。这种自然权利不仅包括生命、自由、财产，同样也包括追求幸福和安全。生命、自由、财产在早期创立的资本主义国家宪法中被理所当然地推崇为人权的三大基石，那是因为在那个历史背景下人们所普遍关注的是对抗政府、反对专制的权利。但同样被早期的宪法文件所认可的安全的权利却直到20世纪以来才开始显示出其真正的意义。 安全的权利与生命、自由、财产这些“自然权利”一样是基于人类的理性。人在社会中生存，人在与其他同类，并且也只能与其他同类一起在社会中生存。人类在与其他人的共同生活中满足其需要，实现其愿望。国家为社会全体成员提供“安全”的保护是人的理性。国家正是“一个由自由的人们为享受权利和保护他们共同的利益而结合起来的完整联合体”。 20世纪以来，随着各种社会因素的出现，人类对这种理性的意识逐步地清晰起来。如不断发生的经济危机，战争与战争所带来的灾难。若没有通过宪法确立并实现的为全体社会成员提供社会保障的权利———如同生命、自由、财产一般的自然权利，现代国家的生存将无法想象。 二、社会保障权利是宪法权利发展的客观要求 宪法权利是由各个国家的宪法所确认并予以保护的基本权利。它是宪法的价值，也是宪法的核心内容。不同的国家在不同的历史时期所列举和保护的宪法权利不尽相同。正如T.H.马歇尔所说， 18世纪的公民权由个人自由所必须的各种权利所组成，包括人身自由、言论、思想、信仰自由和财产与契约的自由；发展于19世纪的政治权(PoliticalRights)，即参与政治生活的权利和选举的权利；而20世纪的成就则在于社会权(SocialRights)，社会成员享有最起码的经济与安全，充分享受社会遗产，享有普遍标准的文明生活与文明条件。该项权利包括教育系统和社会服务的建立。这种划分是依权利的演进历史而非权利的逻辑，是一种客观之描述。 宪法权利的发展有两个明显的特点：其一，一些早期立宪国家中，原有的宪法权利被赋予了新的含义，作出了新的界定；其二，新型立宪国家在其宪法权利体系中，增加了原有的立宪国家宪法中并未确认的一些新型的权利。前者如美国宪法中新财产权理念和平等权中新的解释，后者如自1919年德国的《魏玛宪法》以来各新型立宪国家社会经济权利的入宪。上述两个特点中社会保障权均榜上有名。 宪法权利的发展是20世纪以来人类社会发展的客观反映。自由而平等的社会是人类长期以来共同追求的理想。17、18世纪对自由的财产权的追求与绝对保护，对社会经济的繁荣起了极大的推动作用，但亦带来了贫富两极的严重分化，与自由连接的平等权被经济上的严重不平等所取代。而没有“经济安全和独立，就不会有真正的个人自由，贫困的人不是自由的人”，“免于恐惧和匮乏的自由”与享有“言论、表达自由和宗教自由”同等重要，均为现代人权之组成部分。各权利之间相互依存，相互关联，不可分割。如现代公民的财产权利，至少应由两项其他权利所补充：一是工作权，它可以带来收入，确保适当的生活水准；二是社会保障权，它是指由于无法获得必要的财产或者由于失业、年老或残疾等原因，通过工作等仍然无法达到适当的生活水准，在这种情况下，社会保障权可以补充甚至完全替代由于财产或工作原因造成的能够享受适当的生活水准之不足。现代社会，仅仅享有自由的权利而没有社会保障的权利也是无法想象的。 并且，随着经济社会的一体化发展和全球化的趋势，这种宪法权利的发展在国际社会中有了进一步的“共识”。二战以来，自联合国《人权宣言》始，国际社会不仅有了《保护公民及政治权利国际公约》，而且亦有了《经济、社会、文化权利国际公约》及《欧洲社会宪章》等国际间、区际间公约，对新的权利包括社会保障权的客观存在的认可。人类已同意将各国国内宪法对包括社会保障权 在内的这些新权利置于国际监督之下。 三、社会保障权可行性和必要性的基础 人类发展的历史证明，国家的存在以国家享有一定的权力为基础，没有权力的国家是不可能存在也不可能发展的，而宪法为保护公民权利则必须对国家权力予以规范，以确保国家权力行使的正当性。国家权力的享有与义务的承担是紧密相关的。国家权力的享有与义务的承担可能存在四种形态：第一，享有较小的权力，承担较大的义务；第二，享有较小的权力，承担较小的义务；第三，享有较大的权力，承担较小的义务；第四，享有较大的权力，承担较大的义务。 其中，第一种形态是最为美好的理想状态，但在国家承担社会保障义务保障公民社会保障权利的实践中是不可能实现的一种状态。社会保障权的实现必然要求国家享有较大的权力：通过立法权、征税权、转移支付权等承担社会保障之职能。 第二种状态是近代宪法所追求的状态。该状态以“社会契约”说为基础，认为国家权力的正当性来自于人们的认可，国家权力的疆界以保护公民自然状态下的自然权利为起始点，因此国家权力是有限的，政府的职能是最少的。这种理论在20世纪前有着广阔的市场，在20世纪后仍余音缭绕。这种形态意味着国家对社会保障职能的放弃，将社会保障的职能交由市场或个人。 这一理论在宪法中力图将国家塑造为一个消极义务主体的单一身份。 但是这种状态下的国家身份在20世纪则由于世界范围的革命：不流血的革命和流血的革命而受到了较大的挑战。前者如素有不流血革命传统的英国兴起于19世纪，完成于二战之后，以贝弗里奇报告为标志的、以保障全体社会成员权利为中心的又一次不流血的革命；再如1934—1935年时美国联邦政府承担起社会福利的“全面领导责任”的一场与“过去决裂的”哥白尼式的革命。后者如战后崛起的社会主义国家：由国家承担起保障社会的社会职能。 在第三种状态下，国家享有较大的权力，控制着各种社会机构和社会资源，但不承担社会保障之职能。其结果是一个无福利的“尸位素餐”国家。而中国要谨防滑入“尸位素餐”的非福利国家的泥潭。 在第四种形态下，国家行使权力与承担义务时“权力”与“责任”相对称。这种形态可以说是社会保障权得以实现的最为实际的选择。这种形态克服了第一种形态下“既要马儿跑又要马儿不吃草”的非现实的妄想，也避免了第二种状态下社会保障权完全放任市场经营导致社会更大的不平等的结果，还可以克服第三种形态下滥用权力但对公民安全保障不负责任的专制国家的出现，是公民社会保障权实现的最为切实可行的权力配置形态。 20世纪以来的宪法对国家的定位亦有了较大的发展。如法国1946年宪法规定：法兰西为惟一不可分的、非宗教的、民主的、社会的共和国(第1条)。1958年宪法则规定：法兰西为一个不可分割、非宗教的、民主的并为社会服务的共和国(第2条)。德国基本法则宣布德意志联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家(第20条)。1949年印度宪法则宣布印度是一个“社会主义民主共和国”。日本宪法第25条规定：“国家必须在生活的一切方面，致力于提高和扩充社会福利，社会保障以及公共卫生。”挪威王国宪法规定：“为每一个有劳动能力的人创造能够自食其力的条件是国家义不容辞的责任。”(116条)而二战后崛起的无产阶级掌握国家权力的国家，则无一例外，均将“社会主义”作为国家性质规定于宪法之中。社会主义公有制的经济制度决定了国家(人民权力的代表)享有经济与社会职能。社会主义的理论在不同制度下的世界各国有着不同形态、不同程度的实践。但国家具有社会职能，承担更多社会义务与社会责任则是20世纪以来，国家形态发展的新趋势。 由国家享有较大的权力并承担较大的义务的新身份已成为一种世界趋势。它基于社会经济、政治发展的新格局，包括工业化的大生产和经济危机，新型的社会力量的出现。也由于战争和战争的威胁，如两次世界大战给人类带来了巨大的灾难，而战争的血腥和恐怖，使人们意识到对付突然的、巨大的灾难并不是个人之力所能及。战争使人们更加意识到社会团结的重要性，战争也培养了人们共同抵御社会风险的心理素养。从道德的角度看，“战争建立并深化了国民的利他主义精神和对受害者的责任感。”战争中形成的社会凝聚力和在战争中国家的组织、管理、调动的加强，增强了战后人们对国家的信心和依赖。当然这种国家权力的扩大，亦得益于思想家们对扩大国家职能的鼓吹。[11] 由此可见，宪法对国家权力的规范已不再仅仅是限权了，而应是在扩权之下如何行使权利。 社会保障权是指全体公民依据法律普遍享有 的、由国家予以平等保障的对因社会风险导致的损失的补偿和救济的必不可少的权利，以及平等享有其他旨在提高生活质量的服务权利。 这一权利的全面阐述以英国人贝弗里奇的“社会保险和相关服务”报告为里程碑。贝氏报告不仅是一个详尽的关于社会保障的蓝图，而且是社会保障权及其实现的准确诠释。其报告中的“三U”体系，即普遍性(Universality)：所有成员都应享有社会保障，包括就业与不就业的人口，没有被排除在外(exclusion)；统一性(Unity)：社会保障是全国统一的公共事业，由国家统一管理；一致性(Uniformity)：全体社会成员享有相同的权利，对风险的承担、补助金标准的制定都应当是一致的，标准制定的依据是抵御风险的最低要求，而不是以个人的情况和贡献的大小为标准。[12]这一权利及其实现均标志着国家权力扩大的不可逆转。 国家，也只有国家，有必要也有可能承担实现公民社会保障权的宪法责任。国家以征税的权力为基础，以大量的转移支付为手段，以积极的立法为保证，[13]以社会保障权的积极义务的提供者、调节者和公断者的身份尊重、保护并实现全体公民普遍享有的这种社会保障的权利。 四、社会保障权在中国宪法规范中的逻辑推定 与宪法在历史发展的长河中相比，中国是20世纪以来的新型立宪国家。其立宪背景与古典时期的立宪国家不尽相同，也因意识形态等因素而与现代国家的宪法规定有所区别。以社会主义为根本制度的中国，一切权力属于人民，有着中央统一领导下的单一制体制。不论是国家的定位还是权力与责任的配置，都显示出其公民社会保障权利在宪法中应彰显出特别的意义。下面作者将仅从宪法规范的角度对中国宪法中的社会保障权作一逻辑分析。 宪法规范是宪法的构成要素。对宪法规范的主体(如国家权力的行使者或公民)而言，宪法规范可能是授权性规范，通过这种授权性规范，给予规范主体从事某种行为的权力；也可能是一种义务性规范，要求规范主体必须从事某种行为；还可能是禁止性规范，以这种规范禁止规范主体从事某种行为。这种授权性、义务性及禁止性规范在事实或行为上具有一定的确定性。与这种确定性相对应的应当是一种完全的宪法责任，即规范主体由于违反宪法规范，超越授权，滥用权力或行为不当而必须承担的一种法律责任。这种完全的宪法责任意味着有明确的义务承担者和明确而具体的义务。但是由于宪法规范的纲领性和至高性，使得许多宪法规范具有了一定的或然性，即行为或事实上具有了一定的不确定性，有人称之为“政策性规范”。与这种“政策性规范”相连接的是宪法上的一种不完全责任，这种不完全责任意味着义务承担者并没有任何履行义务以及必须履行责任的效力范围。其措辞多为“发展……”，“建立……”，“鼓励……”，“推行……”。确定性规范是一种事实性规范，它要求的是一种结果义务；而非确定性的政策性规范则是一种行为义务，而非结果义务，它所承担的往往是一种道德上的或政治上的责任。 宪法规范由宪法中的“条款”予以表现，而且常常是通过若干条款表现为具有密切关联的复合性规范。在中国宪法中，社会保障权尽管不是一个明确而完整的条款，但从众多的宪法条款中我们可以推定出关于这一权利的宪法规范。 1949年，在起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中规定有关于优抚安置、劳动保险制度的内容。1954年第一部宪法在其第3章《公民的基本权利和义务》中，第93条规定：“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”该规定直接模仿于苏联1936年宪法。1975年宪法在有限的条款中，仍然保留了1954年宪法中的部分内容，其第27条第2款规定：“劳动者……在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”1978年宪法基本恢复了1954年宪法的内容并有所发展，第50条规定：“劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家逐步发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗事业，以保证劳动者享受这种权利。国家关心和保障革命残废军人、革命烈士家属的生活。” 1982年《中华人民共和国宪法》对我国公民的社会保障权再次作了规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织职工和国家机构工作人员的退休制度。”退休人员的生活受到国家和社会的保障(第44条)。“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权 利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险，社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活、抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民劳动、生活和教育。”(第45条)。2011年宪法修正案中又加入了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。 与1975年宪法、1978年宪法相比， 1982年宪法关于社会保障权的内容有了明显的变化。一是由“劳动者”的物质帮助权改为了“中华人民共和国公民”，它蕴含着享有物质帮助不应以是否就业或曾经就业为前提或条件；二是除公民“权利”性条款外，尚有国家“制度性”条款，实行企业事业组织职工和国家工作人员退休制度；三是增加了退休人员(企业、事业职工和国家机关工作人员，并非全体公民)的生活保障权；四是在权利条款中具体规定了国家为满足公民权利需要而履行的职责：发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业，军人及家属的优抚，残疾人的生活和教育的保障；五是除在“公民基本权利和义务”一章中对公民社会保障权的内容作了规定之外，在总纲中又增加了宣示性条款，以规定国家社会保障的目标。 从上述条款，我们可以看出： 第一，从权利规范的构成看，有对公民的授权性规范，如物质帮助权，退休人员的生活保障权。但是仍有下列问题可供检讨：其一，享有物质帮助权的主体不周延，仅限于年老、疾病和丧失劳动能力的公民，而没有包括如失业者或更多的主体，如儿童；[14]其二，帮助内容的不周延。仅仅是物质帮助，没有包括非物质帮助，如服务；其三，退休人员的生活保障权之主体不周延，仅限于企业事业组织职工和退休人员，没有涵盖其他公民，如农民。第二，亦有对国家的政策性规范，如“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险，社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活、抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民劳动、生活和教育”。这种政策性规范尽管仅仅是国家的一种不完全的宪法责任，但并不能据此否定其作为公民社会保障权利内容的重要性，相反对其重要性的肯定既是对前一条公民授权性规范由“可能”到“现实”的必要手段，同时也是对国家承担政治责任和道德责任的要求。并且，在中国现状之下，国家对道德责任和政治责任的承担尤有重要意义。 第三， 2011年宪法修正案的规定为这一规范发生所设定的条件“经济发展水平”则使该规范更具或然性，而缺乏确定性。也就是说，其一，国家可以建立也可以不建立；其二，可以早建立也可以晚建立；其三，国家可以建立得好一些，也可以建立得差一些。因为国家有一个盾牌：“经济发展水平”的好与坏或高与低。 社会保障制度的建立与健全一定要与经济发展水平相关吗？其答案毫无疑问，社会保障制度的建立本身即社会经济发展到一定程度之产物，在经济水平十分低下的农业社会，人们对风险的保障主要以家庭为主，没有也不需要社会保障。这种社会保障制度的建立本身即社会经济发展的一定程度之产物，但经济发展的水平究竟要达到何种程度才能够建立与健全社会保障制度？而且，任何制度的建立与健全都与经济发展水平相关。 经济的增长为社会保障权的实现提供了一定的资源，但是经济发展水平并不能保证社会保障权享有的程度。一个充分的例证是改革开放前，中国经济的水平远不如改革开放后引世人瞩目的GDP持续增长，但今天公民的社会安全感则远非上世纪70年代可比，而今天中国的贫富差距亦突破历史最高水平。经济发展的快慢与高低并不能决定社会保障权的实现。国家对经济和生活资源的调配、国家预算中社会保障支出的分配都不可能完全决定于经济发展水平的快慢与高低。社会保障权得以较好保证的国家并不是GDP增长最快的国家，也不是经济实力最强的国家。 第四，同时， 2011年的中国宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权”的条款，为国家在人权问题上又设定了一条政策性规范。这一规范中的对象“人权”如何理解呢？笔者认为这一对象包括但应不限于中国政府已签署和批准并未予保留的国际人权公约中的人权内容。其中2003年全国人大常委会正式批准加入的《社会、经济、文化权利国家公约》中的社会保障权是关于人权规范的对象中应有之义。这一规范可视作是2011年宪法修正案中关于社会保障制度政策性条款的复合性条款。 当然，尽管2011年宪法修正案中的政策性条款在宪法意义上只具有较弱的规范性，但正如前述，一则这种政策性条款相应的不完全责任并不能否定社会保障权作为权利的重要性，它至少为国家设定了一种政治责任和道德责任；二则它与事实 性规范具有相同之性质，均为宪法性规范，是具有最高法律效力之规范，其他立法与行政行为只能通过具体的行为对其予以保障与实现，而不是相反。 结语 一项基本权利的宪法基础不仅在于其价值之要求，也在于其合乎宪法规范之逻辑要求。社会保障权是20世纪以来各国宪法中普遍具有的一项权利，而这一权利既体现了宪法有史以来的保障公民权利，规范国家权力的基本价值，亦意味着其作为宪法规范应具有的法律意义。对其正当性的探讨是我们对这项权利能有一个深刻的认识之起点，而这种具有正当性之基本权利的实现则不仅是理论而且是宪法实践的终点目标。 注释:“社会保障”一词在我国台湾和港澳地区亦译为“社会安全”。 这种宪法实践包括： (1)在宪法中以宣示性条款； (2)以立法性要求； (3)规定一种制度保障条款； (4)以明确的宪法条款提出； (5)通过宪法的解释； (6)通过履行国际条约。 《世界人权宣言》第22条。 如与美国《独立宣言》(1776年7月4日)同年但早于其22天出生的美国《弗吉尼亚州权利法案》(1776年6月12日)第1条明确规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产以及对幸福和安全的追求和获得。”与美国《独立宣言》享有同样盛名，并对后世诸国影响更为深远的1789年法国《人权与公民权利宣言》第2条则规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该宣言几经变动，在1793年，自然权利改为“平等、自由、安全和财产”。 格老秀斯语。 参见1944年罗斯福总统在美国国会发表的“国情咨文”。 参见[挪威]A.艾德等主编：《经济、社会、文化权利教程》，中国人权研究会组织翻译，四川人民出版社2011年版，第164-19页。 如里根与撒切尔政府时期，新保守主义的流行。 “尸位素餐”，参见尹伊文：“福利国家将带来什么”，《南方周末》2009年9月17日，尹伊文将“尸位素餐”形象地拟为“有奶也不给国民吃”以区别于“喂奶给国民吃”的福利国家。 据笔者对中国现行宪法的粗略统计，在宪法文本中，有30-35处之多提及社会主义，而在31条的修正案中，有约10处提及社会主义。 [11]19世纪以来，国家应积极干预的思想发展到了一个新的阶段，特别是在德国的讲坛社会主义、英国费边社会主义和法国的连带主义，这些学说被称为国家社会主义。20世纪以来，对西方国家有直接影响的应属凯恩斯。凯恩斯主义盛行于20世纪30年代经济危机以后的西方国家。凯恩斯主义是政府以财政等干预和调节经济生活的重要理论依据。 [12] 郑秉文：“合作主义理论与现代福利制度”，载[加]R.米什拉：《资本主义社会的福利制度》，“译者跋”，郑秉文译，法律出版社2003年版，第171页。 [13]社会保障制度的建立，在各国的最终实现都是由一套法律而逐步建立的，如在加拿大：“一个全面的社会保障制度不是在政府的某个法条中建立起来的。相反，它是通过10个法案，从‘二战’结束到70年代初期逐渐建立起来的。”仇雨临：《加拿大社会保障制度的选择及其对中国的启示》，经济管理出版社2003年版，第29页。而美国在罗斯福签署的若干重要法案中，对美国社会经济发展影响最深远的立法，当属1935年8月14日生效的《社会保障法》。姜守明等：《西方社会保障制度概论》，科学出版社2002年版，第148页。英国二战后的社会保障立法包括1945年《家庭补助法》； 1946年《国民保险法》、《国民健康保健法》、《住房法》、《房租管制法》、《工业伤害保险法》； 1948年《国民救济法》； 1975年《社会保障退休金法》； 1985年《社会保障法》； 1995年《退休金法》等。而日本有著名的“福利六法”即六部福利法。德国1883年《疾病保险法》， 1884年的《工伤保险法》， 1889年《伤残及养老保险法》， 1911年三部法律合为“帝国保险法”。此外， 1911年《职员养老保险法》， 1923年《矿工社会保险法》， 1927年《失业保 险法》， 1906年《军官养老法及士兵抚恤法》， 1907年《遗属救济法》， 1923年《残疾救助法》， 1924年《公共救助法》，上世纪70年代则制定了统一的《社会法典》。 [14] 当然，对儿童作为主体，我们亦可以从：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”(第49条)中引申出来。对母亲、儿童的保护应当包括物质保护和社会保护，但这个规范则为政策性规范，而非授权性或义务性规范，仍然是具有较弱规范性效力之规范。
社会宪法论文篇6
变动性。这种认识源于对宪法形式上严格的制定和修改程序这一特征的逻辑推论，即认为宪法较之于普通法律具有更为严格的制定和修改程序，宪法往往不易修改，因而具有稳定性，故宪法的稳定性就是指宪法在一定时期的不变动性。亦有学者将宪法的稳定性表述为在一定的历史时期内不对宪法进行较大的修改。①这种基于宪法形式上的特征而得出的有关宪法稳定性的认识，是一种形式意义的宪法稳定观。笔者认为，形式意义的宪法稳定观虽然具有一定的合理性，但没有揭示出宪法稳定性的实质，基于形式意义宪法稳定观而追求的所谓宪法稳定性也只能是宪法形式上的稳定。形式意义的宪法稳定观的局限性主要表现在以下几个方面：
首先，形式意义的宪法稳定观追求的宪法形式上的稳定并不一定是宪法的真正稳定。从宪法发展的历史来看，徒具形式稳定的宪法，不能对社会生活进行有效的调控和引导，往往没有实际意义和现实作用。
其次，形式意义的宪法稳定观不能解释和描述一个国家现实的宪法状况。对成文宪法国家而言，虽然宪法典是宪法规范的主要表现形式，但宪法规范往往还以宪法性法律和宪法惯例等形式存在。即使宪法典在一定时期内没有变动或进行较大修改，也不能说明宪法是稳定的，也许宪法是以制定和修改宪法性法律与创设宪法惯例的形式在变化。因此，形式意义的宪法稳定观即使是对成文宪法国家而言，也不能对其现实的宪法状况（稳定与否）进行客观描述。对不成文宪法国家而言，形式意义宪法稳定观在逻辑上将不成文宪法的稳定性问题排斥在其解释体系之外。形式意义的宪法稳定观作为一种解释宪法稳定性的观点，缺乏对不成文宪法稳定性的说明，既不具备理论的普适性，更不能对现实的宪法状况（稳定与否）进行解释。
最后，形式意义的宪法稳定观排斥宪法修改，更确切地说是排斥对宪法“进行较大的修改”。宪法修改是对宪法进行变更的法定方式，宪法一般规定了较为严格的修改程序。按宪法规定的程序修改宪法应被视为是实现宪法的途径和完善宪法的方式，而形式意义的宪法稳定观实际上把宪法的稳定性同宪法修改以及由宪法修改所体现的宪法自身完善与发展对立起来了。虽然形式意义的宪法稳定观从宪法稳定的相对性出发，可以从理论上为宪法修改留有一定的空间，但是它不能从根本上解决形式上的宪法稳定与社会发展间的矛盾，不能揭示宪法稳定与宪法修改间的必然联系。同时，基于形式上宪法稳定的相对性而可能允许存在的宪法修改也不一定就是反映宪法发展和完善宪法的那种宪法修改。之所以如此，关键在于形式意义的宪法稳定观所言的宪法稳定的相对性没有找到和指明标志宪法发展的参照系。笔者认为，形式意义的宪法稳定只有作为实质意义宪法稳定的表现时才有意义。
二、实质意义宪法稳定观之探讨
形式意义的宪法稳定观的不足，表明有必要探讨满足转型社会及其宪法发展需要的宪法稳定观。这种宪法稳定观必须一方面能在吸收形式意义的宪法稳定观合理性的同时较好克服形式意义宪法稳定观的理论缺陷，另一方面具有防止和消弭社会转型时期可能出现的宪法危机的实践功能。从宪法史上几次成功地化解宪法危机的情形来看，大多是“牺牲”宪法形式上的某些尊严，吸纳或承认反映新时代的政治方略，在实质上发展宪法，从而使宪法和宪法监督机关渡过危机。②不拘泥于宪法的形式，而从宪法与现实社会的关系看，所谓实质意义的宪法稳定性可以表述为宪法对社会结构和社会生活的适应性。这是因为：第一，从宪法的产生来看，宪法同其他法律一样都是适应社会发展需要而产生的；第二，宪法规则存在于社会结构和社会生活之中，以法的形式存在的宪法，是通过制宪、修宪等形式表达的存在于社会结构和社会生活之中的宪法规则；第三，宪法的意义和生命在于对社会结构和社会生活进行组织和调控，而其基础和前提是宪法能否反映存在于社会结构和社会生活中的宪法规则；第四，只有将宪法的稳定性理解为宪法对社会结构和社会生活的适应性，才能较好地认识宪法。这样的宪法稳定观提供了认识宪法的参照系，即宪法的稳定与否，不是从宪法本身来理解，也不是从一部宪法与其他宪法在是否修改方面的比较来下结论，而应在宪法与社会结构和社会生活的适应关系中去理解。
实质意义的宪法稳定观表明，无论宪法是否有过修改，甚至是否有过较大的修改，只要与社会结构和社会生活的发展变化相适应，就应被视为是稳定的。反之，宪法不适应社会结构和社会生活的发展变化，即使不修改也不是稳定的。因此，判断宪法稳定性的依据不是宪法条文有无变动，也不是宪法是否有较大的修改，而是宪法是否适应社会结构和社会生活的发展变化而适时、适当地变化。这样理解宪法稳定性的主要意义在于：
第一，它表明宪法的稳定具有动态性，是一种动态的稳定。宪法在随社会结构和社会生活的变化发展过程中，通过本身的变化来保持与社会结构和社会生活某种程度的平衡。宪法既不超前于社会，使宪法的精神、原则、规范虚置，又不滞后于社会，使其精神、原则、规范为社会所抛弃。
第二，它表明宪法的稳定具有协调性，即宪法通过修改等形式达成与社会结构和社会生活的协调以及自身内部的协调，从而与社会相适应并保持稳定。就前者而言，宪法实现稳定的具体机制是：（1）通过宪法要求、宪法评价吸收社会结构和社会生活中的发展因素；（2）通过体现在宪法中的目的性和价值追求，引导宪法主体的行为，调整基本社会关系，使社会在一定历史时期的宪法体制内发展变化。就后者而言，宪法实现稳定的具体机制是：（1）在宪法精神、宪法原则和宪法规范等内部构成要素间进行协调，避免冲突，使宪法内部结构和谐，保证宪法与社会整体性适应；（2）宪法内部构成
要素的协调与和谐同时要求作为宪法形式构成要素的宪法典、宪法性法律和宪法惯例（往往以宪法典为核心）构成一个有机整体，达成宪法形式上的稳定；（3）在宪法调整的社会关系的内容上，要求协调基本的政治、经济和文化关系，防止某一社会关系在宪法上超前或滞后于其他社会关系。
第三，它表明宪法的稳定具有相对性。梅因曾指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”③梅因的见解表明：法律的稳定是与社会发展相对的。宪法稳定性相对的是宪法赖以依存并发挥作用的那个社会结构和社会生活，它既不是相对同一法律体系的其他法律，也不是其他国家或政治社会的什么宪法、。当然，宪法对社会结构和社会生活的适应也是相对的，宪法不可能绝对地、每时每刻地处于适应社会结构和社会生活大大小小的变化而变化之中。
第四，它表明宪法的稳定具有连续性，即宪法稳定性是宪法适应社会结构和社会生活变化过程中表现出来的具有内在必然的关联性。无论宪法以何种形式适应社会，在内容和形式上都应该具有连续性，这是实质意义宪法稳定性的一个重要要求和表现。社会结构和社会生活的发展和演变是具有规律性的历史过程，宪法稳定的连续性，正是对这一历史过程的反映。
综上所述，以宪法对社会结构和社会生活的适应为本质，以动态平衡性、协调性、相对性和连续性为特点的实质意义宪法稳定观，具有克服形式意义宪法稳定观不足的意义，并能以较现实的立场指导我国转型社会的宪法修改实践。
注释：
社会宪法论文篇7
社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同，有些国家将其视为公民基本的宪法权利，有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性，但无庸置疑的是，随着实质平等概念被接受范围的扩大，各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看，社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称，其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》，除了为在学理上厘清社会基本权的构成，本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能，便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。
一、社会基本权概述
社会基本权，又可称为社会权，或者社会权利（socialrights），它是宪法赋予国家的积极作为义务，德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分类之前，有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述，以为后文的分析提供理论上的参照。
社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分，社会权在三方面不同于自由权：自由权所服膺的理念是自由，社会基本权所追求的价值是实质平等；自由权是消极的防御性权利，社会基本权是一种积极权利；自由权是可以诉请司法救济的权利，社会基本权不具有可诉性，不可以被法院执行。[1]实际上，将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性，进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容：首先，社会基本权具有不明确性，法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行，有可能侵犯立法权限，进而影响宪法的整体价值判断；如果宪法将社会基本权具体化，也容易侵犯立法权限，使宪法内容过于频繁；且其内容不断变化，动辄须启动修宪程序，有悖于宪法作为国家根本大法的性质，易损害宪法的尊严与威信。其次，鉴于社会基本权与自由权本质上的差异，二者之间易产生冲突与紧张关系，由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律，国家权力将不可避免地侵入自由权的范围，导致国家权力扩张，损伤自由。再次，社会基本权具有经济上的依赖性，依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后，社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力，它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情，这就使其贯彻受到限制。基于这一认识，主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为，社会基本权内容多半极为抽象，欠缺法的明确性，未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”，法院亦无法强制执行，仅在立法怠惰或者行政怠惰之时，依照权力分立原则，以选举或者罢免手段行使政治控制。[2]
上述争辩有一定的道理，但是，既然社会基本权已写进宪法，它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为，在形式上，社会基本权取得了“法”的形态，因而也就作为基本政治规范而存在，具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范；在实质上，社会基本权作为宪法规范，具有整合功能，形成全体国民的共同价值信念。因此，社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力，但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力，促使国家以立法和行政手段，在法律及制度上保障人民的基本权利。[3]
二、社会基本权分类的研究方法
以文献研究方法为主，兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究，主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比，社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上，因此，从文本的角度分析社会权利分类的规范依据，进而对规范的结构、内涵及效力开展分析，当是最直接之处，这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件，也包括各国宪法。[4]理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论，特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解，将它们作为分析社会基本权的工具，比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法，着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身，而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判，两种方法的结合，可以提升对社会权利现实状况的评论功能，并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决，及在此基础上法官的个人看法，这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面，各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会》为例，虽然德国政府对许多条文持保留态度，专家学者也不赞成这一点，由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况，但在德国的司法实务上，法官却经常采取多种解释途径和方法，引用《欧洲社会》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考，如将《欧洲社会》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[5]因此，法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准，对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性，法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。
三、社会基本权分类的研究现状
社会基本权的分类包含两个问题：一是这一权利体系可再分为几类权利？二是其中不同权利类型的排列顺序如何？总体而言，社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段，只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法，并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地，理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心，甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析，得出的结论是，“大多数宪法没有用（社会）经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语，这是一点是重要的……根据这些数字可以得出如下一些结论：”公民权利（或类似的）的观念多少来说是普遍的，但是，文化的权利的观念差不多完全不存在，同样的，也很少提到（社会）经济权利。比较说来，社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说，宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例，在许多情况下，宪法都是包括的。换句话说，只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说，虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱，并且，许多国家的宪法没有明文规定这一权利，但这也不意味着这类权利在实际中就得不到保护。
关于第一个问题，存在着三种认识，即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利，可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会》为例，其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别：第一类为个别劳动关系，包括工作权；合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬；对受歧视之劳动者族群的权利保障，包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系，包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障，包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项，包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看，其中前三类属于经济权利的内容，第四类主要是狭义的社会权利的内容，总体内容不包括文化权利。
广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现，这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外，也有学者从理论上支持这一主张，如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”，乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点，还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现，来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上，比较的结果是：宪法没有使用“（社会）经济权利”这个词的是132个国家，占全部宪法的93%，使用这个词汇的仅10个国家，占7%.当然，没有使用这一词汇的宪法，不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家，占全部统计宪法的96.5%，使用这个词的仅5个国家，占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家，占全部统计宪法的87.3%，使用这一词的仅有18个国家的宪法，占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”，而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9]
亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题，这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务，或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是，没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下；只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下，8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。
从这些数字的统计结果来看，至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法：其一，广义上的社会权利只是一个笼统的概念，这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二，社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少，只有5个国家，这是否意味着这一权利得到承认的范围最小？与此相关的问题，或者由此引申出来的问题是，文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利，只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明，作为一种可以单独命名的权利类型，这一权利并没有得到太多国家的承认，特别是哪些奉行自由经济和市场经济的国家，因而它也并非十分固定或者稳定？值得注意的是狭义的社会权利，使用这一词的国家有18个，另外还有“社会保障”等替代词，这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比，这一权利得到认同的程度最高？或者正处于强势发展的状况和趋势？
关于第二个问题，即各类社会基本权的排列顺序，也存在着不同的看法。大体上，有这样三类排列顺序：①经济权、社会权、文化权；②社会权、经济权、文化权；③社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例，很明显，《公约》是将“经济权利”排在最前面，“社会权利”居后，而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务，各类权利的排列顺序，即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是，没有一部宪法将经济权利的规定放在开头，只有2部宪法将文化权利的规定放在开头，有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二，或者之二和之三，或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计，似乎可以得出结论，在三类权利当中，人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义，它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言，世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高，经济权利次之，而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。
四、社会基本权的构成及内容
尽管社会基本权的宪法化程度还较低，不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利，但是，起码在理论上，这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。
1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言，经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利，是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外，经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果，因此，在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区，并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国，经济权利只是一个非常狭窄的范畴；[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利，因为它明显地缺少一种具体的组织场所；在另外一些国家，经济权利是指那些与经济有关联的权利，如财产权也被认为是经济权利。[13]
经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正，是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则，对私人领域的经济事务不予干预，而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时，对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时，又规定：“重利，应禁止之。法律行为违反善良风俗者，应视为无效。”第一百五十九条规定：“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这说明，经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制，才能保证其他个体经济权利的实现，才能实现经济公平。
在宪法保护层面，经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利，不属于司法权利。当工人失去劳动机会时，不能诉诸法庭，法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会，只能凭借立法者的立法裁量，或者通过工会组织向私人企业施加压力，以劳资谈判的方式予以实现。正因为此，在经济权利的实现方式上，多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关，这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异，但它依然具有宪法上的力量，表现为其性质属于宪法委托，由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时，又对立法机关施加了义务，规定：“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时，又规定：“受雇作工之最低年龄，由法律规定之。”在更为具体的意义上，宪法的规定主要有三种形式：一是英国、澳大利亚和瑞士的做法，表现为宪法只认可政府机构及程序性，不陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法，宪法认可其他权利，但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法，宪法仅设计原则与目标，并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利，可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地，不至于自缚手脚。因为，经济权利的实现需要相应的经济制度和政策，而经济制度和经济政策是灵活多变的，立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利，而不是概括性条款，立法机关裁判的可预测性就会降低，中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点，常见的做法是，宪法承认一项经济权利，同时通过定义的方式界定其范围，或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大，则立法者所受的束缚就越多，立法机关对此项权利可裁量的空间就越小，就不能采取不作为的方式，法院就可强制立法行为去实施。这样，宪法的灵活度就得到了保证，立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利就采取这一做法。[16]
除了由立法者制定社会立法之外，为了对这类权利实施彻底的司法救济，一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论，主张为实现平等，宪法可直接调整私法关系，宪法效力可直接及于私人契约关系，宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利，认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是，耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理，且有可能冲击私法自治原则，摧毁自由，这一理论并未获得支配地位。目前，德国只有劳动法院坚持这一理论，将其体现在法院的判决过程中。
目前，关于经济权利宪法规定的必要性，一些学者提出了如下看法：其一，认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要，也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士，这些国家并没有在宪法中规定经济权利，但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二，宪法对经济权利不作明确的界定，仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护，很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人，增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三，要想保护经济权利，但又不赋予与自由权相同的地位，其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四，在那些由计划经济向市场经济转型的国家里，宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面，同时对弱势群体给予特殊的保护。其五，在经济全球化的背景之下，经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为，倡导经济权利或者强调经济权利的重要性，只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释，是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道：“在经济规范的国际化高速发展的情况下，我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性（或许仅仅是必要性）难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”？[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然，甚至还带有挑战性。
值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的，因此，这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔，民主不仅包括政治民主，还包括经济民主，宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是，社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制，绝大部分企业是私人企业，宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预，一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制，绝大多数企业属于国有，按照社会主义的国家性质，工人是国家的主人，则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下，宪法规定经济权利，在国有和集体企业中落实经济民主，就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题，社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来，建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平，在他们眼里，“经济自由”就是“经济不公平”的代名词，建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济，起码从理论和逻辑上，前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤；而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举，它不仅不意味着国家对经济自由的干预，反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以，社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容，无论从宪法理念，还是宪法规范方面，也就不足为怪了。[19]
2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利，与救助联系在一起的，是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的，其内容更多地贯彻了实质平等思想，表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施，但是，作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现，其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后，1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后，一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外，社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件，其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。
社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止，并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义，《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起，至于哪些是经济权利，哪些是社会权利，哪些是文化权利，立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的，所以，依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看，《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是：享受社会保障的权利（第九条）；保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利（第十条）；适当的生活水准（第十一条）；健康的权利（第十二条）；教育权（第十二条）。这类权利可具体阐释为：保护和协助家庭，特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童；结婚必须经男女双方同意；对产前和产后的母亲给予特别保护；对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假；儿童和青少年受特别的保护；每个人的价值获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房；免于饥饿的权利；人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准；受教育的权利包括义务教育。值得注意的是，有时候，受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年，欧洲理事会签署的《欧洲社会附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容，其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为，社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]
社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法，以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家，比如北欧和德国，社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外，宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义，只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异，各国对此所持的态度也并不一致，社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为，社会权利是宪法委托给立法机关的职责，属于立法裁量的范畴，由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义，直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时，采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中，如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释，或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权，一些国家的法院将受教育权解释为财产权，财产权属于自由权体系，这样，受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言，在社会权利体系中，一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻，其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定，司法救济方法和保护渠道还较为狭窄，尚处于正在发展和不定型阶段。
3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来，但是，不断有人抱怨，人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面，对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条，而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈，各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中，也表现出同样的忽视，亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的：一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言，人们对文化权利任意组合，文化权利散见于联合国专门机构的各种文件，有的是国际性的，有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同，承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利，有可能等同于鼓励分裂，危害国家统一。基于同样的原因，联合国没有写进文化权利，《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年，这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。
文化权利是一种涉及身份认同的权利，“指的是共同体成员，尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止，“文化”没有统一的定义，可以用不同的方式理解，对于这一基本概念，任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动，广义的文化可以指人类活动的总合，一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织（UNESCO）提出，“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺术和人文作品，并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义，文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由，及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利，还包括获得教育和信息的权利。此外，《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”；《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认，每个人有“参加文化生活的权利”；《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前，“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言，该宣言有可能在UNESCO大会上通过。该小组认为，现有文件对文化权利的定义是不完整的，草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义，文化权利包括：文化认同的权利；参与文化生活的权利；接受教育和培训的权利；信息权；文化遗产权；自由研究、创造性活动和知识资产的权利；参加文化策略的制订、执行和评估的权利。
与传统的自由权不同，宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利，它也有一个集体维度，表现为在多数情况下，文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同，它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外，自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体，而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实，规定：“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是，国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为，文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因，一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位，另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态，这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定，以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。
文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定：“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤，使用一切适当方法，包括以立法方式，逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看，对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外，一些国家也采取基本国策的方式，通过宪法规定各民族一律平等，保护原住民的风俗、习俗等原则性规定，为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则，赋予立法机关以立法裁量权，由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为，实施文化权利的最关键措施，除了立法之外，还应该包括司法补救（judicialremedy）和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑，联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调，“至少一部分文化权利，如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利，应该能够适用法院审理，并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言，从实务上来看，文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下，只有具备合适的人的资格才有程序上的诉权，才可以提讼，而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损，也即不发生实际的侵害，这样，按照诉讼理论，文化群体就不具备资格，从而无法启动司法救济程序。并且，当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况，法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款，这样又违反了权力分立理论，法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时，由于在实际上涉及到经费问题，文化权利需要国家对特定文化拨款，或者划出特定的保护区域，以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境，而特定国家基于经济发展的需要，很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急，在这些问题上怠惰立法或者执行，从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。
从文化的情况来看，实际上，只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等，则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合，许多权利都可以被认为是一种文化权利，如言论、集会、出版和信仰等权利。另外，科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同，在资源有限的情况下，即使宪法规定这些自由与原则，强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争，而由于弱势文化就在客观上处于不利地位，争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此，如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题，也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是，如果平等不仅仅是形式平等，也包含了实质公平，则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤，即差别对待有合理根据，这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如，台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为，“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之甚至平等，立法机关基于宪法之价值体现及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位，则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量，以做出“合理的区别对待”，如此，方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然，各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响，是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。
五、社会基本权分类的发展趋势
文献中权利列举和分类的差异如此之大；不同学者所持的观点互为抵牾，如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等；而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信，以至于产生了不少的犹豫。不过，这一情形也有助于避免所下结论的武断，从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。
总体而言，尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观（将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目），但是，国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证，表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利，但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以，在很大程度上，社会基本权的分类只是学理上的，其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利，其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟，也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反，所有的基本权利服从于人的尊严，它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序，这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场，表现在它没有对人权进行分门别类的阐述，而是笼统地表达它们，目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场，指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，它们不可分割，相互依赖和关联（……）我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由。”[27]
权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上，还表现为社会基本权多具有复合性格，与其它基本权呈现竟合状态。例如，劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合；社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合；教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且，它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上，表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》（ViennaDeclarationandProgrammeofAction）对人权的统一和不可分割立场的确认，并在此基础之上的推进。为强调这一立场，《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列，[28]改为按字母顺序排列-公民的（civil）、文化的（cultural）、经济的（economic）、政治的（political）和社会的（social）权利。[29]这一排列具有象征意义，它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异，而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类，还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明，不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步，那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为，人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识，无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然，这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围，而在确立相互关联的权利概念的同时，各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。
参考文献：
[1]关于社会权的基本特征，可参见拙作：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会发展》2003年第2期；《论公民受教育权的宪法属性-兼议社会权利的宪法地位》，载劳凯声编：《教育法制评论》第二辑，教育科学出版社2003年版；《全球化对公民社会权发展趋势的影响》，载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外，关于社会权的相关文章，可参见潘荣伟：《论公民社会权》，载《法学》2003年第4期。张丽娟：《欧洲人权公约和社会权利》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第61页。
[2]参见台湾地区司法院大法官黄俊越钦：《释字第514号解释-部分不同意见书》，载高点法律网：.tn/lawyer/practice/judge/514b.shtml.
[3]参见《释字第514号解释-部分不同意见书》。
[4]其中国际人权文件有这样一些：1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会》、1988年的《欧洲社会附加议定书》、1991年的《欧洲社会变更议定书》、1985年的《保护文化遗产条约》、1992年的《保护农业遗产条约》、1992年的《欧洲体育》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的〈非洲人权和民族〉。联合国教科文组织制定了大量三十多个纲领性文件，其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中，最著名的有三个：1966年的《国际文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》；1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。
[5][台湾]林佳和：《欧洲社会的新挑战》，labornet@.tw.
[6]《成文宪法的比较研究》，第195、196页。
[7]参见林佳和：《欧洲社会的新挑战》，labornet@.tw.
[8][台湾]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，law-.
[9][荷兰]亨利·范·马尔赛文：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第135、136页。
[10]实际上，各种权利的排列顺序不是不重要，而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间，而且也表现在社会权内部各类权利之间。可以说，国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家，特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利具有优先性，而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利（法律的基本权利实际上就是指那些自然权利），认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为，应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利，在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之，有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来，民众如果处于贫困状态，是不会关心权利平等和意见自由的，而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中，其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来，亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性，指的是这类权利所预期达到的社会效果，而规范性则是价值判断。在他看来，在普及人权的漫长过程中，的确要做到轻重缓急。但这并不说明，社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为，社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上，这是一场跨文化之间关于人权普遍性的正当性的争论，而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上，说明权利排序的重要性。作者注。
关于这一问题，可参见哈贝马斯访华讲演录之一：《论人权的文化间性：假想的问题与现实的问题》。载“新青年”学术城。
[11]这是一种体现经济民主的经济权利，上文所列的经济权利内容主要体现的是经济公平。作者注。
[12]在一些国家，只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。作者注。
[13]“财产权”并不能被认为是一种经济权利，不能因为财产权与经济有关，因而就认定其是一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由，从属于自由权体系。按照古典权利理论或者洛克思想，自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一个人无法拥有对其财产的支配权，它也就很难称得上是自由的。作者注。
[14]经济民主是工人对私人企业管理的参与权，英国学者马歇尔将其称为“经济公民权”，美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。[14]经济民主的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与，这是一种新型的、区别于古典宪法规定的公民对政治领域的参与权，与传统观念形成区别。传统观点认为，私人领域事务凭借私人之间的合意达成，国家对此不予干预，而经济参与权利正是国家干预属于私人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式，国家保证在契约自由之外，个人还有在私人领域人如企业、组织中的活动自由，个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本的某种监控措施，参与私方决策，体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权最早体现在魏玛宪法中。该宪法第一五六条规定：⑴工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件，共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。⑵工人和职员在企业工人委员会，在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表，并通过他们来了解自身的社会经济利益。⑶为了完成总的经济任务和共同贯彻国有化法，区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。作者注。关于“经济公民权”，可参见[英]安东尼·吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第242-253页。关于“经济参与权”，可参见[美]托马斯·雅诺斯基：《公民与文明社会》，辽宁教育出版社2000年版，第52页。
[15]关于这一问题，也可参见特伦斯。丁提斯：《经济权利的宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员，澳大利亚西部大学法学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学主办的国际宪法学圆桌会议“市场经济与建设”研讨会提交的论文，这次会议于2002年11月27日—29日于北京召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”，经济权利的宪法保护的几种方式，并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法，在经济与社会问题方面，欧盟条约比任何国家宪法规定都要详细。作者注。
[16]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。
[17]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。
[18]我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中，“经济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第十六条是有关国有企业中落实经济民主的规定，第十七条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民的基本权利和义务”中第四十二条、第四十三条、第四十四条是本文所指的保障经济公平的条款，即关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第四十五条是狭义的社会权利，即社会保险、社会救济方面的权利。第四十六条、四十七条则属于文化权利。另外，从我国宪法典对社会基本权的排列顺序看，我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的，这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致。作者注。
[19]对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为，宪法没有必要规定经济内容，只规定政府机构与公民权利即可。实际上，这一认识只停留在古典政治宪法观上，而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看，必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异，即社会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法，而关注实质平等。在社会主义者那里，社会正义才是正义，只有公平，才意味着自由，否则，自由就是有产者的自由，因而也就是虚伪的。为彻底实现公平，传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础-私有制与市场经济，这样，国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此，作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定，而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象，在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、制度的特点与不完善之处等，给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上存在的正当性阐释，重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。作者注。
关于正义在不同国家与社会制度的不同理解，可参见[美]伯尔曼：《法律与革命》之“导论”，中国大百科全书出版社1993年版，第25页。文中指出：在俄国革命中，正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷，可参见[日]杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版，第146—163页。
[20]参见陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》。
[21][美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第183页。
[22]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.
[23]福里布尔大学（FribourgUniversity）中研究文化权利的组织。
[24]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.
[25]参见雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.
[26]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，law-.
社会宪法论文篇8
【论文关键词】依法治国 宪法 和谐社会 论文论文摘要：从依法治国到建立社会主义和谐社会，是我们党建立具有中国特色的社会主义的理论的自然发展过程，社会主义和谐社会包含的公平正义，诚信友爱等内容的实现也需要有法治来作保障。 构建社会主义和谐社会的总要求是民主法治、公平正义、信友爱、安定有序、充满活力、人与自然和谐相处。民主法治是建社会主义和谐社会的政治基础和政治保障。构建社会主义谐社会，必须进一步发展社会主义民主，不断健全社会主义法制建设社会主义法治国家。0 一、法治对和谐社会建设有重要意义 在2011年通过的中华人民共和国宪法第四次修正案中明地规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家可见，依法治国，建设法治国家，是我党的一项长期坚持的基本略，这项基本方略是建设有中国特色社会主义理论的有机组成分，在新的形势下与和谐社会建设相结合，被注入了新的内涵对依法治国、建设社会主义法治国家的理解应紧紧围绕着建设会主义和谐社会的目标来展开，而不能偏离党的这个工作重心 (一)和谐社会是有法治保障的稳定有序的社会 法的功能得到应有发挥是社会和谐有序的根本标志。越面对复杂化、多样化的社会冲突和社会的急速变化，法律的权性应当越大。依靠人治不能建立起真正的社会主义和谐社会不能使国家长治久安。法治是与人治相对立的一种治理国家社会的调控手段，它要求国家和社会的一切活动都要遵循既的、向社会公开的法律规则，尤其是国家权力的行使要按照法的程序在法定范围内进行。在法治状态下，法律是公民行为和府活动的最终导向，任何人和任何组织都受到法律的约束，也到法律的保护。法治是使社会调整摆脱偶然性、任意性和特权形成稳定的秩序与和谐状态的必然要求。 (二)社会主义和谐社会包含的公平正义，诚信友爱等内容实现也需要有法治来作保障 公平正义是社会主义的核心价值之一，同时，它们也是法基本价值和基本精神。。促进社会公平正义是构建社会主义和谐社会的一个重要基础，目前，我国经济社会生活中出现了一些比较突出的社会公平问题，这些严重的不公正的现象的存在，严重影响了社会主义和谐社会的建立，必须采取有效手段加以解决而依法治国，建设社会主义法治国家是解决这一问题的有效手段。依法治国意味着制定出来的法律得到了实施，法律得到了真正的实施，法律内含的公平正义也就得到了实现，和谐社会的重要内容和基础也就得到了实现。当然了，这个法应该是“良法”。 社会主义和谐社会的另一项重要内容就是诚信友爱。诚信友爱，要求的是在全社会倡导并形成诚实守信，互帮互助，全体人民平等友爱而又融洽相处的社会氛围和人际关系。诚信友爱事社会主义和谐社会的重要特征，也是构建社会主义和谐社会的基本要求。0建立与社会主义市场经济相适应的社会主义思想道德体系，要以诚实守信为重点。目前影响我国诚信体系建立的最大因素是地方政府行为中信用方面的缺失，严重危害了政府公信力。0而政府信用的缺失则直接制约了社会信用体系的建立。故此，要建立我国的社会信用体系，必须先建立诚信政府。而建立诚信政府的关键是依法行政，依法行政市政府守信的基本要求，是政府诚信的核心。建立诚信政府，既是建设社会主义和谐社会的内容，也是依法治国的内容，通过落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，实现依法行政，也就是在落实社会主义和谐社会的奋斗目标。 二、要实现依法治国，建设社会主义法治国家，建设和谐社会，就要实施宪法 宪法是调整国家和公民关系并以人权保障为终极价值追求的国家根本法。。 依法治国，就是要使法律在国家和社会生活的方方面面都发挥规范作用，使法律成为裁决社会冲突的最高依据。但依法治国首先是依宪法治国，国家权力的建立和行使必须依据宪法。我国宪法在序言中规定，本宪法以根本法的形式确认了中国革命和建设的成果，具有最高法律效力，全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党、各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。 宪法第5条也规定，国家维护法制的统一，一切法律和法规都必须依据宪法，不得与宪法相抵触。一切归家机关和武装力量，各政党各社会团体，各企业事业组织都必须遵守 宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都要予以追究。任何组织和个人都没有超越宪法和法律之上的特权。要实现依法治国，建设社会主义法治国家，必须使宪法得到实施，实现我国的宪政秩序。具体表现在以下几个方面： (一)依法治国的前提是人民拥有国家主权，只有真正实施了宪法才能使人民主权落到实处 人民主权原则是宪法的一个基本原则，它的基本内涵是国家的最高权力属于人民，这一原则和思想已为人们广泛接受，并在各国宪法中以不同的方式体现出来。人民主权思想提出来之后，被各国宪法所接受，并作为一项基本的宪法原则在宪法中体现出来。我国宪法规定：中华人民共和国一切权力属于人民。就是对人民主权的确认。人民主权原则具有重要的历史意义，它使得国家的性质发生了根本变化。按照人民主权原则的要求，主权属于人民，政府的权力来自于人民，政府的建立应该经人民的同意，政府的权力应受人民的监督。在政府和人民的关系中，人民是主人，国家机关及其工作人员只是受托者：并且，既然政府权力来自人民，人民就有权要求政府为人民服务。但资产阶级政府不可能真正做到为人民服务，只有在社会主义制度下，人民主权才能真正实现，人民才能真正成为国家主人，政府才能真正变成为人民服务的组织。如我国宪法规定：人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。社会主义法治国家要求政府是服务型政府，是一个权力受到限制的政府，是一个责任型政府，而要做到这些，就必须实施宪法，不断地加强和改善人民代表大会制度，是广大人民真正成为国家和社会的主人，才能落实党的依法治国方略，也才能进一步实现社会主义和谐社会要求的民主法治社会。 (二)只有真正实施了宪法，社会主义和谐社会要求的公平正义等内容才能够得到实现 公平正义是社会主义的核心价值之一。从现代意义上的公平正义的具体内容和基本规则看，它必须包含四个原则，。这四个原则是：一、保证基本权利的原则。二、机会平等的原则。三、按贡献分配的原则。四、社会调剂的原则。而这四个原则，都是宪法里面的重要内容。保证基本权利的原则体现在我国宪法第二章《公民的基本权利和义务》里面，我国公民的基本权利可以分为生存意义上的权利，包括：生命权，财产权，自由权(人身自由、居住和迁徙自由、通讯自由、信仰自由、言论和出版自由、结社集会游行示威的自由)：自我表现意义上的权利，包括：选举权和被选举权，罢免权和监督权；自我发展意义上的权利，包括：劳动权，休息权，受教育权，社会保障权，文化权。我国宪法除了在第33条到第5O条具体列举了公民享有的基本权利外，还在2011年的宪法修正案中明确规定第24条宪法第33条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”这就大大地扩大了保障权利的范围。第二个原则机会平等原则也在我国宪法中明确地体现了出来，主要条款有《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第5条规定：任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。第4条规定：中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等团结互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。第34条规定：中华人民共和国年满l8周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。第48条规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。第三个原则按贡献分配的原则在宪法中的体现主要有第6条……社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。 国家在社会主义初级阶段，……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。我国宪法条文中体现社会调剂原则的条文主要有第14条：国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度第45条：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。 从上面的分析中可以很清楚地看到，宪法的内容与社会主义和谐社会的要求是一种耦合的关系，实施了宪法就是实现了社会主义和谐社会的内容。 (三)只有真正实施了 宪法，建立起社会主义的宪政秩序，才能建立起安定有序的社会 和谐社会的安定有序就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结。我们要形成社会主义和谐社会的法律秩序，首要的是要建立社会主义的宪法秩序。这是因为宪法是国家的根本大法，在一国法律体系中居于最高法律地位，如果一个国家的宪法缺乏应有的权威，宪法被束之高阁，其他法律也不可能得到真正实施，从而也不可能建立起法治秩序。 另外，各种环保法规的制定和实施也离不开宪法的实施，只有宪法实施了，才能制定并实施各种有利于可持续发展的、有利于合理地利用自然资源的法律法规，从而实现人与自然的和谐相处。 综上所述，从依法治国到建立社会主义和谐社会，是我们党建立具有中国特色的社会主义的理论的自然发展过程，二者有着内在的联系，后者是前者的进一步发展，前者是后者的必要前提，而二者的实现又都可以通过宪法的实施达成。故实施我国的宪法是实现依法治国方略，建立社会主义和谐社会的必然选择
社会宪法论文篇9
论文摘要:社会主义市场经济的建立，正不断改变着传统的利益结构和人们的价值观念。面对社会转型，不同的经济成份、组织形式、分配方式、生活方式在社会上的出现，人们的收入分配差距的也在扩大，社会公平问题便构成了人们普遍关注的热点问题。通过何种手段来保障社会公平？公平是正义的基本体现，是社会体制的第一美德。社会公平是法治与道德的有机结合，是社会稳定发展的基础，是社会进步的先决条件。在法治国家和法治社会，通过立法来实现社会公平是其显著的特征和最为有效的途径。宪法作为国家的根本大法，完善宪法制度，对维护社会公平起着至关重要的作用。宪法是规定国家、社会基本制度和保障公民基本权利和自由的，作为宪法的基本价值取向，必然内含公平于宪法之中。维护和实现社会公平不是一个抽象的口号，必须具备现实的社会经济条件和切实可行的政策措施；必须处理好公平与效率的关系，既避免差距悬殊，又防止平均主义倾向；必须正确处理经济生活与社会生活的关系；必须通过政府行为实现社会公平。 论文关键词：宪法 法律制度 社会公平 随着我国社会主义市场经济的确立和完善，宪法意识的逐步加强，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平是正义的基本体现，是社会体制的第一美德。社会公平是法治与道德的有机结合，是社会稳定发展的基础，是社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过。在法治国家和法治社会，通过立法来实现社会公平是其显著的特征和最为有效的途径。宪法作为国家的根本大法，完善宪法制度，对维护社会公平起着至关重要的作用。长期以来，对“社会公平”的理解也不尽相同。在有的国家，政府强调公民机会的平等，在另一些国家，政府则更倾向于分配结果的平等，德拉帕斯说：“我认为‘社会公平’就是给每个人以机会来满足最基本的需求，同时还能为他或她保留尊严。当一个人身处贫困时，他或她很难同时保持尊严，而政府或机构的帮助则能使其走出困境，有同等的机会融入社会。”① 笔者认为，社会公平就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。社会公平是社会主义的本质要求，是衡量社会全面进步的重要尺度，是社会主义的核心价值之一，也是构建社会主义和谐社会的深厚基础。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象。宪法要反映社会各阶层、各个方面、各个地域、各利害相关人的利益诉求，反映最广大人民群众的利益要求，体现最广大人民群众的意愿，是实现社会公平的最大化、促进社会发展和进步的根本保障。宪法是规定国家、社会基本制度和保障公民基本权利和自由的，作为宪法的基本价值取向，必然内含公平于宪法之中。比如，在经济范畴中，宪法要坚持市场公平，使市场主体的机会均等，平等交易和竞争以及竞争结果的对称性；在人际关系范畴中，宪法要坚持公民的平等地位和平等的行为准则，防止个人利益的追求对他人和社会利益的侵害；在政治体制范畴中，宪法要明确能够公正合理地配置权利与义务，保持稳定正常的社会秩序和社会制度；在伦理范畴中，宪法要规范社会的道德规范，达到“义”与“利”的统一，评价善与恶，是与非。一、宪法的产生内含了公平的价值取向什么是公平，古往今来，仁者见仁，作者见智，众说纷纭。尽管不同时代和不同社会的人们对公平的感受和认识很不相同，但人们对公平的认识却从不同的角度揭示了公平的基本内涵：第一，公平以某种程度的平等为基础，允许人与人之间存在差别；第二，这种平等反映了某种利益倾向；第三，这种利益倾向表现为一定社会中占主导地位的评价公平与否的基本标准。公平内涵的基本含义表明，公平是一种有条件的平等，这种平等有如亚当•斯密所认为的“保护自然的不均等，消除人为的不均等”②。用哈特的话讲是“同样情况同样对 待， 不同情况不同对待”③。什么条件下的平等就是公平？这是人们从自身利益出发，对社会经济关系的一种主观认识，它表现为人们创造社会价值与享受社会价值应具有的对应性和均衡性，而且这种利益趋向，这种对应性的均衡性是已经为国家所认可，为大多数社会成员普遍接受的评价公平与否的基本标准。1、公平和法律有内在联系，它们有共同的客观基础。都是一定经济关系“神圣化”的表现，只是它们表现经济关系的形式有所区别：公平表现为观念，是人的一种主观感受，法律则表现为强制性明文规则。而统治阶级为了使自己的公平观具体化、明确化，就必然通过国家将自己的公平观念确定下来，形成为法律。无论是奴隶社会、封建社会诸法归一的等级制法律，还是资本主义社会、社会主义社会以宪法为根本的部门齐全的法律，都无一例外地体现了各自社会法律对公平的价值追求。不体现公平的法律是毫无价值的，是没有任何生命力的。2、公平以法律为表现形式和保障。公平作为法律所始终遵循的价值观，是以具体化、明确化的法律规范为其表现形式和保障的，并在法律实施的各个环节得到实现和维护。没有法律规范所表达的公平是软弱无力、无法实现的。正因为法律和公平的这种内在联系，体现着公平价值取向的法律，才会在维系社会的存在和有序的发展中，发挥着巨大的作用。历史上，古代法律表现为诸法归一，形式比较简单，公平的涵义和要求也比较简单。随着商品经济对简单商品经济的超越，市场经济取代自然经济而成为社会的主要经济形式。这种经济结构形式的转型，带来了市场的繁荣，人际关系的复杂，经济生活的丰富多变，出现了诸法合一解决不了的许多新问题。为了使整个社会生活能正常运转，相互协调，实现资产阶级的公平，调整新的社会关系的法律部门纷纷独立起来，这些法律部门从不同的方面表达了资产阶级所要求的公平，使资产阶级的公平理想通过法律规范来表达和实现。各个法律部门在各自领域丰富和扩大了公平的涵义。使资产阶级的公平比以往的公平更具体，更细致，更便于操作。但这些法律部门彼此间常常发生矛盾和冲突。于是，宪法作为资产阶级社会公平的化身应运而生，它代表统治阶级的整体意志，被用来协调不同法律部门之间的关系，以保持社会的持续发展和稳定。由此可见，宪法是市场经济的产物，如果没有商品经济的普遍发展，就没有资产阶级对社会公平的要求，也就不存在对宪法这一最高行为规范的需求。孟德斯鸠指出：“在共和国里，当一个公民获得过高的权力时，则滥用权力的可能性也就会更大。因为法律未曾预见到这个权力将被滥用，所以未曾作任何准备”④。在这里，孟德斯鸠不仅强调限制个人权威，而且认为法律负有预见个人权力泛滥的责任。于是，资产阶级宪法设计了权力分立和制衡的权力体制，给公共权力套上法治的枷锁，要求它只能站在市场以外进行宏观调控，为市场经济提供普遍的公平保护，以实现市场公平。 二、宪法的发展丰富和完善着公平的价值取向19世纪末以来，资本主义进入垄断阶段，迫使国家重新干预市场和社会经济生活。以凯恩斯主义为指导，以魏玛宪法为标志，宪法开始广泛规定国家管理社会经济生活的范围、原则、方式，并呈现出两种并行的发展趋势：一是行政权力膨胀扩大，二是公民权利范围扩大，但市场公平和社会公平仍然是宪法的基本价值取向。本世纪资本主义由垄断发展到福利主义，相应地，资本主义的社会理想也就由市场公平变迁为社会公平，但这种社会公平至今仍然只是资产阶级的理论设想。资本主义社会的经济繁荣掩盖了整个社会事实上的不公平，改变不了资本主义社会两极分化严重，贫者愈贫，富者愈富的马太效应。社会主义宪法在本质上比资本主义宪法更进步，它一开始就注重社会公平。社会主义宪法在形式上和表达上大多与资本主义成文宪法类似，但在宪法的性质上和价值取向上却有本质的区别。马克思主义是社会主义宪法的理论基础，社会主义宪法最根本的性质是在占有生产资料上的公平，以生产资料公有制为主体的宪法公平代表了广大人民群众利益，在这种基础上产生的贫富差别，是在根本利益一致基础上先贫后富，社会主义宪法的公平决不允许这种贫富差别上升为根本利益对抗的阶级差别。这是社会主义的本质所决定的。邓小平曾说：社会主义的本质就是解放生产力，发展生产力，消灭阶级，消除两级分化，最终实现共同富裕。⑤解放和发展生产力与消灭阶级、消除两级分化，最终实现共同富裕互为目的、互为条件。社会主义的本质又决定了社会主义宪法的公平是以消灭剥削、消除两级分化，逐步缩小贫富差别，最终实现共同富裕为内容，以解放和发展生产力为功能，因此，社会主义宪法以生产资料 的公有制和按劳分配来体现自己的经济公平，以广大人民群众在政治上、经济上和文化上的事实上的平等来保障公民各方面的合法权利。这一切都表明，社会主义宪法基本的价值取向，一开始就定位在社会的公平方面，这就极大地调动了广大人民群众的积极性和能动性，使国家能集中统一领导，实现了国民经济发展的规模效应，经济建设取得巨大成就，人民生活水平迅速提高。2011年修改后的宪法，更是成为维护和实现社会公平最根本的保护神，体现出更加完善，更加符合国情，更加反映时代精神，更加适应全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的要求，必将更好地发挥保障社会公平的作用。 1、确认人权保障的宪法基本原则尊重和保障人权是宪政国家的基本规律，是宪法的基本内容和功能。宪法的核心是保障人权，人权保障构成制宪的基础。这次的宪法修正案明确“国家尊重和保障人权”，宣示了人权保障的宪法基本原则。宪法对人权保障原则的确认进一步明确国家机构在宪法中的地位，明确国家机关负有人权保障之责任，矫正宪法秩序的偏差。2、拓宽了公民基本权利内容这次宪法修正案明确“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，进一步完善了公民私人财产权的宪法保障。宪法修正案放弃以往通过列举公民财产的形式规定私人财产权，而是采用概括式规定，更好地反映了我国当前公民财产权的形式和形态。宪法修正案还正面确认国家可以对私人财产权征收、征用，同时明确国家对私人财产征收和征用必须依法进行，并给予补偿。完善私人财产权的宪法保障是进一步尊重人权的要求。财产权受到蔑视总是与人权受到排斥密切相关，因为在财产权没有受到尊重的社会里，个人在自由意志支配下的行为将不受理性对成本收益核算的约束，必然流于任性。此外，宪法修正案还对土地征收、征用以及建立适应经济社会发展状况的社会保障制度作出明确规定，都进一步丰富人了权保障的内容。3、拓展人权救济形式宪法修正案规定因公共利益需要可以对私人财产和土地进行征收或者征用，国家给予补偿。首次规定对造成基本权利损失进行补偿这种救济方式。国家补偿制度能够更好协调个人利益、社会利益与国家利益之间的关系，体现社会公平、公正精神。这次修宪关于国家补偿制度的规定，使得基本权利保障更加全面。宪法的公平价值取向是提高人类整体生活质量的基础和前提，通过调整市场公平进而实现社会公平，社会公平和公正是现代市场经济的内在要求。只要搞市场经济，就要遵循公平的原则，包括地位平等、机会均等和实行等价交换的原则。从这个意义上说，市场经济是天生反特权的，并不必导致不公平和不公正。⑥当然，即使按照平等的交换原则，由于每个参与分配的个体的能力和各方面情况不同，分配结果有可能造成不平等。但这是一种正常现象。市场经济与社会主义经济制度相结合就可实现公平和效率的统一。三、关于完善宪法对实现社会公平的几点思考社会公平是一种广义的社会公平，例如，它包括调整贫富差距、治理贫困、消除犯罪、保护环境等等，当然也包括消除各种各样的歧视：如性别、年龄、种族、疾病等。如果说，中国改革发展的前20年(1979-1999年)遇到的主要是经济发展的问题，那么，它的后20年遇到的主要就是社会发展的问题。《宪法》中关于公平的条文决不可以束之高阁，将所谓的“空头法理”高高地摆在自己的头顶，作为逃避责任的“遮阳伞”。笔者认为，可以通过以下几个方面进一步保障社会公平：1、维护和实现社会公平不是一个抽象的口号，必须具备现实的社会经济条件和切实可行的政策措施满足公民对社会公平的要求，增加公民的幸福感和满意度，必须具备较高的经济发展水平和较好的物质条件。因此，在新世纪新阶段，维护和实现社会公平的根本途径，仍然是努力发展社会经济，最大限度地提高社会物质生活水平，为实现更高水准的社会公平奠定必要的物质基础。经过20多年的改革开放，我国的综合国力极大地增强了，人民的生活水平明显地提高了，这为我们进一步解决社会公平问题创造了基本的条件。但也要清醒地看到，我国的经济文化发展水平还不高，处理社会公平问题必须从实际出发，既尽力而为，又量力而行。一方面，必须制定相关的政策措施，努力解决社会公平问题；另一方面，又要考虑到实际的财力和各方面的承受能力，不宜提一些不切实际的目标和口号。2、维护和实现社会公平必须处理好公平与效率的关系，既避免差距悬殊，又防止平均主义倾向在社会主义条件下，公平与效率从根本上说 是不矛盾的。追求公平与效率的统一，是社会主义的内在要求。但在局部问题上，特别是在社会主义初级阶段的条件下，受生产力发展水平的制约，公平与效率的暂时性矛盾是不可避免的。一定的收入差距常常是追求效率的必要代价，有时为了追求效率甚至不得不牺牲一点公平。但为追求效率而牺牲一点公平，正是为了在现有生产力发展水平的基础上，达到公平与效率的最佳耦合。也就是说，社会主义制度的优越性在于，虽然受生产力发展水平的制约，一定的收入差距不可避免，但必须对包括收入差距在内的社会不平等加以必要的限制，最大限度地实现全体社会成员之间的公平。例如在经济公平方面，既要坚持鼓励一部分地区、一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，又要在经济发展的基础上，通过改革税收制度、增加公共支出、加大转移支付等措施，合理调整国民收入分配格局，逐步解决地区和社会成员之间收入差距过大的问题，使全体人民都能享受到经济发展的成果。3、维护和实现社会公平必须正确处理经济生活与社会生活的关系维护和实现社会公平，首先要求通过合理的分配制度，把社会成员的收入差距控制在合适的范围内。然而，社会公平的内容不只是合理的财富分配，还包括公民的政治权利、社会地位、文化教育、司法公正、社会救助、公共服务和社会福利等。要全面维护和实现社会公平，除了缩小收入差距，扩大社会保障，使人民群众享受基本的经济公平，还必须从法律上、制度上、政策上努力营造公平的社会环境，保证全体社会成员都能够比较平等地享有教育的权利、医疗的权利、福利的权利、工作就业的权利、劳动创造的权利、参与社会政治生活的权利和接受法律保护的权利。正是从这个意义上说，社会公平是衡量社会全面进步的重要尺度。4、维护和实现社会公平必须通过政府行为市场经济不会自发地带来社会公平，政府的干预是维护和实现社会公平的基本手段，宪法是维护和实现社会公平的基本保障的基本性原则。因此，各级政府应当把维护和实现社会公平当作自己的主要任务和道义责任，统筹经济社会发展，努力实现经济的持续增长和社会的全面进步，为建设社会主义和谐社会构筑牢固的基础。 参考文献：①德拉帕斯：《人民日报》2011年09月24日第七版②李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版③哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版④孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版⑤《邓小平文选》第3卷，第225页，人民出版社⑥徐大建：《伦理学研究》2011年第6期
社会宪法论文篇10
一、市民社会的历史演变
“市民社会”是一个古老的概念。市民社会的概念源自西方，从亚里士多德、西塞罗到中世纪启蒙思想家再到黑格尔和马克思等等，都对“市民社会”进行过论述。随着市民社会的概念不断演进，其已融入时代精神并形成持续更新的理论体系。从词源上讲，市民社会(CivilSociety)是从拉丁文CivilisSocietas演化而来的。在拉丁文中，Societas一词有协会、联盟、结社之意，与英文Society(社会、社团、协会)之意近，而拉丁文civiliS在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方特有的法律和社会至上的意思。该词最早可上溯至亚里士多德，在《政治学》中它指一种城邦。古罗马政治思想家西塞罗第一次明确了市民社会的含义：市民社会不仅指单个国家，而且指业己发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。在这里，市民社会就是文明社会的同义语。所谓的文明社会则是指与自然状况相对的人类社会，因而市民社会在古代西方是指政治社会。在中世纪，另一种社会观念开始逐渐形成，新的社会观念认为，政治权力机构只是社会中众多机构之一，社会并不等同于其政治组织。这种观念上的重要分化，是近代市民社会概念的渊源之一，也为权力的分立和制约奠定了思想基础。17世纪的霍布斯、洛克和18世纪的卢梭、孟德斯鸠等人将市民社会描述为一个象征着文明、进步的理想社会，虽然他们尚未对市民社会与政治国家进行原则区分，但由于近代自由主义和人文主义思潮的影响，市民社会己开始作为与政治国家而非自然状态相对的概念而存在。如果说古代及中世纪的市民社会就是指人类文明，那么近代的市民社会则是指与“国家”相对的存在物。从l9世纪开始，“市民社会”被用来专指从中世纪封建社会的种种政治支配下获得解放的近代市民阶层的关系，被认为是一个脱离国家和政治的领域现代意义上的市民社会。
在中国虽然有学者认为中国历史上在特定的时期和特定的地域里曾经有过市民社会的萌芽，甚至有相当的发展。但是，总揽中国的历史，几千年的专制传统和计划经济以及高度集权化的政治体制在中国历史悠久、根深蒂固。中国古代封建统治者一直称“联即国家”，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”在这种政治形态统治下的国家，政治权力压倒一切，政治权力没有时空限制，可以渗透和扩张到社会的一切领域，一切社会生活都必须以政治国家为中心，受其支配和控制。这就是马克思批判的政治国家与市民社会的颠倒现象，这种状况不是政治社会化，而是社会政治化，因而，市民社会在这样的背景下是难以形成的2O世纪初，中国的帝制被废除，标志着封建专制统治的寿终正寝。同时，在思想领域，新文化运动开始兴起，使延续几千年的国家社会高度一体化的体制出现暂时中断，市民社会开始显现。但是，新中国成立后，由于各种主客观原因，政治运动高潮迭起。特别是中的政治挂帅，就把这初步形成的市民社会逐渐给削弱甚至近乎消灭了。随着改革开放的到来，特别是确立社会主义市场经济以来，中国的市民社会的发展又有了新的发展，但到目前为止，中国依然没有形成成熟的市民社会。但历史的经验告诉我们，没有成热的市民社会，与法治就失去了基石，宪法监督的价值就无从生成。
二、成熟的市民社会是宪法监督价值生成的关键
宪法监督与是对孪生兄弟，的发展必然促进宪法监督不断完善，进而彰显宪法监督之价值。然是随着市民社会的发展而发展起来的，而且只有建立在成热的市民社会的基础上才能取得成功，相应地，宪法监督价值的生成也必须在成熟的市民社会基础之上。
当然，在黑格尔那里，他认为市民社会是“特殊的领域”，国家是“普遍性和特殊性的统一”。国家是“客观精神”发展的顶点和最高体现，是“绝对自在目为的理性东西”在国家与市民社会的关系上，黑格尔认为，国家决定市民社会，国家为市民社会提供终极依据。马克思没有像黑格尔那样认为历史的发展归于精神的自我运动，而是从社会关系，特别是从经济关系中来寻求对市民社会的说明。他指出：“市民社会包括各个个人在生产力发展一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织。”这样，马克思的市民社会理论摈弃了黑格尔的“精神理念”，而且也指出了人们的利益实现方式即“物质交往”，并由该方式决定的人们的社会关系，抓住了市民社会的本质。同时，马克思也纠正了黑格尔关于国家与市民社会的关系。马克思指出：“家庭和市民社会本身把自己变成国家，它们才是原动力。可是在黑格尔看来却刚好相反，它们是由现实的理念产生。”“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。”可以说，决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家。因此，在马克思看来市民社会就是在生产发展的一定阶段上，以直接从生产和生活交往中发展起来的社会组织为形式，以整个的商业生活和工业生活为内容，体现着人们特定的物质交往关系，独立于并决定着建立在其之上的政治国家及其附属物。
作为政治国家的一种形态，其依然决定于成熟的市民社会。马克思认为，“代议民主制只有在市民社会与政治国家真正分离时才能产生和存在。”美国学者巴林顿·摩尔则强调市民社会成热程度对民主政治的影响。他在《民主与专制的社会起源》一书中对比了英法资产阶级革命前市民社会的发展情况，认为“英国的市民社会比法国的市民社会发展成熟，传统的贵族和农民在商业化过程中消失殆尽，而法国的传统贵族和农民在革命前仍然存在，所以法国的民主政治发展付出了比英国更为沉重的代价。”在晚期实现现代化国家中，亚洲某些新兴国家和地区的经验也提供了某种参照。它们一般先致力于市场经济发展培育坚固的市民社会基础，然后顺理成章地推进民主政治和法治的发展，虽然其过程也不尽如人意，但没付出太人的代价。苏联、东欧的代价颇大，原因之一就是在政治变革之前没有市民社会作为基础。市民社会与的关系极为密切，这已为西方的历史和法治之路所证明。通过对西方发展史进行深层次的考察，我们可以看到，市民社会铺垫了之路，为宪法监督价值的生成提供了社会基础。这是因为市民社会本身蕴涵着与宪法监督的基本价值。
从经济的角度看，市民社会的孕育、产生、发展及其成熟与市场经济有着天然的联系。可以说没有市场经济的产生与发展，就没有市民社会。然而，正如马克思在资本论中指出：“商品是天生的平等派”。同时马克思还指出：“平等，表明人的本质的统一、人的类意识和类行为、人和人的实际的统一，也就是说，它表明人对人的社会关系或人的关系。”因此，平等是近代以来人际关系中的根本和核心理念，它植根于市场经济基础之上，是人对自身本质的自我意识在社会关系中的体现，这就必须否定社会等级特权，实现市场主体的自主性、独立性与平等性。也就是说，市场经济使人“从身份到契约”，摆脱了封建社会的人身依附关系，使人们在契约的基础上来获得自身需要的社会资源，来提高自己的社会地位，使各利益主体之间的交往趋向于自由、平等的原则。既然市民社会通过摆脱对政治国家的依附关系，形成独立于政治国家的私人领域。在市场经济作用而生成的市民社会表明了国家不再是政治生活的主导，市民社会与国家形成了二元分立的结构体系。而整个社会发展的趋势则是从“强国家、弱社会”到社会与国家的抗衡，再由市民社会与国家互补互动进而到最终以市民社会消融国家的历史过程。当成熟的市民社会形成后，人能够最充分地展示个人的自由、个性和权利的场所。在这样的市民社会中，财产关系、经济关系和私人关系占主导地位，市民生活、市民文化和市民利益得到发展和保障。因此，市民社会的人是现实的个人，不同于政治国家中的公民，更不同于传统国家中的臣民。作为市民社会成员的人是本来的人，他和公民不同，因为他是有感觉的、有个性的人。所以，市民社会这种促进人的个性的增长、自由的扩大和利益的满足的功能，无疑是与民主相联系的。大家知道，民主离不开个人的自由和个人权利的自我实现，而市民社会正好为民主准备了社会土壤。从这一过程可以看出，市民社会自从其形成以来，就必然追求独立地位，追求主体的平等，追求与国家政治权力分离。因此其本身就蕴涵着平等价值。
6.2/从政治的角度看，市民社会的一个重要特点就是相对于政治权力的“异质性”，这种“异质性”表现在市民社会与国家权力的对立性。正是由于市民社会的这一特性，使得市民社会从开始便蕴涵着精神，蕴涵着宪法监督价值。综观西方市民社会的发展历史可以看出，市民社会的产生首先是从等级政治中解放出来，这样使存在于市民社会中的特殊私人利益和体现在政治国家中的普遍公共利益相分离。这种分离反映了现代资产阶级社会中人的生活的二重化：同一个人作为国家公民和作为市民社会成员是彼此分离的。而政治国家和市民社会的分离是民主制国家的特点，也是形成的基础。试想，如果没有等级制度的消除，能产生吗?再从政治权力的属性看，权力具有强制性、支配性和扩张性，如果政治国家介入市民社会，那么，在市民权利与国家权力的冲突中，市民权利必然会被侵蚀。因此，市民社会本身就意味着对国家权力的排斥与限制。对人类民主和法治产生的历史加以考察不难发现，如果没有16至18世纪欧洲市民社会的兴起及其与国家的分离，就没有新兴的欧洲资产阶级，也就没有近代资产阶级的民主与法治。尽管市民社会根植于平等个体相互联系的私人社会生活，但是，市民社会并非只是一种外在于政治权力的领域，而是一种深深地穿透于政治权力之中的力量，从而使权力处于分立的状态，制度上的表现为权力的分立与制衡，因此，与国家相对独立的市民社会便与有着天然的联系。可以说，制度层面上的深深植根于西方市民社会的文化传统之中。市民社会的建构，在于培植不受国家权力干预的私人自治领域和与国家权力制衡的社会自治领域。发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在社会领域内实现依法实行社会自治的秩序状况，在政治国家的领域内严格依法运行、配置、限制政治权力。可见，在对公权力的控制和对私权利的保护中，实现平衡是市民社会建构和发展的同一目标。法治的精义就在于“依法治权”，由法律来支配权力，出于对公民私权领地——市民社会进行保护的考虑，理想的倡导者们在政治国家与市民社会之间划定基本的界限，权力只能控制在政治国家范围内行使，因而市民社会的形成和成熟是传统得以确立和发展的必要条件，也是宪法监督价值得以生成的社会基础。
三、实证分析：美国市民社会的形成与宪法监督价值的生成
美国大厦之建立，深受欧洲思想的影响，可以说是英国经验自由主义与欧陆分权思想的完美结合。当然，作为世界上第一个成文宪法国家而且至今仍在适用这部宪法的国家，仅持有理念是不够的，稳定的社会基础是其的根本成因。美国是一个没有经过封建社会的移民、多民族的国家。在殖民地时期，没有王权、没有贵族、没有等级制度。正如托克维尔指出，美国没有封建制度这个强大敌人，它的农业是资本主义农业，而行政管理体制是以地方自治为主，各殖民地之间也并不存在隶属关系，自由土地是北美建立中产阶级社会的主要条件。这个中产阶级社会是由殖民地人民在新的土地上建立起来的，最初来到北美的移民在其母国都属于中下等阶层，新大陆给他们提供了平等的机会。因为自由和机会均等，贫富差距并不大，殖民地社会的人口靠自身的繁衍和移民不断增多，到1775年人口达到250万。一个以中产阶级为主体的市民社会初步形成，·而初步形成的中产阶级的民主传统同代表着专制的殖民地统治制度产生了矛盾，1776年(独立宣言》标志着革命的开始。独立战争及其后制定的宪法，使美国初步步入了社会。
社会宪法论文篇11
论文关键字：社会保障权；宪法化；司法化 论文论文摘要：文章拟对美国宪法与德国宪法对社会保障权的规范模式与保障方式的分析，以对美国与德国社会保障权的宪法化与司法化进行比较。 由于社会保障权利产生的历史背景与世界各国政治、经济和文化发展的差异，各国对此权利的认可程度也是各不相同的。 目前，世界各国大多数承认社会保障权是公民一项权利，同时对这项权利的承认已是一个不可逆转的世界趋势。1778—2008年，在世界各国所颁布的近184部宪法中，有近101部宪法以宪法政策、宪法原则和规则的方式确认社会保障权的宪法权利地位。特别是1948年的世界人权宣言颁布之后，越来越多的国家在新制定的宪法中规定了社会保障权。 一、美国宪法对社会保障养老权的规范模式与保障方式 美国并不支持宪法文本对“福利权”的规定，除了前言中的“促进普遍福利”的文字外，在美国宪法中无法找到与福利权相关的文字条款，也未提及任何具体的福利权利。 有专家分析美国之所以一直不承认社会保障权的宪法地位，在于其认为宪法规定了，就必须给予实施，万一达不到，这项权利就无法保障。同时宪法规定了，则又涉及到宪法的救济问题，这会使司法权干涉立法权，将违背三权分立的立场。而且担心司法介入政治问题。在美国，法院对政治问题采取回避的态度，法院是无法干涉立法机关的立法不作为的问题的。 因为美国宪法没有要求政府给个人提供特权或福利，所以似乎法院也就不必考虑可否要求立法机关颁布法律或拨经费为个人提供福利。但事实上，从美国联邦法院司法审查案例中我们发现美国的联邦法院对社会权实行了救济，尽管这种权利救济是“间接性”的。这主要跟社会权与公民、政治权利之间具有的一定联系相关。“美国宪法并没有要求政府提供诸如教育权、医疗保健之类的经济和社会福利。但是公民、政治权利和经济、社会权之间并没有明确的界限。例如《经济、社会和文化权利国际公约》中规定的劳动权。而自由选择职业权，在美国宪法中属于正当程序条款保护的自由权的一部分；公约还包括工会权利，在美国它是作为结社自由的一个方面来保护。法律的平等保护和法律的正当程序，这种宪法权利也适用于所有的政府行为，包括任何提供社会和机构及福利的政策，因为美国政府及各州政府长期以来一直给一些人提供福利，这些福利也必须给这些境况相似的所有人，而不受故意的歧视或其他不合理的区分，且非经正当程序，这些福利不得中止”。 美国联邦法院主要利用宪法解释方法扩大财产权的范围，同时依据正当程序原则和平等保护原则来审判争议的案件。20世纪以前，美国对财产进行解释时，其范围被限定在：不动产、动产和金钱或证券。在1960年哈佛大学法学院教授查尔斯·瑞克相继发表两篇论文《新财产权》与《个人权利与社会福利》之后，最高法院在20世纪70年代的一系列案件中(如“大学管理委员会诉罗思”案、“佩里诉辛德曼”案、“金诉斯密斯”)已经逐步地肯定了“福利社会的新财产权”的概念，扩充了正当程序下有关财产的范围，肯定了新财产包括社会福利和公共职业等政府馈赠。 美国联邦法院在依据正当程序原则和平等保护原则时，所采取的方式，有学者对此进行了分析。在此，本文将其归纳为“审查标准具体化”方式、“反弹”方式和“灵活的正当程序”规则。所谓的审查标注具体化方式，在胡敏洁博士的《福利权研究》中总结了自上个世纪60年代以来，美国在涉及有关福利权的案件中适用平等保护条款的不同基准。分为严格审查标准、中度审查标准和合理审查标准。所谓反弹方式，主要指法院处理涉及福利权的案件时原来采用“弱救济”方式，即法院的裁判尊重立法机关的裁量权。之后由于没有效果，转而采用“强救济”方式，即法院判决强制实现社会权，没有给政府留下裁量的空间19世纪70年代美国法院改善监狱条件的努力正是转“弱救济”为“强救济”的典型例子。“灵活的正当程序”规则是指和某些法律规则不同，正当程序并非具有固定内涵的技术概念，它与时间、地点和场合有关。正当程序是可变的，并根据特定情形要求相应的程序保护。因此要决定在此提供的行政程序是否充分合宪，就要分析受到影响的政府和私人利益。 二、德国宪法对社会保障权的规范模式与保障方式 德国在1919年就颁布了魏玛宪法，且此宪法中就规定了有关的社会权。1883年，德国政府颁布了《劳工疾病保险法》，这是世界上第一部劳动保险法律。德国在1949年制定的《德国基本法》中包含了“社会福利国家原则”。德国联邦基本法 没有像魏玛宪法那样列举具体且广泛的社会权，而是在第2O条规定：西德是“社会联邦国家”。第28条规定第一款则要求联邦内各州遵从“共和、民主和社会法治国体之原则”。第14条规定了财产权利及其社会责任，以及对财产占取的补偿。第l5条允许政府把土地、资源和生产手段“社会化”。这样的规范模式对社会权的实施能起到什么样的作用，是我们所关注的。实质上不管是美国未将社会权宪法化的模式，还是魏玛宪法将社会权宪法具体化的方式，或是现如今基本法将社会权高度概括的方式，社会保障权始终不能自动变成现实，而是需要通过立法和执法的共同作用方能实现。而在这过程中，是会遇到冲突的选择。因为需要以对其他人自由和权力的妨碍与侵犯为代价，各国在面对此项权利的保障时才体现出如此之差异。这也正是宪法社会权通常“不能作为一种直接的能够获得司法保护的公民权而被证立，这一点对于看待基本法中的基本权是非常重要的”。 德国在对待社会保障权司法化问题的做法是： 1．权利的司法救济问题的解决前提是要求此权利经过立法实施。因为通常认为社会国体原则是对立法者和行政机关的一半授权。“1954年，联邦行政法院判决社会正义原则授予穷人获得福利资助的个人权利。但这项原则不能被个人直接依赖，而是必须基于立法调控。宪法确实要求政府提供人类基本需要，但何为基本需要则是立法者决定的问题。然而社会国体原则可以辅助并影响其他权利条款的解释”。 2．联邦宪政法院在面对所谓立法者决定的问题肘，采取了温和的措施。目前有学者将此种措施称为“弱救济”方式。所谓弱救济方式指德国宪法法院在面对类似于“政治问题”时，由于可能不适合由法院来作决定的，法院的裁判会给政府留下很大的自由裁量空间，但又未放弃直接司法干预的可能。这跟联邦宪政法院一直强调《基本法》的政治中立地位，拒绝采用任何特定的意识形态理论解释社会国体不无联系，使社会权实现直接司法救济将会触碰到诸多问题。但否认社会权的司法裁判性将有违权利的救济性特征。于是德国不采用直接强制实现其司法裁判的方式，而通过司法的克制与妥协，法院在裁判时，给政府留下了很大的自由裁量空间，已达到督促立法与行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现。有学者认为“对于社会权，在其宪法文本文件的规定如此笼统，宪法审查上有如此克制的德国，实际上却是世界上提供社会福利最多的政府之一，这是值得我们深思的⑤’’。德国在对社会权的问题上，是否明智之举，得看社会权的实施状况是否真正令广大民众受益；又是否值得我们深思，有还得结合我国的具体国情来考虑。 三、对德国与美国社会保障权的宪法化与司法化的比较 美国的“福利权”的宪法地位无法确立，对养老保障等社会保障权利的保障更多的是借助于各州的立法和相关的法令。美国法院在通过宪法判例确立社会福利权的宪法权利地位作出了许多努力，但宪法对社会福利的保障还基本停留在上述程序性保障上，尚未将社会福利视为基本利益。德国的基本法对社会权的确定，是通过“社会法治国”原则来体现的。社会法治原则较容易透过基本权利将社会保障权具体化，使其具有实质意义。德国的“社会法治”原则是具有一定的宪法拘束力的。 美国与德国的宪法化社会权的模式虽然具有差异，但两国都是被承认为“福利国家”，各国在对人民社会权进行保障方面所作的努力，可体现对这项保障的要求。基于这种要求，国家需积极为人民提供、完善社会保障。司法审查中，都运用到了宪法解释方法。美国方面，在无法找到宪法规范社会保障权的前提下，法院利用扩大解释宪法文本的方法，使社会保障权找到依据。德国法院采用借助社会国体原则与其他权利条款相结合的整体性解释方法来审判。因此法院在一定程度推动了有关社会权政策的实行。不管是美国联邦法院对社会权采用的在程序上的保障，还是德国法院采取“弱救济”方式，实质上世界上大多数国家对社会权的司法性问题之所以存有争议，关键还是在实行社会权的可裁判导致的民主政体与自由的冲突，如何平衡两者的关系?因为鉴于社会保障权的司法实践会造成对民主自由的挑战，现行理论界所持的观点是“国家在保障及实践社会基本权利时，必须透过法律之程序不可，也必须对个人的、传统的自由基本权利，予以高度之尊重，求得最大的协和及予自由权最小之限制”。最大限度的保护个人的自由权利，并由人民依据自己的能力，创造幸福及造就发挥其才能，而非完全依赖国家之给付原则。人们对福利国家的批评之一就是认为它损害了人的自由，削弱了个人的进取和自立精神，是懒人的借口。笔者认为 强调个人自由的核心地位固然没错，但不能因此忽略了人对于安全和保护的基本需求
社会宪法论文篇12
近年来，宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注，学者纷纷着书立说，从不同的层面和角度来研究宪政，观点有七种之多，[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便指出：宪政就是民主政治。该观点对学界影响很大。如张庆福研究员就认为“宪政就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。宪政就是由宪法确认和规范民主政治制度及其实施。”[38]二是从民主、法治和人权三方面来阐述宪政。李步云在《宪法比较研究》一书中认为：“宪政是以实行民主政治和法治原则及保障人民权力和公民权利为目的，创制宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程，它包含民主、人权和法治三个要素，宪政是一个立宪、行宪、护宪、修宪以及根据时代要求与宪政实践要求进一步发展宪法的动态的实现过程。”[39]三是从权力制约、权利保障的角度来阐述宪政。与大多学者将民主与宪政紧密相连不同，这一观点跳出“宪政就是民主”的思维模式，从宪政的特殊功能入手来界定宪政。如仇加冕认为“宪政和法治是为克服人治的弊端而建立起来的，宪政的要义是国家的合法权力最终来自人民的同意，权力最直接来自于法律的规定，通过限制权力来保护公民的权利不受非法侵犯，宪政要求建立权力分立和制约机制，宪政要求法治同时具备形式和价值的合理性。”[40] 我们认为，在探讨宪政的价值追求时，不应忽视西方宪政历史为我们提供的分析材料。宪政发源和繁荣于西方，我们无法拒绝西方语境下宪政的价值追求，否则我们只会落入晚清宪政运动的臼巢。近代中国的宪政运动，始于中国的危机之时，在“传统和现代的冲突下展开，是一种‘刺激-反映’式的产物，宪政只是救国的工具。”[41]由于对民族危亡的理智和情感的双重关注，人们最关心的是国家的强盛，“他们把西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：宪政能为国家富强做些什幺？”[42]特殊的历史任务和人们认识宪政的思维方式消解了宪政本身的价值，西方宪政自传入中国，就基本上只具有形式上的完美。这直接导致了近代宪政运动的失败。故此，我们不赞成脱离权力限制和权利保障来谈论宪政。另外我们认为也不宜将民主随意地放在宪政的名目下。尽管民主与宪政相互关联，其理念精神、制度框架及运作程序过程也能够互相支持，但是从概念上讲，民主与宪政相互之间并无逻辑上的种属关系。事实上，“宪政与民主之间存在着重大的差异，民主涉及的是权力的归属，宪政涉及的是对权力的限制”。[43]民主的核心要素是“代表”、“责任”和“公民参与”，民主理论认为承认和保护个人尊严和自治的最有效方法是让人民通过选举他们自己的代表来管理他们自己。民主还可以从三个层面上来解释：在意识形态上，人民被假定为政府一切权力的最终来源，是宪法和法律合法性的基础，民主是一“合法性”概念。在制度层面上，民主是一套创设的制度，如投票制、代议制。在价值层面上，民主被表述为“对民负责”，所以民主政治有时被称为责任政治。[44]民主理论与宪政理论的差别是认识上的，也是实际的。民主认为人民比任何个人或团体都有才能和品德，而且人们不会选择一个专制者来统治自己。而宪政则对人性持不信任态度，认为权力行使者会滥用权力。麦迪逊曾提出一个有意义的问题：“政府的存在不就是人性的最好说明吗？如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿（Alexander Hamilton）更是一针见血地指出：“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他每一个行为，除了私利，别无目的。”[45] 沃尔特·莫菲总结民主与宪政的区别时说：民主理论家坚持认为，确定明确界限的工作是很专断的，会受到自我利益的强烈影响。因此，最好不要将这个工作交给公共哲学家去做原则的判断，而是要交给由选举产生的官员去作调整，因为经选举产生的官员与公民有密切的联系，并且有能力去讨价还价和做出妥协，而宪政理论家相信，在涉及基本权利的问题上，应该取胜的是理性观点的质量而不是选票的数量；在有争议的时候，必须通过与漂移不定的公众态度脱离的机构来运作。[46]总之，“如果把民主理解为是建立在‘一人一票’原则上的简单的多数决定规则（majority rule）；那幺，宪政就是对多数派决策的一些限制，具体说来，是那种某种意义上的自我施加的限制。”[47]民主和宪政虽无清晰的界限，但各自的价值追求是可以分辨的，要求建构不同的制度框架和运作规则来实现这些价值。我们认为，宪政与民主 应该加以区分，宪政具备一个最低限度的普适性和绝对性价值，即是用宪法来划分和限制政治权力，保护人民的自由。
社会宪法论文篇13
奴隶社会、封建社会都有法律，但没有宪法。宪法是资产阶级革命的产物。无产阶级取得国家政权以后，也制定宪法，那是更高类型的宪法。
资产阶级最早的宪法产生于英国，但英国宪法是不成文宪法。世界上最早的成文宪法是1787年制定的美国宪法。1791年，法国制定了欧洲大陆的第一部宪法。世界上第一部社会主义宪法是1918年的苏俄宪法。在我国历史上，1908年晚清政府为了挽救自己的统治，曾公布过《钦定宪法大纲》。辛亥革命以后，孙中山领导制定了既有进步性、又有局限性的资产阶级宪法性文件——《临时约法》。后来北洋军阀以及制定的宪法，都是为了愚弄人民而制定的。新中国成立以后，广大人民终于有了自己的宪法。
作为一个国家的总章程、根本法，宪法既具有一切法律的共同特点，又具有与其他法律不同的特征。在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的制度和最基本的国策，如国家的性质、国家的基本政治制度、国家的根本任务、国家的结构形式和公民的基本权利与义务等。在法律效力上，宪法的法律效力最高，在国家法律体系中处于最高地位。这主要包括三个方面的含义：一是宪法是制定其他法律的依据；二是任何执法和司法行为最终都必须以宪法为依据；三是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民都必须以宪法为最高行为准则，不得凌驾于宪法之上。在制定和修改的程序上，宪法比其他法律更为严格。
宪法的作用，概括起来讲，主要有以下几方面：第一，保障国家权力程序，规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关以充分而必要的公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，从而有效防止少数人利用国家权力危害社会，避免国家权力运行中的“错位”和“越位”。第二，对公民权利的确认与保护。在人民原则下，宪法是人民意志的集中体现，人民通过宪法权利的方式明确规定自己的根本利益要求，以获得最有效的法律保障。第三，调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家的长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的方面由宪法来规范和调整，如国家与公民的关系，国家机关之间的关系，中央与地方的关系，以及其他最重要的经济、政治、文化等方面的关系。宪法是社会稳定、国家长治久安最重要的调节器和安全阀，对于解决国内各种重大矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。
新中国宪法的发展历程与现行宪法的主要内容
1949年新中国成立之初，由于不具备制定宪法的必要条件，所以制定了起临时宪法作用的中国人民政治协商会议共同纲领。1954年9月，第一届全国人民代表大会第一次会议制定并公布了我国第一部社会主义类型的宪法——1954年宪法。这部宪法在中国宪法发展史上具有划时代的意义，但后来由于受“左”的思想的干扰，它的实施受到了影响。1975年，四届全国人大通过了新中国成立以后的第二部宪法。这部宪法是在国家政治生活很不正常的情况下制定的，所以很不完善。1978年宪法是在“”刚刚结束的特定历史条件下制定的，也带有明显的局限性，尽管经过1979年、1980年两次局部修改，但总体上仍不能适应客观形势发展的需要。因此，1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过并公布实施了新中国第四部宪法，即现行的1982年宪法。现行宪法公布实施以来，为适应改革开放和社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设的发展需要，1988年、1993年和1999年三次对部分内容进行了必要修改。
从新中国宪法的发展历史中，可以总结出以下几点经验：第一，制定和修改宪法必须在党的领导下充分发扬民主。第二，进行社会主义现代化建设，保持国家的长治久安，必须以宪法为基础，坚持依法治国。第三，宪法能否得到有效实施，关系到国家各项事业的发展，必须从制度上确保宪法的贯彻实施。第四，既要坚持宪法的相对稳定，又要保证宪法内容的与时俱进。
我国现行宪法分5个部分、138条，还有17条宪法修正案，其内容涵盖了全面建设小康社会的各个方面。
关于社会主义物质文明建设。宪法主要规定了以下内容：第一，国家的根本任务和奋斗目标。宪法规定，我国将长期处于社会主义初级阶段，国家的根本任务是：沿着建设有中国特色社会主义的道路，集中力量进行社会主义现代化建设，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。第二，国家发展社会主义市场经济。第三，国家的基本经济制度和分配制度。宪法规定，在社会主义初级阶段，国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益，对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。第四，国家坚持改革开放。宪法的这些规定，确认了改革开放特别是经济体制改革的成果，肯定了以经济建设为中心的社会主义发展道路和实行社会主义市场经济的发展模式，为建设社会主义物质文明提供了最根本的制度支持和法律保障。
关于社会主义政治文明建设。宪法全面规定了社会主义政治文明建设的基本原则和制度架构：第一，规定了中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主的社会主义国家。第二，规定了人民代表大会制度。第三，规定了依法治国，建设社会主义法治国家。第四，规定了共产党领导的多党合作和政治协商制度。第五，规定了单一制的国家结构形式，以及民族区域自治制度和特别行政区制度。第六，规定了基层民主制度。第七，规定了公民的基本权利和基本义务。第八，规定了国家机构。宪法的这些规定，反映了社会主义政治文明的本质要求，体现了坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，符合我国国情，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明提供了最重要的法律依据和法律保障。
关于社会主义精神文明建设。宪法对社会主义精神文明建设的两个方面即文化建设和思想建设都作了规定。在文化建设方面，宪法的规定涉及教育、科学、卫生体育、文化等方面。在思想建设方面，宪法的规定主要有：国家通过普及理想教育、道
德教育、文化教育、纪律和法制教育，加强社会主义精神文明建设；提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德；在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育；反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。
此外，宪法还规定了国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害，推行计划生育等可持续发展的内容。
认真贯彻实施宪法，为全面建设小康社会提供根本的法律保障
现行宪法公布实施20年来，在国家经济、政治、文化和社会生活等各方面都发挥了极为重要的作用。但由于种种原因，有宪不依、违宪不究、护宪不力的现象还不同程度地存在。全面建设小康社会，必须进一步加强宪法实施工作。
树立宪法意识，维护宪法权威。树立宪法意识，基础是全体公民，关键是干部，重点是各级领导干部，措施是教育，特别是以宪法为主要内容的法制宣传教育。应该加强对全体公民的宪法教育，将宪法教育作为公职人员尤其是各级领导干部教育的重要内容，使之掌握宪法基本知识，树立和增强忠于宪法、遵守宪法和维护宪法的意识，明确依法治国首先是依宪治国。维护宪法权威，党的领导和表率是关键，各级领导干部应该带头维护宪法权威。我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党；已经从受到外部封锁和实行计划经济条件下领导国家建设的党，成为对外开放和发展社会主义市场经济条件下领导国家建设的党。这就要求我们党改革、完善领导方式和执政方式，坚持依法执政。
坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。坚持和完善这一制度，对于推进社会主义政治文明建设，意义十分重大。为此，必须进一步树立人民代表大会是国家权力机关的宪法观念，提高人大代表参政议政的能力和水平。要优化人大和人大常委会组成人员的结构，增强人大及其常委会行使职权的能力。必须进一步推进选举程序的民主化，完善选举制度。在候选人的推荐、介绍、确定以及选举过程的组织等方面，坚持依法、民主、公平、公开、公正的原则，切实落实差额选举制度。必须进一步加强人大工作制度建设，切实保障人大及其常委会的会议制度、任免制度、询问制度、质询制度、罢免制度、重大事项决定制度、听证制度等的实施。各级人大及其常委会必须坚持党的领导。党的领导主要是政治、思想和组织领导，而不是具体工作的包办代替。各级党组织要支持人大依法履行国家权力机关的职能，经过法定程序，使党的主张成为国家意志。
