房屋动迁法律法规篇1

一、 引言：

当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的现代化、工业化进程中，房地产业蓬勃发展，已经逐步发展成为我国国民经济发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居时代，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。

城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，影响城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。

由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。

本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。

二、城市房屋拆迁中存在的问题：

城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：

（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。

城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国目前城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。

（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。

《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度 上反映了 我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展政治文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。

（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。

由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。

（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。

根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有 的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。

（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。

拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。

（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。

法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。

（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。

根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。

（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。

当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍 存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在 城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。

三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。

国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：

（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。

城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。

（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确

被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。

（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理

行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。

（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。

由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。

四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平

（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：

1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。

城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从法律上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、社会公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。

2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。

城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等问题所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一方法，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。

3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。

由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的经济损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划发展的需要予以收回，不需补偿。

笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和农村劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。

土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。

国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。

被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。

4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。

国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法理论，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利内容不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。

5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。

根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。

6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。

城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。

（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议

1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。

城市 房屋拆迁的根本问题，实质上是 涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。

2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。

因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。

3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。

被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。 这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。

4、明确立 法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、医院、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共交通设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。

5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。

6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在 《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。

7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。

在前文中，笔者从法律以及现实的角度分析说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。 根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。

8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度

由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。

9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和 被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。

10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。

注释：

注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版P5。

注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

注3： 同注1。P124。

注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版P249 。

注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版P2。

注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

注7：王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版P139。

注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版P53。

注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。

注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。

参考文献资料：

程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。

《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）

《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。

程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。

江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。

房屋动迁法律法规篇2

 

    一、问题的由来

 

    随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

 

    近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

 

    二、城市房屋拆迁行为的性质界定

 

    目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

 

    应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](P157-159)

 

房屋动迁法律法规篇3

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02

一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述

（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述

近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所 指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观 点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补 偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种 民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利 和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律 关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在 拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的 内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当 前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其 他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地 和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划 法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。

（二）我国民法的基本情况概述

孟 德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之 间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认 为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之 间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其 重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子， 到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。 改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民 法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的 时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》 等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范 和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平 等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。

二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突

学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。

（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突

这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过 程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由 国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。

我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主 体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。

（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突

当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或 开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆 迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人 民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安 置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文 规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或 者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权 利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采 用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。

三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路

（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题

在前文的分析中我们可 以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民 法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的 制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此 外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收 人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的 城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行 修改完善已经具备必要性与可能性。

（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题

当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不 能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”， 并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以 招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民 事主体的利益。

（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突

这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该 合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开 来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益 和公民个人的财产利益。

注释：

①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。

参考文献：

[1]冯其江．城市房屋拆迁引发的系列问题之探讨．法制日报．2005年09月05日．

[2]郑文科．论《城市房屋拆迁管理条例》与民法的四大冲突．河海大学学报（哲学社会科学版）．2004（1）．

[3]刘扬，曹磊．利益平衡：和谐社会构建的基石——从城市房屋拆迁问题分析和谐社会的构建．青海社会科学．2007（5）．

[4]王昭．对《城市房屋拆迁管理条例》中若干问题的研究．现代商业．2007（16）．

[5]刘兴树，王云辉．城市土地出让及房屋拆迁民法适用的法理探析．广州大学学报（社会科学版）．2007（4）．

房屋动迁法律法规篇4

中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)04-164-02

一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述

（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述

近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。

（二）我国民法的基本情况概述

孟德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子，到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。

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中国二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突

学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。

（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突

这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。

我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。

（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突

当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。

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中国　三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路

（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题

在前文的分析中我们可以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行修改完善已经具备必要性与可能性。

（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题

当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”，并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民事主体的利益。

（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突

这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益和公民个人的财产利益。

注释：

①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。

参考文献：

[1]冯其江．城市房屋拆迁引发的系列问题之探讨．法制日报．2005年09月05日．

[2]郑文科．论《城市房屋拆迁管理条例》与民法的四大冲突．河海大学学报（哲学社会科学版）．2004（1）．

[3]刘扬，曹磊．利益平衡：和谐社会构建的基石——从城市房屋拆迁问题分析和谐社会的构建．青海社会科学．2007（5）．

[4]王昭．对《城市房屋拆迁管理条例》中若干问题的研究．现代商业．2007（16）．

[5]刘兴树，王云辉．城市土地出让及房屋拆迁民法适用的法理探析．广州大学学报（社会科学版）．2007（4）．

房屋动迁法律法规篇5

一、城市房屋拆迁中法律目的的理性审视

我国《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国《宪法》同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。我国于1991年3月22日由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》没有使用“为了公共利益的需要”,而在第1条规定:“为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,制定本条例。”第2条规定:“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”。可见,将城市房屋拆迁的目的界定为“城市建设需要”。而2001年的《城市房屋拆迁条例》第1条将上述规定修改为“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”。修改后的《城市房屋拆迁条例》将“维护拆迁当事人的合法权益”放置于“保障建设项目顺利进行”之前,这一改变实质上反映了立法理念的一定改变,强调在维护拆迁当事人的合法权益的前提下,才能保障建设项目顺利进行。第2条规定;“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”2001的条例并未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相对而言,1991年的拆迁条例第2条所规定的“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”,将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”更为明确。但是,《城市私有房屋管理条例》第4条规定:“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿。”这里的目的又变成“国家建设”,与前述“城市建设”又不同。那么,城市房屋拆迁的“城市建设”与“国家建设”是否是同一范畴?它们与“公共利益”的关系如何?何谓“公共利益”?这些问题的明确,对目前城市房屋拆迁工作的顺利进行十分关键。

何谓“公共利益”?“公共利益”具体包括哪些范围?“因城市建设需要”是否全部是公共利益性质的活动?我国立法未明确规定。由于我国立法的空白,各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以“公共利益”为由剥夺被拆迁人的权益,从而导致在实践中存在公、私不分的现象,导致在房屋拆迁中政府滥用公权侵犯私权,导致在城市房屋拆迁活动中,有关房屋拆迁及补偿带来许多问题。因此,我国急需科学界定“公共利益”,并对城市房屋拆迁的目的与“公共利益”的关系给予明确规定。

对“公共利益”的界定,在国外的立法上,有采取概括式的,也有列举式的。如我国香港地区以列举的方式规定“公共利益的范围”。在其《收回官地条例》和《土地征用条例》中同时规定,官地收回和征用土地须以“公共用途为目的”,并且详细列举了属于“公共用途”的“收回”和“征用”情况。对“公共利益”的界定,目前,我国在立法上尚属空白,我国学者对其理解也不统一,有学者主张采取概括式界定其范围,也有学者主张采取列举式界定其范围。笔者认为,由于我国法制化水平较低,在立法上应采取列举式和概括式相结合的办法对其做出明确规定。在概括时有学者提出的以下几个标准值得考虑:一是受益对象的范围。二是是否向社会公众提供公共产品。三是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。四是其结果是否确实能使社会公众受益。在列举时,可以借鉴我国台湾地区土地法第208条的规定。该条列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公用建筑、教育艺术及慈善事业、国营事业及其他事业共9项可予征收的公共事业。

“城市建设”与“国家建设”不是同一范畴。因为,并不是所有城市建设都是国家建设。因为根据“公共利益”的含义进行理解,国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的,社会整体利益本身就是“社会公共利益”,故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此,《城市房屋拆迁条例》宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致,又可避免行政法规的立法与宪法法律不一致。

就我国目前的城市房屋拆迁而言。笔者认为,现实中的城市房屋拆迁并非全部都是为了社会公共利益。事实上,有两种目的:一是为了公共利益,如市镇建设、环境美化等;二是商业性拆迁,如商品房建设,为招商引资的各类工业园、科技园的建设,这类拆迁往往借助政府的拆迁行为,取得开发建设用地。但《城市房屋拆迁条例》并未区分公共利益拆迁和商业性拆迁,这为城市房屋拆迁的顺利进行留下了隐患。由于目的不同,会导致拆迁所涉及的法律关系性质、拆迁程序、法律后果不完全相同,相应地,解决的机制也不同。公共利益性拆迁是为全社会服务的,一般都能为民众所理解,民众也愿意从国家的利益出发,从社会公共利益出发,同意拆迁,只要国家能给其以适当的补偿,问题较容易解决。在实际的操作中,为了保证拆迁确实是出于“公共利益”,在程序方面应建立公众参与制度,通过征询市民意见,让市民参与决策,体现人民城市人民建的执政理念。对公益性拆迁的动迁资金由地方财政解决,被拆迁人安置补偿经费由市政建设经费统一支出。对于商业性拆迁,必须按市场规律,由市场机制来规范拆迁活动,行政机关没有必要介入其中,政府应当以超然中立的姿态履行监督和管理的职责,被拆迁人的安置与补偿也均由建设单位统一负责。对于发生于拆迁人和被拆迁人之间的拆迁法律关系,完全由民事法律规范予以调整,通过合同方式协商进行;如果发生拆迁纠纷,由法院依民事诉讼法进行裁判。这样,就避免了商业拆迁中拆迁人借助国家强制力,侵犯被拆迁人的合法权益的事情发生。

二、城市房屋拆迁中法律性质的实践观察

城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。笔者认为,城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系。

按照《城市房屋拆迁条例》的规定,我们可以将房屋拆迁行为划分为房屋拆迁的原因行为和结果行为,房屋拆迁原因行为是典型的行政行为,无论城市房屋拆迁的规划许可行为、土地使用权许可使用行为、拆迁许可证核准行为等一系列行为都属于行政行为,与之相对应而产生的规划法律关系、土地使用权许可法律关系和建设项目许可和房屋拆迁所涉及的法律关系都属于行政性法律关系。这一系列行政许可行为是房屋拆迁的原因,也是确定房屋拆迁合法性的标准。这一系列行政行为从目的上讲都不过是房屋拆迁准备行为,没有这一系列行政行为的完成,城市房屋拆迁是无法进行的,是缺乏法律依据的非法拆迁行为。

城市房屋拆迁活动本身主要有两项内容:一是对房屋建筑的拆除行为;二是对被拆迁人予以补偿安置。拆除行为是一种事实行为;补偿安置是典型的民事合同行为。补偿安置是在依法对被拆除房屋合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程,表现为拆迁当事人在合意基础上的契约关系及对该契约的严格履行过程。拆迁行为能否顺利实施,完全取决于拆迁人与被拆迁房屋的主人(被拆迁人)就房屋拆迁能否达成合意,这一合意的达成是以双方当事人法律地位的平等为基础的,是建立在双方当事人充分协商与沟通之上。城市房屋拆迁表现为如何协调拆迁人与被拆迁人之间的利益关系问题。这种利益关系,从法律关系的角度而言,是平等的民事主体之间的法律关系,因此,城市房屋拆迁行为是存在于平等主体之间的民事行为。因而,在房屋拆迁中,要充分重视与保护拆迁当事人的合法民事权利,要重视拆迁当事人的意愿,政府不要过多介入,即使介入也要有确定的理由和公正的程序。

正确界定城市房屋拆迁的性质具有重要的意义。因为它不但有诉讼程序法适用的意义,也有平衡国家、集体和个人三者间利益关系的意义,更有防止权力寻租、公权私用的行败现象滋生和泛滥的现实意义。

三、城市房屋拆迁中法律规范的完善途径

如何完善我国的城镇房屋拆迁迁制度确实是一个众说纷纭的课题,笔者认为根据目前现实中的情况,亟待解决的问题主要是区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定;界定房屋拆迁补偿的范围与内容,明确房屋拆迁补偿的标准与方式;以及拆迁补偿的程序与救济。

1.区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定

征地拆迁权作为国家的强制性权力,应该根据宪法的规定由政府行使并严格用于公共利益的需要。公共利益范围的界定是城市房屋拆迁立法中必须明确的问题。笔者认为,可以采取从实体和程序两方面予以认定。从实体上明确公共利益是指符合绝大多数人的利益的非直接商事性质的利益,其主要表现为涉及文化、教育、医疗、国防等社会公共事业的利益。在程序上通过民主方式来界定公共利益,健全公众参与机制,把权力交给公众,由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制形成的公众意志就可以假设为公共利益,且应执行严格的征用程序和拆迁补偿安!程序。而对于商业拆迁行为,应恢复市场主体平等交易的本来面目,不应启动国家的权力,而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案,即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整,以促进商业拆迁活动的有序进行。

2.界定房盈拆迁补偿的范围与内容,明确房及拆迁补愉的标准与方式

从我国《城市房屋拆迁管理条例》规定来看,房屋拆迁补偿范围还停留在房屋所有权、附属物所有权和收益权,应予补偿的收益主要包括三种,即租金、生产经营预期收益和拆迁产生的费用.至于房屋及附属物所占有的土地使用权是否给予补偿,《城市房屋拆迁管理条例》却未做规定。这是由于我国房地分管的体制所决定的:房屋拆迁的法规不涉及土地问题,土地问题由土地法加以规定。新拆迁立法应对拆迁的补偿范围予以完善,将土地使用权的补偿与房屋所有权的补偿结合起来,以保护被拆迁人不会因为土地的征收或收回和房屋拆迁而受到太大的影响和损失。另外,根据中闲的国情,在宪法中明确规定补偿的基本原则-一合理补偿原则后,还必须明确补偿的标准.即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准、公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。在补偿的具体方式上,被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式。但无论是采取货币补偿还是采取实物安置,关键是要明确对被拆迁人权益的保障,从“重建设、轻补偿”的观念转变为“建设补偿并重”的观念,切实从法律制度上保护对被拆迁人利益。

3.保护当事人的合法权益,完善房反拆迁补偿的程序与救济

行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成:报价,协商,可以确定补偿金的最终价格,最后是裁决。当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时,双方均可提请法院裁判补偿金倾。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验,规定严格的法律补偿程序。将补偿程序视为拆迁的前置程序,补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度,所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织.关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定,在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下,应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使,否则有违裁决的公正性。而由法院最终裁决这样的争议显然是至关重要的,因为法院相对中立,而且法院的裁决不是任意的,它必须遵循一定的原则和标准,必须以法律为依据,只有这样才更能体现公共利益和私人利益的平衡。

4.规范政府行为,加强拆迁管理体制改革

由于公益拆迁的当事人一方即为当地人民政府,因此政府不能既作当事人,又作为管理者。在职权划分上应体现权力制衡。首先,凡涉及征收的事项,政府不能自己审批自己,应报同级人大常委会批准,在具体实施过程中应接受同级人大常委会监督。其次,由于政府系拆迁事人一方,所以理应取消政府对拆迁争议的裁决权和强制拆迁的实施权,该两项权利应交由法院实施。这既是法治国家的普遍做法,也是我国修订后的宪法的基本要求。同时,对参与拆迁的工作人员应采取资格认证制度,并进行必要的培训。该工作人员必须是政府机关或事业单位的在编人员,应禁止其委托企业或个人从事拆迁工作。对违法拆迁的行为应规定严厉的制裁措施,凡是拆迁中对未经法定程序批准擅自拆除他人房屋的、超出批准范围拆迁他人房屋,以及弄虚作假骗取批准后拆除他人房屋的,除了在法律上应明确相关责任人的刑事责任和行政责任外,政府对被拆迁人应承担双倍赔偿的侵权责任,以慰抚受害人,并挽回影响。

应当对地方政府的各种涉及拆迁的地方性法规、规章与政策性文件进行清理,并限制有关拆迁的规范性文件的级别只能到省市两级,取消包括县及其以下的行政机关对被拆迁人设定义务和影响被拆迁人权利实现的规范性文件的权利。

参考文献:

[1]费安玲:私权理念与城市私房拆迁的立法[J],政法论坛,2004(5)

房屋动迁法律法规篇6

1 暴力拆迁中公权力与私权利关系的法理基础

1.1 暴力拆迁的概念

学术界对于暴力拆迁存在不同的观点，一部分观点认为是因公益事业征地，经常发生“物理冲突”，即居民与警察发生暴力打斗。另一部分观点则认为是因拆迁征地使用公权力强制实施拆迁，用公权力的优势不惜侵犯公民私权利来实现房屋拆迁。暴力拆迁是指行政权力利用的不合法或不合理，并借助公权力的支撑使用暴力进行强制拆迁，损害公民个体或部分群体私权利的现象。

1.2 暴力拆迁中的公权力、私权利

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务，维护和实现社会公平正义，而对共同体成员进行组织、管理的权力。公权力是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。最典型的公权力是国家权力。私权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域，是由个人所结合成的社会生活层面。

1.3 公权力与私权利的博弈关系

暴力拆迁中，公权力与私权利主要体现为行政权和人身权、财产权的利益冲突。房屋拆迁中，由于融合了暴力因素，政府主动或被动地进行暴力拆迁，违背被拆迁人的意愿强行侵犯其私有财产，而且在后期的补偿和安置中的不公平也同样侵犯被拆迁人的合法权利，体现了公权频频侵犯了私权。而被拆迁人在反暴力拆迁过程中，采取了或许不适当的方式对政府公权力也造成了一定的冲击。私权利在一定程度上也对公权力造成影响。一是私权对公权力的制约。二是私权利撼动了公权力的绝对权威。

2 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系的法律制度现状

我国对于房屋拆迁中公权力与私权利关系的法律制度主要集中在《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）和《物权法》，还包括部分宪法条文。对于我国城市房屋拆迁可以归纳出现今我国城市房屋拆迁法律制度的特征：①政府居主导地位，被拆迁方不能参加到此过程之中。目前城市房屋拆迁活动的最不合理之处也在于此。被拆迁方并不能参加到此过程中来，当他们的利益被政府侵犯的时候，他们没有拒绝的权利。这就是为什么我国各地在拆迁过程中不断有被拆迁户自焚、上访、成为钉子户的事件发生。②拆迁的不可诉性。《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法向人民法院申请先予执行。由上述条例可以看出，拆迁活动一旦开始，就是不可抗拒、无法逆转的。如果是由于拆迁活动本身违法，被拆迁人即使最后获得胜诉，房屋也已经被拆除了，拆迁方不会因为败诉就将房屋重新为被拆迁方建好，如果是由于给予的补偿不合理，被拆迁方作为可以获得合理补偿的依据――房屋，都已经灭失了，被拆迁方当然也就不会因为胜诉而获得合理的补偿。③公共利益界定不明确。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可以看出，我国对于公共利益的界定并没有十分明确，这样使得法律在执行上会存在很大偏差。

3 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系法律制度的立法重构

3.1 重构城市房屋拆迁管理条例等实体法

对于现行的《拆迁条例》，诸多问题都需要修改。对单位、个人房屋进行拆迁，应先依法对房屋进行征收，通过正常的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。应将公共利益与商业利益彻底分开，也就是说，政府只有出于公共利益的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。

3.1.1 应该先补偿再拆迁

不管你同不同意，推土机先开到你家门口，这是现实中让被拆迁人最难以接受的一幕。政府在行使权力往往不会优先考虑行政对象的合法权利，在最后执行拆迁时，政府与被拆迁人产生对峙，无法达成一致，进而政府就使用暴力进行强制拆迁。因此，政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正当的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分的补偿基础上，才能进行房屋的拆迁。而商业性开发，也必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。

3.1.2 制定拆迁补偿标准

目前关于拆迁补偿标准大部分是由地方政府来做具体规定，这种由地方规定的做法，虽然有一些合理性，但如果完全由地方来规定补偿标准，中央对房屋补偿问题的重要政策可能在地方打折扣。为了实现公平补偿，应该由国务院根据全国的普遍情况制定一个关于拆迁补偿标准的全国性的指导规则，在这个指导框架的基础上，地方政府根据自己的房价情况可以做一些具体规定。但不得与全国性的统一指导规则发生冲突和抵触。

3.1.3 规范政府权力

一部健全的法律法规，既要求公民遵法守法，也要为公民提供权利受损时的法律救济通道。但在《拆迁条例》中，政府既是强制拆迁的执行主体或权力后盾，又是拆迁纠纷的仲裁人，“运动员”兼“裁判员”不符合基本的法治规范。新的制度文件要突出对等谈判、尊重公民私权的征收概念，避免单纯使用不平等的、不尊重公民私权的拆迁概念。而且，政府不能随意决定强制拆迁，强制拆迁的前提必须符合社会公共利益的目的。这个公共利益必须是法律法规明文规定的范围，如果超过这个范围，则不属于为了公共利益，从而不得强制拆迁，否则政府行为就是违法。

3.2 重构民事诉讼法等程序法

我国诉讼法分三类，包括民事、行政、刑事，可是与房屋拆迁相关的程序法律制度却很少。房屋拆迁的规范，除了实体法必须尽快完善，而且程序法也不能落后，否则将导致实体法与程序法的脱节，甚至造成实体法无法得到执行。在民事方面，扩宽民事诉状的受理范围，让暴力拆迁中的被拆迁方能够通过，挽救自己的损失。在行政方面，在拆迁决定前，设立听证制度，要让被拆迁方参与到决策中来。在拆迁决定后，设立复议制度，给予被拆迁方一定的时间，在这个时间内拆迁方可以就违法的拆迁决定提出复议和，同时拆迁方不得强制拆迁房屋。在刑事方面，要添加因暴力拆迁造成严重后果的公诉要件，对于严重的暴力拆迁事件，可以追究负责人的刑事责任。

参考文献：

[1][英]哈耶克.自由秩序论[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1997.

房屋动迁法律法规篇7

随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。wWw.133229.cOm政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

二、城市房屋拆迁行为的性质界定

目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](p88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](p157-159)

由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](p57)

笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

（一）公共利益内涵的模糊性

根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财 产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](p209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

（一）加快城市房屋拆迁立法进程

目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

（二）正确认定公共利益的内涵与外延

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](p105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

1．在房屋拆迁决定阶段

首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段

依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

3．在强制拆迁阶段

如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

注释:

[1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[j]．甘肃行政学院学报，2006,(3).

[2]符启林．房地产法[m]．北京：法律出版社，2004.

[3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[j]．房屋拆迁，2008,(10).

房屋动迁法律法规篇8

随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

二、城市房屋拆迁行为的性质界定

目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](P157-159)

由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](P57)

笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

（一）公共利益内涵的模糊性

根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](P209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

（一）加快城市房屋拆迁立法进程

目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

（二）正确认定公共利益的内涵与外延

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](P105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

1．在房屋拆迁决定阶段

首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段

依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

3．在强制拆迁阶段

如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

注释:

[1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[J]．甘肃行政学院学报，2006，(3).

[2]符启林．房地产法[M]．北京：法律出版社，2004.

[3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[J]．房屋拆迁，2008，(10).

房屋动迁法律法规篇9

随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模终将难以避免。

近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

二、城市房屋拆迁行为的性质界定

目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1]从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。

由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。

笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

（一）公共利益内涵的模糊性

根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

（一）加快城市房屋拆迁立法进程

目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

（二）正确认定公共利益的内涵与外延

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

1.在房屋拆迁决定阶段

首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

2.发生拆迁补偿安置纠纷阶段

依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

3.在强制拆迁阶段

如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

【注释】

[1] 符启林．房地产法．北京：法律出版社，2004.

[2] 史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[J]．甘肃行政学院学报，2006,(3).

[3] 石佑启．私有财产权公法保护研究―宪法与行政法视角．北京：北京大学出版社，2007.

房屋动迁法律法规篇10

在拆迁行为中，房屋拆迁管理部门作为行政机关，依照法律、法规、规章的规定来从事房地产管理，行政决定是拆迁人和被拆迁人发生拆迁补偿安置民事关系的基础。根据《条例》及相关政策中的规定，政府部门实施行政许可、行政裁决、强制拆迁、行政处罚等明显的行政行为要依法严格实行拆迁许可证制度，严把拆迁许可证审查关，严厉查处未取得拆迁许可证擅自拆迁的违法行为，从源头上把好拆迁关，防止拆迁的随意性。

在房屋拆迁行政法律关系中，比较典型的还有拆迁裁决法律关系。拆迁裁决法律关系是拆迁法律规范在调整房屋拆迁裁决部门和拆迁当事人之间在拆迁裁决过程中所形成的法律上的权利与义务关系。拆迁裁决是一种行政裁决，必须根据法律规范的规定作出，是一种具体行政行为，具有强制执行效力。其主体是拆迁当事人即拆迁人、被拆迁人、房屋承租人和房屋拆迁裁决部门，其客体则是因房屋拆迁所引起拆迁人、被拆迁人、房屋承租人之间的拆迁补偿和安置事宜。拆迁裁决的前提条件是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议。拆迁裁决是国家机关处理拆迁当事人因房屋拆迁而产生的拆迁补偿安置争议唯一的法定方式。根据《行政复议法》第八条的规定，拆迁裁决是房屋拆迁裁决部门对平等主体之间民事法律争议作出的处理决定，不属于行政复议的范围。根据《行政诉讼法》第十一条和《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第二款的规定，拆迁当事人不服拆迁裁决，可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。

（二）城市房屋拆迁民事法律关系

城市房屋拆迁中的民事法律关系是指在城市房屋拆迁过程中拆迁人与被拆迁人因拆迁补偿和安置而发生的有关民事方面的权利与义务关系。此种法律关系中涉及的主体比较多，比如拆迁人、被拆迁人、拆迁管理部门、房地产管理部门、估价部门等等，包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。

城市房屋拆迁中的民事法律关系主要包括拆迁人与被拆迁人之间的以补偿安置为主要内容的民事权利义务关系，房屋拆迁补偿、安置法律关系是指在房屋拆迁过程中，拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等进行协商而产生的民事法律关系。根据《条例》第13条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过程方式和过渡期限等事项、订立拆迁补偿安置协议。”根据该条法律的规定可以得知，当拆迁人与被拆迁人经过协商，双方在民事法律地位上完全平等，意思表示真实的情况下，达成的拆迁补偿安置协议就是有效的。拆迁补偿价格水平的高低是拆迁利益冲突的焦点，是拆迁人与被拆迁人博弈的焦点。拆迁补偿标准偏低将导致被拆迁人利益受损，从而引发拆迁中的利益冲突和矛盾纠纷。

根据民事法律关系主体地位平等的要求，房屋拆迁补偿与安置应该完全市场化，“房屋拆迁补偿安置协议”的签订也明确体现了拆迁人与被拆迁人两者平等的民事法律地位。依据《拆迁条例》的规定，“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。”“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”确定使拆迁人能承受、被拆迁人能接受的补偿标准，是实行货币补偿的关键。

二、拆迁法律存在的问题与原因

（一）拆迁法律存在的问题

1.拆迁补偿问题。

行政补偿是指行政主体基于公共利益合法行使职权给相对人造成人身伤亡或财产损失，或者公民、法人或者其他组织的公益行为引起人身伤亡或者财产损失，由行政主体依法予以合理补偿的制度。在我国，宪法修正案和物权法都规定了为了公共利益的需要可以对私有财产进行征收并给予补偿，但都只是简单规定要补偿，而对补偿本身没有一个明确的界定，致使补偿的原则不清、补偿范围偏小、补偿的标准偏低。按我国《土地管理法》规定，依照“为公共利益需要使用土地的”和“实施城市规划进行旧城区改建，需调整使用土地的”之规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应给予适当补偿。但除《条例》规定了对拆迁房屋进行补偿外，现行法规中还没有就城市建设拆迁中国有土地使用权的补偿制度内容没有做出明确规定，被拆迁人的国有土地使用权无法得到应有补偿。现行法律制度对拆迁中的住房补偿机制和救济制度的规定不完善。

（1）补偿的主体与标准。实践中，拆迁人大多为政府直属的工程指挥部或者指挥部下属的国有房地产开发公司，拆迁补偿包括土地补偿都由拆迁人直接支付。

补偿的一个重要的问题是补偿标准问题，我国城市房屋拆迁的补偿标准偏低。世界各国在补偿原则上采取不同的标准，日本宪法上采用正当补偿的原则，法国采用公正补偿原则，我国在民法草案第44条规定对征收不动产应当给予合理的补偿，物权法草案中也是采用了合理补偿说。“合理补偿”的标准不仅给了征收主体较大的裁量权，而且普遍存在补偿不能完全弥补所受损失的现象。目前，我国的房屋拆迁补偿采取的是合理补偿原则，但是补偿标准的确定缺乏科学性，补偿水平较低。在实际拆迁过程中，不予补偿或补偿过少，这个层面的利益冲突，表现为被拆迁人的土地使用权被无偿剥夺；补偿安置价格完全由政府根据其财力的承受能力来制订，有的甚至与房地产市场价格相差甚远；商业用房被拆迁后，不能回迁原地，不能安置到相应的地段，或从业人员得不到相应的补偿：回迁的安置房建筑质量不合格；适合安置的房屋供应不足，供应不及时等。

（2）补偿的范围与方式。在补偿的范围问题上，应对房屋所有权进行补偿，一般没有争议，但对房屋所在的土地使用权是否应予补偿却争议很大，有人认为应不补偿，因为土地是国家或集体所有，收回土地使用权是行使所有权的体现，实践中也是不予补偿的；有人认为应当予以补偿，因为土地使用权是被拆迁人依法享有的合法权益，拆迁人拆迁的目的是针对土地使用权的价值而不是房产的价值，而且土地使用权的价值远远超过房屋本身的价值。

我国在房屋拆迁补偿方式上，采取货币补偿和房屋产权置换两种方式，与国外相比，缺乏灵活多样的补偿方式，诸如实物补偿、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等。实践中，由于拆迁补偿方式缺乏规范性，随意性太大，使得不同情形下的补偿和同种情况下的补偿往往无公平可言。

2.拆迁的听证问题。

英国著名学者哈耶克有句名言：“法治的意思是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束-这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”而长期以来，政府拆迁部门往往过于追求效率而不按程序办事。在我国的城市房屋拆迁过程中，“暗箱”操作现象严重。《城市房屋拆迁管理条例》第8条规定了拆迁管理部门的告知义务，但实际上许多拆迁主管部门对被拆迁人关心的拆迁范围、拆迁期限、补偿标准、拆迁政策等实行信息封锁，导致被拆迁人的知情权得不到尊重，因此造成了被拆迁人在被剥夺知情权的同时被要求服从公共利益，其作为民事主体的平等法律地位得不到有效的保证。程序正义得不到保障在我国的城市房屋拆迁制度中有诸多表现，如政府对拆迁审批的随意性、补偿标准和范围确定过程的随意性等。限于篇幅，在此仅以较为典型的听证制度为例进行说明。听证制度作为程序正义的一个重要表现，在我国城市房屋拆迁过程中却缺乏公开性，在内容和程序上均有诸多不合理之处。

（1）听证内容。就我国目前的征收程序的现状来看，听证程序只适用于征收的补偿阶段，而关于征收的决策本身是否符合公共利益，并没有引入听证程序来保障被征收人的参与权。现行的征收程序也没有规定对政府征收这一具体行政行为的行政复议或者司法复审程序。因此，征收成为政府单方面的决策。我国城市规划在拆迁权限上限定不严格。拆迁方案的确定，由政府自身决定。某些政府官员出于追求政绩的考虑，或者自身业务素质等方面的原因，导致规划缺乏科学性和合理性。由此引发一系列后续拆迁相关问题的隐患。我国《行政许可法》第36条规定，“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第47条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”这两条中涉及行政机关时，用了三个“应当”,说明立法设计中把行政机关作出行政许可前的告知义务作为必要的程序，也把公众参与决策的程序性标准作为公众的权利，必须有机会享有。

（2）听证程序。我国城市房屋拆迁的听证制度缺乏公开性。听证会的优点是公开透明。行政过程越深，提供给行政主体与相对方沟通对话的平台越大，越有利于双方全面展示各自的规范信息与事实信息，从而有利于结果的公正性，也有利于合意的形成。行政过程中相对方参与的深度，或者说与行政主体进行正面较量机会的大小，起意义并不限于实体正义，它还体现了行政主体对于相对方人格尊严的尊重以及行政过程对于程序正义的崇尚。长期以来，政府拆迁部门往往过于追求效率而不按程序办事，在本应公开征集民众意见的情况下秘密进行自我决策。听证公开透明的范围不够宽泛。

目前我国听证制度中大多是事中听证和事后听证，缺少事前听证。行政机关作出行政行为前举行听证，在积极方面，可集思广益、加强沟通、促进参与，在消极方面，则可防止偏私，杜绝专断。问题的出现和解决不应仅仅注重在问题发生后想办法，更应注重在过程中预防和解决。

3.新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》存在的不足2011年1月21日，备受关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）在经过先后两次面向全社会公开征求意见后，终于正式公布实施。新条例的实施，让实施九年多、广受争议的《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日正式实施）寿终正寝。尽管《征收补偿条例》的许多规定有很大进步，但在一些问题上仍存在不明确的地方，进而在实施过程中将难免遇到争议，有待相关解释和实施细则予以明确和补充。

《征收补偿条例》第十七条实际总共规定了六种征收补偿款，分别为：价值补偿款、搬迁费、安置费、停产停业损失补偿、补助费、奖励费。这六种征收补偿款和第十八条规定的“住房保障”共同构成了该条例的补偿款的主要内容。但是，这些补偿条款的规定仅仅是原则性的规定，一些补偿条款在实际落实时存在很多问题：

（1）房屋价值补偿款应当如何确定？该条例第十九条规定的办法是“评估”,并且规定了房屋价值补偿款的底线为被征收房屋类似房地产的市场价格。而评估的办法，有待新法规出台；（2）在搬迁费上，该条例第二十二条规定了房屋征收部门支付搬迁费的法定义务，但没有规定搬迁费的给付标准和计算方法；（3）在安置费上，该条例第二十二条规定了房屋征收部门支付临时安置费的义务，但同样也没有规定安置费的给付标准和计算方法；（4）在停产停业损失补偿上，条例第二十三条规定了确定停产停业损失补偿包括效益和期限两个因素。但是放权到省级人民政府，规定由其制定，因此，该补偿的落实还需要省级人民政府尽快出台配套措施。

另外，随着近年来房地产市场极度的活跃，一些地区的房价变动也是瞬息万变，由于房价上涨过快，原有补偿方案的落实速度跟不上房价上涨的速度，对被征收人来讲存在很大风险。因此，尽管该条例规定补偿方案不得低于同等市场价格，但如果补偿落实时间跨度过大，房价上涨因素可能导致原有方案低于市场价格。因此，这样不合理现象应当予以重视，有必要进一步对补偿方案的时效性进行一定的限制。

4.拆迁的救济问题。

（1）行政救济。在我国城市房屋拆迁的行政救济途径中，目前更多的是靠行政复议和行政裁决。而在行政复议中，行政机关的上级和下级是利益共同体，被拆迁户要满足自己的要求颇为艰难。在行政裁决中，现行的拆迁裁决制度在体制上、程序上、公正性上都存在很大的问题。

a.未能保证裁决机构的独立地位。由于在房屋拆迁中存在政府的参与，拆迁裁决行为不能与普通的民事纠纷的裁决等同。在我国当前，房屋拆迁裁决机构和人员的独立性远不够充分。国务院《房屋拆迁管理条例》几乎没有对裁决机构和人员的独立性的规定，其他法律、法规也未作任何规定。一些地方裁决机构从形式上独立于作出拆迁决定的行政机关，但本质上裁决机构的人员毫无独立性可言，甚至一些地方连表面的独立也没有。这违背了“不做自己案件法官”的自然正义原则。保证法律救济机构的独立地位是现代法律救济的基本原则和要求。

b.拆迁裁决在实践中没有最大限度地维护实体公正，权力的扩张未能受到有效的监督和制约。裁决机关的救济活动不仅应当是合法的，而且应当是公正的，即应当在合法性的前提下尽可能做到合理、充分、没有偏私。在行政救济领域中对救济机关提出公正要求，是符合我国行政管理活动向高层次发展的时代要求的。实体裁决的公正性与多种因素有关，但最关键的还是裁决机构公正行使权力。权力自身的扩张性使得权力很可能损害社会大众利益。城市房屋拆迁中，由于拆迁决定权与裁决权常常集中于同一行政机构，失去了权力对权力的制约。混淆商业开发与公共利益拆迁、在补偿裁决中未真正体现市场化原则、很多违法拆迁在裁决中得到支持等现象是我国现行的城市房屋拆迁制度中的拆迁裁决不公正的主要表现。

例如关于拆迁补偿的救济问题。《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”可见，如果拆迁人和被拆迁人就补偿安置问题达不成协议的，由房屋拆迁管理部门进行裁决。而在很多征地拆迁行为中，政府就是征地拆迁的一方当事人，这也违背了“不能做自己案件法官”的自然正义原则。

（2）司法救济。法院进行合法性审查，而不进行合理性审查。合法性审查的范围主要包括四个方面：受理的裁决是否属于被诉行政机关的职权范围；裁决是否拥有充分的事实依据；裁决程序是否合法；裁决依据的法律法规是否得当。《城市房屋拆迁管理条例》第17条却堵塞了被拆迁人司法救济的途径。“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。”对公民生命、自由和财产的强制执行必须经过司法程序，这是法治社会的最基本的要求，也是世界通例。可是《条例》却剥夺了被拆迁人依法享有的司法救济权，甚至让本应独立办案的法院成为城市房屋拆迁主管部门的“执行机构”.现行《城市房屋拆迁管理条例》和各地制定的有关房屋拆迁的管理规定，均赋予了政府行政主管部门强制拆迁执行权，和人民法院的强制执行权并列。两种权力既无次序先后之分，也无轻重之分。

在实践中，司法救济的途径大相径庭。以拆迁补偿救济为例。有的地方法院对未经裁决的房屋补偿、安置纠纷直接作为民事案件受理，对不服房屋拆迁行政裁决的作为行政案件受理；有的地方则先由房屋拆迁行政主管部门对这类纠纷进行裁决，当事人对裁决不服起诉的，人民法院作为行政案件受理，对未经裁决的人民法院一律不予受理；有的地方则曾经将这类纠纷交由有关仲裁机构仲裁，当事人对仲裁不服的以原纠纷向人民法院提起民事诉讼，等等。

（3）社会救济。在经历行政救济和司法救济等途径仍然不能满足自己的要求时，被拆迁人往往感觉权利无所依托，对司法公正的渴望再无处实现，寻求救济的路途充满障碍。由此会引发诸多不利的后果。很多情况下，众多的被拆迁人只得采取各种各样的自助行为，如寻求媒体帮助，通过不断的上访等方式寻求救济，甚至采取过激行为进行威胁。这些方式都是影响和谐社会构建的因素。

拆迁信访处理机制也有诸多的不完善。比如，一些地方对拆迁信访的重要性认识不足，不能对此进行很好的协调。少数拆迁信访工作人员工作方法简单，没有很好的处理策略和措施。部分地区拆迁信访信息报送渠道不畅，片面采取拦截、堵塞等方式阻碍被拆迁人进行信访。拆迁上访问题的终结手段也比较缺乏，很多信访一拖再拖，不了了之。

（二）原因分析

1.法治理念因素。

（1）法律意识淡薄。在我国的城市房屋拆迁过程中，部分政府官员法律意识淡薄，缺乏依法行政的法治理念，没有真正树立起公仆意识。英国著名的政治思想家、古典自然法学派的主要代表洛克特别强调：人们订立契约，组成一个共同体，“只有经过大多数人的同意和决定才能办得到”,而这样做的主要目的是保护他们的财产权利和生命、自由等自然权利。国家（政府）基于社会大多数人的合意并按大多数人的委托行使权力。如果政府违背人民订立契约的宗旨，人民有权改变和废除社会契约，重新组织政府。因为人民始终保有“最高的权力”.所以，政府应当是建立在人民合意基础上的，是人民在某些领域的人。政府作为行政机关，体现的是公民的意志，是公共利益的代表者。但很多政府官员没有这种法律意识，“官本位”的思想根深蒂固，因而导致错误的理念和行为。“风能进，雨能进，国王不能进。”这是保护公民私权的经典话语。但是政府往往对公民私权的保护不够重视。

（2）缺乏制约机制。政府因对城市房屋拆迁的性质认识不够，对其自身的职责不够明确，但对此缺乏相应的监督制约机制，致使其在本应由市场调控的情形下进行不适当干预。表现在政府与拆迁评估机构、拆迁人未能分离，而过多的参与到了具体拆迁人与被拆迁人间的补偿过程中。在实践中，城市房屋的拆迁补偿安置价格是由地方政府决定的。房屋拆迁中，开发商与拆迁户往往就拆迁补偿费争执不下，这是拆迁条例面临的现实难题。近年来一些地方已经开始依据《物权法》精神对拆迁规章进行修改。对拆迁地块实行按评估公司评估的区位评估价对房屋拆迁货币补偿及异地安置等做出新规定。但在具体实施拆迁安置过程中，拆迁安置补偿标准与被拆迁人要求的标准和房地产市场行情仍存在不小的差距，从评估公司出具的评估价格中仍然可以看出政府这只“看得见的手”的影响。

（3）社会舆论影响。在我国城市房屋拆迁过程中，社会舆论的不当干扰是民众思想进入误区的主要原因。一些媒体片面报道拆迁中侵害群体利益的问题，只报道拆迁对被拆迁居民不利，不报道拆迁给被拆迁群众带来的居住环境改善和生活质量的提高，致使很多被拆迁人盲目跟风。因此，媒体对形成不利于拆迁顺利进行的氛围起到了推波助澜的作用。同时，房屋拆迁只有闹事才能维护权益的不当舆论影响使得被拆迁人“过度维权”.有一些被拆迁群众进入了过度维权的误区，不断采取诸如闹事、上访、滥诉等各种手段，阻止拆迁进行，以期获得更多利益。导致这个层面的利益冲突也越来越突出。

2.立法因素。

（1）立法体系混乱。在我国的法律制度体系中，一直未对财产征收制度作出明确且具体的规定，仅在宪法和物权法中有一些原则性的规定。目前，在我国的房屋拆迁法律制度体系中，2001年国务院的《城市房屋拆迁管理条例》是我国目前开展城市房屋拆迁工作的主要法律依据，起到最主要的规范和指导作用。此外，还有一些涉及到各城市政府自己制定的规范性文件、建设部的规章如《城市房屋拆迁裁决规程》，等等。这些关于我国城市房屋拆迁立法的上位法与下位法之间以及相关法律法规之间存在冲突，而且致使拆迁立法在具体规范内容上存在很多漏洞。

我国城市房屋拆迁立法规范的法律效力层次较低，权威不够。从中国目前的情况来看，房屋仍然是一般民众最主要的财产。所以说，房屋拆迁是关系到被拆迁人根本利益的大事。日益重视个人权利、加强对人民财产的保护是时展的必然要求，制定相关完备的法律也是法治社会的应有之义。但是在我国目前的城市房屋拆迁立法体系中，起规范和主导作用的是2001年国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，该条例难以承担起规范城市房屋拆迁的重任，而且与上位法的规定有冲突，权威性大打折扣，远远不能满足实践需要。《条例》在内容上存在严重违反上位法概念的情况。宪法和物权法都明确规定了征收的主体是国家，征收程序必须由国家基因公共利益而启动，除国家之外的任何主体无权启动征收程序。但按照《条例》的规定，征收程序的启动来自拆迁人向政府有关部门提出拆迁许可申请。这一规定事实上将启动征收程序的权力交给了普通的市场主体，主要是房地产开发商，严重违反了宪法和物权法的规定。

此外，《条例》还存在违反法律原则和基本法理的规定。司法是解决社会矛盾，寻求社会公平与正义有效手段，而在我国，现行的拆迁条例使得强制拆除合法化。《条例》的第16条、第17条的规定在很大程度上可以说是对处于弱势地位的被拆迁人权利的一种蔑视。该条文忽视了民法中“协议”的自愿协商的基本精神。也就是说如果双方达不成协议，那么对于公民的合法私有财产是不能采取强制措施的。拆迁双方就拆迁补偿方案协议不成而提请行政部门或人民法院裁决，这两种方式只能就拆迁双方补偿形式、补偿金额等纠纷居中作出判断，以辨明是非曲直，达成协议与否仍然依靠双方自愿。我国2004年的宪法修正案中己经明确提出了保护公民的合法私有财产所有权，只有国家为了公共利益才可以合法征用并要给予被拆迁人充分、合理补偿。如果不是为了国家公共利益的话，那么公民的合法私有财产所有权是神圣不可侵犯的，除非所有权人自愿或双方平等协商一致。因此，房屋拆迁过程中双方未协商一致的强制拆迁行为是违法的。

《城市房屋拆迁估价指导意见》虽然使得拆迁人与被拆迁人站在了平等协商的地位上，但相关条款表述仍有诸多不够明晰之处，留下侵犯被拆迁人权益的漏洞。突出的特点之一就是，几乎所有有关拆迁的法律、法规、规章中都提到了“具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”,仅此一句就使市场评估、经济规律、公平交易以及等价交换这些被拆迁人应得的权益形同虚设。其次，很多情况下持有房屋拆迁许可证的拆迁人因取得了县级以上人民政府土地管理部门签发的“国有土地使用权批准文件”而拒绝对私产房上地使用权予以补偿。而县级以上人民政府土地管理部门只负责划拨或者有偿转让国有土地使用权，也不承担私房土地使用权补偿的义务。事实上使得被拆迁人的土地使用权徒有虚名。

（2）具体规范粗略。我国城市房屋拆迁立法规范的内容粗略，在程序和具体安置内容等方面缺乏科学性。拆迁立法在听证程序上规定混乱，甚至有欠缺，可操作性差。内容上存在重管理轻权利的工具主义法治思想，致使实践中存在执法混乱，野蛮执法、暴力执法等严重侵害相对人权益的现象。可以说，立法规范内容本身的欠缺，是导致城市房屋拆迁过程中遇到多种问题的直接原因。具体来看，仍以补偿制度为例，造成其缺位主要有以下原因：

a.政府在拆迁补偿中的角色错位导致补偿主体错位。按照《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，政府在收回被拆迁人的国有土地使用权时应给予相应补偿，即政府是实施补偿的义务主体。论文格式如果是基于公益所进行的房屋拆迁活动，那么政府就是拆迁人，给被拆迁人造成的损失，应由政府进行公平补偿。这种补偿在性质上属于国家补偿。但根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人对被拆迁人给予补偿。承担补偿的是拆迁人（取得拆迁许可证的单位）而非政府，政府是置身于补偿之外的，它只是行使了征收的权力，却推卸了补偿的责任，而由取得拆迁许可证的单位作为拆迁人对被拆迁人的损失进行补偿。这样造成了实践中的补偿主体并不是法律规定的主体，这就出现了补偿主体错位的现象。

b.补偿的有关立法规定不明确。在城市房屋拆迁中，目前的法律规定对收回土地使用权的补偿不明晰，《土地管理法》及《土地管理法实施条例》仅仅规定征收集体土地，对地上附着物进行补偿，补偿费归地上附着物所有者所有，但对地上附着物是否包括被征地农民的住房没有明确。《物权法》对征收集体土地涉及的农民住房拆迁补偿应当适用第四十二条第二款，还是同时适用第二、第三两款不明确。致使实践中出现征收集体土地住房拆迁无法适用或适用法律混乱现象。

c.补偿范围的相关法规规定不统一。《条例》规定我国拆迁补偿的范围包括房屋及其附属物、房屋收益以及搬迁费等四部分，未提及对被拆迁人的土地使用权的补偿；《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》却规定对房屋所在的土地使用权应予补偿。例如，《土地管理法》第58条规定：为公共利益和实施城市规划进行旧城区改建，需要收回国有土地使用权的，对土地使用人应当给予补偿。《物权法》第121条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第43条的规定获得相应补偿。国务院法制办文件明确规定，房屋拆迁的货币补偿中包括对土地使用权的补偿，但没有显化对土地使用权价值的补偿。

（3）囿于立法限制。在我国的拆迁活动中，被拆迁人与开发商经常不能达成一致意见，因而寻求救济途径，然而被拆迁人的救济途径在立法等方面受到诸多限制。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定，必须首先经过拆迁裁决机构裁决，对裁决不服的，才能诉至法院，由法院通过行政诉讼程序来解决。依靠行政诉讼的司法救济手段维护自己的合法权益时，又囿于司法机关只进行“合法性”审查，只有在行政行为显失公平的情况下才予以变更，致使相关的司法救济制度不完善。从具体制度上看，司法救济作为救济措施中的最终诉诸手段，本为权利保护的最后一道屏障，然而根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。人民法院以此将被拆迁人拒之门外。

3.其他因素。

（1）法律文化因素。由于长期以来的“重实体、轻程序”的法律模式的影响，程序正义及其自身的价值在我国尚未引起足够的重视。相比之下，世界上其他一些国家对程序价值的重视值得我们借鉴。比如在土地征用上，允许被征用土地权利人质疑所谓的“公共利益”,并在土地征收法律制度中设定了异议程序、听证程序、行政复议程序、行政诉讼程序等。例如，根据加拿大《征收法》规定，任何反对征收与意向征地通知相关的土地利益的人可以在通知之后30天内向部长以书面形式提出异议，说明姓名和住址，指出异议的性质，异议所针对的土地以及其关于意向征收的利益的性质。在上述期限届满后，针对提出的异议，部长应立即起动公开听证程序。又如法国，行政法院可以审查土地征收的目的是否符合公共利益的需要。依照法国的立法规定，公用征收的申请单位、被征收不动产的所有者和利害关系人，以及与公用征收由直接利益关系的人，因对公用目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起越权之诉，请求撤销该决定。再如澳大利亚《1989年土地征收法》允许对征收前公告提出复议和复审。复议申请由受征收前公告影响的人向部长提出。不服复议决定，还可以向行政上诉法庭提出复审申请。行政上诉法庭在复审时，也主要考虑征地的公共目的、计划用途与公共目的联系的程度、征地对地区所在环境的影响等公益因素，然后向部长提出维持、撤销或者修改征收前公告的书面建议。

（2）利益取向因素。城市房屋拆迁本应是基于公共利益的需要而进行的，可是现实中很多城市房屋拆迁并非代表公共利益，至多符合局部人群的眼前利益，或者满足政府及其官员的财政、税收、收费、投资、功利等目标，为炒卖地皮、攫取超额利润等提供机遇。而且，政府在对立法中的主要问题进行协调和讨论时，有意或者无意的要照顾个别部门或者本地区的利益，采取一些方式，规避人大基本法律，绕开基本法理原则，规定一些不尽合理的规则和程序，降低了立法质量，以致影响拆迁的各个环节顺利进行。

被拆迁人的权利在立法等方面受到诸多限制，在寻求救济时，又有诸多限制机构进行权力寻租，致使没有畅通的救济途径。拆迁管理部门作为拆迁行政裁决机关，本来应以中立的立场为国家保护土地利益，而现实中拆迁人为获得商业利益大力游说政府官员，一些政府官员则进行权力寻租，损害被拆迁人的利益。被拆迁人于是通过其他社会救助方式寻求救济。

三、完善我国城市房屋拆迁制度的策略与构想

（一）完善拆迁立法

1.完善立法体系。

近年来，我国相继修订或新颁布了一系列有关拆迁安置的法律法规。如2001年公布了经修订的《城市房屋拆迁管理条例》，随后，建设部又分别于2003年底和2004年初公布了《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。此外，各省市自治区也相应出台了一系列相关条例法规。由此可见我国的房屋拆迁立法日趋完善。但是，如前文所述，相关立法依然存在诸多问题。所以，应继续通过立法途径完善配套制度内容。

要从根本上解决城市房屋拆迁存在的现实问题，国家立法机关应当制定一部有关房地产征收、房屋拆迁的专门法律，实现法律在整个房地产征收和房屋拆迁领域的主导地位，公平合理地对房屋拆迁行为加以规范。在国家立法机关制定专门法律之前，当务之急是尽快修改现行的《城市房屋拆迁管理条例》，使之与宪法、法律的规定相一致，避免出现下位法与上位法相冲突的情况。要更加详细、明确地对房屋拆迁问题作出规定，明确政府职责，规范拆迁行为，依法保护公民的房屋财产。

2.完善具体规范。

建构我国的城市房屋拆迁制度，必须完善相应的具体法律规范。作为城市房屋拆迁过程中极为关键的一环，补偿机制的完善对于整个房屋拆迁的发展有非常重要的影响。完善补偿机制，则要在立法上厘清补偿主体，丰富补偿方式，明确补偿的范围和标准。

在拆迁补偿的价格议定上，应采取一种市场化的补偿原则，而非行政机关的单方定价。政府也可以转变思路，当征收用地转为商业开发用地时，鼓励拆迁人给被拆迁人补足土地增值的差价，或者使被拆迁人入股房地产开发商，既使二者利益相辅相成，又减少了开发商的前期投入成本。

我国的房屋拆迁补偿仅采取货币补偿和房屋产权置换两种方式是不够的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的资助。在立法上，可以采用以金钱补偿为原则，以其他补偿方式（如实物补偿、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等）配合使用的补偿方式对受害人的损失予以补救，以期使行政相对人的权益获得最大、最高质量的救济。

立法应将房屋拆迁补偿的范围和标准予以明确化。由于经济的发展，房产在实际开发过程中会形成增值。补偿的范围应包括增值的部分。这样做可以有效地遏止拆迁人从中牟取暴利，保护被拆迁人的利益。

立法还应当对拆迁补偿、安置资金的监管作出规定。拆迁补偿安置资金必须实行“专款专用”,拆迁单位不得以任何名义挪用拆迁补偿安置资金。此外，拆迁管理部还应会同审计部门对拆迁补偿安置资金的使用进行逐项监管，确保拆迁补偿安置资金的合法使用。

另外，要使房屋拆迁补偿、安置纠纷得到彻底、妥善的解决，必须减少立法上对救济途径的限制。立法应明确，关于城市房屋拆迁中相关民事法律关系的争议，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，或根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。选择民事诉讼和仲裁作为房屋拆迁补偿、安置纠纷的法律救济手段或程序，尤其是仲裁程序，一裁终局，可以避免行政裁决和行政诉讼在解决这一纠纷中的不合理性和不彻底性，有利于节省人力、物力、财力，减少当事人的讼累，从而及时、有效地保障当事人的合法权益。这是解决房屋拆迁补偿、安置纠纷的最佳出路。

（二）完善拆迁程序

1.拓宽程序适用范围。

英国学者安东尼。奥格斯说：从来没有哪个制度否认过政府的征收权，重要的是征收的法律限制。可以说，如果没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。要减少城市房屋拆迁中产生的纠纷，实现城市房屋拆迁秩序的和谐，必须重视程序制度建设，要建立起一套公开、公正、透明的决策和监督程序。通过正当程序处理拆迁事宜，可以减少利益冲突，消除社会不公平和不稳定的隐患。所以要拓宽程序的适用范围。仍以听证程序为例。拆迁听证有利于促进拆迁行政决策行为的科学性和合法性，有利于保护被拆迁人的合法权益，有利于加强公众对拆迁工作和拆迁管理工作的监督，有利于加强政府和被拆迁人之间的协调和沟通，从而降低拆迁成本、提高拆迁效率。

对于关系到拆迁与否的城市规划方案的编制，必须经同级人民代表大会表决通过。城市规划方案一旦通过，就必须严格遵守。若要修改，则必须在广泛征求市民意见的基础上修改方案，并报上级规划部门先行审核通过后，再报同级人大通过。政府的批地行为是否出于改进公共福利的目的，必须由同级人大说了算，而不能由政府自己说了算。要严格实行先收回国有土地使用权，或者是征收集体土地所有权，再颁发相关的建设项目许可证。

在听证内容上，要拓宽听证的适用范围。这不仅包括程序意义上的，还应该包括实质意义上的，其核心内容应当是对准备实施的拆迁计划和拆迁方案进行可行性商讨，涉及到立项是否正确、规划是否科学、拆迁人是否具备拆迁的资质、价格评估是否公平合理等多方内容，搬迁期限、补偿方式、补偿标准、安置地点、过渡方式、过渡期限等敏感要素，均是听证的重点内容。如果拆迁当事人要求拆迁裁决听证或者房屋拆迁裁决部门认为有必要的，承办人应提前通知拆迁当事人在指定的时间和地点参加拆迁裁决听证会。承办人主持听证会并作听证笔录，当事人在听证会上陈述事实，提出主张，出示证据，阐明法律依据，进行质证和辩论。听证会结束后，承办人将听证笔录交当事人签字确认。

2.规范程序自身建设。

公开是现代法律救济活动的一项基本原则。充分公开可以有效地防止法律救济活动中的暗箱操作，避免因暗箱操作而可能导致的腐败现象，增强公众对法律救济的信任度。在拆迁听证程序的公开性上，在拆迁许可之际，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，规划部门应该协同有关政府部门召开有当地人大代表和被拆迁范围内居民代表参加的公开举行的听证会，充分听取他们对于该项目的意见。被拆迁人等利害关系人或拆迁人申请不公开的，可以不公开，但涉及公共利益的除外。要公开拆迁许可证审批程序、拆迁投诉电话、拆迁管理收费标准等，简化办事程序，方便当事人办理手续。

在拆迁听证的程序上，要进行事前听证。无论是日本的《行政程序法》还是美国的行政法都规定有事后听政。由于房屋拆迁不仅涉及面广，关系到每一个被拆迁人的切身利益，策和许可，而且具有不可逆转性，一旦强拆则无法恢复原状，因此，无论是拆迁的决还是拆迁的实施和裁决，与“参与权”,应当实行事前听政。

均应该强化当事人尤其是被拆迁人的“知情权”在对评估结果拆迁当事人无异议之后，拆迁人应根据评估结果制定补偿方案，并充分听取被拆迁人及相关利益人的意见，并据此对原补偿方案作必要调整，以对被拆迁人私有财产作适度的倾斜为基本原则。如果拆迁双方当事人达不成拆迁安置补偿方案的，可以借鉴美国的做法，由拆迁当事人向法院提起诉讼，最终由法院来裁定补偿标准。

（三）完善救济制度

1.完善行政救济。

没有裁决机构的独立性，公正性就无从谈起。法制发达的国家在裁决问题上的每一步推进，都是以从根本上保证裁决机构的独立为目标。从长远来看，我国的城市房屋拆迁走向司法化应当是最终选择，短期内仍然会实行行政裁决体制，但也应在此基础上对裁决的独立性采取一些措施，比如，固定裁决机构，改变裁决机关由政府随意指定带来的业务能力不强的问题；建立一支专业性的裁决队伍，稳步提高裁决人员的业务水平；遵循正当程序原则，进一步细化规定相关的程序规范，等等。

行政权力天生具有自我膨胀的特性。为了规范权力的行使，必须对其进行有效的监督。行政复议是行政系统内部解决行政争议的手段，行政复议可以重新审视行政行为的合法性和合理性，从而保证被拆迁人的合法权益。要完善行政系统内部的救济程序，将行政复议作为保证被拆迁人不服行政裁决的救济途径。

对于城市房屋拆迁补偿来说，还要通过各种途径监督行政主体征收权的行使。具体措施包括增强人大、监察、审计、上级机关及社会团体对行政主体拆迁补偿行为的监督力度。要完善信息公开、行政问责、领导干部政绩考核等制度，保障司法机关对房屋拆迁补偿纠纷解决的最终性和公正性。

2.完善司法救济。

让司法及时有效地介入拆迁纠纷，可以充分发挥司法维护社会公平和正义的作用，以规避政府作为城市商业性拆迁的一方利益主体利用其行政裁决的权力进行不公正的利益分配所带来的风险。行政机关对拆迁管理的权力行使应当主要是作为拆迁法律关系的监管者，保护拆迁当事人的合法权益。

从国家制度的设计上看，法院是一个中立裁决的机构。法院的性质、地位和作用决定了其必须保持一种不偏不倚的居中裁决立场。通常情况下，应本着以行政强制拆迁为主，司法强制拆迁为辅的原则采取强制拆迁措施。只有当行政拆迁可能影响社会和谐稳定、产生严重的负面效应时，才能由人民法院综合审查后强制执行。

凡双方不能自行解决达成一致的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。有必要从立法上赋予司法机关更大的职权，赋予其对拆迁纠纷的最终决定权，确立拆迁纠纷司法最终解决制度。即规定在法院未作出最终裁决前不可强制进行拆迁，以免造成房子也不能恢复原状、权利无法救济的情况。

3.完善社会救济。

被拆迁人相对处于弱势地位，所以采取有效方式结成社团，增强群体力量，加大公众参与的力度是维护被拆迁人权利的重要途径。被拆迁人可以借鉴西方的经验，成立业主委员会等社团组织，通过听证、谈判、协商、诉讼等各种正当方式与政府、拆迁人平等对话，切实维护自身合法权益。发挥社会舆论的监督作用。现在社会的信息传递速度很快，且覆盖面广，使得广大公众和相关部门也能更快的了解事情的真相，所以，在拆迁过程中，接受社会媒体的监督有利于增加透明度，促进冲突的合理解决。另外，要完善拆迁信访处理机制。信访部门应充分重视被拆迁人的信访活动，充分考虑到相应的社会效果。可以通过培训等方式提高接访人员的业务素质和能力，灵活运用各种方式妥善处理信访事件，以期实现社会的和谐。

（四）补偿制度的完善

从世界各国的实践做法来看，关于征收征用的补偿标准，存在着各种不同的补偿模式。一是完全补偿模式，即要求对征收征用实行全额的补偿。遵循“财产权绝对保障”,以“市场经济之交易价值”作为评估标准。二是适当补偿模式，即规定对征收征用进行适当的补偿。何为“适当”,大多由法官事后裁定。三是公平补偿模式，是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿。四是合理补偿模式，即权衡公共利益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。上述几种观点都具有合理性，但笔者主张采用最后一种观点。因为完全补偿实际上是将征收等同与普通的侵权行为，这与征收的性质不符，毕竟征收是对私有财产权的合法侵害，不能采用完全赔偿原则，尤其是因为完全补偿涉及到直接损失和间接损失，如果这两类损失都同时赔偿，也会导致征收征用的成本过高，不能够起到维护公共利益的目的。而公平补偿又弹性太大，给予政府在解释补偿标准时以太大的权利，不利于维护权利人的私有财产。适当补偿的标准也过低，我国目前许多地方政府在征收征用采取适当补偿的原则，但常常不能给被征收人以满意的补偿。

赞成合理补偿标准的主要理由是：一方面，只有充分合理的补偿才能够充分保护公民的私人财产，防止行政权力的滥用。合理补偿实际上是充分补偿和公正补偿，它能够较好地协调公共利益与私人利益之间的关系，能够防止国家征收权的滥用，又为通过行使国家征收权，为保障公共利益的实现提供了必要的基础。另一方面，合理补偿标准也可以为国家发展和保护公共利益留下必要的回旋空间，便于随着市场的发展和社会的变化对补偿标准作出调整。当然，合理的补偿标准也需要具体化。但是不能仅仅停留在抽象的标准上，毕竟“合理”在概念上过于弹性，不同人可以作出不同的解释。还要看到，补偿标准的具体化，也有利于法官在审理有关征收征用的纠纷中准确地适用法律，解决纠纷。

1.合理补偿必须是对财产的全部的直接损失进行补偿，但它又并非完全的赔偿，不能完全根据财产的价值来支付全部的损失。因为毕竟征收、征用是为了公共利益而实施的。正是因为它不同于完全赔偿，因此补偿主要针对物本身的损失而进行，通常不应包括对间接损失的补偿。征收征用的公共利益目的决定了不能完全按照民法的等价交换原则进行补偿。如果对间接损失进行补偿，就会导致征收成本太高，妨碍公共利益的实现。

2.合理补偿标准是按照公平的市场价格给予补偿，只有通过市场价格进行补偿才是最合理的补偿。考虑市场价格首先要看是否有市场定价，如果不存在市场定价，就必须通过独立的中介机构进行合理公正的评估。对某些财产而言，如果其有市场价格，可以按照市场价格进行补偿，如果没有，则可以根据折旧率、现有价值等因素予以通盘考虑。

3.合理的补偿应当是及时的补偿。“迟来的正义不是正义。”迟延的补偿对私有财产的保护是不充分的。在实践中，一些补偿拖延的时间过长，引发了许多争议，从而极不利于对财产权的保护。

房屋动迁法律法规篇11

（一）涉诉客体的特殊性。

从我国的立法体例来看，城市房屋拆迁问题已经纳入房地产法律规范的范畴，它具有明显的商法性质，和一般的房屋案件相比有着明显的不同，只有涉诉的房屋必须是被确定拆迁或已被拆迁这一客观事实的发生，才能引起涉诉主体间相关的民事法律关系或行政法律关系的设立、变更和终止。

（二）涉诉法律事实的复合性。

2001年11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》“拆迁管理”一章中，相继规范了城市房屋拆迁中的两种法律事实，就是拆迁人与被拆迁人已签订拆迁补偿安置协议和未签订补偿安置协议这两种情况。按1996年7月24日最高人民法院法复（1996）12号文规定，对于当事人双方已签订补偿安置协议，涉诉的按民事案件受理，后一种则属于行政案件。这其中就牵涉到房屋拆迁管理部门作为政府部门实行行政干预的行政行为：核发房屋拆迁许可证和根据当事人的申请进行房屋拆迁裁决。房屋拆迁案件涉诉后不管是以民事案件还是以行政案件进入审理程序后，都必须同时涉及到房屋拆迁这一涉诉法律事实相关联的行政、民事法律关系这一复合法律事实。

（三）涉诉法律关系的复杂性。

一般来讲，进入审判程序的每一个案件主要体现的是双方当事人之间的权利义务关系，权利、义务指向的对象较明确。但是城市房屋拆迁补偿安置合同案件反映出现的却是多重法律关系，主体间的权利义务纵横交错。其中有拆迁人与被拆迁人的补偿安置关系，有被拆迁人与承租人的腾房关系，拆迁人与委托拆迁部门之间的委托关系，还有房屋拆迁主管部门与被拆迁人、拆迁人之间的行政管理关系等，由此形成案情错综复杂，处理难度十分巨大。

（四）涉诉案件社会影响的全局性。

执法的社会效果与法律效果相统一要求比较严格。城市的发展总是在拆了又建，建了又拆的良性互动中逐渐美化。在城市发展建设这一大局中，房屋拆迁涉及到社会的方方面面，与千家万户居民的切身利益息息相关，我们不能总是靠房屋产权人的觉悟，靠对他的强大政治思想工作来解决问题，在依法治国的今天，在合理补偿安置情况下，依法强制拆迁，靠法律来规范社会的每一个行为是必然趋势。在这强大的压力下，如何把握执行法律与执行政策，依法强制执行与保护最广大人民的根本利益这一矛盾，就成了我们法律、法官面前的一个坎。一般来说，城市发展的每一个足印都是与动拆迁密切相关的，每一次拆迁都有可能联系千家万户的，在绝对公平不可能的情况下，如何找准双方利益平衡的切入点，妥善处理拆迁人与被拆迁人的权利义务关系，尽量不引起被拆迁人的对立情绪，杜绝、防范群访或越级上访，不造成负面影响，切实维护社会稳定。

二、拆迁补偿安置的法律依据

我国房地产管理法律、法规已明确规定，“房屋产权证是房屋产权的合法凭证”，“凡未……办理房屋产权登记，其房屋产权的取得、转移、变更与他项权利的设定均为无效”，这已从法律上界定了房屋产权证是城镇房屋拆迁补偿安置的合法依据，被拆迁人持有拆除房屋的产权证的，就应享受法律规定的城镇房屋拆迁补偿安置待遇。对这一点理论上、实践中都没有什么争议。但是对没有取得房屋产权证的被拆迁户能否享受拆迁补偿安置待遇，是不是一概否认呢？笔者认为应视情况而定。

按照我国土地及房地产管理法律、法规规定，要取得房屋产权证，必须三证齐全，一是土地使用权证，二是土 地规划证，三是城市建筑规划许可证。没有这三证，任何一幢建筑都是不合法的，都不能取得房屋产权证，但在城市房屋建筑过程中，由于各种各样的原因，城市房屋的产权形式表现各异，除了三证齐全的房屋产权形式外，还有一些产权形式，这些产权形式的拆迁补偿安置工作应如何进行，它们能否成为拆迁补偿安置的法律依据呢？

（一）属于合法建筑，但未取得房屋产权证。上面已经提到房屋要取得房屋产权证，必须土地使用证、规划许可证等三证齐全，缺一不可。由于在办理房屋产权证书过程中，房产部门要收取一定费用等其他原因，房屋所有人在取得了前述三证情况下，但未办理房屋产权证，对这种情况，笔者认为应该享受法律规定的拆迁补偿安置待遇，因为该房屋所有人（被拆迁人）所享有的拆迁补偿安置利益并未对抗任何其他人员、单位的合法利益。他在享受拆迁补偿安置待遇时，也不必责令其到房产部门补办房屋产权手续（因为该房屋三证齐全，房产部门必须予以办理）。但是对其缺失房屋产权证这一事实，也应适当予以处理，即在补偿安置费用中，比照办证费用的多少予以扣除。

（二）属于违章建筑。如果被拆除房屋没有任何建筑申报手续，或者虽有一定的手续但是三证不齐全，这些被拆迁房屋按法律规定都属违章建筑，违章建筑不受法律保护，不能享受拆迁补偿安置待遇。但是这里面又有如下几种情况。

1、建筑时属违章建筑，但经过城市土管、规划部门的罚款处理后，责令其补办手续后，房屋所有人已补办了有关手续，仅因为房屋属拆迁范围，房屋产权证暂停办理而没有取得房屋产权证的。（如果房屋产权证早已补办到手或使用欺骗手段取得房屋产权证的，不属本文研究范围。）对这种情况，笔者认为，被拆迁人也应享受拆迁补偿安置待遇，因为他的违章建房这一违法行为，在根据城市规划部门的罚款处罚（应认定未严重违反城市规划），按照处罚规定，补办了有关手续后，该房屋就已经由违章建筑变为合法建筑了，合法建筑所有人理应享受合法待遇，即享受拆迁补偿安置待遇。

2、建筑时属违章建筑，但经过城市土管、规划部门的罚款处理后，责令补办手续未补办有关手续的。因为被拆迁人的违章建筑显然不属严重违反城市规划，所以，相关部门才可以进行罚款处理，责令其补办手续，但其并未按照处罚规定缴纳罚款，补办手续，并未将违章建筑变为合法，其法律后果理应由其自负，房屋所有人当然不能享受拆迁补偿安置待遇。但是对于该违章建筑材料，由于是其合法收益购置的，应该酌情予以补偿。应该明确的是，对其建筑材料补偿仅仅是补偿其残存价值，不能按照建筑物的实际价值进行补偿。

3、建筑物属违章建筑，虽已按城市土管、规划部门处罚并补办了所有手续，但是在处罚决定上载明了附加条件的，要严格按照附加条件执行。如果附加条件不明确，难以理解的则被拆迁人对房屋享有货币补偿待遇，但不能享有安置待遇。理由有三：一是房屋产权证是拆迁补偿安置的的法律依据，但被拆迁人的房屋产权证是有瑕疵的，系按附加条件补办的，与一般的房屋产权证当然不可同日而语，被拆迁房屋由违章建筑变为合法，合法建筑当然享受按价补偿的待遇；二是被拆迁人建房时违反城市规划部门规定，未在城市规划内建筑房屋，现在要拆除，按照城市规划进行建筑，当然不可能对其予以安置；三是附加条件的契约性。因为处罚本来是一种行政行为，在处罚决定中载明一定的附加条件又体现民事的特点。在违章建筑本来就应该无条件拆除的情况下，处罚时，考虑各种因素形成的附加条件其实是双方的一种合约行为。如果载明的附加条件是待城市规划建设时无条件拆除的话，则被拆迁人不能享受法律规定的任何拆迁补偿安置待遇，应无条件拆除。

（三）房屋所有权不明，现仍处于不确定纠纷中。

在房屋拆迁中，并不是所有房屋都产权明晰，不存争议。对所有权存在争议的房屋在拆迁中如何进行补偿安置，是按照争议双方的合意进行补偿或安置还是直接由公证机关对补偿费用进行公证提存呢。为了阐述这个问题，首先介绍一个案例。刘某爷爷系地主（1954年死亡），解放前在某市置有一面积400㎡房产，解放后一直由政府部门占用（没有任何没收或征用手续），1998年3月刘某要求落实政策，将此房产以其名义进行产权登记，某政府部门以解放后一直由其经营管理且已进行修缮改建不同意，酿成纠纷，房屋主管部门称要双方打官司确权后才好发证，同年10月刘某。1999年3月该房屋所在范围进行动拆迁，拆迁人在征询双方意见时，刘某要求安置，某部门要求货币补偿，后为拆迁时间所逼，拆迁人将拆迁房屋全部的货币补偿金额存于一银行。1999年12月，刘某与某政府部门在某中院达成协议，各享有200㎡产权。2000年4月，刘某以拆迁人为被告要求对其按规定予以安置，法院驳回了刘某的诉讼请求，为此刘某多次上访。因为折迁房屋时间性要求很强，对拆迁范围内的房屋要即时作出是货币补偿还是产权调换安置前，房屋所有权争议双方难以取得一致意见的，笔者认为还是以产权调换形式予以补偿安置好，当然，安置的面积的现有价值应以被拆除房屋的货币补偿金额基本相等，不然的话，将增加纠纷，增加社会不稳定因素。对争议双方同意货币补偿的，则应将被拆迁房屋的货币补偿金额交由公证机关提存。

（四）拆除临时用地上的建筑物的补偿安置。

我国土地管理法规定，在城区内因建设项目施工和地质勘查需要临时使用土地的，在城市规划行政主管部门同意后再由土地行政主管部门批准可临时使用土地，但不得在临时用地上修建永久性建筑物，临时用地期限一般不超过二年。因此在拆迁中遇有临时用地上的建筑物如何补偿安置，笔者认为也应分以下几种情况区别处理。

1、对在批准使用期限内的临时用地上的建筑物，享有补偿待遇，但不享有安置待遇。因为被拆迁人在临时用地上的建筑物是经过批准的属于合法建筑，所以应享受拆迁补偿待遇。也因为它是临时性建筑，当然不得享受安置待遇。

2、对超过批准使用期限内的临时用地上的建筑物，不享有拆迁补偿安置待遇。因为该临时建筑物虽经批准，但超过使用期限后就应认定为非法建筑了，不受法律保护，这点与本文违章建筑里的第二点有点相似，房屋拆迁管理部门可以责令被拆迁人限期自行拆除，在限期内拆除的，临时建筑物的建筑材料仍可归由被拆迁人所有，超过期限的，则建筑材料残存价值充抵动拆迁费用。

3、对未经批准临时使用土地并建有建筑物的，完全不受法律保护，不享有任何拆迁待遇。因为这种违章建筑物，没有任何手续证明，被拆迁人应无条件拆除。拒拆迁的，拆迁人可以依照法律程序，并由被拆迁人承担强制拆迁费用。

三、拆迁补偿安置协议（合同）的法律关系

拆迁补偿安置协议是房屋拆迁中的核心内容。尽管房屋拆迁补偿安置关系性质上属于民事法律关系，拆迁人与被拆迁人之间法律地位完全平等，但由于房屋拆迁存在的行政强制性和期限性，使得被拆迁人在房屋拆迁中相对于拆迁人来说处于弱势群体地位。因此，有时拆迁人与被拆迁人之间的拆迁补偿安置协议变成了“城下之盟”。如何设置公正有效的法律程序最大限度地保护被拆迁人的合法权益。在现有法律法规规定不尽详细难以操作情况下，理论界应先行动起来，确立拆迁补偿安置协议签订方面的法律规范，因此有必要较详细认识拆迁补偿安置协议（合同）中的法律关系：

（一）对拆迁补偿安置协议的主体认定。

毫无疑问协议的主体是房屋拆迁过程中发生权利义务关系的拆迁人与被拆迁人。根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。从这条法律规定我们可以得出如下结论，拆迁人只能是单位，不可能是个人。但在现实中，对于具备拆迁人资质的单位分支机构和接受拆迁人委托的单位能否成为拆迁补偿安置协议的主体，笔者认为是否定的。理由如下：一是接受房屋拆迁管理部门颁发房层拆迁许可证的单位是唯一合法拆迁人，这一法律规定具有排它性，说明拆迁人的身份是唯一的；二是拆迁人的分支机构和接受拆迁人委托的单位即使具备相应的资质，但它是否具备相应的财力、能力呢。如果不具备，将使 拆迁补偿安置协议无法得到实际履行，无法维护被拆迁人的利益；三是即使拆迁人的分支机构和接受拆迁人委托的单位经拆迁管理部门备案，它所从事的拆迁工作仍是一种关系，即拆迁人履行拆迁权利义务关系，它所有的行为仍是一种委托人与被委托人之间的关系。被委托人必须以委托人名义从事委托活动，从而产生的权利义务也由委托人承担。

（二）房屋拆迁补偿安置协议的内容。

《城市房屋拆迁管理条例》仅在第十三条简单规定了协议的基本内容，操作难度太大了。大量实质性的规定由各省市区自行制定，极可能造成区域间的不平衡。因此对涉诉房层拆迁补偿安置合同纠纷，根据审判工作实际需要，协议内容应载明的事项主要应审查是否具备以下几点：

1、被拆迁房屋的基本情况。包括房屋土地使用权取得方式，房屋产权证号码，房屋的结构、面积、地点、层次、朝向、建筑年限及被拆迁人家庭结构等。有附属用房、地下室、附着物的都应列明。同时对房屋内用水、用电、供气、通讯和其他需列明的重要设施需动迁的，也要在基本情况中注明。

2、被拆迁房屋的评估情况。不管是货币补偿还是产权调换，为防止拆迁过程中低值高估和高值低估等不正常情况，都应请具备资质的评估机构对被拆迁房屋区位、用途、结构、成新、层次、建筑面积等基本因素结合行业规定进行评估的情况。

3、拆迁补偿安置方式。要根据被拆迁人的意愿确定拆迁补偿安置方式。非被拆迁人真实意思表示的，法律不能认可。如果是实行产权调换的，还应根据实际情况标明安置用房建筑面积、地点、层次、户型结构、朝向、交付时间等。

4、搬迁期限，过渡方式，过渡用房地点、面积，搬迁补助费，拆迁补偿费用支付办法等。

5、违约责任。拆迁人与被拆迁人就房屋搬迁期限、周转房过渡期限、安置房交付期限等还可约定违约责任及争议解决办法。

（三）拆迁房屋使用性质的认定。

在拆迁中，如何认定私房商住问题，既无法律规定，也无司法解释，仅散见于地方性规章之中。当前唯一的一个行政解释是中华人民共和国建设部房地产司对河北省沙市房地产管理局关于城市房屋拆迁中有关问题的报告的复函中规定：“在拆迁中，对房屋非住宅应根据房屋产权证上所登记的房屋使用性质确定，对房屋的使用性质由住宅变更为非住宅房屋或经营用房，房屋所有人应向房产局进行房屋使用性质变更登记。”在这一复函精神下，2001年6月《城市房屋拆迁管理条例》出台后，上海市、山东省、重庆市等分别出台的实施细则中一致采用了“确认房屋使用性质，应当以房屋所有权证标明的用途为准；对房产证上末标明用途的，以被拆迁房屋报建时的用途为准。”这一概然性规定，对经营面积计算，变更登记时间（由住宅变更为非住宅）末作规定，仍然难以操作。在拆迁实际中，笔者认为应综合考虑，主要有以下几种情况。

1、房屋产权证登记为非住宅，且该房实际用于经营并办理了合法经营证照的，应该以实际投入经营的房屋面积计算为非住宅面积，享受非住宅拆迁补偿安置待遇，其余面积享受住宅补偿安置待遇。

2、房屋产权证登记为非住宅，但该房屋实际上并未投入经营，实际上全部是按住宅房屋进行使用的，不得享受非住宅拆迁补偿安置待遇。

3、房屋产权证登记为非住宅，实际上也是经营用房，但是被拆迁人或承租人偷逃国家税收，末办理合法经营证照并缴纳有关税费的，也不能享受非住宅补偿安置待遇。在工商税务部门给予了行政处罚出具证明手续时，拆迁人与被拆迁人可以协商酌情给予补偿。

4、房屋产权证登记为住宅，但是一直作为经营用房且具有合法手续，在房屋拆迁公告前也已经变更为非住宅用房的，应该享受非住宅用房补偿安置待遇。在房屋拆迁公告前末办理房屋使用性质变更为非住宅的，在扣除变更费用后也应享受非住宅补偿安置待遇。

四、房屋拆迁补偿安置合同纠纷的处理

在房屋拆迁中，拆迁人与被拆迁人已就补偿安置达成协议。签订拆迁补偿安置 合同（协议）后又产生纠纷，可向人民法院，人民法院应按民事案件立案受理。

（一）关于履行合同，限期拆迁纠纷。

被拆迁人与拆迁人订立拆迁补偿安置合同后，未按期搬迁，拆迁人要求被拆迁人拆迁的，受案后，拆迁人还可以依法申请人民法院先予执行。因为政府的房屋主管部门向拆迁人核发的房屋拆迁许可证是一项具体行政行为。具体行政行为一经作出即具有先定力，拘束力和执行力。拆迁人与被拆迁人在房屋拆迁许可证确定的期限内签订了合同，必须按期拆迁。行政诉讼法第44条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。这条规定体现了行政行为在行政程序执行中的高效率要求。

（二）关于被拆除房屋的承租人涉诉的法律地位。

房屋拆迁中，拆迁人与被拆迁人就补偿安置达成了协议，但是房屋的承租人有正当理由而拒不腾迁，经房屋主管部门裁决限期拆迁向人民法院的，拆迁人应作为案件原告，而被拆迁人与承租人是共同被告。在处理上如租赁期限未满的，则承租人对被拆迁房屋仍享受有使用权，拆迁人应该寻找周转房予以安置过渡。被拆迁人要求产权调换的，该安置房屋的所有权人当然是被拆迁人。承租人与被拆迁人之间的租赁关系仍应保持，但租赁合同因原房屋被拆迁也应作相应修改。如果租赁期限届满承租人应无条件迁让，并承担拒迁的法律责任。如未定租赁期限的，应当确定承租人对该拆迁房屋的使用权，责令承租人与被拆迁人协约一定租赁期限。如协约不成，被拆迁人要求承租人解除租赁合同的，法院一般应当准许。但承租人确无腾房条件的，在征得被拆迁人同意后可判令拆迁人对承担人进行安置，由承租人根据承租房屋价格的实际情况，付给被拆迁人一定的经济补偿。

（三）关于过渡房屋的腾退纠纷。

被拆迁人按期退还周转房即是其民事义务又是其行政义务。被拆迁人违反协议，拒绝腾退周转房的，拆迁人也可向法院提起民事诉讼，由法 院判令被拆迁人搬迁至安置房；房屋拆迁主管部门也可根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十二条的规定，裁决被拆迁人按期搬迁，被拆迁人仍不履行又不的，由房屋拆迁主管部门向法院申请强制执行。

（四）关于无效拆迁补偿安置合同纠纷。

房屋动迁法律法规篇12

其次是法律关系不同。原拆迁条例中，“房屋拆迁”是一种民事法律关系，是指建设单位出于非公共利益的目的，根据建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民予以安置。建设单位与被拆迁人之间是以平等、自由的形式就因拆迁而造成的损失签订补偿协议的一系列法律行为。被拆迁房屋及其所有权随着拆迁行为的开始而“灭失”，但并不改变房屋所有权的归属。征收新政中的“房屋征收”是一种具有强制性的国家行为，是特指国家为了“公共利益”而改变土地、房屋及其他不动产的所有权。征收房屋及其他不动产，则是指为了“公共利益”将原属于单位、个人所有的房屋及其他不动产征收为国家所有。因此从法律上讲，“房屋征收”属于国家行为，是一种行政法律关系。

第三是程序不同，房屋征收由政府直接启动。相比原拆迁条例，征收新政增加很多正当程序，如广泛征求意见，组织听证会、进行社会稳定风险评估，政府常务会议决定、公告补偿方案、征收决定、分户补偿情况、审计结果等等。征收程序是规范政府征收行为，维护被征收人合法权益，促使政府做好群众工作的重要保障。征收新政规定征收补偿方案应征求公众意见；因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，应当组织听证会并修改方案；政府作出房屋征收决定前，应当进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定；被征收房屋的调查结果和分户补偿情况应当公布；被征收人对征收决定和补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；审计机关应当加强审计。

按照保证房屋被征收群众居住条件有改善、生活水平不降低的原则，征收新政规定，对被征收人的补偿包括：被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁与临时安置的补偿，停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，市场价格包含了土地使用权的价值，不低于市场价格就可以保证被征收人所得补偿在市场上能买到区位、面积、用途、结构相当的房屋。

房屋动迁法律法规篇13

“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提讼的权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。

“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。

关键词：城市房屋拆迁；“公益性”拆迁；“商业性”拆迁；法律规制

一、城市房屋拆迁的理论与现状

（一）城市房屋拆迁的产生和发展

从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成。然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代工业的发展使城市人口集中、城市内容丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。

为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活。这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。

对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。

（二）现存规制拆迁的法律依据

提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个“拆迁法”的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。

（三）对城市房屋拆迁实务的分析

我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。

出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构——当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的一切科学论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往现代化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。

因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。

二、城市房屋拆迁制度的指导原则

在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体而言须秉持如下原则：

（一）法律至上

、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。

（二）法律公开

公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。

（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚

从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁尤为重要的一点就是所要求的司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本内容。

（四）保障法律的稳定性

在国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变更、修改法律，人们可以通过研究法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。

（五）平等保护原则

“平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。

（六）公平补偿原则

这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权，补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。

（七）自愿协商原则

在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证，规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。

三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制

“公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。

（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定

拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体界定时应把握几点：

首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表达进行确定；

其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个人的利益在较少的一群面前就是公共利益。

再次，公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利。

第四，公共利益与个人利益处于平等地位，只是在两种利益的冲突面前对前者作优先选择，而绝不是前者对后者的排挤、削夺和否定，如果因选择公共利益而无限制和无原则地侵害个人利益，公共利益凌驾于个人利益之上，则公共利益将因此不具备正当性而不再是真正的公共利益，公共利益理所当然地要对向其出让权利的个人作公平而对等的救济以维护其价值含义。

第五，公共利益应通过真正代表公共利益的组织和机构去实现，这种组织和机构应是为公共服务的，并且不通过这种服务而为组织本身谋取利益、与公共或个人没有具体利害冲突和利益关联，因而具备中立性和公共性。

最后，也是最重要的，那就是我们务必明白，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量，拆迁是否有利于公共利益，没有任何一门科学能给出客观精确的评估。相反，人们只能从制度、从规则的角度来评估。所谓的公共利益，无非就是在公正规则下各方所获得的利益之总和

（二）“公益性”拆迁的程序

在拆迁中，城市房屋拆迁管理部门首先须依法对拟进行城市房屋拆迁的申请进行程序性的审查，主要包括建设项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金等；其次是颁发房屋拆迁许可证，进入到拆迁的准备阶段，而后是拆迁的实施过程。从对“公共利益”的思考出发，我们可以得出“公益性”拆迁所应具备的三个要件：一是为了公共利益的需要；二是拆迁的主体只能是国家，征收的程序应是正当的；三是应给予被拆迁人公平补偿。

四、“商业性”城市房屋拆迁及其法律规制

有了对“公益性”拆迁的详细研究，对“商业性”城市房屋拆迁的研究便容易的多。“商业性”城市房屋拆迁有别于“公益性”城市房屋拆迁，它是出于商业利益目的而为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场规律将起到自发调节的作用。但实际上拆迁中的主要矛盾都出于“商业性”拆迁项目中的“强买强卖”，其中充斥着无数的灰色地带，我们需要对此一一辨析。现实中存在的问题：

（一）拆迁当事人地位失衡

在商业性拆迁项目中，拆迁人和被拆迁人应该是平等的主体。但是，开发商报送有关材料，进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。开发商无需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，并且在申请拆迁许可证时，能不能确保所有文件都到位，被拆迁人无从知道；拆迁计划和拆迁方案，不需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人财产权的规定；金融机构是否如实出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。这些制度上的缺陷都为后来的违法强制拆迁留下了空间。另外，拆迁人总是事先与房屋拆迁管理部门谈好，委托拆迁公司实施拆迁，而该拆迁公司往往又是房屋拆迁部门开办或控股的公司，与房屋拆迁部门有着千丝万缕的关系。于是，实践中开发商与包括房屋拆迁部门在内的政府、拆迁人与拆迁公司相互串通、暗箱操作、联合出卖被拆迁人利益的现象时有发生，比较典型的就是有些地方出现的费用大包干的拆迁委托方式，开发商落得清静又少花钱，而一些政府部门则一哄而上，共同分享大包干的利润。

（二）行政权力非法介入

在城市建设和旧城改造的过程中，随着房地产开发规模的扩大，如前文所述，某些地区、某些官员强行介入商业性房屋拆迁项目，甚至为了谋取地方利益、部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、“公共利益”为由，非法的允许甚或直接执行商业性项目的强制拆迁。这样，在拆迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，显然难以保证拆迁的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾县所发生的权力性暴力拆迁事件，曾一度被嘉禾县政府打扮成“国家建设项目”的商贸城开发工程，是一个地地道道的商业开发项目。其当地政府专门制定“株连政策”，以行政命令的形式逼迫公职人员负责各自亲属的拆迁工作，如果不能够按照开发商的要求拆迁，将被暂停工作、停发工资、被开除或下放到边远地区。为此差不多发起了一场轰轰烈烈的运动，目的无非是要帮助乃至代替开发商以最快的速度和最低的成本完成拆迁。“株连政策”显然是于法无据的，它粗暴地侵犯了公职人员的权益，引起了公职人员、普通群众和舆论的诟病，不过也要看到，“株连政策”只是一个中介，其实质则是嘉禾县政府以行政权力介入商业拆迁的一种手段。虽然政府权力介入商业拆迁的事例屡有所闻，而嘉禾县的做法既显示了其独具之匠心，更提供了一个政府与开发商亲密合作、政府权力为商业拆迁竭诚效力的精彩版本。

（三）补偿标准欠公平

当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆迁成本很低，而造成这一不公正结果的因素就是在补偿费用和安置问题上几乎是由开发商单方决定，是霸王条款，房主在整个拆迁过程中很难有表达自己意愿、维护自己权益的机会。所以，拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。而在实际中，由于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商随即推出一些“先搬迁先奖励”的措施，又造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。

（四）强制拆迁制度非法适用

如上所述，强制拆迁在“商业性”拆迁中应无适用的余地。个人的财产权，除了依照司法程序外，不被其他任何组织或个人非法剥夺。在为商业利益所为的拆迁活动中，即便是法院也无权用判决准许强制拆迁。

根据以上在实际房屋拆迁中所反映出的问题，对出于商业目的的拆迁应确定特别的程序和原则，进一步明确规定相关的程序法律制度；绝对避免政府行为介入拆迁纠纷中，直接影响市场的博弈均衡；补偿标准应当有别于“公益性”拆迁的补偿，被拆迁人可以参加商业性开发的利润分配等，以此完善“商业性”城市房屋拆迁制度。

首先，从逻辑上说，商业拆迁规划立项前，开发商应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度。开发商必须征得每一户被拆迁人的同意。由于开发商是强者，房主是弱者，这一强一弱不仅表现在前者是有组织的经济势力强大的团体，后者力量处于分散弱小状态，还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应当有适当程序保障房主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。

可能有人会说如果只有一户被拆迁人出于某种动机，如漫天要价、维护祖上房产、嫌搬家麻烦等看似不值得考虑的原因，无论如何不愿意拆迁，从而阻止了一个好的商业项目的开发，岂不可惜？但是，法律是只管行为不管大脑的。在民事行为中，一个人做事的动机其他人是没权利干涉的，只要其所为符合民法的精神。这也可理解为“意思自治”的真谛。对一个具体的人来说，有可能上百万的补偿费比不上一个破旧然而安静的小院落。没有对这种主体性的尊重，就不可能实现法治下的秩序与自由。有句老话叫“磨刀不误砍柴工”，驾驶员也有句口号叫“宁慢十分，不抢一秒”，可以套用在此。我们宁可忍受事先谈判的复杂冗长甚至于无功而返，也不接受不平等的交易，因为经过这样的协商达成的协议履行起来必定是比较顺利的，而为了速度不顾公平的作法只会引起无穷的争议和后患。

其次，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定。在房屋价格评估上，应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。

第三，建立拆迁谈判机制，开发商应当严格按照《合同法》的规定，公平合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产，即与产权人在自由、公正的原则下谈判、讨价还价，平等协商拆迁补偿标准、拆迁补偿方式和方法和安置问题。

第四，必须切断行政权力对这一民事关系的干预，重新界定政府在城市房屋拆迁中的职能。政府只对开发商和拆迁方的资格、指标等进行程序上的审批，不能介入任何实体内容。此外还应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度。

最后，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁。在商业性拆迁法律关系中，开发商与被拆迁人是平等的民事主体，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门直接事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗预。

参考文献：

1.王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004

2.王卫国：《中国土地权利研究》，北京:中国政法大学出版社,1997

3.唐莹莹.浅论我国土地所有权.当代法学.2003(12)：22~27