常见的劳动法律法规篇1
当前，随着我市国有企业改革不断深化和非公有制经济迅速发展，产业结构多元化和就业形式多样化，劳动关系出现了许多新情况和新问题，劳资矛盾在一定程度上比较突出，在职工队伍稳定、职工权益保障方面还存在着不少问题。工会作为群众性社会团体，对劳动保障法律的实施情况进行监督，是法律赋予的一项重要职权，有着广泛的群众基础。近几年来，我市加强工会劳动保障法律监督的制度和组织建设，各级工会积极发挥监督作用，取得了良好效果。加强工会劳动保障法律监督，有利于维护职工队伍和社会政治的稳定，是促进建立和谐稳定的劳动关系的重要举措，是建设“法治宁波”的需要。但是，工会劳动保障法律监督仅有劳动法、工会法等法律的原则规定，有关监督的原则、范围、方式、程序和权利等具体内容缺乏法律、法规的规范和保障。因此，为规范和促进工会劳动保障法律监督工作，维护劳动者的合法权益，促进经济发展与社会和谐稳定，制定一部适合我市实际的工会劳动保障法律监督条例是十分必要的。
二、制定条例的过程
条例是2005年市人大常委会立法调研项目，有关单位做了大量的前期调研工作。今年，市人大常委会将该条例列入2006年立法制定项目。5月下旬，市十二届人大常委会第二十九次会议审议了市人大内务司法委员会提请的条例草案。会后，法制工作委员会将草案在宁波日报和宁波人大信息网上全文刊登，先后召开有政府有关部门、工会、工商联、乡(镇)基层组织、企业经营者和人大代表等参加的座谈会，同时将草案发送市级有关部门、各县(市)区人大常委会、部分人大代表和市人大法制委咨询员征求意见，并报送省人大常委会法制工作委员会，征询了省人大和省级有关部门的意见。在此基础上，法制委员会对草案进行了统一审议，形成了草案修改稿。7月25日，市十二届人大常委会第三十一次会议对草案修改稿进行了审议，并根据委员的审议意见对草案修改稿作了进一步修改，于27日通过了条例。
三、条例主要内容的说明
(一)关于工会劳动保障法律监督的含义与性质。劳动法对工会劳动保障法律监督作出了明确规定：“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。”参照劳动部和全国总工会的有关规定，条例使用了“工会劳动保障法律监督”这一特定表述。
工会劳动保障法律监督是整个劳动保障法律监督体系的重要组成部分，它与政府有关行政执法部门的行政监察在性质上是不同的，监督手段也有很大差异。工会劳动保障法律监督是在依法的前提下，紧紧依靠群众，与有关部门密切合作的群众监督，是对劳动保障行政监察的有益和重要的补充。工会劳动保障法律监督不能直接对案件进行有法律拘束效力的实体处理。
据此，条例第二条明确规定，“本条例所称工会劳动保障法律监督，是指各级工会依法对用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行有组织的群众监督。”
(二)关于工会劳动保障法律监督的机构和人员。条例第四条第一款规定：“县级以上地方总工会负责本行政区域内的工会劳动保障法律监督工作，各产业、乡镇(街道)、基层工会根据本条例分别对本系统、本地区、本用人单位实施劳动保障法律监督。”根据《浙江省实施(中华人民共和国工会法)办法》关于工会应当建立劳动保障法律监督组织的规定，条例第八条第一款规定：“地方总工会及产业、乡镇(街道)工会应当设立工会劳动保障法律监督委员会。基层工会根据实际需要可以设立工会劳动保障法律监督委员会。”从工会劳动保障法律监督工作的实际出发，在已经设立工会劳动保障法律监督委员会的情形下，条例第五条规定，由工会劳动保障法律监督委员会具体实施劳动保障法律监督工作。
常见的劳动法律法规篇2
劳动教养制度自1957年建立以来，在社会中起到了一定的作用。但是随着社会法治进程的推进，劳动教养制度由于其政策性、行政性等特性使其在法治的旋律中显得无助，而不断引来存废之争议。[1]近来，以及茅于轼、贺卫方等学者联名向全国人民代表大会常务委员会法工委以及国务院法制办递交《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》（以下简称《建议书》），更是将劳动教养制度置于“刀刃”之下。《建议书》指出：劳动教养制度直接侵犯我国宪法保护的人身自由权；劳动教养制度与立法法与行政处罚法等上位法相冲突；劳动教养制度与我国也已签署的国际公约无法接轨；从政治管理的角度来讲，劳动教养制度堪称当代中国的一大弊政，如严重损害了刑事法律的权威、违反罪刑相适应原则，同样的行为不构成刑事处罚，而适用劳教行政处罚时却高于刑罚的拘役刑等等。进而认为：全国大大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。最后强烈建议：对劳动教养制度进行违宪审查，或立即废除劳动教养制度。此《建议书》社会反响强烈，引来了社会对于劳动教养的进一步关注。学界对于劳动教养制度的研究已长达五十余年。1958年，便有专门关于劳动教养的研究成果。[2]不同领域的学者对劳动教养制度均有相应的的研究。但是从《建议书》的内容来看，其对劳动教养的思考一定层面从宪法角度予以展开值得思考。劳动教养制度的存在是依据国务院等部门制定的相关规范，然而如果要质疑劳动教养制度的合法性，从法学的角度来看将追溯到对其所依据的规范的审查问题，而对于规范的审查，很大程度上是一个宪法问题。如果对劳动教养制度的合法性溯本请源，需要对劳动教养依据的高位阶规范从宪法学的角度进行梳理。因此有必要对劳动教养制度进行宪法学的思考。同时专家在《建议书》中所运用的宪法方法尚有诸多之处有待商榷。
二、劳动教养规范之违宪性
法治离不开宪法，而宪法的实施在于宪法规范对于法规范体系的有效控制，因为宪法是法治国的根本规范。从法的规范体系来看，宪法的位阶最高，因此下位阶的规范都不得与其相违背，这样才能保证规范体系的有序统一。劳动教养制度规范同样必须符合宪法的规定，不得与宪法相抵触。如果劳动教养制度规范的内容与宪法规范相抵触，则必须对其进行合宪性审查，将其撤销或改变等等。笔者认为，从宪法学的角度来看，目前社会中存在的劳动教养规范具有违宪之处。
首先，劳动教养制度没有宪法依据。1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》明确规定劳动教养的宪法依据是1954年《宪法》第一百条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律、遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”当时的右派分子认为劳动教养违反了1954年《宪法》。而《人民日报》在《为什么要实行劳动教养》的社论中说：“右派分子攻击我们实行劳动教养违反宪法，这是最露骨的一种恶意攻击。”[3]对此，笔者认为《国务院关于劳动教养问题的决定》关于劳动教养的规定并不违反宪法，因为从当时的社会现实情况来看，劳动教养在创建时期并不是一种处罚，而是安置就业的一种方式。1955年8月25日《中共中央关于彻底肃清反革命分子的指示》规定：“对这次运动清查出来的反革命分子和其他破坏分子，除判处死刑和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而应继续留用的以外，分两种办法处理：一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，……应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”由此可见当时劳动教养不是一种惩罚措施，而是安置就业的一种方法。同时，1955年11月《内务部、公安部、财政部关于编制劳动教养计划中的若干问题的通知》规定：“被劳动教养人员的生活待遇问题，目前可暂按被劳动教养分子的原工薪的百分之七十计算，包括他们家属的生活供给在内，如其家属生活确有困难时，可请民政部门酌予救济。”这更说明了劳动教养具有安置就业的性质。同时作为安置就业措施的劳动教养在创建时期对于其期限也没有规定。[4]因此，笔者认为，创建时期的劳动教养与宪法第一百条规定的“……遵守劳动纪律，遵守公共秩序……”内容相吻合，具有宪法依据而不与宪法规范相违背。
然后随着劳动教养制度的演变，劳动教养的性质逐渐发生了变化而演变成了一种法律上的惩罚措施。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”可见此时劳动教养的性质已经发生了变化。1991年11月1日国务院新闻办公室的《中国的人权状况》白皮书明确规定：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。[5]不管劳动教养的性质是刑罚、行政处罚抑或独立于刑罚和行政处罚等等，其现实运作都表明劳动教养已经是一种限制人身自由的惩罚措施，诸多规范都对其进行了运用。而当劳动教养的性质发生变化之后，其当初以安置就业为目的的宪法依据也将不予存在，从而劳动教养的诸多规范不能再依据1954年《宪法》第一百条的规范内容。而从现行宪法规范的内容来看，也并不能为劳动教养找到相应的宪法依据。
其次，劳动教养作为限制人身自由的惩罚措施与现行《宪法》第37条相冲突。现行《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”从宪法规范的内容来看，人身自由权作为基本权利只能通过“法”的途径来限制。而宪法文本中的“法”包括两种：一为基本法律，只能由全国人民代表大会制定；二为基本法律以外的其他法律，可由全国人民代表大会常务委员会予以制定。那么劳动教养制度的规范依据是否属于法律的范畴呢？并不是！目前劳动教养制度的最高规范依据是国务院的行政法规，主要包括：《国务院关于劳动教养问题的决定》（以下简称《决定》）、《国务院关于劳动教养的补充规定》（以下简称《补充规定》）等等。因此，劳动教养制度并不具有法律上依据。而《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。第9条规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由此可以看出，劳动教养作为限制人身自由的强制措施欲寻求合法性依据，必须具有法律依据。《决定》和《补充规定》以行政法规的形态来限制人身自由违反了宪法和《立法法》的规定，侵犯了公民的人身自由权。
当然，对人身自由的限制有两种方式：一为临时性的行政强制措施，如紧急状态期间临时性的强制隔离等等；二为期限性的人身自由罚，如拘留等。《立法法》对于人身自由限制的法律保留为期限性的人身自由罚，而不包括临时性的行政强制措施。那么可否将劳动教养定性为临时性的行政强制措施呢？如果可以将其定位为临时性的行政强制措施，则也可以使其摆脱违宪的可能。根据劳动教养规范可知，劳动教养的期限为1到3年，必要时可延长1年，因此根本谈不上临时性，故无法将劳动教养界定为具有临时性的行政强制措施。通说也认为劳动教养是一种期限性的人身自由罚。
当然有的学者认为，劳动教养是有法律上的依据的。这个依据便是《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》。其指出“表面上这两部法律是国务院公布，只能是行政法规，其实不然。《决定》是经全国人民代表大会常务委员会第 78 次会议批准的；《补充规定》是经第五届全国人民代表大会常务委员会第 12 次会议批准的。从法理上分析，国务院有行政法规立法权，因此，如果仅仅是行政法规则其没必要报经全国人大常委会批准；同时，全国人大常委会和国务院之间不存在行政上下级关系，因此‘批准’不是行政事务关系，只能是业务关系，那么全国人大常委会的业务是立法、修改法律、法律解释、法律监督等，显然，此处的‘批准’行为只能是立法行为。”[6]笔者认为，将《决定》和《补充规定》视为法律在规范逻辑上是行不通的。虽然《决定》和《补充规定》是经过全国人大常委会“批准”后的立法行为，但是全国人大常委会的“批准”与其自身制定法律还是有区别的，全国人大常委会的“批准”行为并不能使国务院的行政法规上升为法律。首先，这两个规范虽然经过了全国人大常委会的批准，但是其公布仍然是由国务院总理以国务院令的形式公布的，而不是由国家主席来予以公布，这在形式上可见其应当属于行政法规的范畴。同时有学者指出：“《宪法》中原本就规定了国务院可以‘规定行政措施’，而《国务院关于劳动教养问题的决定》中也是将劳动教养定性为一种措施的。”[7]其次，我国宪法并没有规定全国人大常委会有权批准国务院的决定、命令，并从而可将其上升为法律的范畴。因此，全国人大常委会对于这两个规范的“批准”只是一种不具有法律效力的惯例性行为，而不会影响这两个规范属于“行政法规”的性质。再次，从《立法法》的规定来看，其明确禁止全国人大常委会授权国务院制定限制人身自由的强制措施和处罚，这样便不会允许全国人大常委会去批准一个越权的行政法规，从而将其上升为法律。
从以上的分析可知，劳动教养规范具有违宪性。
三、“保留说”质疑
虽然劳动教养制度存在着诸多问题，但是其制度本身在社会主义法治建设中具有不可替代的作用，因此仍然有学者建议应当对之予以保留。如有学者指出，劳动教养制度在近半个世纪以来累计教育改造了300多万有各种违法犯罪行为的人，对满足社会治安需要功不可没。维护社会治安，符合最大多数人的最大利益。这是劳动教养存在的合理性的基本缘由。[8]但是，目前社会治安的治理已经可以通过《治安管理处罚法》等较为完备的规范来予以调整，因此，不能因为劳动教养在历史上所取得的成就来支持其合宪性。虽然劳动教养制度在建国初期对于安置就业等起到了重要的政治作用，但是随着社会的发展以及相应的就业等制度的成熟，劳动教养制度也已经失去了当初赖以支撑的社会现实。
同时“保留说”从刑事法的角度认为在治安管理中，存在所谓“中间地带”，即劳教对象的违法犯罪行为是“刑法边缘行为”，“亚犯罪行为”或“准犯罪行为”，[9]依照《刑法》不够定罪，依照《治安管理处罚条例》进行处罚又显得过轻。劳教措施符合世界各国主张轻刑犯不判刑的立法趋势。[10]因此认为，在我国，“治安管理处罚——劳动教养——刑罚”是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系。治安管理处罚和刑罚之外上有两块地属于劳动教养，其一是多次违反治安管理处罚条例，屡教（罚）不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名。其二是“刑法边缘行为”，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪。[11]其实从我国刑罚与治安管理处罚的体系来看，并非存在所谓的“中间地带”。从剥夺人身自由的期限看，行政处罚规定为1—15天，最长不超过20天，刑法规定的拘役为1—6个月，有期徒刑为6个月—15年。同时，处罚种类还包括了管制、有期徒刑缓刑等。因此，从行政处罚和刑罚的体系来看，并不存在所谓的中间地带。劳动教养的期限一般为1—3年，行政处罚和刑罚体系的开放性结构完全可以包容劳动教养的内容。
此外，还有“保留说”认为，由于我国法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，大量的刑事案件因证据不足难以起诉，如果将抓获的犯罪嫌疑人都送到检察院起诉，会有大量案件被退回。同时司法实践中又常常存在一些不以我们意志为转移的事实：如公安机关认为犯罪嫌疑人已构成犯罪且应受刑罚处罚，但没有确凿的证据予以证明，根据目前证据给予行政处罚又显太轻，且因限制人身自由的时间短，犯罪的恶习难以在短时间内消除，不处理更会放纵犯罪；同时也存在具有严重暴力犯罪倾向，开始表现为言词但又没有实施具体犯罪行为的人等种种情况。而且，由于我国还处于社会主义初级阶段，受经济条件的制约，一些公安机关的办案经费捉襟见肘。为了节约办案成本，及时有效地整顿社会治安秩序，需要法律赋予公安机关相对易于行使、易于见效且办案成本不高的处罚措施。正因如此，劳动教养制度成为一种必然选择，它适应了建国以来我国社会、经济和法制发展的水平，也满足了司法实践中的需求。[12]笔者认为，如果从法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，公安机关易于行使、易于见效且办案成本不高的角度来为劳动教养制度的合理性进行辩护，则显然是荒谬的！因为现实的不合理并不能为真理辩护！
劳动教养制度确立之初，其目的具有合法性。从劳动教养“教育、感化、挽救”，把劳动教养人员改造成为自食其力的新人的目的出发可见其目的蕴含了丰富的人权、人道的精神，是对劳教人员好，是劳动教养具有正当性的根本体现和保障。[13]但是目的的合法性并不能代替手段的合法性。目的的正当性必须通过手段和方式的正当性来保障，且必须符合宪法。以上“保留说”的论点并不能排除对劳动教养进行合宪性审查。
四、劳动教养规范之合宪性审查
专家提出的《建议书》指出：“我们郑重建议：废除劳动教养制度。”“我们认为：全国人大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。”笔者认为，《建议书》直接将矛头指向劳动教养制度而主张对之进行违宪审查的逻辑具有商榷之处，因为就劳动教养制度本身并无可审查之处。废除劳动教养场所、裁减劳动教养人员等制度性事务均属于行政性事务，应由具有直接隶属关系的上级机关等部门来处理，而非属于合宪性审查的范畴。因此对劳动教养制度进行合宪性审查，在逻辑上其对象应该针对劳动教养制度规范。而目前劳动教养制度所依据的规范甚多，如欲对劳动教养制度直接进行审查，也并不意味着要对劳动教养制度所有的规范进行审查。因为有的规范只是附带适用了劳动教养，但规范本身并不与宪法规范相冲突。因此，从宪法学的角度来看，对劳动教养制度进行合宪性审查并不是针对劳动教养制度本身，而是针对合宪性审查范围内的劳动教养规范。如由孙志刚案件所引起的违宪审查，其针对的对象为国务院的《收容遣送办法》，而非针对收容遣送制度本身，进而由《城市生活无着人员救助管理办法》所取代。因此，2003年三名法学博士以传真方式向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，直接针对《收容遣送办法》的举措是符合合宪性审查逻辑的。
既然合宪性审查针对具体的规范，则在对劳动教养规范进行合宪性审查之前必须弄清各规范的性质。从目前规范的层级来看，劳动教养制度规范整体上包括以下几个方面：1、法律。劳动教养制度规范依据的法律包括全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。对于“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的”、“强制戒除后又吸食、注射毒品的”这两类人员，可以适用劳动教养。在《立法法》颁布之后，从规范的角度上来讲，这两类规范均由全国人大常委会通过，因此属于法律的范畴，因此可以在其规范内容中限制人身自由。[14]同时这两个规范本身并非关于劳动教养制度自身的内容，因此无单独审查的必要性，因为一旦劳动教养制度被废除，此规范中所规定的劳动教养措施也将不予存在。2、行政法规。关于劳动教养制度规范依据的行政法规主要为国务院通过的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充决定》。对于这两个规范的审查方法便应该采取行政法规的审查方法来进行。3、规章。其主要规范依据为公安部的《劳动教养试行办法》、司法部《劳动教养人员生活卫生管理办法》等等。根据《立法法》等规范的规定，规章也有相应的审查方法。4、其他规范性文件。主要包括国务院劳动教养部门或其他部门的文件，如《关于各省市应立即筹办劳动教养机构的指示》、等等。
同时合宪性审查也具有一定的范围，没有必要对所有劳动教养制度的相关规范都提起合宪性审查的要求，而只需要对劳动教养的最高位阶规范提起即可，即针对属于行政法规的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》。因为根据规范体系的位阶关系，对于某项规范内容的合宪性审查只有审查其最高规范依据才可能进行根本性的审查。如废除收容遣送制度并非对所有的收容遣送规范都须进行合宪性审查，而只是针对国务院的行政法规《收容遣送办法》。在《收容遣送办法》被废除后，各地方政府的规章，如《贵州省城市流浪乞讨人员收容遣送条例》、《四川省收容遣送条例》等则相继被废除。如果只针对《四川省收容遣送条例》关于收容遣送的低位阶规范进行审查，则将无济于事。
从《废除劳动教养制度建议书》递交的主体可以看出，其包括两类主体：全国人民代表大会常务委员会法工委和国务院法制办。之所以如此，也是由我国合宪性审查的实践所致。从我国宪法的规定来看，监督宪法实施的主体是全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会。宪法第62条规定的全国人民代表大会享有合宪性审查权，第2项规定是“监督宪法的实施”，第11项规定是“改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”当然对于全国人民代表大会是否可以对法律以外的其他规范进行审查，则没有相应的规定。但是根据人民代表大会制度的性质，全国人民代表大会作为最高国家权力机关，其进行违宪审查的对象不仅仅是全国人大常委会的立法行为、还应包括对“一府两院”实施宪法的情况（包括“抽象行为”和“具体行为”）进行“监督”。[15]但因对于全国人民代表大会如何具体进行违宪审查没有具体规定，同时由于人大制度的功能发挥依靠“会期制度”来进行，因此现实中由全国人民代表大会进行违宪审查的情形不为常见。正因如此，《废除劳动教养制度建议书》的递交对象并没有包括全国人民代表大会，而是递交给了全国人民代表大会常务委员会的职能部门法工委。
根据宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权为“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。由此可见：1、全国人大常委会可以对国务院制定的行政法规进行合宪性审查；2、全国人大常委会对于行政法规的合宪性审查仅仅限于法律审；3、全国人大常委会的审查方法仅仅为“撤销”，而不包括“改变”，这是基于对国务院行政权的尊重。
同时《废除劳动教养制度建议书》递交的另一个主体为国务院法制办。由上可知，《国务院关于劳动教养问题的决定》等规范均为国务院制定的行政法规，因此国务院作为制定主体当然可以依法撤销或改变，这是内部自身审查的方式。当然如果国务院拒绝对之进行合宪性审查，则将只能求助于外部审查方式来进行。
对于行政法规的外部审查包括两种方式：一为事前审查；二为事后审查。事前审查主要是《立法法》规定的备案审查制度。[16]由于劳动教养制度规范已经公布并实行，因此对于《决定》和《补充规定》不存在事先审查的情形。而事后审查方式有两种：一为依职权审查；二为建议审查。依职权审查，即全国人大常委会可以主动依职权撤销违反上违法的行政法规。建议审查方式的主要依据是《立法法》第90条，其第一款规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以提出对行政法规进行合宪性审查的要求，由全国人大常委会法工委进行审查。其第二款规定：前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此，一般的社会团体和公民个人享有提出违宪审查的建议权。当然这里的“建议”并不必然使行政法规进入合宪性审查程序，但是意义却不可估量。其实，如果一般的社会团体和公民个人只要提出违宪审查的建议，便可进入合宪性审查程序，反而会损害法律、行政法规等的权威。当然如何使“建议”能够产生应有的作用，则需要合宪性审查制度的进一步完善。胡锦光教授认为：“公民不能在不存在案件的情况下，直接向全国人大和全国人大常委会请求对法律的违宪审查，必须先向法院提起普通的法律诉讼。在法律诉讼过程中，向法院提出案件所适用的法律存在违反宪法的可能，请求法院向全国人大常委会提出审查法律是否违反宪法的建议；如果审理案件的法院认为法律并不违反宪法，而直接依据法律作出了判决，在此种情况下，即在穷尽法律救济之后，公民仍然认为法律违反了宪法，才可以直接向全国人大常委会请求，对作为法院判决依据的法律进行违宪审查。”[17]当然，待相关制度完善之后，有必要使“建议”具有一定的法定作用，从而可以防止合宪性审查机关怠于行使职权。
从以上的分析可以看出，劳动教养规范与宪法规范相冲突，应当对之进行合宪性审查。茅于轼等学者提出的建议是符合我国法律相关规定的。然而接下来便是全国人大常委会行使违宪审查权，进行合宪性审查。然而仍然需要通过制度的完善来规范合宪性审查机关依法行使职权。如有学者指出“应当赋予国家机关以外的社会主体享有向全国人大常委会提请违宪审查的法定权利，就有必要出台一部关于规制宪法解释的程序法，只有将公民向权力机关提出违宪审查的建议权转化为法定的程序性权利，才能启动法定违宪审查的程序”。[18]总之，需要通过制度规范的完善来具体操作对于违宪法律、法规等规范的合宪性审查。[19]
[1] 刘刚、董瑜：《劳动教养制度的进步与完善》，载《政法论丛》2000年第1期。
[2] 见劳动教养专题研究小组：《劳动教养的发展趋势——民办劳动教养》，载《北京大学学报》1958年第4期。
[3] 薛晓蔚：《劳动教养制度研究》，中国文联出版社2000年版，第156页。
[4] 夏宗素主编：《劳动教养制度改革问题研究》法律出版社2001年版，第59-60页。
[5] 马龙虎：《对我国劳动教养制度的理性分析》，载《政法论丛》2001年第6期。
[6] 刘雪梅：《劳动教养制度有法律依据》，《江苏法制报》2007 年12 月20 日第 002 版。
[7] 薛晓蔚：《劳动教养制度研究》，中国文联出版社2000年版，第124页。
[8] 储魁植：《再论劳动教养制度的合理性》，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序：中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第50页。
[9] 司法部研究所劳动教养性质课题组：《论劳动教育的性质问题》，《犯罪与改造研究》1990年第1期。
[10] 李均仁：《关于劳动教养的几个理论问题》，《犯罪与改造研究》1990年第1期。
[11] 储魁植：《再论劳动教养制度的合理性》，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：《理性与秩序：中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第51页。
[12] 张心泉：《我国劳动教养制度的评价及其走向展望》，《法学》2000年第8期。
[13] 张绍彦：《第一次全国劳动教养立法理论研讨会综述》，《现代法学》2001年第3期。
[14] 1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《关于禁毒的规定》第八条规定：吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。
1999年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。
[15] 王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第108页。
[16] 见《立法法》第89条，“……（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案……”。
常见的劳动法律法规篇3
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）已经于2007年6月29日由全国人大常委会第二十八次会议通过，并于2008年1月1日起开始施行。
一、劳动合同法的立法过程
劳动合同法早在《中华人民共和国劳动法》施行后的1996年就已被列入国务院立法日程，全国总工会（以下简称全总）当时积极参加了草案的起草工作。但由于种种原因，1998年劳动合同法的起草工作暂时搁置，直至2004年底重新启动。在全国人大常委会收到的近20万条意见中，有近70%是职工反映的。立法机关高度重视职工意见，特别是全总代表职工反映的上百条意见建议，绝大多数得到了立法机关的认可和采纳，并在法律条文中给予体现。2005年3月，国务院法制办委托中国人民大学劳动关系研究所组织全国12个法律院校的18位专家教授进行劳动合同法草案研究的课题。
第十届全国人大常委会第二十八次会议以145票赞成，一个未按表决器高票通过了劳动合同法[1]。这样的一个结果说明了对于劳动合同法的制定，以及劳动合同法的立法原则和整个内容的架构，在立法机关达成了高度的共识，这是一个令人期待的结果。劳动合同法的颁布，标志着中国劳动关系建立了集体调整的新起点，有力地推动了我国整体劳动关系的转型。
二、劳动合同法的实施争议
（一）反对劳动合同法实施的主张和理由
2009年，就在劳动合同法实施一周年之际，时任北京大学光华管理学院院长张维迎在黑龙江召开的第九届中国企业家论坛演讲，呼吁果断停止执行劳动法。
张维迎说，劳动法损害的是工人利益，因为它让工人找工作更难。“我们说一个政策不好，就是这个政策结果与目标背道而驰，劳动合同法就是一个典型例子。”他表示，“如果一个企业变成‘干活的不如捣乱的’，第一个建议就是进一步推进市场化改革，所以应尽快停止劳动合同法。”与之相似的观点认为，该法的实施是中国改革开放的倒退，是计划经济的回归。
2009年1月中旬，清华大学一场经济研讨会上，与会学者“一面倒”批评劳动法，有些专家甚至表示，业界已对劳动合同法应放宽的意见达成共识。会议上，包括高盛集团大中华区主席胡祖六、香港科技大学经济发展研究中心主任雷鼎鸣都表示，劳动法为企业生存带来困扰，胡祖六甚至认为该法实施过于超前。
与部分理论界专家形成呼应的是实践中的声音。最为典型的是来自广东省的全国政协委员张茵的意见。张茵联名37名政协委员递交提案，常州长兴集团董事长汤燕雯、宗申产业集团有限公司董事长左宗申等也通过提案要求修改该法。这些意见认为，现有劳动合同法对劳动者权利保护过度，限制了企业的经营自，有必要通过条例重新平衡劳资双方关系[2]。还有企业家认为法律实施提高了企业成本，减少了社会就业，引发企业倒闭，进而导致政府税收减少和民众就业困难。
2009年全国政协法律类提案数量中有三分之一与劳动合同法暂停实施有关。改革开放以来中国的一部具体法律有如此集中的意见，在近年来全国两会提案中比较罕见。
对企业家而言，特别是对很多劳动密集型中小民营企业而言，劳动争议仲裁中可自由裁量的空间变小，企业承担的举证责任更为严苛。劳动合同法给企业的用工带来较大的压力，部分企业减少劳动用工数量，以降低运营成本。劳动合同法实施前夕，全球第一大通信设备供应商――深圳华为技术有限公司，作为中国民营企业的旗帜，信誉与业绩良好，但其仍然通过内部劳动用工的调整实现规避法律的目的，形成轰动一时的“华为事件”。
理论界和企业界反对劳动合同法实施的理由，概括地说，是劳动合同法大大增加了用工成本，导致企业关闭、撤资。劳动合同法脱离了我国的国情，过度保护劳动者的利益，损害了企业的利益。反对意见主要有三：一是劳动合同法的立法宗旨不应仅仅是保护劳动者，而是应和民事合同法一样保护劳动关系双方的权益。二是劳动合同法确立的劳动标准太高，脱离了我国国情，将削弱我国劳动力低成本的优势，导致低素质劳动者的失业，使大量中小企业面临困难。三是该法体现了政府对劳动力市场和企业用工行为的过度干预，将使我国劳动力市场凝固化、行政化，使企业丧失用人自。
（二）支持劳动合同法实施的主张和理由
面对反对的声音，2009年1月8日，中南财经政法大学教授乔新生在《东方早报》撰文称，“如果暂缓执行劳动合同法，就是改革倒退。”乔新生的论文集中阐述了支持劳动合同法的实施的理由，成为理论界支持劳动合同法的实施的典型理论。
乔新生认为，在现存的法律体系中，确实存在这样或那样的问题。但是，如果立法机关没有启动法定程序修改或者废除法律，那么，任何单位和个人都不得要求暂停执行或者变通执行现行的法律。
衡量一个国家是不是法治国家，不能仅仅考察这个国家是否颁布了法律文件，而应该考虑这个国家的执政者是否严格依法办事。如果法律不被遵守，那么，即使有非常完善的法律体系，这个国家也不能称其为法治国家。
近年来，我国在解决收入分配不公问题方面制定了一系列法律，劳动合同法、刑法等法律的颁布实施，在一定程度上起到了调整分配机制的作用。尽管这些法律还存在深层次的问题，但是，这些法律的颁布和实施，毕竟为中国未来的改革指明了方向。如果为了发展经济，而擅自修改、变通或者暂停使用这些法律，那么，整个社会利益分配失衡的现象将会更加严重。
劳动者是社会弱势群体。他们的法定权利得不到保护，不是因为他们缺乏权利意识，而是因为他们没有参与决策的资格。假如在全国人民代表大会中，有足够多的劳动者代表；假如法律规定地方党政机关决策之前，必须征求劳动者的意见，那么，一些党政机关及其工作人员就不会如此放肆，损害劳动者合法权益的现象就会有所减少。
所以，在社会利益调整的大变革时期，必须加快民主政治体制改革，逐步限制行政机关、司法机关的权力，敦促各级行政机关、司法机关工作人员严格依法办事。
世界各国经济的发展普遍形成这样一个轨迹：在经济发展的过程中，贫富差距会不断拉大；在调整利益分配格局的时候，弱势群体的利益总是受到损害；在经济发展困难时期，最先牺牲的都是弱势群体。中国的改革能否走出自己的道路，在经济发展的同时，兼顾公平和效率？在经济面临困难的时候，优先考虑弱势群体的利益，这已经不仅仅是衡量中国改革是否成功的重要标志，也是判断中国是否真正成为法治国家的重要尺度。假如我国的改革不能实现在民的原则，不能在发展经济的同时，切实保护公民宪法上的基本权利，那么，改革必然会带来越来越多的矛盾，改革的结果必然会导致社会动荡。
乔新生认为，各级行政机关能真正按照劳动合同法的规定，就可以切实保护劳动者的利益；各级司法机关秉公办案，不能随意修改法律[3]。
三、劳动合同法实施争议的平息
2008年3月10日举行的十一届全国人大一次会议记者招待会上，劳动和社会保障部副部长孙宝树说，目前劳动合同法实施还不足三个月，它不是一个修改问题，而是一个要认真贯彻执行的问题。孙宝树的言论清晰表达了政府的态度。
与政府基本同步的是，立法机关也旗帜鲜明地表明了自己态度，2008年11月12日，《人民日报》发表文章，报道了全国人大常委会劳动合同法执法检查的情况，全国人大常委会认为，贯彻法律不容置疑，检查结果验证了劳动合同法是一部十分重要的法律，应该理直气壮、不容置疑地贯彻实施。检查组认为，贯彻执行劳动合同法，对构建和谐稳定的劳动关系、维护劳动者合法权益，具有重要意义。2009年3月9日，全国政协十一届二次会议上，全国人大法制工作委员会副主任信春鹰认为，对劳动合同法实施的最大冲击，是出口导向的企业失去了外部市场，失去了订单，就出现了工厂企业经营困难。劳动合同实施后，劳资双方的劳动合同意识显著提高。劳动合同法将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系[4]。
此后，劳动合同法实施的争议逐渐平息，劳动合同实施中存在的问题成为理论和实践关注的热点。
四、劳动合同法实施的近况
客观审视劳动合同法实施的争议，在当代中国强资本弱劳动的社会背景下，通过对劳动者的倾斜保护，旨在矫正失衡的劳资关系。精神层面上，法律的实施使劳动者的法治意识、维权意识和集体意识不断增强。制度层面上，法律的运行初步建立了劳动合同制度，推动了中国劳动关系由个别调整向集体劳动关系转型。
伴随着劳动合同法实施争议的平息，劳动合同实施中存在的问题渐渐成为理论和实践关注的热点，由于法律规定不够严谨等多方面原因，有些规定特别是关于劳务派遣的相关规定没有得到很好执行，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，成为影响劳动关系和职工队伍稳定的重要因素之一。劳务派遣泛滥，成为劳动合同法实施中最突出的问题。于是从法律上严格规范劳务派遣制度，维护职工队伍和社会稳定转而成为劳动合同法实施的热点。
2012年12月28日，《中华人民共和国劳动合同法（修正案）》经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过，于2013年7月1日起正式施行。此次修法内容虽仅涉及劳务派遣的规定，却受到了空前关注。此前全国人大法工委就立法草案公开征集意见，一个月之内收到了55万条立法建议，创下了中国立法史上的新纪录，足见社会各界对于劳务派遣立法的参与度之高。劳务派遣之所以引人关注，源于劳务派遣过去几年的畸形发展，让很多劳动者深受其害，亟欲通过修法彻底清除劳务派遣之恶。
时至今日，劳动合同颁布之初是否实施、是否修改的争论渐渐远去，成为历史，但是重温这段历史，能够让我们更加清醒地认识劳动合同法在构建和谐劳动关系中的基础性作用，更加理性地认识劳动者权益保护的基本法律制度及其历史发展过程，进而明确我国的劳动用工标准，强化监管部门的法律责任，增加劳动者的自治和维权能力，促进社会的文明发展。
参考文献：
[1]法律出版社法规中心.中华人民共和国劳动合同法注释本[M].北京：法律出版社，2013.
常见的劳动法律法规篇4
根据2000年7月1日施行的《立法法》的规定，对法律的效力层次和适用范围主要规定如下：
1．宪法具有最高的法律效力；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；省级政府规章的效力高于本行政区内较大的市的政府规章。
2．经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
3．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁决。
4．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。
5．较大的市的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。
6．省级人大常委会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本级政府规章相抵触的，应当作出处理决定。
7．同一机关制定的法律、法规、规章，特别法优于一般法，新法优于旧法。
8．同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
9．法律、法规、规章一般不溯及既往，有特别规定的除外。
根据《立法法》第六十三条第三款和第八十六条第一款第(二)项的规定，地方性法规的效力不再必然高于上级政府规章和部门规章(以往规定地方性法规的效力必然高于部门规章和地方政府规章)。根据全国人大常委会办公厅1995年12月27日《关于深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规适用于该市行政区域内问题的复函》 (下称《复函》)的规定，深圳市人大及其常委会制定的法规适用于该市行政区域内(包括宝安、龙岗两区)但法规中有关国家赋于经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区。深圳市人大及其常委会制定的法规在非经济特区宝安、龙岗两区实施时，如果与广东省人大及其常委会制定的法规发生冲突，应适用广东省人大及其常委会制定的法规。《复函》没对深圳特区规章在宝安、龙岗两区的适用问题作出规定。笔者认为，对法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的事项，宝安、龙岗两区可参照执行深圳特区规章的规定。“参照执行”不同于“适用”，所谓“参照执行”是指对某一事项，法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的，才执行深圳特区规章的规定。否则应当适用法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章的规定。
下面分门别类，一门一门法律，一个一个问题地细谈法律、法规、规章的适用和理解问题。
一、有关工伤保险的法律、法规、规章
有关工伤保险的法律、法规、规章只要有：《劳动法》(法律)、《深圳经济特区工伤保险条例》(特区法规)及其实施细则(市政府规章)，《广东省社会工伤保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章)，《企业职工工伤保险试行办法》 (劳动部规章)。《劳动法》只是对社会保险作了强制性和原则性的规定，而对社会保险费的缴纳、劳动者享受社会保险待遇的条件和标准等事项都没有作出可操作性的规定，这些事项只要由行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性法律文件详细规定(下面就社会保险的法律规定弓用《劳动法》时不再重述)。目前国家尚无统一的《工伤保险条例》，而地方性法规、部门规章和地方政府规章对工伤保险适用范围、工伤认定和范围、工伤费的缴纳比例、工伤保险待遇高低、工伤保险待遇的支付主体和方式等事项都规定不同。例如同一工伤事故兼有商业保险赔偿和民事赔偿时，三种补偿或赔偿可否兼得?上面几个法律文件的规定都不相同。《深圳经济特区工伤保险条例》规定工伤保险待遇、商业保险赔偿、民事赔偿可全部兼得；《广东省社会工伤保险条例》规定除医疗费和丧葬费不重复支付外，其他工伤保险待遇照发；《企业职工工伤保险试行办法》规定只补足低于工伤保险待遇的差额部分。究竟宝安、龙岗两区应适用哪个规定?
根据《复函》的规定，《深圳经济特区工伤保险条例》与《广东省社会工伤保险条例》发生冲突时，宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，当《广东省社会工伤保险条例》与《企业职工工伤保险试行办法》对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定，还是适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，还得由国务院决定或由国务院提请全国人大常委会裁决。也许有人认为，按以往有关法律的规定，地方法规的效力当然高于
部门规章，宝安、龙岗两区自然应当适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但从《立法法》的规定来看，并非如此。当然，根据地方法规优先适用的原则，对《企业职工工伤保险试行办法》没有规定的事项，宝安、龙岗两区还得适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。
根据《广东省社会工伤保险条例》的规定，本省行政区域内的所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇个体经济组织都必须依法为本单位员工缴纳工伤保险费，员工个人不缴纳工伤保险费。据笔者所知，宝安、龙岗两区尚有不少用人单位未为员工缴纳工伤保险费或者只为部分员工缴纳工伤保险费。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳工伤保险费。
二、有关养老保险的法律、法规、规章
有关养老保险的法律、法规、规章只要有：《劳动法》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(
法规性文件)、《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》 (特区法规)、《广东省社会养老保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章)。目前国家尚未制定统一的《养老保险条例》，广东省和深圳特区的养老保险法规、规章都是在《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(下称《决定》)实施后制定的，是对《决定》的具体化，与《决定》的规定是一致的。根据《复函》的规定，在宝安、龙岗两区， 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》与《广东省社会养老保险条例》发生冲突时，应适用《广东省社会养老保险条例》的规定。 2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》有两处最引人注目的修改，一是修改前的《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》适用于整个深圳市行政区域(包括宝安、龙岗两区)；修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》适用于深圳特区内的企业及其员工，宝安、龙岗两区参照执行。二是修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》增加规定了养老保险争议的仲裁时效为两年(《广东省社会养老保险条例》没此规定)。之前，各级劳动争议仲裁
委员会和人民法院的裁决，普遍认为社会保险是强制性保险，不应受《劳动法》第八十二条规定的六十日仲裁时效的限制，所以多数裁决都要求用人单位补交多年养老保险费。
用人单位与劳动者之间因社会保险事项发生争议，一方申请仲裁是否适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定?对这一问题的看法，有两种观点：一种观点认为，应适用六十日仲裁时效的规定，因为社会保险事项争议属于劳动争议，凡因劳动争议申请仲裁，就得适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定。一种观点认为，不应适用六十日仲裁时效的规定，因为社会保险属于强制性保险，用人单位必须依法办理，不应受
时效的限制。笔者同意第一种观点，因社会保险事项争议申请仲裁应受仲裁时效的限制，从2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款“员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁”的规定看，社会保险事项争议也应受仲裁时效的限制，只不过是此条规定的仲裁时效与劳动法规
定的仲裁时效不同而已。笔者认为，从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发，经济特区法规根据授权对法律作变通规定是可以的。但这一规定不适用于宝安、龙岗两区，宝安、龙岗两区应适用《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效。另外，笔者认为，《劳动法》第八十二条规定的只是仲裁时效(包括诉讼时效)，从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发，宝安、龙岗两区的劳动者向社保部门和劳动部门投诉，由社保部门和劳动部门责令用人单位补缴社会保险费的，应当不受《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效的限制。
根据《广东省社会养老保险条例》的规定，本省行政区域内的所有企业、城镇个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，都必须依法缴纳养老保险费，劳动者个人负担的养老保险费由用人单位代扣代缴。据笔者所知，宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理养老保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳养老保险费。
三、有关医疗保险的法律、法规、规章
我国现行的职工医疗保险制度只要还是五十年代初建立的公费医疗和劳保医疗制度 1993年10月，原劳动部提出了《关于职工医疗保险制度改革试点的意见》，在试点地区进行医疗保险制度改革，改革的目标是逐步建立起与社会主义市场经济体制相适应的，医疗保险费用由国家、用人单位和职工三方合理负担的，社会化程度较高的，覆盖城镇全体职工的医疗保险制度。深圳市作为我省医改试点较早的城市，1996年5月，深圳市人民政府颁布了《深圳市基本医疗保险暂行规定》(市政府规范性文件)，在全市范围内建立了住院医疗保险、综合医疗保险、特殊医疗保险三种不同层次的医疗保险方式，具有深圳市户口的员工和退休人员建立了基本医疗保险个人帐户。根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定，劳务工尚未建立基本医疗保险个人帐户，劳务工也无需负担医疗保险费。 1998年12月，国务院颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》 (法规性文件)，要求城镇所有
用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担，基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。笔者认为，广东省和深圳市都应当根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的精神，尽快进行医疗保险立法，规定城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担，基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。目前，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《深圳市基本医疗保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区。
根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定，基本医疗保险的规定适月于深圳市内所有企业、国家机关、事业单位、社会团体及其所属在职职工、离退休人员和领取失业救济金期间的失业人员。据笔者所知，宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理医疗保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳医疗保险费。
四、有关失业保险的法律、法规、规章
有关失业保险的法律、法规、规章只要有《劳动法》、 《失业保险条例》 (行政法规)、 《广东省职工失业保险暂行规定》 (省政府规章)、《深圳经济特区失业保险条例》 (特区法规)。由于《深圳经济特区失业保险条例》是1996年11月颁布的，其内容与1999年1月国务院颁布的《失业保险条例》有许多抵触之处，其中最大的抵触是《深圳经济特区失业保险条例j》规定的享受失业保险待遇的失业人员仅限于具有特区常住户口的员工，而《失业保险条例》规定的享受失业保险待遇的失业人员没有户口条件的限制，只要是城镇企业事业单位的职工箩都依法享受失业保险待遇。笔者认为，深圳市应当根据《失业保险条例》的规定，尽快对《深圳经济特区失业保险条例》进行修改。广东省人民政府已根据《失业保险条例》的规定对《广东省职工失业保险暂行规定》进行了修正。目前，《失业保险条例》和
《广东省职工失业保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区，而《深圳经济特区失业保险条例》则不适用于宝安＼龙岗两区，但《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》没有规定，而《深圳经济特区失业保险条例》有规定的事项，宝安、龙岗两区可参照执行。
根据《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》的规定，失业保险规定适用于我国境内城镇所有企业、事业单位及其职工；用人单位按本单位工资总额的2％缴纳失业保险费；职工按本人工资的1％缴纳失业保险费；用人单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。据笔者所知，宝安、龙岗两区大部分的用人单位未为员工办理失业保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳失业保险费。
五、有关生育保险的法律、法规、规章
目前有关生育保险的
法律规定只要是原劳动部的1995年1月1日施行的《企业职工生育保险试行办法》。由于《企业职工生育保险试行办法》对女育保险只是作了原则性规定，没有规定用人单位缴纳生育保险费的比例，而广东省和深圳市都没有按照《企业职工生育保险试行办法》的规定制定实施办法，难于实际操作，可以说在广东省、深圳市，生育保险立法还是一片空白。目前，在广东省和深圳市，对女职工的生育待遇保护，只要是依据《女职工劳动保护规定》(行政法规)、《广东省计划生育条例》(省级法规)、《广东省女职工劳动保护实施办法》(省府规范性文件)、《深圳经济特区计划生育管理办法》 (特区规章)。这些法规、规章，除《深圳经济特区计划生育管理办法》不适用于宝安、龙岗两区(但可参照执行)外，其他均适用于宝安、龙岗两区。我们认为，国家、广东省和深圳市都应尽快进行生育保险立法。
六、关经济补偿的法律、法规、规章
在此，笔者主要就劳动合同期满终止劳动合同关系，在宝安、龙岗两区，用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题谈下自己的观点。《劳动法》没有对劳动合同期满终止劳动合同关系，用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题作出规定，《深圳经济特区劳动合同条例》 (特区法规)和《深圳经
济特区劳务工条例》 (特区法规)也没有作出相关规定。但《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (属部门规章，下称《意见》)第38条却规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金；国家另有规定的，可以从其规定。而《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》 (行政法规)第十七条、《广东省劳动合同管理规定》(规章)第二十九条、《广东省外商投资企业劳动管理规定》(规章)第二十一条却规定劳动合同期满用人单位仍应当按员32t_龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)。究竟在宝安、龙岗两区，应当适用哪个法律规定?劳动合同期满终止，员工是否仍享有经济补偿？
根据《立法法》第七十九条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定， 《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》属于行政法规，其效力高于劳动部规章，我们认为，全民所有企业招用的农民合同制工人，劳动合同期满终止，仍享有经济补偿口根据《立法法》第八十二条“部门规章之间＼部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”和第八十六条第一款第(三)项“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”的规定，笔者认为，在非经济特区的宝安、龙岗两区，除全民所有企业招用的农民合同制工人外的其他员工，劳动合同期满终止是否享有经济补偿，不能由仲裁员和法官自由裁量。如果有些仲裁员、法官适用广东省劳动规章的规定，裁决劳动合同期满终止，应当给员工经济补偿；而有些仲裁员、法官却适用劳动部规章的规定，裁决劳动合同期满终止，不给员工经济补偿；那么就有损我国社会主义法制的统一和尊严口我们认为，正确的做法是依原劳动部《意见》第99条和国务院《法规规章备案条例》第十五条的规定，由省、市的劳动行政部门将情况报劳动社会保障部，由劳动社会保障部报国务院法制局进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制局提出处理意见报国务院裁决，并通知制定机关。
笔者在劳动争议案件过程中发现，深圳市各级劳动争议仲裁委员会和人民法院普遍是适用原劳动部《意见》的规定，不支持劳动合同期满的员工要求用人单位支付经济补偿金的请求的。根据目前劳动用工的实际情况，为免用人单位规避对员工的经济补偿，并从经济补偿的“补偿”性考虑，笔者认为，《广东省劳动合同管理规定》和《广东省外商投资企业劳动管理规定》关于劳动合同期满，用人单位仍应当支付员工经济补偿金的规定更为合
情合理，而原劳动部《意见》关于劳动合同期满用人单位可以不支付员工经济补偿金的规定则相对不合情理。例如，一个在某用人单位工作了九年的月薪数千元的员工，因用人单位的原因，他一直与用人单位都没有签订劳动合同，如果用人单位想解除与该员工的劳动关系，则依法用人单位应当给该员工数万元的经济补偿；如果用人单位想规避对员工的经济补偿，则其与该员工签订一年或几个月的劳动合同，等劳动合同期满后再终止与该员工的劳动合同关系，则依原劳动部《意见》第38条的规定，无需给该员工任何经济补偿。但如果离合同期满之日还差一天，甚至只差一小时或半小时，用人单位解除了与该员工的劳动合同关系，则又要给该员工数万元的经济补偿。可见，不考虑劳动者的工龄，只根据劳动合同期满与否来决定是否给员工经济补偿是相当不合理的。经济补偿的性质只要是其“补偿”性，员工在某用人单位工作多年，为该用人单位奉献了多年的青春，依情依理该用人单位应当根据其工龄长短给予相应经济补偿。我们认为，《广东省劳动合同管理规定》和《广东省外商投资企业劳动管理规定》关于劳动合同期满，用人单位仍应当支付员工经济补偿金的规定更为合情合理。在非经济特区的宝安、龙岗两区，深圳市劳动争议仲裁委员会和人民法院普遍适用原劳动部《意见》的规定(不适用广东省劳动规章的规定)，裁决不支持劳动合同期满的员工
要求用人单位支付经济补偿金的请求的做法，无论依情依理依法，都值得商榷。
笔者在劳动争议案件过程中还注意到，在深圳市，各级劳动争议仲裁委员会和人民法院在计算经济补偿金时，普遍不支持劳动者要求将加班加点工资计作工资的请求。根据原劳动部《意见》第53条和国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时
间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。我们认为，计算经济补偿金的工资应当包括加班加点工资。
七、有关工资支付的法律、法规、规章
在此，主要谈下用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准、克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资时，如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定和相关法律规定在宝安、龙岗两区的适用问题。这方面的法律、法规、规章主要有：《劳动法》、《企业最低工资规定》 (原劳动部规章)、 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 (原劳动部规章)、《广东省企业职工劳动权益保障规定》 (省级法规)、《广东省外商投资企业劳动管理规定》 (省政府规章)、《深圳经济特区劳务工条例》(特区法规)、《深圳经济特区最低工资条例》 (特区法规)o而这些法规、规章对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准、克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资时，如何赔偿或补偿劳动者损失的问题，却有不同的规定，在宝安、龙岗两区，究竟应当适用哪个法律规定?
先谈用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定。
原劳动部《企业最低工资规定》第二十七条规定，除补足低于标准部分的工资外，欠付1个月以内的向劳动者支付所欠工资的20％赔偿金；欠付3个月以内的向劳动者支付所欠工资的50％赔偿金；
欠付3个月以上的向劳动者支付所欠工资的100％赔偿金。《广东省企业职工劳动权益保障规定》第十五条、《深圳经济特区劳务工条例》第三十六条、《深圳经济特区最低工资条例》第二十条却规定，应在补足低于标准部分的同时，每日按低于部分总额的1％赔偿或补偿给劳动者。
从上面规定可知，对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的问题，地方性法规与部门规章的规定并不一致。笔者认为，根据《立法法》第八十一条第二款的规定，在深圳特区适用《深圳经济特区劳务工条例》和《深圳经济特区最低工资条例》的规定是没有争议的；但在非经济特区的宝安龙岗两区应当适用哪个法律规定，实在值得商榷。笔者认为，在非经济特区的宝安、龙岗两区应当适用哪个法律规定，还是应当根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定，由国务院决定或由国务院提请人大常委会裁决。
再谈用人单位克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和《深圳经济特区劳务工条例》第三十七条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《广东省企业职工劳动权益保障规定》第十四条、《广东省外商投资企业劳动管理规定》第二十三条却规定，用人单位逾期或者未足额发放劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，从超过规定时间的第六日起，每日按欠发工资的1％赔偿劳动者经济损失。
由上面的规定可知，存在深圳市法规与广东省法规发生冲突、广东省法规与劳动部规章发生冲突的问题，在宝安、龙岗两区，究竟应当适用哪个法律规定?根据《复函》的规定，在宝安、龙岗两区应当适用《广东省企业职工劳动权益保障规定》的规定，但根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定，在宝安、龙岗两区是应当适用《广东省企业职工劳动权益保障规定》的规定，还是应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，还得由国务院决定或由国务院提请人大常委会裁决。据笔者所知，深圳市各级劳动争议仲裁委员会和人民法院，对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的争议案件，普遍适用广东省和深圳市的规定；而对用人单位克扣或者无故拖欠劳
常见的劳动法律法规篇5
《立法法》的出台，使得劳动教养制度面临“有法则存、无法则废”的境地，立法已成了关系劳动教养制度生死存亡的迫在眉睫的问题。人们不禁要问，劳教立法和监狱立法几乎同时着手进行，可《监狱法》出台已逾6年，在司法实践中发挥了相当积极的作用，而劳教立法则始终是“只听楼梯响，不见人下来”。这说明，劳教立法比监狱立法面临的问题更多，难度更大，立法的条件还不成熟。所谓“立法条件不成熟”，既包括实践上的不成熟，也包括认识上的不成熟。我国立法机关对立法的原则是：立法条件成熟，才能制定法律，否则决不能制定法律，因为在“不成熟”条件下制定的法律、不可能对实践产生有效的实际的影响。在关系到劳动教养的诸多“不成熟”中，劳动教养制度在法理、理念和程序等重大问题上存在着重大问题，这些问题不解决，劳动教养无法立法。换句话说，劳动教养立法的难易程度和进展程度在很大程度上取决于这些问题的解决。因此，我认为：法理、理念、程序是劳教立法的必解之结。
常见的劳动法律法规篇6
改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
二、我国涉外劳动关系的法律界定
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一） 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家； （二） 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外； （三） 民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。
三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。 在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者 。
（三）两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法
涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。
因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。 五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：
（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。
至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。
总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。
（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定
在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。
在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。
（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要
我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
六、结语
我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。
参考文献
[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月
常见的劳动法律法规篇7
改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
二、我国涉外劳动关系的法律界定
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一） 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家； （二） 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外； （三） 民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。
三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。 在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者 。
（三）两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法
涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。
因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。 五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：
（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。
至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。
总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。
（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定
在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。
在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。
（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要
我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
六、结语
我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。
参考文献
[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月
常见的劳动法律法规篇8
记者：《条例》的颁布有什么重要意义？
王：首先这是完善我省劳动法制体系建设的一个重要环节。
随着我国劳动法制建设的深入，一大批劳动法律法规纷纷出台，对职工劳动权益的保障体系基本形成，但相对来看，对劳动法律法规执行情况的监督仍显滞后和薄弱。工会劳动法律监督是劳动法律监督的重要组成部分，《条例》的出台，对于加强我省劳动法律监督，推动劳动法律法规的贯彻实施，促进法治云南建设具有着重要的意义。
其次是构建和发展和谐劳动关系、维护职工合法权益的重要手段。
由于各地经济社会发展不平衡，在部分地区、部分企业，劳动法律法规难以有效落实，侵害职工合法权益现象屡有发生，影响了劳动关系的和谐稳定和经济社会的发展。《条例》进一步加强了工会劳动法律监督职能，有利于工会发挥组织体系健全，组织网络遍布各类用人单位，与职工群众联系紧密，信息来源渠道广泛，工作方法灵活多样的优势和特点，及时有效地化解劳动关系纠纷，维护职工合法劳动权益，从而促进劳动关系的和谐有序运行和企业健康发展。
第三是推进群团工作改革，推动工会工作法治化的重要保障。
当前，我国社会群团组织的改革正在深入进行，工会是职工群众自愿结合的工人阶级的群众组织，要进一步增强政治性、先进性、群众性，破除机关化、行政化、贵族化、娱乐化，就要紧紧抓住维护职工合法权益这一工会的基本职责开展工作。《条例》对工会劳动法律监督进行了规范，使工会劳动法律监督走上法治化的轨道，为工会全面加强法律工作、依法维护和保障职工合法权益创造了有利条件。
记者：《条例》起草的指导思想和原则是什么？
王：一是符合当前的形势要求。紧紧围绕十八届四中全会全面推进依法治国，全面落实法律贯彻实施，加强法律监督有关要求，紧紧围绕中央群团工作会议发挥群团组织在维护群众合法权益工作中的作用和要求等主要精神，体现时代特征；二是结合我省实际，体现云南特色，增强《条例（草案）》的实效性和可操作性，体现立法的前瞻性。三是问题导向原则。以推动劳动法律法规全面贯彻落实，解决影响和制约我省工会劳动法律监督工作的体制机制问题为出发点和落脚点，创新思路，创新机制，体现较强针对性。
记者：《条例》的起草遵循了哪些法规文件？
王：主要以《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》为立法依据，参照了《劳动保障监察条例》、《云南省实施〈工会法〉办法》、《云南省企业工会条例》、《中华全国总工会工会劳动法律监督试行办法》等法规文件的相关规定。
记者：《条例》的主要内容和特点是什么？
王：《条例》共有六章三十六条，包括总则，监督职责，监督方式和程序，支持和协作，法律责任和附则六个部分。对工会劳动法律监督的主体、职责、内容、程序、协作和保障等方面作了明确的规定。回答了“监督什么”、 “如何监督”、“如何协作”、“如何落实”等问题。
记者：工会劳动法律监督的对象主要是谁？
王：《条例》第二条把工会劳动法律监督明确为“各级工会依法对用人单位遵守劳动法律、法规，保障职工合法权益情况进行的有组织的群众监督。”通过对工会监督权的明确规定，督促用人单位依法用工，切实推动法律法规的全面贯彻落实。
记者：工会劳动法律监督遵循的原则是什么？
王：《条例》第三条明确监督的原则为依法监督、依靠群众、公正客观、平等协商、密切合作，《条例》各条款的表述无不体现上述五个方面的原则，使工会劳动法律监督既发挥广泛性、群众性优势，又加强规范性，同时促进工会劳动法律监督与有关部门的协作性。
记者：如何处理好维护职工权益与尊重企业发展的关系？
王：为体现平衡和对等，《条例》第五条既明确了用人单位应当接受和配合工会依法实施的劳动法律监督的义务，同时也明确了工会应当支持用人单位开展生产经营和管理活动，教育引导职工遵守用人单位依法制定的规章制度，理性表达诉求的义务。同时《条例》第三条明确了开展监督工作公正客观、平等协商的原则。
记者：监督客体和内容的确定，是监督工作找准目标、正确定位的关键，那监督的内容有哪些？
王：《条例》第七条详细规定了工会劳动法律监督的具体内容，明确了工会对平等就业情况；涉及职工切身利益的规章制度的制定、修改及执行情况；劳动合同订立、履行、变更、解除和终止情况；平等协商和集体合同签订、履行情况；劳动报酬分配、支付和福利待遇落实情况；安全生产、职业危害防护等劳动安全卫生情况；参加社会保险、缴纳社会保险费及缴存住房公积金情况；工作时间和休息休假制度执行情况；女职工、未成年工、残疾职工特殊权益保护情况；职工大会、职工代表大会等民主管理制度建立及职工民主参与、民主管理、民主监督权利落实情况；职工教育培训开展及其经费的提取、使用情况；职工组织和加入工会、参加工会活动的权益落实情况等；用人单位遵守劳动法律、法规，保障职工合法权益的情况进行监督，有利于突出工会维护职工合法权益的职能，明确监督目标。同时，该条针对当前劳务派遣人员权益容易受到侵害的状况作出特别规定，对劳务派遣单位和用工单位遵守劳动法律、法规，保障劳务派遣人员合法权益的情况进行监督。针对当前职工参加和组织工会面临的困难和问题，强调对用人单位是否保障职工入会权和参加工会活动权益情况的监督。总体上以问题为导向，突出工会劳动法律监督的重点，有利于工会监督做到不失职、不越职。
记者：各级工会的监督职责如何划分？
王：各级工会的劳动法律监督职权如何划分，监督组织如何设立、如何履职，是多年来困扰工会劳动法律监督工作的重要问题。为此，《条例》首先在总则规定了不同层级工会的监督职责：县级以上地方总工会负责组织、指导、协调和实施本行政区域内的工会劳动法律监督。产业（行业）工会、区域工会、基层工会负责协调和实施本产业（行业）、区域或者单位的工会劳动法律监督。其次，在第二章明确了工会设立劳动法律监督委员会，由本级工会领导，同时接受上级工会劳动法律监督委员会的业务指导。工会劳动法律监督委员会由若干名委员组成，并可以聘请劳动法律监督员承担具体监督工作，确保开展工作的人员保障，同时，突出工会劳动法律监督灵活多样、及时简便的特点。
科学的设定各层级监督组织职权，是解决当前工会劳动法律监督工作体制问题的重要内容，《条例》第九条、第十条对各层级监督组织的职权做了科学划分和细致的界定，突出了基层工会监督组织收集信息、协商沟通、主动监督、化解矛盾的职能和工作特点，强化了县级以上工会监督组织实施、支持指导、代位履职、沟通协调的职能。在上下级监督机构的沟通机制上，明确了下级工会监督组织向上级工会监督组织报告用人单位违反劳动法律法规、侵害职工合法权益重大情况的提请处理权（第十条第四项之规定），和上级工会的督促权、直接调查权（第九条第一项、第十七条之规定）。
记者：监督的实施具体怎么运作？
王：明确监督形式和程序是保障监督有效实施的核心和重点。在监督的形式方面，《条例》明确了我省工会开展劳动法律监督的主要形式，即接受情况反映、依法调查、参与有关行政部门检查、提出工会劳动法律监督意见和建议（条例第十四条）。使监督方式与地方工会、产业（行业）工会、基层工会的组织体制、监督职责、开展工作的条件能有机衔接，发挥工会组织网络健全优势，体现工会劳动法律监督的多渠道和广泛性。
常见的劳动法律法规篇9
本文从马克思主义关于经济危机的实质是生产过剩这一论断入手，具体分析这次国际金融危机的根源及其对我国劳动关系的影响。WwW.133229.CoM然后，本文以苏、浙、沪两省一市高级人民法院的司法指导意见为例，分析地方司法机关对劳动争议法律适用问题所作出的最新调整措施，指出这些措施具有明显的司法能动主义的特征。在此基础上，本文对司法能动主义在劳动争议处理中的作用进行了分析，指出国际金融危机背景下我国更需要加强劳动法的贯彻实施，而当前的司法能动主义实质上放松了劳动法的实施力度，有可能诱发各地在劳动标准方面的“探底竞赛”。
一、国际金融危机的根源及其对中国劳动关系的影响
自从2008年9月美国雷曼兄弟银行宣告破产以来，这场肇始于美国的金融危机很快就席卷全球，不仅在美国就造成了数十家证券公司和商业银行倒闭，甚至连冰岛、乌克兰、巴基斯坦、阿根廷、希腊这样的主权国家都一度濒临破产。[2]这场危机已经成为自1929~1933年世界经济危机以来最严重的一场经济大衰退。2009年6月1日，美国汽车巨头通用公司宣布进入破产保护程序，标志着这场金融危机的影响已经从金融领域蔓延到实体经济。[3]虽然各国政府都推出了一系列经济刺激计划，但是直到目前，世界经济形势仍然不容乐观，甚至还有经济学家警告各国小心金融危机第二波的到来。
国际金融危机给我国劳动关系造成了严重的冲击。很多企业由于经营困难，出现了减产、停产甚至破产的现象。据中国社科院2009年的一项调查显示，有40%的中小企业已经在此次国际金融危机中倒闭，另外40%的中小企业目前正在生死线上徘徊，只有20%的企业没有受到此次国际金融危机的影响。[4]2009年一季度，全国法院受理的破产案件同比增长了28%。[5]在经济发达的长三角地区，2008年下半年江苏全省法院受理的企业破产案件达178件，比上半年高出25%。从企业类型上看，破产企业多为受能源、原材料价格和市场需求波动影响较大的劳动密集型、资源能耗密集型企业。[6]
为了尽快摆脱经营困境，企业往往会千方百计降低用工成本。按照对职工的影响程度不同，降低用工成本的方法主要包括降薪、放无薪假、调岗、裁员，等等。这些方法损害了劳动者的根本利益，很容易诱发劳动争议，从而使得我国劳动关系越来越紧张。2008年，中国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96. 4万件，是2007年的1. 8倍。[7]同一年，全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28. 6万件，比2007年增长了93. 93%。[8]2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30%。珠三角和长三角地区由于经济开放程度较高，因此比中西部地区受国际金融危机影响更加明显。2009年上半年，广东、江苏、浙江三省法院受理的劳动争议案件数量在2009年第一季度的同比增幅分别达41. 63%、50. 32%和159. 61%。[9]2008年，浙江全省法院受理的劳动争议案件同比增长了127. 21%，而2009年第一季度，浙江省因为企业陷入经营困境而引发的劳动争议案件，同比增长了92. 78%。[10]
劳动争议案件的全面爆发，一方面反映了国际金融危机背景下企业劳动关系日趋紧张，另一方面也给各级劳动争议仲裁机构和法院带来了沉重的办案负担，案多人少的矛盾日益突出，很多地方劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件，开庭日期甚至排到了半年之后。[11]一些企业借口国际金融危机而肆意侵犯劳动者合法权益，而大多数劳动者对企业的不法行为却无可奈何，“维权难”问题日益突出。个别劳动者由于法制观念淡薄，加上法律程序时间过长，干脆就采取了私力救济的方式，酿成了一些血案。[12]这表明在国际金融危机背景下，依法妥善处理劳动争议，对于维护社会稳定至关重要。
二、国际金融危机背景下各地在《劳动合同法》实施过程中的司法能动主义趋势
在国际金融危机对我国的影响日益加深，劳动争议案件出现“井喷”现象的压力下，很多地方司法机关纷纷开始对劳动争议案件的裁判尺度进行调整。2009年年初以来，长三角地区的苏、沪、浙三省市高级人民法院相继公布新的司法指导意见，对《劳动合同法》等法律法规以及最高人民法院原有的司法解释重新加以解释，事实上放松了《劳动合同法》的实施力度，在不同程度上都带有司法能动主义的特征。具体而言，三省市司法指导意见基本上都涉及劳动合同变更、拖欠加班工资、规章制度的效力等问题，下面着重就这三方面的问题进行具体分析：
（一）放宽变更劳动合同的书面形式要求
为了应对国际金融危机，用人单位往往采用调岗、降薪等方式降低用工成本，因此引发了大量的劳动争议。根据《劳动合同法》第35条，调岗、降薪等做法都属于变更劳动合同行为，应当经过协商一致，并采用书面形式，企业不能单方面做出变更合同的决定。但是，为了最大限度满足企业单方面变更劳动合同的需要，三省市法院都扩大了企业单方面变更合同的权利。
江苏省高院在2009年2月的指导意见将变更劳动合同视为用人单位的“用工自主权”，规定用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。[13]该指导意见要求法院审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。换句话说，只要不影响劳动者的“生存权”，用人单位可以自主变更劳动合同。2009年12月的江苏《指导意见》进一步提出，用人单位可以用任何的“文字记载”或者“实际履行行为”来变更合同，劳动者以未采用书面形式变更为由主张无效的不予支持。[14]这不仅不符合《劳动合同法》第35条的规定，甚至也违反了合同法关于合同变更的一般法理。[15]
上海《意见》重新解释了《劳动合同法》第35条所规定的“书面形式”，认为“发给劳动者的工资单、岗位变化通知”等都属于“书面形式”，因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于用人单位依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。按照该《意见》，劳动合同可以因为“自然变化”而变更，对于岗位变更，企业只要采用“岗位变化通知”等形式通知了劳动者，就可以变更合同，不需要双方专门协商。在这方面，上海与江苏实质上采取了同样的观点，即把调岗减薪等行为视为企业的单方权利。[16]
浙江省高院也放宽了“书面形式”的认定标准，浙江《意见》规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。[17]也就是说，只要不存在不利于劳动者的情况，用人单位可以单方面变更劳动合同。比较而言，浙江省高院的解释对劳动者是最有利的，因为该解释虽然允许企业不采用书面形式变更合同，但是原则上该变更应当有利于劳动者。
（二）从严掌握加班工资的裁判标准
加班工资争议多年来都是我国劳动争议的主要类型之一，大多数劳动争议中都有追讨加班工资的请求。虽然加班工资争议表面上并不属于劳动合同争议，但是在实践中，加班工资争议往往与劳动合同的履行、解除或终止有着直接的联系，因此可以视为劳动合同履行争议。由于很多企业多年没有依法向劳动者支付加班工资，近年来企业由于受国际金融危机影响而被迫大规模裁员或者降薪，这引发了劳动者向企业追索加班工资的浪潮。而且，加班工资争议通常具有集体争议的特征，也就是说，即使只有少数职工与企业发生争议，但是他们身后还有很多的职工在观望。一旦少数职工胜诉，可能会诱发大批职工群起起诉，从而导致企业经营陷入困境。江苏和浙江高院在新的指导意见中都顾及企业的经营困难，在加班工资争议的举证责任、保护范围等方面做出了一些有利于企业的调整。
江苏省高院2009年2月出台了《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》，该意见提出对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议，应充分尊重双方的意思自治，如果约定的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的，对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持。
2009年12月的江苏省高院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合出台了《关于审理劳动争议案件的指导意见》，对加班工资的认定标准与证据规则做出了重要调整。首先，该指导意见支持企业主张工资中包含固定的加班费，只要折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，或者计件工资中的劳动定额不存在明显的不合理。[18]其次，该指导意见还允许企业未经审批就实施不定时工作制或者综合计算工时制，法院对此种情形下对劳动者的加班费有自由裁量的权力，可以“酌情计算劳动者加班工资”，并“对工作时间进行合理的折算”。[19]最后，该指导意见支持用人单位提供未经过劳动者签字确认的电子考勤记录作为证据，但是劳动者提供的电子考勤记录如果未经用人单位事先批准则不予支持。[20]该规则在权利义务的配置方面显然是不对等的，用人单位在举证责任方面获得优越于劳动者的地位。这些解释收紧了加班工资的认定标准，过分偏袒用人单位一方，明显地带有司法能动主义的色彩。
2009年4月出台的浙江《意见》主要是规定了加班工资的仲裁时效和举证责任两个问题。对于仲裁时效，该《意见》规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。[21]对于举证责任，该《意见》规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。[22]对于有无支付加班工资的事实，该《意见》规定应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：①折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；②计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。[23]这显然是允许用人单位在合同中把部分工资约定为加班工资，只要符合最低工资标准，且定额不存在明显不合理，用人单位即可利用该规则规避支付加班工资的责任。
上海《意见》没有涉及加班工资裁判尺度，但是法院内部对于加班工资的计算基数、举证责任的分配等问题同样存在着争议。实践中，上海法院主要是通过举证责任分配来实现对工资争议实体权利保护期限的限制，即用人单位有义务对两年内的加班工资负举证责任；超过两年的加班工资争议，则由劳动者对加班事实负举证责任。
（三）降低规章制度的民主程序要求
早在2001年，最高人民法院就已经明确规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”[24]从而确立了规章制度必须要遵守“合法性、民主程序、公示”三个要件的原则。《劳动合同法》第4条在最高院2001年司法解释的基础上，进一步完善了有关民主程序的规定。但是，在实践中企业大多数管理水平低下，民主管理意识不强，因此，很多企业规章制度并不符合上述三个要件。如果严格按照《劳动合同法》和最高院司法解释操作，企业败诉的风险极高。在国际金融危机的背景下，一些省市法院对规章制度问题做出了重新的解释，降低了对民主程序的要求。
江苏《指导意见》规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，如果经过《劳动合同法》第4条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。[25]这意味着，不论是在《劳动合同法》实施前还是实施后，未经过民主程序的规章制度只要不违法，并且已经向职工公示或者告知，法院就可以将其作为判案的依据。
浙江《意见》在规章制度方面同样地放宽了“民主程序”的要求。该《意见》规定，“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第4条第2款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第4条第2款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”[26]
另外，在用人单位规章制度不健全的情况下，浙江《意见》把“劳动纪律”作为对用人单位处罚劳动者的依据，规定劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过15日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。[27]事实上，由于不适应市场经济体制的需要，“劳动纪律”在立法中已经被规章制度所取代。不仅《劳动合同法》从劳动合同必备条款中删除了“劳动纪律”条款，而且国务院也于2008年废止了《企业职工奖惩条例》。因此，浙江《意见》允许企业在没有规章制度的情况下，以“劳动纪律”为由处罚劳动者，显然是没有法律依据的。
上海《意见》同样涉及到在规章制度缺失或者无效的情况下，用人单位如何处罚劳动者的问题。与浙江《意见》不同之处在于，上海《意见》不仅从《劳动法》中找出了“劳动纪律”这一“僵尸条款”，而且还从民法中找出了“诚实信用原则”这杆大旗。该《意见》指出：“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第2款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”这一规定与浙江省《意见》一样，都不符合《劳动合同法》推动企业加强规章制度建设的精神。
从全国来看，长三角地区各级法院的司法能动主义趋势并不是孤立的，珠三角地区、京津地区等其他地区的司法机关也出台了类似的司法指导意见，对劳动争议处理的司法裁判标准作出了重要调整。这些为应对金融危机而出台的司法指导意见带有明显的司法能动主义的特征，但是其能动程度则有所不同。其中那些对加班工资等法律问题所作的解释，如果现行法律法规没有具体规定，不论是实体问题还是程序问题，也不论价值取向如何，都属于积极地适用法律的行为，并不违反宪法关于司法机关权限范围的规定。但是，这些司法指导意见对于“书面形式”、“民主程序”等问题所作出的解释，事实上已经突破了立法的本意，虽然有利于企业摆脱当前国际金融危机所造成的经营困难，但这已经不再是简单的司法行为，而是带有“法官造法”性质的司法能动主义行为。
三、司法能动主义在劳动争议处理中的作用和局限
各地司法机关在劳动争议处理方面出台的司法指导意见，基本上都带有司法能动主义的特征。在最高人民法院没有出台统一司法解释的情况下，当前的司法能动主义实际上是地方化的司法能动主义，这样的司法能动主义将会导致各地司法标准的不统一，最终影响法律的统一性和权威性。更令人担心的是，由于我国现行体制对司法能动主义尚缺乏有效的约束，加上地方司法机关受地方政府影响很大，地方化的司法能动主义还可能导致各地在劳动标准方面的“探底竞赛”（race to the bottom）。从对企业规章制度的民主程序要求可以看出，首先是2008年广东省高院出台的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中放松了对民主程序的要求，紧接着浙江、江苏等省高级人民法院也在2009年出台了类似的意见。可以预见，《劳动合同法》第4条关于民主程序的要求很可能在全国范围内都被虚置一旁。
事实上，司法能动主义在国际上一直是一个有争议的概念。即使在司法能动主义发源地的美国，尽管司法能动主义已经成为主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论却从来就没有平息过。批评者主张法院应当坚持司法克制，认为司法能动主义实际上是把实行终身制的最高法院法官的意志凌驾于民选的国会之上，将会破坏三权分立的宪政体系，最终损害美国的民主制度。美国学者克里斯托弗·沃尔夫更是直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”[28]
我国传统法制中包含着司法能动主义的因素，传统社会的地方官员集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，不仅要开庭审案，而且还负有调查取证、调解、思想教化等职责，几乎是无所不包。建国初期所宣传的“马锡五审判方式”，就带有明显的司法能动主义倾向。但是，中国传统司法方式也带来了权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端。改革开放以来，由于政府和社会对司法腐败的担心，司法能动主义实际上受到了严格的限制。2008年12月，最高人民法院宣布废止了齐玉苓案的批复，这在一定程度上也反映了最高法院对于司法能动主义的谨慎态度。[29]
然而，随着国际金融危机的爆发，司法能动主义又重新获得了最高司法机关的重视。最高人民法院在2009提出了“能动司法”的概念，“主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”[30]虽然在不同的国家，不同的时期，“能动司法”与“司法能动主义”的具体含义可能有一定的差别。但是从本质上来看，二者实际上是相同的概念。[31]长三角地区各级法院在“能动司法”方面相对比较突出，例如江苏三级法院普遍设立宏观经济形势变化司法应对工作领导小组及其办公室，加强调查研究，开展分析研判，共形成调研报告679份，向党政机关和企业提出司法建议1256份，江苏高院还出台了《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》，并就相关审判工作和案件审理出台10余份文件。[32]
最高人民法院提出“能动司法”概念的初衷无疑是正确的，但遗憾的是，最高法院对于在国际金融危机背景下如何实施《劳动合同法》及其他劳动立法，并没有提出具体的司法指导意见，而是把制定具体指导意见的权力下放给了地方司法机关。而地方司法机关由于对国际金融危机的性质以及劳动法在应对经济危机中的积极作用认识不足，在制定司法指导意见时往往偏重于帮助企业缓解经营困难。虽然企业经营困难具有一定的客观性，但总体上仍然属于经营风险的范畴，企业应当通过分散投资、购买保险、冲抵公积金等方式予以消化。如果企业通过降薪、裁员等措施把金融危机所造成的经济损失转嫁给劳动者，这在法理上并不具备充分的正当性。同样，政府或者法院亦不可采用临时政策或者司法裁判的形式，让劳动者分担国际金融危机给企业造成的损失。目前由于地方司法能动主义的蔓延，已经影响到《劳动合同法》的统一贯彻实施，并且造成了新的社会公平问题。
长期来看，国际金融危机的根源是社会大众实际消费能力不足的问题，如果大量劳动者收入降低甚至失业，那么扩大内需就无异于缘木求鱼。根据全国总工会的研究报告，我国居民劳动报酬1983年占gdp的56. 5%，此后连续22年下降，到2005年已经降低到36. 7%。[33]这说明这些年来我国企业利润的大幅增加在很大程度上是以劳动者的低工资为代价的。因此，只有加强包括《劳动合同法》在内的各项劳动立法的贯彻实施，不断提高劳动者的工资水平，才是我国应对国际金融危机的根本对策。
回顾历史，劳动立法不仅不是度过经济危机的障碍，而恰恰是各国应对经济危机的关键措施。如果没有1929~1933年的世界经济危机，美国也就不可能制定1935年国家劳动关系法、1936年的社会保障法和1938年劳动标准法，这些法律对于美国经济走出大萧条起到了至关重要的作用，至今仍然是现代劳动和社会保障立法的典范。2009年，在金融危机的巨大压力下，美国政府宣布将联邦最低工资标准提高到每小时7. 25美元，并且强调超过40小时的加班都应当支付1. 5倍的加班工资。从美国政府的这一举措可以看出，贯彻实施劳动法对于应对金融危机具有十分积极的作用。所以，2008年初开始实施的《劳动合同法》不仅不像有些人所讲的“生不逢时”，而是“未雨绸缪”，在国际金融危机爆发之前就已经帮助我国企业完成了用工体制的调整，从而大大减轻了危机对我国冲击。在当前出口困难的形势下，继续贯彻实施《劳动合同法》等劳动立法，并且积极制定一部惠及全民的《社会保险法》，乃是我国扩大内需，实现国民经济持续稳定发展的关键举措。
尽管有些学者将《劳动合同法》视为企业的一项负担，认为该法增加了企业的用工成本，应当修改或者废止；[34]也尽管《劳动合同法》在一定程度上存在着立法理想主义等问题，并且在一定程度上影响了该法的实施效果，[35]但是，世界上没有任何一部立法是完美的，立法中存在的问题，应当通过立法程序解决。司法机关的权限是“在法律适用的过程中解释和运用规则”，[36]在法律有明文规定的情况下，法院无权做出不同的解释。即使是在国际金融危机的背景下，法院都不应该通过司法能动主义的形式，在解释法律的过程中扭曲立法本意，甚至做出与立法本身截然相反的解释。
注释:
[1]参见关怀：“要求修改《劳动合同法》是对法律的误读”，载北京市劳动和社会保障法学会编：《新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析》，法律出版社2009年版，第194~197页。
[2]see ambrose evans-pritchard，financial crisis：countries at risk of bankruptcy from pakistan to baltics，at the website：http：// telegraph. co. uk/finance/financetopics/financialcrisis/3174217/financial-crisis-countries-at-risk-of-bankruptcy-from-pakistan-to-baltics. html （ last visited on july 12，2009）.
[3]参见“梅新育：通用破产保护是危机向实体经济蔓延‘最惨’标志”，载和讯新闻网2009年6月1日http：//news. hexun. com /2009-06-01/118204214. htm，l登陆时间：2009年7月12日。
[4]参见凤凰卫视：“社科院：40%中小企业在金融危机中倒闭”，载http：//news. ifeng. com /mainland/200906/0618_17_1208771. shtm，l登陆时间：2009年7月12日。
[5]参见“最高人民法院：一季度企业破产案上升28%”，载《京华时报》2009年6月21日。
[6]参见“金融危机致江苏企业破产案骤升”，载《法制日报》2009年2月23日。
[7]参见尹蔚民：“站在新起点，迎接新挑战：推动人力资源和社会保障事业科学发展”，《劳动和社会保障法规政策专刊》2009年第4期。
[8]参见王胜俊：“2008年最高人民法院工作报告”，载中国政府网http：// gov. cn/test/2009-03/17/content_1261386. htm，登陆时间：2009年7月12日。
[9]参见“上半年中国劳动争议案件呈井喷态势”，载财经网http：// caijing. com. cn/2009-07-13/110196787. htm，l登陆时间：2009年7月13日。
[10]参见“应对金融危机，浙江探路‘能动司法’”，载长三角企业网http：// c3.j cn/info/detail/37-15087. htm，l登陆时间：2009年7月12日。
[11]参见“广州劳动仲裁案件数量飙升，排期已到明年9月”，载《信息时报》2008年12月7日。
[12]例如，2009年6月15日发生在广东东莞市的刘汉黄刺杀台商案，便是前述新类型案件的典型，引起了社会的广泛关注。刘汉黄与厂方最大的劳动争议就是，他入职还不到一个月即发生伤残，但企业方以还未上保险为由拒绝赔偿。参见“刘汉黄刺杀台商始末”，《财经》2009年第14期。
[13]参见江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》，2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。
[14]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第14条。
[15]根据我国《合同法》第77条和第78条，合同变更应当经过当事人协商一致。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。而按照江苏《指导意见》的解释，对变更内容约定不明确的仍然可以认定为变更，显然不符合《合同法》。
[16]目前上海法院虽然认为调岗减薪属于企业经营自主权，但是也承认需要协商。例如，在浦东法院召开的金融危机背景下劳动争议疏导与化解研讨会上，上海浦东法院陈雪明副院长就提出，调岗减薪、缩短日工作时间减薪、待岗等，可归属为企业形式经营自主权的范畴，通过采取集体协商机制来解决。纯粹的减薪、减薪休假及无薪休假，应采取以劳动合同双方协商为主，集体协商为补充的原则。参见《人民法院报》2009年5月10日。
[17]参见浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，第42条。
[18]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第23条。
[19]同上，第24条。
[20]同上，第26条。
[21]参见前注[17]，第13条。
[22]同上，第30条。
[23]同上，第31条。
[24]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，法释[2001] 14号，第19条。
[25]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日《关于审理劳动争议案件的指导意见》，第18条。
[26]前注[17]，第31条。
[27]同上，第45条。
[28][美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁？》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[29]有观点认为，2008年齐玉苓案“批复”被废止可能标志着自20世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变，而在未来一个时间段内，“司法克制”（或曰“司法保守”）或将成为中国司法改革的基本背景和方向。参见吕明：“从司法能动到司法克制：略论近年来中国司法改革的方向之变”，《政治与法律》2009年第9期。
[30]张志铭：“中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？”，《中国人民大学学报》2009年第6期。
[31]同上注。
[32]参见“探求能动司法的规律、规则和规范—— ‘人民法院能动司法论坛’综述”，载《人民法院报》2009年5月12日。
[33]参见“数据显示我国劳动者报酬占gdp比例连降22年”，载《新京报》2010年5月12日。
常见的劳动法律法规篇10
1.就业平等权得不到保障,歧视现象严重
众所周知,劳资双方地位上的不平等,使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言,其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的,但一旦建立,劳动者即成为用人单位的成员,双方形成隶属关系,用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此,无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中,劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题,就更是困难重重。
导致就业歧视现象在我国大学生就业市场中泛滥,使大学生就业平等权受到严重侵害的原因有很多。例如,近年来高校扩招而导致大学生就业市场的供大于求、地方政府和部门就业政策的缺失、用人单位的效益至上观念和不理性的用人理念,大学人才培养存在问题等等,但是,从根本上讲,其主要根源是法律规制的不足。
2.用人单位规避劳动合同签订,侵害大学生合法权益
劳动合同的订立是劳动合同制度的核心,事关劳动合同者权益保护。因此,《劳动法》第16条、19条规定,“建立劳动关系应当订立劳动合同”,“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动,为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任,规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同,在争议处理时,劳动者合法权益得不到有效保护。此外,有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订,规避自身责任。事实上,就业协议与劳动合同性质截然不同,就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺,并不涉及劳动合同的具体条款,其效力始于签订之日,终于学生到工作岗位报到之时。显然,就业协议不能取代劳动合同,劳动合同才是真正就业的法律体现。否则,大学生的合法权益就容易受到侵害。
3.大学生实习期间工伤难于认定
在大学生实习期间,一旦出现工伤,如何进行事后救济,以及如何通过法律手段对大学生合法利益进行有效的保护已成为专家学者们关注的热点。大学生在实习期间受到人身意外伤害,应该得到法律的保护。然而,我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有专门的规定。在劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中,规定在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系。实习生与实习单位之间,严格意义上不存在劳动关系,因此不能适用《劳动法》,不能通过工伤赔偿获得救济。实习生也不具有工伤保险赔偿的主体资格,不能适用《工伤保险条例》。
二、大学生就业权利法律保障及完善
1.完善《就业促进法》,保障平等就业权
《中华人们共和国就业促进法》的实施,应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业,无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而,由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法,故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如,未对就业歧视进行明确的界定,对就业歧视的列举,虽然之后加了“等”字,但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视,尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外,行政执法不足,《就业促进法》出台之后,该法虽然规定建立促进就业工作协调机制,但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责,也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构,更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后,虽然规定了受歧视者可向法院提起诉讼,但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。
2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定
法律,尤其是《劳动合同法》,为防止企业滥用,对企业在试用期内单方解除劳动权的行为,对其单方解除权的行使,作了种种限制性的规定:(1)限制了试用期的约定次数,即同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期,不得重复约定。(2)规定了试用期的劳动报酬,即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外,由于试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,用人单位应该为劳动者购买相应的社会保险。(3)规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。(4)《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。
3.修订《工伤保险条例》,保障大学生实习期间安全
实习生与企业之间应该是一种劳务关系,应适用民事法律,按一般民事侵权来处理。但鉴于目前毕业生实习的情况增多,要更加有效的保护大学生利益,我国应该修订《工伤保险条例》,把实习大学生在实习期间发生的事故纳入工伤保险体制。这样,既维护了学生的权益,也为学校和实习单位分担了风险。从某种意义上讲,也有利于消除企业的顾虑,调动他们接受实习学生的积极性,为深入进行的高等教育改革创造宽松的社会环境,为人才培养提供更好的法律保护。
在大学生就业过程中,会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用,不仅仅体现为事后的救济,更多的是要事前预防。因此,我们呼吁相关部门尽快完善法律条款,尽可能为大学生就业创造宽松的环境;同时,高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度,督促大学生学习和掌握相关法律知识,以减少法律纠纷的发生,及对大学生利益的损害,更加有效地保护大学生的合法利益。
常见的劳动法律法规篇11
1.就业平等权得不到保障，歧视现象严重
众所周知，劳资双方地位上的不平等，使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言，其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此，无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中，劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题，就更是困难重重。
导致就业歧视现象在我国大学生就业市场中泛滥，使大学生就业平等权受到严重侵害的原因有很多。例如，近年来高校扩招而导致大学生就业市场的供大于求、地方政府和部门就业政策的缺失、用人单位的效益至上观念和不理性的用人理念，大学人才培养存在问题等等，但是，从根本上讲，其主要根源是法律规制的不足。
2.用人单位规避劳动合同签订，侵害大学生合法权益
劳动合同的订立是劳动合同制度的核心，事关劳动合同者权益保护。因此，《劳动法》第16条、19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动，为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任，规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同，在争议处理时，劳动者合法权益得不到有效保护。此外，有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订，规避自身责任。事实上，就业协议与劳动合同性质截然不同，就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺，并不涉及劳动合同的具体条款，其效力始于签订之日，终于学生到工作岗位报到之时。显然，就业协议不能取代劳动合同，劳动合同才是真正就业的法律体现。否则，大学生的合法权益就容易受到侵害。
3.大学生实习期间工伤难于认定
在大学生实习期间，一旦出现工伤，如何进行事后救济，以及如何通过法律手段对大学生合法利益进行有效的保护已成为专家学者们关注的热点。大学生在实习期间受到人身意外伤害，应该得到法律的保护。然而，我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有专门的规定。在劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中，规定在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。实习生与实习单位之间，严格意义上不存在劳动关系，因此不能适用《劳动法》，不能通过工伤赔偿获得救济。实习生也不具有工伤保险赔偿的主体资格，不能适用《工伤保险条例》。
二、大学生就业权利法律保障及完善
1.完善《就业促进法》，保障平等就业权
《中华人们共和国就业促进法》的实施，应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业，无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而，由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法，故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如，未对就业歧视进行明确的界定，对就业歧视的列举，虽然之后加了“等”字，但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视，尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外，行政执法不足，《就业促进法》出台之后，该法虽然规定建立促进就业工作协调机制，但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责，也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构，更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后，虽然规定了受歧视者可向法院提讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。
2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定
法律，尤其是《劳动合同法》，为防止企业滥用，对企业在试用期内单方解除劳动权的行为，对其单方解除权的行使，作了种种限制性的规定:(1)限制了试用期的约定次数，即同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期，不得重复约定。(2)规定了试用期的劳动报酬，即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外，由于试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位应该为劳动者购买相应的社会保险。(3)规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。(4)《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。
3.修订《工伤保险条例》，保障大学生实习期间安全
实习生与企业之间应该是一种劳务关系，应适用民事法律，按一般民事侵权来处理。但鉴于目前毕业生实习的情况增多，要更加有效的保护大学生利益，我国应该修订《工伤保险条例》，把实学生在实习期间发生的事故纳入工伤保险体制。这样，既维护了学生的权益，也为学校和实习单位分担了风险。从某种意义上讲，也有利于消除企业的顾虑，调动他们接受实习学生的积极性，为深入进行的高等教育改革创造宽松的社会环境，为人才培养提供更好的法律保护。
在大学生就业过程中，会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用，不仅仅体现为事后的救济，更多的是要事前预防。因此，我们呼吁相关部门尽快完善法律条款，尽可能为大学生就业创造宽松的环境；同时，高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度，督促大学生学习和掌握相关法律知识，以减少法律纠纷的发生，及对大学生利益的损害，更加有效地保护大学生的合法利益。
常见的劳动法律法规篇12
1.就业平等权得不到保障，歧视现象严重
众所周知，劳资双方地位上的不平等，使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言，其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此，无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中，劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题，就更是困难重重。
导致就业歧视现象在我国大学生就业市场中泛滥，使大学生就业平等权受到严重侵害的原因有很多。例如，近年来高校扩招而导致大学生就业市场的供大于求、地方政府和部门就业政策的缺失、用人单位的效益至上观念和不理性的用人理念，大学人才培养存在问题等等，但是，从根本上讲，其主要根源是法律规制的不足。
2.用人单位规避劳动合同签订，侵害大学生合法权益
劳动合同的订立是劳动合同制度的核心，事关劳动合同者权益保护。因此，《劳动法》第16条、19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动，为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任，规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同，在争议处理时，劳动者合法权益得不到有效保护。此外，有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订，规避自身责任。事实上，就业协议与劳动合同性质截然不同，就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺，并不涉及劳动合同的具体条款，其效力始于签订之日，终于学生到工作岗位报到之时。显然，就业协议不能取代劳动合同，劳动合同才是真正就业的法律体现。否则，大学生的合法权益就容易受到侵害。
3.大学生实习期间工伤难于认定
在大学生实习期间，一旦出现工伤，如何进行事后救济，以及如何通过法律手段对大学生合法利益进行有效的保护已成为专家学者们关注的热点。大学生在实习期间受到人身意外伤害，应该得到法律的保护。然而，我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有专门的规定。在劳动部印发的《关于贯彻执行若干问题的意见》中，规定在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。实习生与实习单位之间，严格意义上不存在劳动关系，因此不能适用《劳动法》，不能通过工伤赔偿获得救济。实习生也不具有工伤保险赔偿的主体资格，不能适用《工伤保险条例》。
二、大学生就业权利法律保障及完善
1.完善《就业促进法》，保障平等就业权
《中华人们共和国就业促进法》的实施，应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业，无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而，由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法，故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如，未对就业歧视进行明确的界定，对就业歧视的列举，虽然之后加了“等”字，但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视，尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外，行政执法不足，《就业促进法》出台之后，该法虽然规定建立促进就业工作协调机制，但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责，也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构，更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后，虽然规定了受歧视者可向法院提起诉讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。
2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定
法律，尤其是《劳动合同法》，为防止企业滥用，对企业在试用期内单方解除劳动权的行为，对其单方解除权的行使，作了种种限制性的规定:(1)限制了试用期的约定次数，即同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期，不得重复约定。(2)规定了试用期的劳动报酬，即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外，由于试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位应该为劳动者购买相应的社会保险。(3)规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。(4)《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。
3.修订《工伤保险条例》，保障大学生实习期间安全
实习生与企业之间应该是一种劳务关系，应适用民事法律，按一般民事侵权来处理。但鉴于目前毕业生实习的情况增多，要更加有效的保护大学生利益，我国应该修订《工伤保险条例》，把实习大学生在实习期间发生的事故纳入工伤保险体制。这样，既维护了学生的权益，也为学校和实习单位分担了风险。从某种意义上讲，也有利于消除企业的顾虑，调动他们接受实习学生的积极性，为深入进行的高等教育改革创造宽松的社会环境，为人才培养提供更好的法律保护。
在大学生就业过程中，会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用，不仅仅体现为事后的救济，更多的是要事前预防。因此，我们呼吁相关部门尽快完善法律条款，尽可能为大学生就业创造宽松的环境;同时，高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度，督促大学生学习和掌握相关法律知识，以减少法律纠纷的发生，及对大学生利益的损害，更加有效地保护大学生的合法利益。
常见的劳动法律法规篇13
外包是古典的用工形式，是发包单位与承包单位签订具有民事合同性质的外包合同，将自己的一部分业务发包给承包单位，由承包单位雇用的劳动者完成该业务。实践中,除了使用外包的概念以外，还广泛使用业务外包、产线外包、MSO（销售外包）、劳务承揽、全风险外包、人力资源外包、人力资源服务外包等概念。由于其本质属性相同，故本文以“外包”统括之。在劳动关系的发展中，无论派遣还是外包，对于用工单位（发包单位）来说使用这些与自己不具有劳动关系的劳动者，可以及时应对经营环境的变化，在必要的时间、对必要数量的必要人员进行调配，以实现弹性化的生产经营。正因为如此，不论在发达国家还是发展中国家，派遣和外包都作为灵活用工的方式得到迅速发展。派遣与外包最大的区别在于用工企业（发包单位）与劳动者是否存在指挥命令关系，在派遣的情况下,用工单位对劳务过程进行管理监督，而在外包的情况下，是以成果为标的并自行承担风险。在前者的情况下，劳动者受到有关派遣方面的法律保护规定;在外包的情况下，由于发包单位与劳动者没有使用从属关系，发包单位对劳动者没有劳动法上的保护责任，双方发生争议时由民事法律加以调整。显然，劳动法对劳动者实行的倾斜保护与民事法律对民事主体的平等保护相比，更有利于劳动者一方。所以,确认是具有劳动关系的派遣，还是民事关系的外包，对劳动者来说涉及到法律的适用和对自身的保护程度，因此是十分重要的问题。然而，现实中派遣与外包的关系十分复杂，形态又十分相似，所以明确加以区分是十分困难的事情。因为发包单位（用工企业）有时或多或少存在对劳动者进行指挥命令的情况，这是由其工作性质本身造成的，还是由于雇主隐瞒这种关系而有意规避法律责任？为了解决这些问题，就需要明确派遣与外包的区分基准，这也成为各国劳动法学界重要的研究课题之一。
二、我国派遣的规制与外包的发展
在我国，以前法律上没有对派遣进行规定，所以派遣劳动者的法律性质难以确认，劳动法律的适用和保护也变得困难。我国《劳动合同法》第57条至第67条对派遣进行了规定，从立法目的来说，是为了使派遣劳动者得到劳动法律保护，但规定中并没有明确派遣的概念，使合法派遣与非法派遣在实践中不加区分的现象普遍存在，与外包的区分也变得模糊。同时，“派遣单位必须与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同”的规定（第58条第2款），极大限制了该用工机制的功能发挥，为以后派遣向外包的转移埋下了伏笔。而“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”的规定（第66条），即模糊又刚性，因为这样的规定陷入了一个悖论，即如果对“三性”不加界定，等于模棱两可，实践中无法认定和操作，而一旦清晰界定，则不能回避“临时性”与前面规定的“订立两年以上的固定期限劳动合同”之矛盾。此外，还产生了如何确认“非临时性的替代性”以及“非辅的替代性”的问题。《劳动合同法》实施后，派遣并没有如立法者预测的那样有所减少，反而迅速增加。于是，2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》对派遣进一步强化规制。在“订立两年以上的固定期限劳动合同”的规定未被修改的前提下，对“三性”加以界定，并不分行业、企业性质，不分地域经济差别，不分用人单位现有人员构成和未来企业发展和人才规划，规定用人单位使用派遣不得超过本单位职工总数的10%。这样的规定并没有解决违法派遣的问题，也没有解决充分发挥该用工形式的功能问题。对于这些规制，企业如果完全遵守，则大大降低了用工灵活性，影响企业在市场上的竞争力;企业如果规避或变通，则必然导致向外包的用工形式的转变。同时，造成了守法企业与违法企业在市场竞争中的不平等，发生“劣币驱除良币”效应。因此可以说，对派遣的不恰当规制在客观上促使了企业将派遣转为外包。
三、派遣与外包的区分基准
派遣的特征是用人单位与劳动者建立劳动关系，在该劳动关系下，接受用工单位的管理，并为该用工单位提供劳动，与用工单位建立劳动关系的劳动者不包含在内。外包的特征是约定当事人一方（承包单位）完成某工作，相对方（发包单位）就其工作结果支付报酬，而发生效力，由此，如果完成了工作，则外包合同关系结束。另外，双方当事人之间如果没有劳动关系，则也没有使用从属关系，这一点是外包与派遣的完全不同之处。这种使用从属关系具体来说，主要体现在发包单位是否具有管理权，也就是说，“管理权”是派遣与外包的最为重要的区分基准（或称为判断要件）。“管理权”是指用人单位与劳动者建立劳动关系并直接加以利用而行使的指挥命令权。该管理权的范围和界限如何，目前国内还没有深入研究。日本在这方面的一些规定值得借鉴，他们将这种指挥命令权具体分为劳动实施上的指挥命令，劳动时间上的指挥命令，劳动秩序上的指挥命令。其中，劳务管理上的指挥命令，包括对工作的分配、顺序、缓急的调整等劳动施行方法的指挥命令，以及相关的技术指导、劳动态度的检查、计件的查定等；劳动时间上的指挥命令，包括出勤时间、休息休假、加班加点的指示和管理；劳动秩序上的指挥命令是指劳动规章制度的制定、指示和管理，以及保密义务的履行，劳动者配置的决定、变更等劳动秩序的维持、确保和人事管理上的指挥命令性。此外，日本针对存在问题较多的建筑承包零工问题，厚生劳动省1996年提出了具体基准。承包零工是指“作为提供劳务的等价，根据提供劳务的实际业绩，按比例支付报酬，从事这种建筑业劳务提供方式者”。具体判断包括中心要素与补充要素,中心要素采取了日本使用从属性的基准，即劳动者是否在用工企业（发包单位）指挥监督下劳动，报酬与所提供的劳务是否对价;补充要素是指雇主是否具有经营者的性质，劳动者对雇主的专属程度如何。对这些要素持有肯定回答的则为派遣，持否定回答的则为外包。既有肯定回答又有否定回答的要以中心要素为主进行综合判断（见表）。但是，对于有些外包来说，存在发包单位因对生产安全、服务标准、产品质量控制等的客观需要，部分介入到外包服务或产品生产过程，从而不可避免地形成对外包劳动者一定程度上的管理和控制。此种情况下如何认定区分派遣与外包，成为十分困难的问题。笔者认为，根据个案不同，可以考察该管理权的行使，是否超过了该用工形态在工作性质上所允许的界限范围。没有超过范围，则可以认定为外包；超过范围，则可能是派遣。属于工作性质决定的此种认定标准不明确时，一方面有可能造成真正有外包需求的企业因担心法律风险而不敢采用该用工形式，影响资源利用率和劳动效率的提高；另一方面可能使一些企业以外包之名行派遣之实，“真派遣、假外包”由此而生。两者的结果都将会对处于弱势的劳动者造成伤害，前者使企业的竞争力下降，影响就业岗位的创出；后者则侵害了劳动者的合法权益，劳动者保护的程度更为减弱，甚至不能作为劳动关系的一方主体受劳动法保护，而被迫由民事法调整，违背了劳动者保护的立法初衷。关于管理权的基准的研究和运用，上海人社局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》明确提出，发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。在外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。这是在地方性文件中对外包中的管理权界限加以明确的尝试。当然，这种管理权的界定，仍然需要在理论和实践中进一步细化。
四、与外包相类似的模糊情形的判断
一般来说，如果是《民法》上的外包，承包单位从发包单位独立出来，实行自主劳动，发包单位和劳动者之间不发生使用从属关系。可是，现实中的一些外包，属于民事上的外包与劳动者派遣之间的交错领域，发包单位和承包劳动者之间经常存在一定的雇佣关系甚至劳动关系。实践中，派遣劳动、民事关系与外包的界限有时十分模糊，常常存在难以判断的情形。这不仅关系到当事人之间的合同问题，其从本质上来说更是与劳动法规的关系问题。以下几种常见的情形有必要加以明晰。
1.名为外包实为派遣。形式上看是外包合同，但实际上外包公司对自己雇佣的劳动者不进行指挥监督，而是由发包单位（用工单位）行使指挥监督权，雇佣和使用实质上分离。另外，如果是外包，支付的报酬与完成的结果相对应，而现实中，外包劳动者的报酬通常是基于劳动者人数和劳动时间来计算，实际支付额也大多基于一定时间内该业务使用的人数和时间的实数来支付，这种劳动关系的形态实际上是派遣（见图①）。
2.名为外包实为人事。如果是人事，其劳动关系是由劳动者与用人单位签订的，劳动者在用人单位的从属下被使用，此时用人单位与劳动者既存在劳动关系，又存在使用从属关系，派遣关系上的用人单位与用工单位在此合二为一。人事公司只是行使有关劳动者的人事考核、档案管理、职称评定、社保缴纳等被的人事工作，这些工作是根据与用人单位民事合同来履行的。而如果用人单位规避雇主责任，将劳动关系转移为公司与劳动者的关系，将劳动者的劳动合同转移为与公司的所谓外包合同，则形式上是外包，实质上的人事（见图②）。
3.名为外包实为正规用工。将劳动者以外包名义在用工单位与正规劳动者混岗作业，从事同样的劳动，接受用工单位同样的指挥命令，这样就使外包所具有的独立性的特征不复存在，比如，汽车制造流水线上发包单位的从业员和外包劳动者混同作业就属于这种情况。(见图③)。
4.名为外包实为转包。承包单位业务的分包、转包是受到法律规制的，但通过派遣的方式进行，即将承包（外包）的业务通过派遣合同（非转包合同）加以实施，由此规避法律制约。这种情形，其实是第一种类型的变形（见图④）。上述四种类型，不论其合同形式如何，都应从实质的履行情况考察其合同性质。就我国现状而言，上述第一种形式最为普遍，因此需要今后对派遣与外包的区分基准加以进一步深入分析和明确。
五、对我国相关法律政策的完善建议
在我国，如何解决派遣转为外包的问题，如何在劳动力市场即发挥灵活用工的市场机制，又使劳动者得到切实的法律保护，在弹性与安全之间做好法律平衡与政策调整，这是摆在我们面前的重要课题。要规范和发展劳务派遣，缓解企业将派遣转为外包的驱动意愿。当前，劳务派遣市场良莠不分，许多违法派遣与合法派遣混为一谈，在我们有关派遣人数为6千万人的调查统计数据中②，是否都为合法派遣笔者是严重存疑的。比如现实中大量存在的“派遣”，只是在签订劳动合同时，用人单位以用工单位的身份出现，拿出所谓用人单位——某派遣公司的合同文本，而劳动者与派遣公司之间相互一无所知，对劳动者的招聘、录用和使用过程与派遣公司毫无关系，派遣公司只是为名为“用工单位”实为“用人单位”提供用来签订劳动合同的一个所谓主体。显然，这种“派遣”不是法律定义的“派遣”，这种行为是不被法律所允许的，该用工单位应该视为用人单位，该派遣用工应为正式用工。
1.在规制违法派遣的基础上，要根据企业自身劳动者的报酬通常是基于劳动者人数和劳动时间来计算，实际支付额也大多基于一定时间内该业务使用的人数和时间的实数来支付，这种劳动关系的形态实际上是派遣（见图①）。
2.名为外包实为人事。如果是人事，其劳动关系是由劳动者与用人单位签订的，劳动者在用人单位的从属下被使用，此时用人单位与劳动者既存在劳动关系，又存在使用从属关系，派遣关系上的用人单位与用工单位在此合二为一。人事公司只是行使有关劳动者的人事考核、档案管理、职称评定、社保缴纳等被的人事工作，这些工作是根据与用人单位民事合同来履行的。而如果用人单位规避雇主责任，将劳动关系转移为公司与劳动者的关系，将劳动者的劳动合同转移为与公司的所谓外包合同，则形式上是外包，实质上的人事（见图②）。
