法制史论文篇1

教学方法的多元

法制史论文篇2

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年宪法，首部成文宪法

3） 英国法院系统的最高法院是上议院

4） 美国的司法审查权：联邦最高法院

法制史论文篇3

3）1958年宪法是法国现行宪法

4）参事院是法国最高行政法院

5）1900德国民法典（民商合一）

6）历史法学派萨维尼的三阶段论：1，习惯法阶段2，学术法阶段3，法典编纂阶段

7）法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8）潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

法制史论文篇4

1， 根据法律的调整对象：公法和私法

2， 根据法律的表现形式：成文法和不成文法

3， 根据适用范围：自然法、市民法和万民法

4， 根据立法方式不同：市民法和长官法

5， 按照法律内容：人法、物法和诉讼法

3） 十二铜表法：

1， 诸法合体，私法为主，程序法优于实体法

2， 罗马国家第一部成文法

4） 国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段

5） 罗马私法的基本内容：

1， 自然人：人格由自由权、市民权和家长权；25岁有完全行为能力；已有初步的法人制度；实行一夫一妻家长制

法制史论文篇5

2）罗马法的分类：

1，根据法律的调整对象：公法和私法

2，根据法律的表现形式：成文法和不成文法

3，根据适用范围：自然法、市民法和万民法

4，根据立法方式不同：市民法和长官法

5，按照法律内容：人法、物法和诉讼法

3）十二铜表法：

1，诸法合体，私法为主，程序法优于实体法

2，罗马国家第一部成文法

4）国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段

5）罗马私法的基本内容：

法制史论文篇6

【论文关键词】外国证据 历史沿革 法定证据制度 论文论文摘要：法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 一、法定证据制度的概念 法定证据制度又称为形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。 法定证据制度理论认输，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的，因此，可以用法律预先规定证据的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律的规定运用证据，就能够准确地查明案情和正确地截断案件，这样做有利于防止法官主观擅断。在这种证据制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案中各种证据的真实程序和它们的证明力大小，他们惟一的职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械地计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。 二、法定证据制度产生的历史条件 欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16世纪至18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》以及1957年的《俄罗斯帝国法规全书》等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。 法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能满足统治阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专制及中央集权的需要。 三、法定证据制度的特点 1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。这就是法定证据制度一个最主要的特点。根据当时的法典和证据理论，各种证据被划分为完善的和不完善的，或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据，不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分，不足以认定案情的证据。 2、法律对于证据证明力和判断证据规定的规定，主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容。关于证人证言的证明力的规定，法定证据制度认为，两个典型的证人证言，应当看做是完全和完善的证据。所谓典型证人是指两人之间彼此无关，具有完全的信用和良好的品质，两人对案件事实所作的陈述一致。一个可靠证人的证言，算做半个证据。当几个可靠证人的证言相互矛盾时，则按多数证人证言来判断案情。同时，当时几乎所有的法典都认为被告人的自白是所有证据中最有价值和最完善的证据，而不管被告人自白的具体内容如何。关于书证证明力的规定，也体现了法定证据制度的形式主义特征。比如，书证只有公文书、原本等才具有较大的证明力。 3、刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式。刑讯逼供是纠问式诉讼和法定证据制度 的重要特征。由于被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性的作用，所以，在司法实践中侦查人员和法官就会千方百计、不择手段地获取被告人的自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国刑事诉讼普遍采用的方法。对于讯问被告人的内容、步骤、方式等，当时的许多法典都作了明确的规定。 4、封建等级特权盛行。在法定证据制度下，封建等级特权极为盛行。在有关证人证言的证明力的规定中，这个特点表现得尤其突出。 5、法律对证据证明力气判断证据规定的规定是审查判断证据绝对性的依据。法定证据制度对证据的证明力有绝对性的规定，法官在判断证据证明力时，没有任何主观能动性，只能机械地按照法律规定对证据证明力进行计算，或者将几个不完善的证据相加成一个完善的证据。这种做法的荒谬性在于用定量分析的数学方法解决属于定性分析领域的审查判断证据问题，显然是强烈的形而上学的思维方式的体现。 四、法定证据制度的斟酌规则 法定证据制度认为，每一种证据证明力的大小，在所有的案件中都是相同的。因此，可以不考虑各个具体案件本身和各个证据材料的特点，而只根据证据的形式，按照证据材料的外部特征，预先在法律上规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官只须机械地依照法律规定认定案情，处理案件。在当时欧洲各封建专制国家的诉讼法典中，对于司法实践中经常运用的几种主要证据，都具体规定了它们的证明力以及审查判断的规则。 1、被告人的自白。对于被告人的自白，不管是被告人自己主动供认的，还是刑讯逼供的，几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据，是“证据之王”，而从不考虑被告人口供是否符合案件客观实际。由于将被告人的口供视为法定证据制度的基础，因此对于如何运用这种证据，法律作了许多具体的形式上的要求和规定。 2、证人证言。关于证人证言的证明力，法律作了形式主义的规定，主要是：两个典型证人的证言可以看做是完全可靠的证据；一个可靠证人的证言，只能算半个完全的证据。 3、书证。法律对书证的证明力的大小也作了具体的规定，如认为书证的副本没有原本的证明力大，公文书的证明力大于私人写作的文书的证明力等。 法定证据制度不仅规定了各种证据的证明力，而且还具体规定某类案件如何运用证据定案。在规定证据和证据的证明力的同时，也规定了法官在审查判断证据问题上的职责。法律限制法官分析研究证据的证明力，也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性，只要求法官机械地按照法律的规定，识别各种证据的证明力，计算证据证明力的大小或证据数量的多少，而不允许法官按照自己的见解审查判断证据。可见在审查判断证据的过程中，法官毫无主观能动性。 五、对法定证据制度的评价 法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。在封建社会初期，各地封建主政权处于割据和闭关自守的状态，它们都有自己的司法机关和诉讼程序，在全国范围内没有统一的司法组织和诉讼制度。为了结束这种状况，加强中央集权统治，封建主阶级在建立封建集权制国家的同时，也逐步统一了全国的司法组织和诉讼制度，法定证据制度作为诉讼制度的重要组成部分，适应当时社会的历史发展，将审查判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予法律，即用法律明确规定各种证据的证明力和运用规则，从而结束了各种封建主政权运用证据的混乱状态。 与具有深厚宗教色彩的神明裁判和司法决斗相比，法定证据制度虽然本身并不科学，但它毕竟更多地体现了人类的理性与智慧，是人类社会进步的结果。这种进步性主要体现在：法定证据制度要求法官必须按照法律对证据证明力、判断证据规则的预先规定来审理案件，有利于消除在运用证据中的混乱状态，从而有力地限制了法官的司法专横。而且，法定证据制度对神示证据制度的否定，是人类对客观世界认识能力发展的结果，是人们运用证据的经验在法律上的反映。法定证据制度的有些规定，如关于书证的原本、副本证明力的规定，在一定程度上反映了书证的某些特征和运用书证的经验。这与神示证据制度相比，在运用证据上摆脱了宗教迷信，使之服从法律，也是一大进步。 虽然从客观上讲，法定证据制度具有一定的进步意义，但法定证据制度是建立在形而上学的理论基础之上的。它把证据材料的外部特征视为内在的普遍性的规律，并且脱离案件的具体情况，忽视法官在审查判断证据中的主观能动性，以法律的形式详细、具体规定了法官必须遵守的运用证据的规则，从而束缚了法官的手脚，使他们 难以从客观实际出发，揭露和查明案件事实真相。在法定证据制度的具体内容中，虽然也包含有一些有价值的实践经验，具有一定的合理性，然而法定证据制度却把这些具体的经验，无条件地奉为一般性准则，运用于一切案件，这就使得真理在形而上学的思维方式中转化为谬论了。 

法制史论文篇7

从中国几千年的历史发展中可以看出，我国历史上各代统治阶级在取得统治地位后，都会想方设法运用法律手段，保障其国家机器的正常运转，镇压被统治阶级的反抗，打击刑事犯罪，实现对被统治阶级的统治，以保证统治阶级的利益。它同时也为后人留下了极为丰富的可供后人借鉴的历史资料和文化传统。

教师在讲授中国法制史细节时，应该要有意识地去搜寻其中的文化细节，挖掘其传统文化的内涵，引导学生了解博大精深的中国传统文化，这必然会转化为学生积累传统文化的快捷通道。众所周知，中国法制史各章各节的细节，均是中国古代近代现代法律制度的浓缩和精华，均蕴含了深厚的法律文化，假如教师能匠心独运地教学，学生能用心地学习，中国法制史的教学便可拓展出精彩而深厚的文化内涵，并转化成学生的法律文化积淀，使学生感知中国传统文化知识。

二、通过中国法制史发展线索与发展规律的教学，使学生感受中国传统文化魅力

从中国法制史课程的特点来说，要想使学生深深地被感染，教师对中国法制史发展线索内容精心的备课和精彩的讲授就变得特别重要。关于中国法制史的发展线索，我们可以从以下两个方面把握。

第一，我们可以以立法指导思想、法律形式、立法概况、行政立法、刑法制度、民法制度、婚姻家庭制度、经济立法、司法制度为线索。其中，教师最应该讲清楚的是，每个线索是怎样在各个朝代之间产生、发展、演变和承前启后的。这又要求教师必须运用教学技巧，对枯燥的理论进行有目的的加工，使之成为学生喜闻乐见的、包含着许多故事和趣闻的内容。例如，我们在讲立法指导思想时，夏商周三代是怎样承前启后的呢？夏商两代都是神权法思想，都是“受命于天”“恭行天命”，而西周是“以德配天”。这个理论既枯燥乏味，其逻辑性也不强，学生对这个理论的学习往往很消极，故教师在这个问题上一定得花费一番心思，在教学技巧上下功夫。必须将“受命于天”“恭行天命”“以德配天”与民间传说故事“帝祖合一”“天命玄鸟，降而生商”“帝祖分离”等紧密地结合在一起，以深入浅出、生动有趣的语言在轻松的课堂气氛中进行讲授，使枯燥的思想变成有趣的理论，使之受学生欢迎，易被学生吸收。

第二，也可以以一脉相承的各朝的法典及其法律制度为线索。中国古代是重刑轻民的，所以其法典主要是刑法典。中国古代的法典沿革清晰、一脉相承，从夏至清的各朝主要有禹刑、汤刑、九刑、吕刑、法经、秦律、汉律、魏律、北魏律、晋律、北周律、北齐律、大业律、开皇律、唐律、宋刑统、明律、清律，它们分别反映了不同的法律制度。中国古代自始至终都以“五刑”指称刑罚体系。从原始社会末期到夏商西周三代，其刑罚体系是以肉刑为中心的“五刑”体系，秦朝时的肉刑更加残酷，西汉时开始进行刑罚改革，废除肉刑，向徒刑、流刑过渡，三国两晋南北朝时有了一定的进步，到隋唐时期形成以徒流为中心的“五刑”体系，这一直持续到清末。

教师以各朝的法典及其法律制度为线索进行讲述是非常枯燥乏味的，因为它们是以晦涩难懂的文言文表述的，但通过教师的细心梳理，精心加工，用心讲授，尤其是教师在讲述时，巧妙地把通俗易懂、脍炙人口的法律典故始终贯穿其中，讲解其源头出处和演变过程，使学生了解各典故的来龙去脉，加深学生对各朝法典及其法律制度的理解，这样也会使这部分内容的讲授妙趣横生，易被接受。一般来说，法律典故言简意赅，通俗易懂，使用频率高，蕴含的传统文化内容丰富。有些法律典故，历史性、趣味性都很强，如既往不咎、三令五申、死有余辜、一网打尽、明正典刑、先斩后奏等。有些法律典故，包括法律术语典故、司法典故、判例典故和刑罚典故，虽无中学知识基础，专业性很强、晦涩难懂、不易掌握，但却是法制史中的难点内容，是教师必须详细讲解的，这是法制史专业知识的基础。如獬豸、绳之以法、三尺法、治国三典、击鼓升堂、何武断剑、海瑞验尸、枭首、凌迟等。有些法治人物典故，人物形象刻画形象逼真、惟妙惟肖、栩栩如生。在这些人物形 象身上，秉承中华民族优秀的传统文化。让学生对这些法治人物有个完整的把握，用历史的眼光去理解这些典故，这将有利于学生视野的拓展和文化的积累。如叔向论罪、子产立法救世、汉文帝废肉刑、汉武帝不以亲党诬法等。教师如果将这些法律典故融进课堂里，就将死理论讲活了，将枯燥的东西讲成了学生感兴趣的知识，学生也就不会再对中国法制史消极抵抗，而是积极地主动地接受了。

法律典故既是我国法律的历史，又是形成现代法律文化的重要基础。当然，在这里，文言文就成了传统文化的主要载体。可以看出，通过教师对中国法制史发展线索的精彩的讲授，使学生领会中国法制史的发展演变规律，发现这门课程的魅力和兴趣，使这门课从一门枯燥无味的纯理论课变成了妙趣横生的受学生欢迎的趣味课，从而使学生感染中国传统文化的魅力，中国古代优秀传统文化就会随之扎根于学生心中。

三、通过中国法制史中法律传统的教学，使学生感悟中国传统文化精髓

贯穿于中国法制史始终的中国法律传统是一个以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而成熟的法律传统和法律体制。[1]关于我国究竟有哪些法律传统，学术界见仁见智，但基本看法一致，最有代表性是张晋藩的观点，他认为，中国的法律传统主要有以人为本、明德慎罚、恭行天理、执法原情等传统。[2]众所周知，中国古代一直是以儒家思想为主要价值判断准绳。相应地，中国古代社会在法律方面创造了自己一脉相承、特色鲜明的传统文化。但是，中国传统法律文化毕竟是在小农社会条件下形成的，必然存在一些先天性的缺陷，因此，在中国法制史教学中，对于传统文化的传承，教师应该果敢地进行取舍和选择，真正使学生在中国法制史的学习中，去感悟、汲取、秉承和弘扬中国传统文化的精髓。

（一）大一统与爱国主义传统

大一统指的就是中国古代王朝统治全国。如儒家创始人孔子认为帝王就应该拥有一统天下的权威，“礼乐征伐自天子出”（《论语》）。后来又有了“修身、齐家、治国、平天下”（《礼记·大学》）的观念。爱国主义一直为古代中国人民所倡导、褒奖和推崇，主要体现在“天下兴亡、匹夫有责”“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”等政治伦理思想中。在中国法制史教学中，汲取中国传统文化的精髓，用传统文化去充实和丰富法制史教学内容是大学法制史教师的一个不可或缺的重要任务。

（二）“引礼入法，礼法结合”传统

这个传统的发展演变，从西周到隋唐，法律儒家化最后定型，为宋元明清各代所继承和发扬。它体现了中国古代对于道德教化的高度重视，这是中国传统文化的精髓和重要表现。

在中国古代，做人、处事和治国都不能离开礼。礼与德关系紧密，礼是外在规范，德是内在义理，二者相辅相成，互为表里。儒家思想创始人孔子认为礼与法是两种不同的治国手段，调整着不同的社会关系，二者既有统一性，都以权利和义务为调整内容，又相互联系、相互渗透、互为补充、密不可分。汉儒又将此理论上升为治国之策，把儒家的亲属制度和法家的专制制度巧妙地结合在一起，标志着中国古代正统法律思想的形成，它通过“春秋决狱”渗透到司法领域，后又通过“以礼入律”渗透到立法领域，到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的唐代，此传统达到顶峰。

（三）“恭行天理，执法原情”传统

天理国法相通，法顺人情无害。天理又体现为国法，天理、国法、人情三者协调一致，作用互补。这是中国传统文化思想的主要内容，都强调天道秩序对人类社会秩序的示范作用，表现了人们对“天命”的敬畏。这种倾听天命、敬畏自然，体现了中国古代法制对人与自然和谐相处的重视。

（四）“以人为本，明德慎刑”传统

它体现了治国理念上的民本要求。我国古代的民本思想起源于西周，西周统治者提出了“敬德保民”的民本思想，刑法适中，尽量做到不乱罚无罪，不乱杀无辜。儒家继承发展了民本思想，孔子明确提出了“节用而爱人，使民以时”，孟子更提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”，形成了“以民为本”的仁政思想体系。秦汉以后各朝各代都宣称以“重民爱民”为其重要的一个基本政治原则。当然，这对于处理现实社会问题、缓和和解决社会矛盾、凝聚人心、维护社会秩序起到了比较积极的作用。

（五）家族本位与伦理法治传统

在中国古代，宗法与政治达到了高度结合，导致了家国一体、亲贵合一、家法与国法共存的局面。这个传统比较全面地体现了中国的忠孝文化，它注重亲情，注重家族伦理。因为家庭是一个一脉相承的各个个体相加的整体，子女生命是既其父母生命的延续，也是个人生命的延续，所以就有了“骨肉之亲”“手足之情”之说。在古代传统法律制度中，就自然而然地就有了家族伦理的印记，这也是中国法律传统中一个最为鲜明的特征之一。

（六）“纵向比较，因时定制”传统

中国历代法典尽管内容上大同小异，但袭旧又有所创新，是在总结过去、立足现实、着眼未来的基础上，经过纵向比较而制定的，所立之法不但有轻重取向不同，并且更加贴近生活。从本质上说，它所倡导的就是“创新”，包括法制变革和其他社会变革。中国法制史中的管仲改革、吴起变法、商鞅变法、李悝变法、北魏孝文帝改革、周世宗改革、庆历新政、王安石变法、张居正改革和“刑罚世轻世重”的思想，都不同程度地从不同方面反映了中华民族重视创新、锐意改革、与时俱进、解放思想的思想追求，这是我国传统文化的重要精髓，这同我们今天的时代精神也是非常吻合的。

（七）“无讼是求，调处息争”传统

它反映了以儒家思想为核心的传统法律文化所极力倡导的知足常乐、克已忍让、天下无讼与和谐稳定，可以说，这在相当程度上冲淡了以义务观念为主的中国古代人们的权利意识，不利于人们法律素质和法制观念的养成，但从劝导人们必须重视内心修养，在遇到与 人冲突时尽量克制自己的欲望，尽量避免纠纷，息事宁人，如已有纠纷，要尽快了结，从而保持内心平静，防止不良情绪。“无讼”“息讼” 与“和谐”又是我国传统法律文化的基本价值取向，这在古代不但是各级官吏良好政绩的主要表现，也深深地影响了广大群众，这更是中华传统法律文化的厚重积淀。

四、通过中国法制史曲折发展演变过程的教学，使学生感触中国传统文化脉搏

中国法制如同人类历史一样，其产生、发展、演变是呈螺旋式上升，在曲折中前进的。先秦时期是中国法制的起源阶段，其中，夏商西周的奴隶制时期，以习惯法为主。这是奴隶制社会法制的形成、发展、成熟与完备时期。到了春秋，奴隶制法制衰败、解体了，习惯法逐渐向成文法转变。战国、秦朝是封建法制的形成期，汉朝是封建法制的确立期，开始引礼入法。三国两晋南北朝是封建法制的过渡演变时期，具有承前启后的时代特征，礼法进一步结合，优秀法典层出，律学十分发达。随唐是封建社会的鼎盛时期，中国古代法制也达到最高水平，传统法制成熟定型，中华法系最终形成。自唐之后，中国社会又进入大分裂的局面，宋、元、明、清是中国法制的演化阶段，封建法制已经走到了它的尽头。从清末到新中国成立是中国法制的转型时期，这是从封建法向近现代西方法转变的发轫期，最有代表性的是清末修律。从清末改官制，建咨议局、资政院，颁《钦定宪法大纲》《重大信条十九条》，到修律馆、修民律刑律，从中华民国制定《临时约法》到近代新司法制度的实施，从北京政府的制宪到南京政府六法体系的完成，都以失败而告终。南京临时政府、北洋政府、广州、武汉及南京国民政府在政治风云突变、兵戈频仍的环境中，在清末与北洋政府立法、各种法律草案的基础上，仍然能初步构建起中国近代法律体系，虽然此间也有过诸如袁世凯借“尊孔”“复古”，倒行逆施，但中国法制的前进步伐是不会停止不前的。[3]

大学教师在中国法制史教学中，在对中国传统文化深刻理解的基础上，应积极努力地探寻中国传统文化之精华，使学生真正体会中国传统文化的魅力，从而促使他们积极地主动地掌握中国传统文化的内涵，感触、认清和把握中国传统文化的脉搏。

法制史论文篇8

检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。

首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。

70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是“主观标准”立案时检察机关通过对立案材料的审查，“主观”上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念;二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后? 摹俺钒浮蔽侍猓岢隽恕疤岣吡钢柿浚押昧腹亍钡目诤牛欢ㄒ啡嫌蟹缸锸率荡嬖诓拍芰浮6跃俦ā⒓炀俸妥允椎牟牧纤从车奈侍饨辛盖暗牡鞑槌醪椋槊饔蟹缸锸率岛蟛拍苎芯苛浮?BR> 其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。

刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的“对×××进行立案侦查”，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。

初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》。该文件第六条三项规定“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查”。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。

1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。

初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案;本可以侦破的案件侦破不了;本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。

二、初查制度的违法性

只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。

这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：

第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查(且通过初查已可以查明犯罪事实)，整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施“依照法律进行的进行“专门调查工作和有关的强制性措施”[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。

第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案→侦破→预审→侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在发案前自首的)都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实(证据)标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”[注5]，即应当立案侦破;②对“经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审”[注6];③侦查终结时“应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分”[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓“主观标准”;预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审“对收集、调取的证据材料予以核实”[注8]，笔者称其谓“准客观标准”;侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓“客观标准”。达到“客观标准”是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到“客观标准”，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。

从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。

法制史论文篇9

摘 要: 最早产生于英国的司法救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的，对于穷人、弱者的诉讼救助，始终是该制度的核心内容。因我国地区之间经济发展不平衡，收入存在差异，一部分公民因经济困难支付不起必要的法律费用、难以平等地实现自己的合法权益，要实现“公民在法律面前一律平等”的原则，这就需要国家和社会对这部分公民提供必要的司法救助。构建完善的司法救助制度，能够从程序上实现当事人诉讼权利的平等，从而保障其实体权利最终实现的可能性，体现和谐社会的内在要求。 关键词: 司法救助；公平；弱势群体 司法是法治社会中的一个极富实践性的环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它作为维护社会公平和正义的最后一道防线，不仅仅要使社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理，而且还要在协调和处理这些利益关系的方式上公平正义。 “法律面前人人平等”已经不仅仅是一句口号了，它被宪法、法律、法规所固定，成为了金科玉律。它要求司法机关在适用法律时，对一切公民，都要平等对待。对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何，都既不能给予特殊的优待，也不能给予任何歧视。然而，法律的规定仅仅是使大家在法律面前站在了同一个起跑线上，可跑得快慢、早晚不是凭自身就能够决定的。这是因为诉讼本身，除了是一个最公平的解决方式外，还是一个最为昂贵的成本的解决方式，最复杂的解决方式。这就如阿瑟•奥肯所指出的那样：“法律面前人人平等被誉为我们权利中最高的精华。而这项权利的付诸实现，即便从最低限度说，获得法律咨询和辩护的花费对穷人也是高昂的。” 现代社会发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，为了实现这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需。 一、国外司法救助制度的历史进程 包含司法救助内容的法律援助起源于英国。早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，据此，提起诉讼的当事人可以免费得到法律顾问和人的帮助。1495年，英格兰承认穷人享有免付诉讼费的权利， 高等法院和上诉法院依据《最高法院章程》对不能支付民事诉讼费用的人给予法律援助。1903年，英格兰又对所诉刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。 经过近五百年的发展，1948年，英国制定了《法律援助法》，是世界上法律援助最为完善的法律之一。民事诉讼费救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国家分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会应给予经济上的帮助，使诉讼成为可能。由于消费者、环保主义者、穷人和受歧视者是传统上有可能通过诉讼来维护自身权利的群体，因此，上世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要是针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。1998年法国对法律救济概念进行了扩展，使公民享有以下权利：（1）对其权利和义务的知情以及了解帮助其实现其权利的机构；（2）在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；（3）获得法律咨询；（4）在制定和缔结法律文件时获得帮助。除上述制度外，还有最初产生于19世纪的法国的“诉讼保险”制度以及《法国民法典》第2044条规定了协商解决纠纷机制。经过多年的发展，欧美国家民事救助制度形成了完备的制度体系，对救助对象、范围、主体等作出了具体规定。 司法救助制度的历史发展与进程表明了它源于公民平等的诉讼权，是对平等的制度化阐释，是一国民主法治化进程的重要标志，也 是衡量一国现代文明程度与社会和谐的重要标准之一。公平是人类社会永恒的价值理念和基本的行为准则，司法救助制度正是公平理念不断发展的必然结果。 二、我国司法救助制度的现状剖析 我国的司法救助制度，有其不断发展的过程，从制度层面而言，1989年《人民法院诉讼收费办法》（以下简称收费办法）首次对诉讼费用的缓、减、免作了规定，但该规定非常简略，仅仅宣称“如果当事人缴纳诉讼费用确有困难，可向人民法院申请，缓交、减交、免交。”但没有涉及到适用的条件，对象及具体程序的问题。1991年的《民事诉讼法》仅仅重申了《收费办法》的规定。1999年6月19日最高人民法院通过的《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》（以下简称《补充规定》）正式提出了“司法救助”概念，但没有进行具体阐述。2000年最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《救助规定》），对司法救助的概念、对象以及审判程序等内容作了规定。针对近年来经济确有困难群体出现的新的变化，最高人民法院于2005年4月5日修订了《救助规定》，通过了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《新规定》），相比《新规定》比《救助规定》进步主要表现在：（1）重新阐述了司法救助的概念；（2）进一步扩大了司法救助的范围，加大了司法救助的力度；（3）完善和简化了司法救助的审判程序；（4）相对明确了提供经济困难标准的部门。 2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行救助基金制度。这个意见的颁布实施，标志着我国执行救助制度的基本确立。 从目前的司法实践来看，现行的司法救助制度主要是指：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”这里的司法救助的概念定义比较狭隘，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来，尤其是没有将给予生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助予以明确规定。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。” 三、我国司法救助制度存在的问题 现阶段，我们的这个社会相对来说还是一个比较和谐的社会，但是仍然存在着许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。现行司法救助制度的不足和缺陷逐步也显现出来。 （一）司法救助的性质不清 一般人认为，司法救助制度是人民法院对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度的保障。其实这种理解是狭隘的。司法救助的性质不仅仅如此，司法救助制度的设立是为了维护社会弱势群体的合法权益及保障司法公正。因此，它属于社会救助的性质，应该是社会保障制度的一部分。然而目前人们对此的认识并不如此，从而在立法及其实际操作上产生了较大的误差。 （二）司法救助的定位不准 目前一般都将司法救助与法律援助相区别，认为司法救助是审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或者免交诉讼费用的救济措施。而法律援助是指在我国法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人，给予减、免收费，提供法律帮助的法律制度。其实，这种区分割裂了两者之间本是紧密的关系，不但不利于司法救助制度和法律援助制度的发展和完善，而且也不利于社会保障机制的构建。司法救助与法律援助应该是相容关系，司法救助应当被包含在法律援助制度范围内。 （三）司法救助的立法滞后 衡量一个国家司法救助制度是否健全，其中一个重要的标志是看其司法救助法制体系是否完备。我国司法救助制度本身就不健全，没有形成体系，更不要说作为保障的司法救助法律体系了。而许多司法救济制度比较发达的国家，都有健全的司法救助法律体系作保障。 （四）司法救助的规定 不成体系 对于司法救助的规定一般散见在法律、法规中，成为一鳞半爪。在为民、便民、利民的思想指导下，各部门又相继出台了一些规定、意见。如最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，最高人民法院、司法部的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》，司法部、民政部、财政部、劳动和社会保障部、国土资源部、建设部、卫生部、国家工商行政管理总局、国家档案局联合出台《关于贯彻落实《法律援助条例》切实解决困难群众打官司难问题的意见》等等，这些规定相互之间缺乏衔接，不能成为体系。 （五）司法救助的实践操作不具体规范 不论是法律援助，还是最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，在实际操作上都带有很大的随意性，这种随意性表现在衡量标准、监督机制等等方面。这使司法救济缺乏透明度，让人敬而远之，反而不易实现设置它的目的，造成了司法救助的范围随意地被扩大或者缩小。 （六）司法救助的方式较为混乱 目前在司法实践中除了诉讼费用的缓、减、免及法律援助外，部分法院还开辟了执行救助的渠道，对于因为执行不能而确有生活困难的当事人进行执行救助，预付执行标的款。还有的法院在执行中，运用并案执行，以节省司法救助的案件在执行中实际发生的费用来达到司法救助的目的。这些措施，有的还需要进一步的完善，如前者。 有的只能说是便民措施，如后者，而不宜列入司法救助的行列。 四、司法救助制度的构建与完善 （一）立法层面 应对司法救助的相关法律规定进行完善。法院作为救助法规制定者和实施者的作法违背法院的中立地位，不利于司法救助的长远发展，建议制定《司法救助法》以及相应的地方性法规，对司法救助的条件、范围、形式、程序、经费等作出具体规定，与刑事诉讼法、民事诉讼法等法律体系相衔接，明确司法救助的职责主体。1、以司法机关为救助职责主体，由当地人民法院、人民检察院确认和发放救助金；2、政法委牵头，由法院、检察院、公安局、司法局、财政局等成立专项工作办公室，作为救助辅助主体，实施司法救助；3、由法院确认是否进行司法救助，政府或其职能部门（如民政局）发放救助金；4、人民法院为唯一的司法救助机关，同时协调好和有关部门的工作职能与分工，构建多元化纠纷解决机制。 （二）实践层面 1、适当扩大司法救助对象的范围 将不属于低收入群体，但诉讼中出现经济困难的当事人和确有经济困难的单位列入救助范围，可适用缓收或适当减收诉讼费。若其胜诉，赢得利益超过受诉法院对其减收的那部分诉讼费，可要求其足额补缴。 2、扩大司法救助的方式 救助方式的多少与实现的可能性决定着司法救助实现的广度与深度。由于司法救助是由人民法院对弱者进行的一种保护，从法院的“中间裁判者”的法律地位和诉讼的“公正、平等”的精神实质分析，法院不可能对弱者保护得面面俱到。如果这样，弱者一方由于法院这个国家权力机关的支持，倒可能变成强者，双方当事人的地位会重新失衡。因此，在设计司法救助的方式时应把握好一个度，使本来地位失衡的当事人地位实质上接衡，不能“矫枉过正”。一是要注意为进入诉讼的弱势群体指定承担法律援助义务的律师担任辩护人或诉讼人。二是要注意为进入诉讼的弱势群体及时建议公安机关调查取证。这主要是针对受害人为弱势群体的刑事自诉案件而言。当前，一些刑事自诉案件的受害人由于调查取证能力弱而使得案件无法立案，自己的合法权利得不到保护。本来就处于生存和发展弱势的人群，自己的合法权利受到侵害时再得不到及时的救助，无异于雪上加霜。对此，人民法院有必要建议公安机关调查取证。 3、拓宽司法救助的途径 具体从以下几方面着手：一是立案救助。立案是司法救助工作的第一道关口，在审判实践中应改革立案方式，采取各种便民、济民措施，既要履行好人民法院的审判职责，又要有助于维护弱势群体的合法权益。对因文化程度低或身体有残障等原因写不了诉状而要求立案的，积极推行口头立案方式。同时，要加强立案阶段的释明工作，当事人在起诉时，立案法官要在审查起诉状后，作好如下释明，即诉讼请求是否适当的释明，权利义务的释明，诉讼举证的释明以及诉讼风险的释明等。 二是案件审理救助。创新现有的审判体制，为弱势群体及时、低成本地维权创造条件，应尽力做到在保证司法公正的前提 下，为弱势群体在诉讼中提供更多的便利，以帮助其充分实现合法权益，降低诉讼成本。三是案件执行救助。在执行阶段，涉及弱势群体的，则应做到既要维护法制权威，又要维护社会的稳定，充分实现“弱势群体生存权保护原则”。要特别注意以下几个方面：（1）对同一被执行主体有多个申请执行人中的弱势群体优先兑付执行款、物；（2）对被执行人确属下岗、失业人员，无力履行生效裁判的，应优先中止或终结执行；（3）对涉及赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等内容的法律文书，人民法院应依职权由审判庭直接送执行机构执行，以维护弱势群体的合法权益和会公益。 4、救助资金纳入国家财政预算，建立司法救助基金 经费保障是司法救助工作正常开展的最根本条件之一，没有可靠的经费保障，司法救助工作往往就无从谈起。在一些司法救助制度较为健全的国家，司法救助经费都依法被纳入国家财政预算，设立专项的司法救助基金由国家财政予以支付。同时建议尽快纳入社会救助体系的司法救助基金，该体系应由党委牵头、政府出资、法院承办。首先救助基金应独立核算。以各级财政解决为主，接受各界捐赠为辅，单独设立帐目核算。救助基金只针对当事人，原则上“救急不救困”，实行一次性救助。在救助功能上与一般的社会救助和社会保障区别开，即只是临时承担救助功能，在法院发放救助金后，执行到位的款项会优先补入司法救助基金。其次是明确救助范围和标准。建议将司法救助基金与执行救助基金相结合，将未获赔偿的刑事附带民事受害人、被执行人无力履行且生活困难的申请执行人、无力支付各种诉讼、鉴定费用的当事人，都列为基金救济对象。救助金额以基本达到救急为标准，不以当事人实际损失为标准。再次是申领程序必须严格。严格执行当事人申请、法院初核、财政主管部门复核、法院执行的步骤进行，基金使用达到公开、透明、高效。 5、实行联动的司法救助机制 鉴于困难当事人在现行司法救助制度中无法在诉讼中获得必要法律服务，建议将司法救助制度和法律援助制度有效衔接，扩大司法救助制度内容，改善弱势群体进入诉讼后的不利地位，提高司法救助的工作效能。同时，人民法院应积极争取党委、人大、政府等部门的积极支持，联合司法、民政、基层政府、人民调解组织等构建多元化纠纷解决机制，将弱势群体案件纳入多元化纠纷解决机制，从源头上消除弱势群体“诉讼难”问题。 6、增设司法救助的监督制度 规范司法救助工作的职责分工，将司法救助纳入流程管理体系，明确立案、审判和执行各个环节的法官在司法救助工作的职责，各司其职，分工负责，同时要充分发挥法院内部纪检监察部门的作用，由法院纪检监察室每月对司法救助情况进行监督检查。对符合司法救助条件而未给予，或者不符合条件而错误给予救助的，都要及时纠正，并给予相关责任人以相应的纪律处分。此外，对缓交期限届满，当事人未交纳诉讼费用的，如果案件在审判阶段，则有审判庭法官催缴，拒不交纳移送执行部门强制执行。如果案件已在执行阶段，则由执行部门法官催缴，拒不交纳的，强制执行或从已执行到的财物中扣除。 7、明确出具经济困难证明的部门 由于人口流动的日益频繁，信用意识的淡漠、税收征管体系的缺陷导致对具体个人或企业的收入情况并没有完全的掌握，导致相关部门难免出具与实际完全符合的困难证明，这些客观原因的消除可能需要较长的时间。针对该问题，目前可规定公民经济困难证明的出具由民政部门或劳动保障部门。企业经济困难证明的出具由税务部门，但故意或重大过失出具与实际情况不符的困难证明的，要依法承担法律责任。 和谐社会首先是法治社会，法治社会的核心内容是正义、公平。由于公民所处的社会环境不同、所受教育程度不同、尤其是所拥有的社会财富的不同，造成了在实际生活中获得法律保护机会的不均等，从而致使实际享有权利上的差异。消除这种事实上的差异，实现对公民权利的平等保护，使各个方面的利益关系得到有效的协调，进而推动社会稳定、有序的发展，就要进一步完善司法救助制度，这不仅仅是提高司法文明的需要，更是整个和谐社会建设的基础条件。 学出版社，1996. 徐来.最高法司法救助新规:扩大司法救助范围，简化审批程序[N].法制日报，2005年4月7日. 最高人民法院.关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定. 2000年7月12日. 马勇霞.开展法律援助，共建和谐社会[EB/OL].人民网，2005年7月20日. 闵建生.和谐社会背景下执行救助制度的建立[J].法律适用，2007.5. Abstract: The first appeared in the United Kingdom and European markets， with the aid of judicial economy arising from the emergence of the welfare state， for the poor， the weak action relief is always the core of the system. Because of uneven economic development between regions， income differences， some citizens can not afford the necessary financial difficulties due to legal costs， it is difficult to achieve their legitimate equal rights， to achieve "equality of citizens before the law" principle， which to this part of the national and civil society to provide the necessary relief. Construction of sound judicial relief system， to the parties from the program to achieve equality of rights of action to safeguard the rights of the ultimate realization of their physical potential， reflecting the inherent requirements of a harmonious society. Key words: judicial assistance; fair; vulnerable groups

法制史论文篇10

我国实施的司法制度是具有中国特色的人民司法制度。新中国法制建设的奠基人董必武对人民司法制度进行了精辟的论述，“人民司法的基本精神是要把马恩列斯的观点和毛泽东思想贯彻到司法工作中去。人民司法基本观点之一是群众观点，与群众联系，为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当利益。要看我们的审判工作是不是便利于老百姓，是不是有利于巩固人民民主专政，是不是对建设社会主义起保障和促进作用”。由此可见，人民司法的宗旨是为了保护人民的合法权益、为广大人民服务，采取的方法是最便利人民，衡量的标准是有利于人民的最高利益、巩固人民民主专政和建设社会主义。人民司法制度是在我国司法制度的历史发展过程中出现的，适应基本国情并积极吸收人类法治文明优秀成果的基础上建立起来的。它顺应了人类社会发展规律和社会主义社会建设规律，其产生是历史发展的必然结果。 一 辩证唯物主义认为，“人们认识事物，尤其重要的，成为我们认识事物基础的东西，则是必须注意它的特殊性，就是说注意它和其他运动形式的质的区别，只有注意了这一点，才有可能认识事物”。矛盾的特殊性是世界上诸种事物存在千差万别的内在原因。同时，每一种矛盾在发展的不同阶段又呈现出明显的阶段性特征。矛盾的特殊性不但在自然界中存在，在社会现象和思想现象中也是同样存在的。法律属于社会科学，当然要接受辩证唯物主义哲学的指导。根据辩证唯物主义哲学原理，每一个国家的法律都应该具有自己的特殊性，都应该与其他国家法律制度有明显的区别。国家司法制度也是如此。因此，没有一成不变的司法模式。 无独有偶，19世纪历史法学流派的先锋人物萨维尼提出，“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是该民族文化的自然体现，不能从外部进行强加。在任何地方，法律都是内部力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的。”他反对将那种特定民族所特有的个性当作一般共性的思维方法，坚决主张要努力寻求本民族特有的法律制度。因为不同的社会生活条件和社会结构形式构建了不同的法律文化体系。不同国家的社会结构形式不同，社会关系的结合方式就不同。不同国家社会成员不同的结合方式往往会形成不同的调整方式和秩序体系。 其实，只要我们翻开世界各国的法律书籍就会发现，萨维尼的法律民族性观点，在任何一个国家都有所体现和证明，并深刻寓于具体的法律规定之中。例如，英国和美国尽管阶级基础和经济基础基本相同，但司法制度却有非常大的差异：美国经常采用辩诉交易，而英国则严厉禁止；美国有联邦最高法院，英国的司法终审权却掌握在作为立法机关的上议院等。 深谙西方法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·M·弗里德曼曾说过，“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。因此，在不同的国家和地区，司法制度的发展因历史起点、过程、条件以及主体选择各不相同，其制度的选择也必然带有自己的个性。世界上没有完全相同的司法制度，在法律上不可能存在放之四海皆准的唯一标准和原则。中国特殊性的显性表现俯拾即是。历史发展进程是从半殖民地半封建社会直接进入社会主义社会的；现在实施的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济体制；以儒家为代表的传统文化造就了历史文化的辉煌，中庸之道对现实社会产生了深远的影响；在法律文化上，历来将“和谐”作为中华文化的核心价值，强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”，提出了“明德慎罚”、“引礼入法”、“明刑弼教”、“礼乐政刑、综合为治”等法律思想。同时，人们普遍注重家庭观念和集体权利，传统习惯和思想在人民的意识中根深蒂固。中国当前最大的国情是：大国、人口多、底子薄、多民族、发展中国家、各地政治经济文化发展不平衡。根据哲学原理和萨维尼的理论，所有的这些都势必会对中国司法制度的形成产生直接或间接的影响并使其具有自己的特质。列宁说过，“马克思主义的最本质的东西，马克思主义的活的灵魂，就在于具体地分 析具体的情况”。中国应该实行什么样的司法制度，归根结底应该由中国的国情、性质、历史传统、民族特质等决定。中国司法制度只有立足于基本国情、民族传统和发展阶段，才能真正发挥作用。 二 人民司法制度成为中国特色社会主义制度的重要组成部分，其建立与发展是由中国的经济基础与特定国情等决定的。 首先，从政治上讲，人民民主专政的国家性质决定了我国必然实行人民司法制度。国家是法律的创制主体，法律反映国家统治阶级的意志，为国家和在国家中占有统治地位的阶级服务。作为法律的重要内容之一的司法制度也必然由政治制度决定，对政治制度发挥确认、保障和促进的作用。在民主社会中，大多数国家都是由代表统治阶级利益的政党掌握和管理国家权力，通过制定政策等方式行使国家权力的。法律与执政党作出的政治决策在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面具有高度的一致性。因此，司法制度与政治和执政党紧密相连。例如，美国国务院国际信息局编著的《美国法律概况》写明，“从美国法官的构成来看，大多数被提名法官职位的人选都有某些政治活动的背景。这主要是因为，在某种程度上法官职位的任命还被看成是政治委任制度的一部分，那些为政党服务的人相比那些没有这些经历的人，更有可能获得一个联邦职位作为酬劳。” “通过世界革命历史可以发现，过去的一切运动都是少数人或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是为了绝大多数人，为绝大多数人谋利益的独立的运动。”我国宪法序言中规定，“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，……逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”宪法第一条规定，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”《中国共产党党章》总则中规定，“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的最高理想和最终目标是实现共产主义。”因此，党既领导人民制定宪法和法律，也领导人民实施宪法和法律，那么中国共产党提出的政治原则、政治方针就应该在司法活动中得到体现，中国司法在政治上就应该接受中国共产党的领导。而且党通过树立正确的司法理念，引导司法机关对法律形式主义进行纠正，对法律本身固有的缺陷进行弥补，达到法律实质正义的目的，这与严格依法办案并不矛盾。 其次，人民司法制度是中国传统法律在当展的必然结果。注重以民为本，是中国自古的文化传统。早在古代时期，我们的祖先就提出了“民惟邦本，本固邦宁”、“天地之间，莫贵于人”，主张“民为贵，君为轻”。而且这些文化传统深刻地体现在一些法律制定的思想上，如西周提出的“敬天、保民”及后来提出的“政之所兴，在顺民心；政之所废，在逆民心”等法律思想。同时，在传统中华法系的自然经济时代，人们的权利意识自然地非常薄弱，视讼争为社会生活中的异常状态，而无讼是一种理想境界，历来将“和谐”作为中华文化的核心价值，强调“和为贵”、“息讼”、“少讼”，尽管有法家化的立法(标志是发达的封建法典)，司法却是儒家化的。于是，当争议事实上发生了之后，往往采取两种相反的态度：一个是寄望于民间的解决方式，另一个是期望官府的积极介入。第二个选择则多是在前一个方式失效情况下的一种无奈的选择。因此，当事人的告状首先就是一种消极的行为，而在将争议提交官府解决后，告状和被告的双方也并不是积极地对抗，大家均期望官府能够积极地行使职权，为民做主。由于讼争数量有限，官府也乐于代民做主，因为在官府看来，积极纠问并作最后平息，当然天经地义。这种强调无诉、息诉、重视调解的传统法律文化虽然在现代社会中有了很大的变化，但作为特定民族生活的重要内容，许多方面已经成为民族 习惯中的重要组成部分，不可能在短时间内发生改变或者根本不可能发生根本性的改变。因此，以维护人民根本利益和调解等为重要内容的人民司法制度极好地适应了中国民族生活习惯和心理状态，成为中国传统法律文化发展的必然结果，其中的调解制度还成为被世界各国普遍重视的“东方经验”。 最后，人民司法制度是近代中国司法实践发展的必然结果。清末到新中国成立前，由于民族危机、政治危机等因素的影响，统治阶级都希望变法图强，数次进行了法制改良，形形色色的法律制度在“中体西用”思想的指导下反复在中华大地上演，但最终都没有逃脱失败的命运。“仅仅是为了维护自己的统治地位和利益，没有从根本上维护广大人民群众的根本利益”是其根本原因。与之形成鲜明对比的是，人民司法制度是近现代以来，在中国共产党的领导下，以保护人民的根本利益为出发点而建立的。例如，马锡五审判方式因采取了与过去封建社会旧衙门及国民党政府旧法庭迥然不同并维护人民根本利益的审判方式，而受到群众欢迎。此外，被赞誉为“东方明珠”的调解制度、具有中国特色的死缓制度、犯罪劳动改造制度、人民陪审员和人民监督员制度等也在实践中显示出了极强的适应性。这些制度之所以具有持久的生命力，就是因为与中国的具体情况相结合，体现了人民的利益，带有鲜明的中国特色并符合基本国情。 另外，法是社会矛盾不可调和的产物。因此，从法产生之始，就担负起解决社会矛盾的重任，其最终的结果体现了法律存在的根本作用。按照实践是检验真理的唯一标准的要求，司法制度优劣的判断标准只能是来源于本国的法治实践，来源于这个制度对本国国情的适应性。当代中国正在发生广泛而深刻的变革，各种思想文化相互激荡，各种利益纠纷激烈，社会矛盾纷繁复杂，人民内部矛盾凸显，特别是以民生问题为主的人民内部矛盾比较突出，新情况新问题层出不穷。但是，在这样的社会环境下，我国能够长时间的维护社会稳定，有效的控制犯罪，保障和促进经济持续、稳定、健康、高速的发展，保障了人民群众安居乐业，这说明我国的人民司法制度总体上是合理的、是符合中国国情的。 三 中国特色的社会主义人民司法制度具有自己的特色和适应性，并不意味着人民司法制度的实现形式、运作机制、实现程度和发展速度等方面完美无缺。但中国特色的人民司法制度具有强大生命力和创造性的另外一个原因就是，学习和借鉴了包括西方民主文化精髓在内的一切人类政治文明的优秀成果。我们在借鉴前苏联法律制度的基础上，创立了社会主义法制；对马锡武审判方式进行完善和发展，创造了人民陪审员制度；接受了西方司法中立的理念，规定法官不得单方会见律师，审判中立等。因而，人民司法制度取得了长足的进步。但是，司法制度改革必须坚持中国特色、不能偏离人民司法的正确方向。否则，就违背了法律产生的本意，甚至给国家和社会带来严重的危害。如我们没有认识到法不仅是解决社会问题的手段，而且将矛盾彻底解决才是法产生的应有之意，将依法办案理解为仅仅遵照法律规定处理的过程，就会片面、机械地依据法律裁判案件，引发当事人滥用诉讼权利，加剧了双方当事人的对抗，激化社会矛盾，最终影响社会的和谐和稳定。如我们没有认识到法律作为客体一定要主体服务的关系以及为谁服务属于意识问题，怎样服务属于技术问题，技术问题必然服从于意识问题，在司法过程中就会片面地突出法律价值，导致法律技术性与伦理性的对抗，影响了司法判决的社会认同，出现了案结事不了的结果。所以，在具体的司法制度建设时一定要吸取“南橘北枳”的教训，始终牢记社会主义初级阶段基本国情没有变，坚持从基本国情这个最大的实际出发，来完善我国司法制度。这样，具有中国特色的社会主义人民司法事业就会取得更大的发展

法制史论文篇11

欧洲一些地区还曾经使用过一种鲜为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上，保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。如果其陈述之后《圣经》按照太阳运行方向旋转，就证明他是清白的；如果相反，就证明他有罪。在中世纪欧洲广为流行的另一种司法证明方式是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明方法”，也是最受人尊重的“神明裁判”方法，一般只有贵族和自由民才有资格选用。如果一个自由民卷入一个民事诉讼，或者被指控犯有重罪，那么他可以要求与对方进行决斗。在刑事案件中，这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定，因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中，当事人不必自己决斗，可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下，决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行，而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年，一位被指控的自由民要求与对方决斗，但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠，便决定废除了“司法决斗”。毫无疑问，“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式，但是它有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态；有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。还有一种“神明裁判”方法即使在现代人眼中也具有一定的科学依据，那就是“面包奶酪审”。法庭要求当事人在一定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。如果他没有困难地吞下了，就证明他无罪；如果他吞不下去或者呕吐了，则证明他有罪。这有一定的合理性，因为有罪者在心理压力的作用下会产生唾液分泌减少的现象，于是就感到口干舌燥，难以下咽。此外，在“冷水审”中，被考验者的浮水知识和技能及其头发的长短都会对裁判结果产生一定的影响。然而，这些问题在当时是不受人们重视的，因为“神明裁判”方法并不被视为检验证言真伪的手段，而是被视为邀请神明“告知真理”的方式。诚然，有些“神明裁判”方法就跟抛硬币的效果一样。古代西方国家司法证明方式的基础是当时人们对神的无可争议的信仰和崇拜。当然，这也反映了人们对“告知真理”的青睐。法庭审判无非是为这种“告知”提供一种舞台，因此那时的当事人不是用证据去说服法官或陪审员接受他的主张，而是求助于超自然的力量或神明的“示意”来证明其主张。古代西方国家的法律没有赋予被告人做出“不争辩”答辩或减轻处罚答辩的权利，也没有关于自首和回避的规定，因为“万能的上帝”只能回答是或不是，无须做出多级的裁判。在现代人的眼中，各种“神明裁判”方法都是荒唐的和滑稽的，但是这些早期的司法证明手段实际上比我们现代人所理解的更有效力。在当时的社会条件下，诉讼被视为私人之间的争斗，国家对司法活动的控制主要表现为防止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此，权威性的判决显然比合理性的判决更为重要，而且当时人们对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的信仰和崇拜。二 理性的司法证明方式：由人“发现真理”（一）理性司法证明方式的萌芽随着人类社会的发展和人类认识能力的提高，人们开始把以前拱手送给神的司法裁判权收回到自己的手中。人们不再消极地等待神明来“告知真理”，而要主动去“发现真理”。另外，由于司法审判不再是个人之间纠纷的仲裁，已经成为国家统治者控制民众行为和镇压反社会活动的工具，所以权力阶层的人也开始对那些结果难以预料的非理性的司法证明方式感到不满，要求司法者在审判中享有更大的发言权。于是，理性的司法证明方式就应运而生了。最早在司法证明方式中注入理性因素的法律规定大概是11世纪日尔曼民族的“旧西弗里西亚法律”②。西弗里斯安人住在与荷兰海滨低平原相连接的弗里西亚群岛上。由于他们的生活一直受到海岸水土流失的威胁，所以修筑堤坝就是每一个当地居民的基本义务。诚然，他们的法律中还有很多“告知真理”的规定，如“神誓法”、“司法决斗”和“神明裁判”等。但是，如果居民没有履行修筑堤坝的义务，海水是不会尊重什么“神明裁判”的。于是，那里的人就率先越过“告知真理”去追寻“发现真理”。按照法律规定，如果负责修建堤坝的官员指控某个居民没有履行义务，但是该居民声称自己已经履行了，那么官员就要找出“国王证人”来支持其指控，而被指控的居民也可以在“法律代言人”的帮助下对“国王证人”的证言提出置疑，甚至可以推翻那些已经在“圣物”面前宣誓的证言。这说明法律已经在一定程度上认可了人的裁断能力。

法制史论文篇12

从历史分析可以为不同的哲学立场服务来说，历史分析方法几乎是“中立”的弥漫于整个人文社会科学领域。我们可以在一般意义上把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于这个根据是“民族精神”、“社会习俗”还是“物质生活条件”，并不影响历史分析方法的运用。历史分析方法的这种中立性和普适性，使得法学家确信这一方法尽管十分重要，但并非法学（当然也包括宪法学）所“专有”，在谋求学科独特性的学术努力中，历史分析方法不论是在整个法学领域还是在作为其分支的宪法学领域，都不再是人们关注的重点，在整个法学方法论体系中所占有的比重也日益缩小。如果从方法论的结构层次出发，这一方法一般被归入到法学的一般方法或基本方法中，如果从同一方法序列的不同类型的角度出发，这一方法往往又被归入实证分析方法特别是社会实证分析方法之中。人们有时泛泛地谈法学研究中要坚持历史主义的原则，有时又将历史分析方法仅仅归结为“文献分析方法”[4]。在将法的方法论体系分为法学研究的方法和法律方法的情况下，法律方法基本上忽略了对历史分析方法的说明，历史解释基本上是唯一的存在形态。

在宪法的方法论体系中，历史分析方法的境遇也基本如此，如有宪法学者指出包括历史分析方法在内的“传统社会科学的老方法”“只能算是宪法学在蒙昧时期所采用的‘青铜铁石器’”，是“宪法学方法的无特定性状况”的表现[5]，在人们看来只有发掘和强调宪法学“特有的”研究方法，才能在研究对象多有竟合的不同社会科学领域中保持宪法学独立的学科地位。近来关于宪法解释和宪法规范研究的升温，说明了人们在认识上的转变。

本文认为，历史分析方法尽管缺乏个性，却与阶级分析方法一样，在当今中国宪法学的主流知识体系中起着根本的决定作用，仅仅将其在方法论结构中边缘化或弱化，而不对其进行全面的反思，对宪法学的发展有害无益。此其一。其二，历史分析方法在宪法学领域的运用存在许多缺陷，其中有一部分缺陷并非由历史分析方法本身引起，而是由具体的技术性手段使用不足引起的，因此，历史分析方法不应泛泛的为“宪法学缺乏自己的学科特色”负方法论上的责任。其三，宪法学的知识体系庞杂，既有面向理论的又有面向实践的，在理论上的哲学立场不同就会导致实践上不同的利益取舍和衡量，因此，历史分析方法在不同的领域面相不同。有必要深入分析历史分析方法在理论宪法学和实用宪法学中不同的特征和作用，以达致对于这一方法的深入而客观地认识。其四，历史分析方法具有恒久的价值，在当今中国的宪法学研究中更有其独特的理论功能，全面揭示这一点，是宪法理论研究深化的需要。

一、历史分析方法的面相

探寻历史是学术研究深化的表现，制度的现实或冲突的解决如果具有“历史根据”并表现出来“历史的合理性”，也就具有了巨大的说服力。对于宪法学来讲，不论是理论研究层面还是制度操作层面，人们都不拒绝“向后看”的办法，但表现形式不同。

人们通常会在如下情况下采用历史分析的方法：

（一）对宪法学的概念、范畴或原则作语源学的分析。要理解和阐明宪法学中特定的概念、范畴和原则的内涵，人们往往需要到历史中寻找它们的思想来源。除了专门意义上的学术史的探究之外，人们经常采用的是语源的分析，特别有代表性的就是人们对于“宪法”这一概念的语源分析，[6]语源是对具体词语的来源、本义、引申义的考证和研究，是一种历史流变的分析，自然可以归结为历史分析。其他的如“国家”、“人权”、“民族”、“自由”、“人民主权”等等，都可见语源学的分析。

（二）宪法制度形成的历史基础分析。制度的形成与变革是各种社会变量长期累积的结果，既不会骤然发生也不会骤然改变，从某种意义上来说，不管人们的认识能力和主观目的如何，制度的发展都有其特定的轨道。我们往往会在制度的“断裂”中看到“自然成长”的因素，后者的“自然”要比前者的“建构”更有生命力。这促使人们对制度的结构和制度的事实作全面的历史分析。法国近代著名的历史学家托克维尔在反思法国大革命史时，就已经表现出了这种洞察力，他说，“我始终认为，在这项独特的事业中，他们的成就远较外人所想象的和他们自己最初所想象的要小。我深信，他们在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做；因此，若要充分理解大革命及其功绩，必须暂时忘记我们今天看到的法国，而去考察那逝去的、坟墓中的法国。”[7]“旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉入地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”[8]中国比法国的历史更悠久、更复杂，因此现代性制度的建构就有着更明显的历史重负。

对宪法制度作历史分析有三种基本形态，其一，中国近现代的宪政制度具有明显的移植色彩，因此对某一宪政制度在西方的代表性形态作历史的梳理，成为历史分析的一个重要视角；其二，有许多宪政制度的具体形式是“本土化”的，此时人们所作的分析就基本表现为对制度的社会主义实践的较短时段的梳理；其三，有一些制度问题与中国长期的历史发展有关，这时对制度的历史分析就可能追溯到中国自身长期的历史发展。由于制度的具体情况不同，因此所采用的历史分析有时只有一种形态，有时则三种形态并存。

中国的人民代表大会制度、人权保障制度、地方制度、司法制度等重要宪法制度的形成与现状都有人积极地进行历史的探究。[9]

（三）宪法的观念与文化分析。与对制度的历史分析不同，观念与文化的分析，是从作为社会主体的人出发的。近现代的历史学研究有社会学、人类学以及语言学的转向。历史学家借用人类学、社会学和心理学的一般通则，以便顺利完成他们的任务。不仅有历史学家指出：“历史学只能在社会学的浸润中进展，反之亦然。”[10]而且，人类学取向则促使历史学更关注人类学意义上的文化事物，即历史学家开始“从传统上关注特定政治权力人物的思想和行动的政治史，转而关心那些不具赫赫事功之人的态度和信仰。”[11]人们希望反映历史的整体面貌。史学的转向也影响到了人们对于宪法的历史探究，人们几乎是毫不怀疑的认为人的观念与文化传统，是潜在的决定宪政状况的根本因素之一。因此不仅应该研究制度的发展史、制宪者的思想史，而且也应该探究普通人的观念史，以及整个社会的文化史

（四）宪法条文的历史解释。

在宪法的操作层面，永远无法回避条文的解释问题，解释是一种客观存在的基本法律活动。不论是立法解释还是司法解释，不论解释体制如何，宪法适用者在实践中首先要解决的就是如何把宪法规范与个案事实合理结合起来问题，宪法规范总是抽象的，个案则具体而实在，解释因此成为规范与事实之间的桥梁。解释的方法多种多样，詹姆斯·安修在《美国宪法解释与判例》一书中列举了多达48条的宪法解释的准则，[12]对于其中可能涉及到历史问题的，詹姆斯·安修分析到：“在宪法解释中，美国最高法院经常受到历史教训的极大影响，尤其是英国和美国的历史事实”[13]，就历史资料来看，“最高法院利用的历史大致有两类：（1）宪法产生前的，颁布宪法和修正时的历史，借以理解制宪者的意图。（2）能说明在宪法判决中值得考虑的社会利益的历史和能对这些利益的冲突作出公众所接受的调节的历史。”[14]从我们的视角来分析的话，前者主要指的是发现反映立法原意的“历史资料”，后者主要指的是协调社会冲突的历史惯例。

尽管人们对追究立法原意的解释方法有各种批评与责难，[15]但对制宪者的制宪原意作历史的分析，显然不是完全没有意义的。正像主张追究历史原意的学者所认为的，探寻立法原意不能局限于法律语词本身，而必须借助各种立法史资料，尤其是立法准备资料。通过对立法史材料的研究，解释者就能了解法律制定时的一般舆论情况，了解释法律得以通过的一般社会状况（如不同社会利益的冲突与权衡），以及立法者意图通过法律予以救济的对象和解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。因此，立法史材料对于确定立法原意具有重要意义。[16]

上述历史分析方法的四种面相，可以概括为语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相。前三种基本上属于理论宪法学的研究方法，主要是形而上的学术研究方法，最后一种则是属于实用宪法学的操作方法，主要是形而下的宪法推理与宪法解释技术。由于人们在方法论的研究中正在努力区分“法学方法论”与“法律方法论”，并将后者视为方法论的核心，[17]历史分析方法的不同面向，从不同的法学领域来看，意义自然也会不同。

二、材料的取舍：“历史”的不同内容与意义

历史分析方法的不同面相使我们发现，人们几乎是轻率的把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于“向后”的限度以及所搜寻的资料的取舍，大多因具体问题需要而定。这里面隐含着对于“历史”的具体内容和价值的不同理解，如果不对“历史”本身做细致分析的话，就可能使本来具有经验性与客观性的历史事实，因为人的取舍而模糊了主观与客观的界限。这就出现了人们表面上是在做“历史分析”，而实际上不过是在为某种既定的目标寻找片面的资料，因此也就在不自觉的情况下，由“发现”历史事实的经验研究变为“解释”历史事实的价值探寻了。

德国的历史法学派有两位著名的代表人物，萨维尼和艾希洪，他们在1815年创立了《历史的法学杂志》，成为历史法学派的喉舌。但是人们却发现，所谓“历史的”研究，“对萨维尼而言，其内容与对象不言自明地指涉罗马法；对艾希洪而言，毋宁是指涉古代日耳曼人的法律。这种差异，也是导致日后历史法学派分裂成罗马法学派与日耳曼法学派的原因之一。”[18]引用这一事例是想说明，在不同的语境下、基于不同的目的，“历史”一词指涉的实体内容可以有巨大的差异。历史法学派的发展本身就已经说明了这一点。历史分析方法在不同理论层面地运用也表现出来这样的特点。如果不对“历史”一词在不同语境下的意义作细致分析，历史分析方法在运用过程中就有可能被“偷梁换柱”，从而降低了这一方法在法学方法论体系中的地位。

中华文明源远流长，几千年的古代史与不到两百年的近现代史，两相对比使得当代法制建设和法学研究中的“历史”问题和“历史”方法，有着更复杂的含义。历史分析不仅仅是向后看的问题，还有一个看得远与近的问题。

（一）有年轻的宪法学者在他的关于宪法哲学的理论体系建构中，在“宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫的列举了“历史方法”，“既然宪法是历史的产物，是人类文化积淀和蒸馏的结晶，而人类文化是连续不断的，那么，要了解当前的宪法制度，就必须寻本溯源，探索其产生和成长的过程，做到‘知其然且知其所以然’，而后对于宪法制度的含义，方可以有较清澈的认识，这是把握宪法本质及其发展规律，进一步审省宪法得失和促进宪法发展的基础性条件。”[19]这里的历史显然是“大历史”，中西古今囊括无遗，他所使用的“历史”与广义的“文化”几乎是同义词。“文化有广狭义，广义文化可分为三个层次：表层的器物文化；中层的制度文化；深层的精神文化，乃文化的狭义，专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”事实上只是强调宪法学研究中应该坚持历史主义原则，这与其他社会科学研究坚持历史主义原则没有什么不同。这个层面的历史分析体现出来的是宪法学与其他社会科学的共性而非特殊性。

对宪法问题作宏大叙事的历史分析，是当前我国理论宪法学领域“历史分析方法”的一般性特点。[21]不仅宪法观念与宪法文化的研究如此，即使是表面上具有实证主义法学特征的对宪法学基本范畴的语源学探讨，也往往会陷入到历史的宏大叙事中。以对“宪法”的语义分析为例，[22]首先人们指出：“尽管古代的中国和西方都曾有‘宪法’这一词语，但他们的涵义却与现代的‘宪法’迥然不同”，接着人们就分别介绍宪法在中国和西方的词义演变，最后作为结论人们会指出“古代西方的宪法往往侧重于组织方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意。”如果仅仅是为了说明近代以前“constitution”或“宪法”都没有现代的根本法的含义，人们就没有必要作这种包含古今与中西的对比。结合教课书知识体系中接下来必不可少的“宪法的历史发展部分”，这样的知识内容显然是为“宪法产生的条件”这样的问题，提供历史的铺垫。“宪法何以产生于西方？”“古代中国为什么没有宪法？”“为什么在19世纪末宪法被引进到了中国？”“宪法在中国遭遇到了什么样的历史境遇？”等问题是这一分析进路所隐含的带有根本性的问题意识。

这是一种宏观的、可以依研究者的兴趣无限向后追述的、跨文化的历史观。就历史资料而言，人们关注的主要是政治、经济、文化的一般背景性资料[23]，这部分资料并非宪法学的专业性资料，宪法学者只需要借用历史学的或政治经济学的研究成果就可以了，具有明显的“拿来主义”色彩。这部分资料使用的越多，宪法学独立的学科地位的表现就越差。

（二）当今中国宪法对于制度的历史分析，可以算是一种“中观的”的历史观。追溯年限西方基本以18世纪为限，中国基本以19世纪中后期为限，由于涉及到制度的性质转变问题，当代中国的许多重要的宪法制度，都只能追溯到20世纪30或40年代。所使用的资料也基本上是与特定制度形式直接相关的，较少的涉及到观念与文化问题。对于制度作历史分析的目的，主要是为了理清制度的历史发展脉络，寻求现有制度的历史合理性，而不是为了发现用于处理宪法纠纷的制度惯例，即是以理论为指向的，而不是以实践为指向的。

认真分析当今主流宪法学对于宪法制度的分析可以发现，对于制度的研究在逻辑结构上基本上由四部分组成，即制度概念、历史发展、制度内容、制度完善，这主要是教科书的制度分析模式，因为教科书与学术专著的目的不同，教科书主要致力于教给学生系统和完整的知识，致力于对学生进行思维方式的训练，因此教科书的制度论证模式可以看作是通用的具有共识性的制度论证模式。我们以教科书对于人民代表大会制度的研究为例。许崇德教授主编的21世纪法学系列教材《宪法》就对人民代表大会制度基本上分成四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度的概念”（概念）；“二、人民代表大会制度的历史发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（内容）；“四、加强和完善人民代表大会制”（完善）。[24]这四部分的内容分别承担了制度性质、历史合理性、政治合理性（其中包括规范性）、实效性的论证。其他如选举制度、国家结构形式、政党制度、民族区域自治制度等也基本上按照这一逻辑顺序论述。对历史合理性的论证紧随制度的性质界定之后，表明历史合理性的论证具有统帅作用。宪法教科书之所以热衷于对制度的历史合理性的探究，是受到马克思唯物史观的深刻影响，马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段适应的生产关系，这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”[25]这是马克思历史唯物主义的本质内涵，马克思认为：“现代历史著述方面的一切真正进步，都是当历史学家从政治形式的外表深入到社会生活深处时才取得的。”（《马克思恩格斯全集》第12卷，第450页）在宪政制度的研究中，人们基于唯物史观的基本原理确信：一个制度如果在特定的物质生活条件下产生并随着物质生活条件的变化而发展至今，这个制度也就具有了最根本的合理性，因此，追究观念与制度的历史基础和历史合理性成为了一种基本的思维定势，甚至在某种程度上取代了对制度本身的规范结构和逻辑结构的合理性探究。宪法学目前的知识体系对制度的规范和逻辑分析不足已证明了这一点。唯物史观虽然历久弥新具有强大的生命力，但作为一种哲学世界观和方法论，显然不能取代对制度本身的规范和逻辑分析。

对宪政制度产生的社会条件和发展脉络的分析，对于制度本身而言是一种外在的分析，这种外在的分析所使用的材料对于其他社会科学和法学其他领域是开放的，宪法学既可以从其他领域中“拿来”，其他领域的研究也可以简单的“拿去”。理论宪法学领域的历史分析尽管也可以是建立在严格的历史资料的搜集和整理基础之上的，但资料的取舍往往依研究者及其目的而定。各种形态的历史资料都有可能使用，观念的历史、制度的历史；古代史与近代史；整体的历史与专门的历史都可能交织在一起。历史的确定性有时模糊了，取而代之的是传统的流变与文化的抽象。这样的历史分析正越来越转向历史社会学的分析。历史分析方法在这一层面的使用，仍然无功于宪法学独立的学科地位的形成。

对制度的历史分析还可以围绕特定制度的规范结构和内在运行方式来进行，这种分析具有较强的专业性，相比较而言无法直接向其他社会科学领域开放，因而有利于宪法学独立学科地位的形成，然而目前这方面的研究相对缺乏，以国家结构形式的研究为例，对于我国为什么要采用单一制的国家结构形式，基本的原因有三个，即“长期实行单一制的历史传统”、“民族分布和民族成份状况”、“融洽的民族关系”[26]，这三个方面其实都是外在于单一制的“社会物质生活条件”，但对于国家结构形式所实质涉及的中央与地方的权力关系问题，却没有真正的研究。

可见，对于制度的历史分析既有无法与其他学科相区别的非特定性的方面，也有具体的历史分析方法使用不足的方面。

（三）在应用宪法学领域，“历史”的含义是基本上确切而明白的，主要指的是客观的历史事实、惯例、习惯性解释、确实可循的立法资料等。

宪法与其他法律不同，宪法中任何一个条文的解释都可能涉及重大的社会利益，任何能够称之为宪法冲突的事件都具有重大的社会影响。宪法与其他普通法律相比应该具有更大的确定性、普遍性和稳定性。宪法的适用机关在运用宪法解决社会冲突时，应该以具有确定性的客观资料为基础。在成文宪法国家，“宪法原意”基本上只能通过立法准备资料来加以分析，这里面的“历史”便是立法准备资料。有时它也指的是惯例或习惯性解释。[27]

在一般意义上，宪法的适用主要指的是宪法的司法适用，这一层面的历史分析方法乃是一种司法方法，在成熟的宪政国家，这一方法的运用尽管还有争议，但已相当成熟。在美国有法官极力主张根据历史来理解宪法条文。宣称“其含义如此依赖于历史，以至定义反而成了累赘。法官适用宪法必须受制于这些历史。”[28]我国宪法缺乏司法适用性，宪法操作技术的发展缺乏强大的实践动力。历史分析目前所能见到的实践，基本上局限于立法机关对于制宪原意的分析，人们通常认为宪法草案或宪法修正案草案的《说明》应该是被参照的立法准备材料。

宪法操作层面的历史分析所奉行的是一种“微观”的历史观，强调资料本身的客观性。

以宪法规范的解释为目的的历史分析方法被视为宪法学的特定方法，这时历史分析方法的使用，有助于保持宪法学独立的学科地位。但与其他宪法解释方法相比，历史解释所占有的比重并不大，因此也有人指出对于法官们来说，“虽然在宪法解释中参考的历史资料很丰富，但只要他有碍于法院保护现实的价值和利益，就几乎会被忽略或轻视。”[29]

三、历史分析方法的缺陷

罗斯科·庞德在全面批判历史法学派的《法律史解释》一书中写道：“要理解19世纪历史学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法关于制定成文宪法的观念以及狂妄无视传统政治制度和法国大革命时代特定时空下的条件的做法；二是背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。”[30]

他还转述了法官霍姆斯对历史法学派痼疾的揭露：“第一，它不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素；第二，它对法律的改进总是持否定态度；第三，它还根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或已然成为历史原则的一部分，在今天也必定是一项适当的甚或是必要的行为规则。”[31]

由于历史法学派认为法律是发现而不是制定的，把历史作为“支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。”[32]也就是将历史分析方法作了极端化的运用，因此，历史法学派在长期的历史发展中也就包含了不可避免的缺陷，最终被其他学派所取代。

唯物史观与历史法学派的历史观在哲学立场上根本不同，但即使是唯物史观指导之下的历史分析方法在宪法学研究中被过度使用也会带来不可避免的缺陷。

其一，对于制度合理性的论证过分地依赖历史合理性，客观上减低了人们对于制度的价值目标的关注，帮助人们绕过了一些价值难题，但也因此使宪法学在价值问题上较为模糊。

自由、平等、法治、人权等价值目标是近现代各国的宪政制度共同关注的，但显而易见，人们对上述价值的理解不同，为实现上述价值而设计的各类制度的具体细节也不同。宪法规范内在地包含人们的价值选择，宪政制度的发展应该以这些价值目标为标准并服务于这些价值目标的实现。对于中国的宪政建设而言，由于具有长期的借鉴与移植的历史，如何进行价值选择和如何面对价值冲突，更是一个不容回避的价值难题。

历史分析方法强调资料的真实可靠，客观上是一种实证分析的方法，而实证分析的方法在价值问题上基本上是中立或主张价值多元的。运用实证分析方法对制度进行研究是为了弄清楚制度是什么，而不是制度应当是什么。正如我们在上文所提到的，历史分析方法着重对制度的历史合理性的论证，从有关制度研究的客观结果上来看，就是通过对制度的外部条件的实证分析，取代对制度本身的价值判断。因此，我们所看到的关于人民代表大会制度的研究，主要集中在符合中国的国情和适应国家性质的简单判断上，至于这一制度内的国家权力分配和运行原则、主权与人权的关系、代表与选民的关系等具有较多价值内涵的问题的研究不是含混其辞便是根本没有。历史分析使人们摆脱了价值上的困扰，但也因此降低了宪法学的理论价值。

有学者在批判中国宪法学方法论的总体取向时指出：“在新中国的宪法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”不仅如此“西方传统的法律实证主义早已经再H·凯尔森的纯粹法学上得到极其重要的发展，而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套‘纯粹’的规范科学，精微缜密的宪法解释学也尚未成就。”[33]

历史分析方法既是实证的，同时又是“非规范”的，无疑对上述缺陷起到了推波助澜的作用。

其二，历史分析方法的过度使用，在一定程度上阻碍了人们对其他的宪法学研究方法的运用，特别是在有关宪法制度的研究中阻碍了对规范分析与解释方法的运用。

宪法的方法论体系有其自身的逻辑结构，人们除了有可能在哲学立场上根本对立之外，各种研究方法之间是可以共存和相通的，这是就总的情况而言。在具体问题的研究中，由于目的不同则普遍存在以一种方法或几种方法为主导以其他方法为辅助的情况。如果在宪法学的整个研究领域都受一种普遍的思维定势的影响，因此某一种或某几种研究方法成为具有压倒优势的研究方法是可能存在的。阶级分析方法在新中国早期的宪法学研究中就占有压倒的优势，并在客观上阻碍了其他方法的使用和发展。历史分析方法是否也造成了这样的后果，有必要认真地分析。

在宪法学几乎所有问题的研究中我们都可以看到历史分析方法的身影。以宪法学对特别行政区问题的研究为例——问题被分成四部分：特别行政区是“一国两制”构想的产物；特别行政区的概念与特点；中央与特别行政区的关系；特别行政区的政治制度和法律制度。[34]抛开上述内容中对制度的规范性解说不谈，这一制度研究本身至少涉及到三个合理性问题：首先，在出现了特别行政区这样的地方政权之后，“我国是单一制国家”这一国家结构形式的界定的合理性；其次，为什么设立特别行政区而不是其他样式的地方政权，即特别行政区设立的合理性；再次，特别行政区为什么可以实行资本主义的政治和法律制度，即特别行政区政治制度和法律制度的合理性。

对于第一个合理性问题，宪法学教科书并没有基于中央与地方权力关系的新变化，重新考量我国的国家结构形式，而是将其近乎武断地作为特例，认为特别行政区所带来的变化可以被单一制吸收，即“特别行政区的建立构成了我国单一制的一大特色，是马克思主义国家学说在我国具体情况下的创造性运用。”[35]因此单一制国家结构形式的合理性论证还是基于历史合理性的论证；对于第二个合理性问题，宪法教科书主要是通过对“一国两制”理论的合理性论证来进行的。“‘一国两制’的伟大构想，是邓小平在尊重历史、尊重事实的基础上，集中全党的集体智慧提出来的。”“两部基本法的指导思想就是‘一国两制’的方针”。[36]就论证的实质而言，使用对“一国两制”这一政治理论的历史合理性的论证取代了对特别行政区这一地方性制度的合理性的论证；对于第三个合理性问题，教科书中的论证一个是基于“一国两制”的政治原则，一个便是“从香港和澳门的法律地位和实际情况出发”。[37]所谓实际情况其实就是香港和澳门一百年来已经形成的政治和经济制度，仍然主要是一种历史合理性的论证。

除了围绕着宪法第31条和基本法对特别行政区的政治和法律制度作了简要的解说之外，即没有明显运用作为法学基本方法的价值分析方法，分析制度的价值目标；也没有运用精微缜密的法律解释方法，分析宪法与基本法的关系以及在特别行政区运行过程中所可能出现的法律冲突。与其说历史分析方法阻碍了规范分析与解释方法的运用，毋宁说对历史合理性的重视减轻了人们对制度自身合理性的关注，因此，霍姆斯所批判的历史法学派“不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素”，在历史分析方法的过度使用中，我们也可以看到一定的踪迹。但与阶级分析方法全面贯彻从而使得阶级性范畴成为宪法学的核心范畴不同，历史分析方法并不具有如此的特性，他对其他研究方法的限制是有限的。

其三，历史分析方法的过度使用，既有可能使人们忽视制度变革的实践，客观上也容易使人们忽视制度建构中的人的理性创造力。

历史分析方法强调对问题的研究“不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”这一研究方法的过度使用，将使人们主要关注制度在“过去”的发展历程，而不是制度在“现在”的展开。今天的中国正处于全面的社会转型期，各种社会利益的竞争空前激烈，现有制度如何完善才能适应社会的迅速变化，这是历史分析所无法做到的。制度的发展不仅有历史发展规律的客观作用，也有人的理性创造作用。历史分析方法使人们忽视对制度发展中人的主体地位的重视，从而不仅会忽视法律职业群体的研究也会忽视对人的权利实现的研究。

四、历史分析方法的价值

从一般社会科学研究的视角看，特别是基于唯物史观的立场，历史分析方法的价值是不可替代的。就宪法学研究中应该坚持历史主义原则而言，历史分析方法的价值也不必特别的考量，因为它与其他社会科学研究中应坚持历史主义原则没有什么不同。历史分析方法在当今中国宪法学的研究中，是否有其独特的价值，是本部分研究的重点。

当今中国的宪法学发展面临着两种深刻的危机：其一是面向实践的危机，宪法学现有的知识体系对于转型期的中国所出现的问题往往缺乏解决能力，无法快速应对社会新的发展需要，宪法学知识的社会价值相对其它部门法学较低；其二是面向理论领域的其他学科“攻城掠地”的危机，宪法学的研究对象与政治学、经济学以及法理学、国际法学等学科有着广泛的竟合关系，一方面，这些学科不仅广泛地进行着“宪法学的”研究，另一方面，宪法学在同类问题的研究中又缺乏自己的学科特色，在相关领域的研究中被这些学科所取代，也并非耸人听闻。

上述两种危机的形成，根本上都与宪法学在方法论方面的缺陷相关。其中第一类危机意味着宪法学在面向实践方面的研究方法不足，第二类危机则意味着宪法学研究方法的独特性没有挖掘出来。如果要克服危机，实现方法论上的转换是必然的发展方向。在这些方面历史分析方法有独到的价值。

（一）从历史分析到社会分析

对于宪政的实际运行而言，历史并不如人们所认为的那么重要。实际上，不论是远的或近的历史，在具体问题的解决上都是间接的。通过历史是否能够找到确定的规则，也被许多人怀疑[38]。但确定无疑的是历史的分析能使人们更好的关注制度的社会环境问题，从而将社会学分析引入并进一步深化。历史分析也可以弥补社会学分析的某些缺陷。有历史学家就分析了社会学家的缺陷，并提出了二者互动的可能性。他指出：“他们（社会学家）认为那些根据19及20时社会所建构出的理论模式，适用于历史上的任何时期、任何地方。社会学理论提供史家一个采用或舍弃的基础，然而如果这些理论无法符合历史学家发展理论叙述的需求，问题就相当麻烦。”“理论史家若想发展，就必须修正现存的理论，而不能只是把他们套用在史学主题上：同时必须以一种更具互动性的观念来替代社会学与历史学//生产者与消费者这个模式。”[39]从学术源流来看，历史法学派与社会法学派也有极深的渊源。[40]

当今在宪法学主流知识体系中被过度使用的历史分析方法，可以被利用来分析社会多元的利益格局和复杂的利益冲突，从而将研究的重心从关注制度的历史合理性转移到制度的现实基础和内在冲突，由此，可以使宪法学的研究更紧密地围绕制度本身并具有更明显的现实指向。

（二）合理界定宪法学的研究重心

社会利益越来越具有多元性，无论是法官还是立法者都无法简单的处理利益冲突问题，在利益衡量过程中，宪法以及宪法学都应该对利益的平衡发挥作用。中国改革开放和市场经济体制的发展推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。如何认识不同群体的利益需要，特别是在两种合法的利益需要之间进行协调，需要参考利益格局的发展流变。

宪法与其他法律的不同之处在于，宪法要以根本法的形式为国家设计一套根本性的制度安排，从而实现“有限政府”，以最终保障人权的实现。对于以宪法现象为研究对象的宪法学来说，要始终围绕着宪法规范，以社会发展为背景，对宪政制度进行充分的逻辑分析。宪法学并不关心一种新的社会利益的出现是否合理以及是否会打破原有的利益平衡，宪法学将全部的研究重心放在现有的制度安排是否可以为各种已出现的、未出现的利益冲突提供一种制度性的解决框架，特别是当人的权利受到侵害时，提供一套科学的权利救济机制。就这一研究重心而言，宪法学是不开放的，其他学科无法“攻城掠地”。历史分析方法的使用将使人们充分认识到这一研究重心的存在[41]，并通过对社会利益冲突的宪法性解决机制的历时性研究，对现有的相关制度提出更客观的评价。对于其间所包含的价值评价因素，历史分析也有可能为某种价值目标提供经验性的客观标准。

（三）为宪法解释提供资料与素材

目前宪法解释学越来越受到学者的关注，作为应用宪法学的分支学科之一，其地位也正逐渐得到客观的定位。[42]有人诙谐地将宪法解释的方法称为宪法学的“独门暗器”[43]，这种认识在某种意义上是学者的共识，“在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的整理。因此，宪法学主要就变成了案例研究。他更注重宪法规则在现实生活中的解释和澄清，而不是分析与评价规则的合理性。”[44]

历史分析方法在宪法学中的长期运用，已在宪法性资料的搜集整理方面，积累了丰富的经验、客观的知识和成熟的技术，在为宪法解释提供资料与素材方面，将发挥不可替代的作用。随着宪法学研究的实践和规范转向，历史分析方法以其所奉行的实证主义精神能够提供更好的支撑。

HISTORICAL ANALYSIS APPROACH IN THE STUDY OFCONSTITUTION

Abstract: Historical analysis approach is obviously marginalized in methodology system of constitution. Contrary to this trend， this approach is overused in the mainstream knowledge system of constitution. It is of great importance to reflect this approach for the transformation of the practices and norms of constitution. There are four main representations of historical analysis approach in constitution， namely， historical analysis approach of etymology， historical analysis approach of institution， historical analysis approach of conception， and historical analysis approach of hermeneutic. The choice of historical data in different research field affects whether constitution keep its independent status as a discipline. Defective historical analysis approach not only hampers other approaches in some degree， but also overly depends on historical rationality for proving institutional rationality， and hence lessens the attention of scholars paid on inherent logic and value goal of institution; make the scholars ignore hominine creativity of rationality in constructing institution. However， historical analysis approach still has its unique value. It can help scholars import social analysis approach into constitutional studies， reasonably set keynote of constitutional studies， and supply data for constitutional interpretation.

Key words: constitution， historical analysis， approach

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[1] 《列宁选集》第4卷，第26页，人民出版社1995年版。具体如吴家麟教授主编的《宪法学》、张文显教授主编的《法理学》，都采用了这一界定。

[2]如有法理教科书指出：“必须坚持法理学研究的历史主义原则。即是说，法的现象世界是无限复杂的，又是相互联系的，决不存在什么孤立自在的法的现象，而历史的联系是基本的联系形式之一。这就要求我们用历史的态度和眼光考察一切法的现象，把它们放在一定的历史范围内加以分析，要有深厚的历史感，深入研究法的现象借以产生的具体历史条件，进而作出符合历史真实面貌的合理性评断。”公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第21页。

[3] 当然，这只是一般的情况，历史学家并不满足于此，历史社会学的出现就反映了历史学家的主动性。

[4]文献分析方法——“是从档案、报刊、杂志、官方文件历史记录等文字材料中收集情报和信息的方法，属于间接观察法。在法学的社会实证研究中，文献分析是十分重要的方法，有些情况下甚至是惟一可行的实证研究方法。”张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第78页。

[5] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第29页。

[6] 我们可以在各类宪法学教科书中轻易得找到这方面的内容，有代表性的如周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版第一章。

[7] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第29页。

[8] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第31-32页。

[9] 王人博的《宪政文化与近代中国》、季卫东的《法治秩序的建构》、蔡定剑的《历史与变革》《中国的人民代表大会制度》等等，都可见相关内容的论述。

[10] S·肯德里克 P·斯特劳 D·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第25页。

[11] S·肯德里克 P·斯特劳 D·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第36页。

[12]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第5-46页。

[13]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第95页。

[14]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[15] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第40-42页。

[16]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。

[17] 参阅林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，《法学》2004年第2期；张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，将“法学方法论”与“法律方法论”分列第一和第二章

[18] 林端：《由萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，《韦伯论中国传统法律》附录一，台北三民书局2003年版。

[19] 江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第24页。

[20]萧箑父：《中国传统哲学概观（一个论纲）》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第37页。

[21] 笔者曾经写作《中国宪政的多元文化背景》、《宪法发展研究的文化取向》、《宪法典的文化意义》等文，现在想来，从方法论的角度看，几篇文章中对于历史的分析，无疑采用的都是大历史的观念。

[22] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第33-34页。

[23] 如关于近代宪法产生条件的研究、宪法观念与文化的研究等。

[24] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第107-118页。吴家麟教授在1983年的国家统编教材《宪法学》中也基本上分成这样四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（概念）；“二、人民代表大会制度的产生和发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制实行民主集中制”“四、人民代表大会制的优越性”（内容）；“五、坚持和完善人民代表大会制”（完善）。（吴家麟：《宪法学》，群众出版社1992年版，第107-116页。）这说明长期以来对于宪法制度问题的研究，除了在内容上稍有变更外，在研究模式上并没有突破性的改变。

[25] 《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。

[26] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第229-230页。

[27] 参阅詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，“第五章 历史对宪法解释的影响”部分。

[28]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[29]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[30] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第18-19页。

[31] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第15页。

[32] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第29页。

[33] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第20页。

[34]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-244页

[35]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第237页。

[36]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-237页。

[37]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第240页。

[38] 一度在西方流行的相对主义理论认为，客观历史事实是不存在的，我们所说的事实仅仅是作为一种按这些“事实”阐述得先验的概念，我们所研究的历史仅仅是我们思想的产物而已。否认历史可以被人是与理解曾经成为一种时尚。（[英]埃里克·霍布斯鲍姆著，马俊亚、郭英剑译：《史学家——历史神话的终结者》，上海人民出版社2002年版，中文版序。）

[39]S·肯德里克 P·斯特劳 D·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第34页。

[40] 参阅林端：《韦伯论中国传统法律》附录一《从萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，台北三民书局2003年10月版。

[41] 萨托利在《宪政疏议》一文中对宪法与宪政内涵的梳理就极具代表性。参阅萨托利《宪政疏议》，载于刘军宁等遍：《市场逻辑与国家观念》，生活、读书、新知三联书店1995年版。

法制史论文篇13

从历史分析可以为不同的哲学立场服务来说，历史分析方法几乎是“中立”的弥漫于整个人文社会科学领域。我们可以在一般意义上把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于这个根据是“民族精神”、“社会习俗”还是“物质生活条件”，并不影响历史分析方法的运用。历史分析方法的这种中立性和普适性，使得法学家确信这一方法尽管十分重要，但并非法学（当然也包括宪法学）所“专有”，在谋求学科独特性的学术努力中，历史分析方法不论是在整个法学领域还是在作为其分支的宪法学领域，都不再是人们关注的重点，在整个法学方法论体系中所占有的比重也日益缩小。如果从方法论的结构层次出发，这一方法一般被归入到法学的一般方法或基本方法中，如果从同一方法序列的不同类型的角度出发，这一方法往往又被归入实证分析方法特别是社会实证分析方法之中。人们有时泛泛地谈法学研究中要坚持历史主义的原则，有时又将历史分析方法仅仅归结为“文献分析方法”[4]。在将法的方法论体系分为法学研究的方法和法律方法的情况下，法律方法基本上忽略了对历史分析方法的说明，历史解释基本上是唯一的存在形态。

在宪法的方法论体系中，历史分析方法的境遇也基本如此，如有宪法学者指出包括历史分析方法在内的“传统社会科学的老方法”“只能算是宪法学在蒙昧时期所采用的‘青铜铁石器’”，是“宪法学方法的无特定性状况”的表现[5]，在人们看来只有发掘和强调宪法学“特有的”研究方法，才能在研究对象多有竟合的不同社会科学领域中保持宪法学独立的学科地位。近来关于宪法解释和宪法规范研究的升温，说明了人们在认识上的转变。

本文认为，历史分析方法尽管缺乏个性，却与阶级分析方法一样，在当今中国宪法学的主流知识体系中起着根本的决定作用，仅仅将其在方法论结构中边缘化或弱化，而不对其进行全面的反思，对宪法学的发展有害无益。此其一。其二，历史分析方法在宪法学领域的运用存在许多缺陷，其中有一部分缺陷并非由历史分析方法本身引起，而是由具体的技术性手段使用不足引起的，因此，历史分析方法不应泛泛的为“宪法学缺乏自己的学科特色”负方法论上的责任。其三，宪法学的知识体系庞杂，既有面向理论的又有面向实践的，在理论上的哲学立场不同就会导致实践上不同的利益取舍和衡量，因此，历史分析方法在不同的领域面相不同。有必要深入分析历史分析方法在理论宪法学和实用宪法学中不同的特征和作用，以达致对于这一方法的深入而客观地认识。其四，历史分析方法具有恒久的价值，在当今中国的宪法学研究中更有其独特的理论功能，全面揭示这一点，是宪法理论研究深化的需要。

一、历史分析方法的面相

探寻历史是学术研究深化的表现，制度的现实或冲突的解决如果具有“历史根据”并表现出来“历史的合理性”，也就具有了巨大的说服力。对于宪法学来讲，不论是理论研究层面还是制度操作层面，人们都不拒绝“向后看”的办法，但表现形式不同。

人们通常会在如下情况下采用历史分析的方法：

（一）对宪法学的概念、范畴或原则作语源学的分析。要理解和阐明宪法学定的概念、范畴和原则的内涵，人们往往需要到历史中寻找它们的思想来源。除了专门意义上的学术史的探究之外，人们经常采用的是语源的分析，特别有代表性的就是人们对于“宪法”这一概念的语源分析，[6]语源是对具体词语的来源、本义、引申义的考证和研究，是一种历史流变的分析，自然可以归结为历史分析。其他的如“国家”、“人权”、“民族”、“自由”、“人民”等等，都可见语源学的分析。

（二）宪法制度形成的历史基础分析。制度的形成与变革是各种社会变量长期累积的结果，既不会骤然发生也不会骤然改变，从某种意义上来说，不管人们的认识能力和主观目的如何，制度的发展都有其特定的轨道。我们往往会在制度的“断裂”中看到“自然成长”的因素，后者的“自然”要比前者的“建构”更有生命力。这促使人们对制度的结构和制度的事实作全面的历史分析。法国近代著名的历史学家托克维尔在反思法国大革命史时，就已经表现出了这种洞察力，他说，“我始终认为，在这项独特的事业中，他们的成就远较外人所想象的和他们自己最初所想象的要小。我深信，他们在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做；因此，若要充分理解大革命及其功绩，必须暂时忘记我们今天看到的法国，而去考察那逝去的、坟墓中的法国。”[7]“旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉入地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”[8]中国比法国的历史更悠久、更复杂，因此现代性制度的建构就有着更明显的历史重负。

对宪法制度作历史分析有三种基本形态，其一，中国近现代的制度具有明显的移植色彩，因此对某一制度在西方的代表性形态作历史的梳理，成为历史分析的一个重要视角；其二，有许多制度的具体形式是“本土化”的，此时人们所作的分析就基本表现为对制度的社会主义实践的较短时段的梳理；其三，有一些制度问题与中国长期的历史发展有关，这时对制度的历史分析就可能追溯到中国自身长期的历史发展。由于制度的具体情况不同，因此所采用的历史分析有时只有一种形态，有时则三种形态并存。

中国的人民代表大会制度、人权保障制度、地方制度、司法制度等重要宪法制度的形成与现状都有人积极地进行历史的探究。[9]

（三）宪法的观念与文化分析。与对制度的历史分析不同，观念与文化的分析，是从作为社会主体的人出发的。近现代的历史学研究有社会学、人类学以及语言学的转向。历史学家借用人类学、社会学和心理学的一般通则，以便顺利完成他们的任务。不仅有历史学家指出：“历史学只能在社会学的浸润中进展，反之亦然。”[10]而且，人类学取向则促使历史学更关注人类学意义上的文化事物，即历史学家开始“从传统上关注特定政治权力人物的思想和行动的政治史，转而关心那些不具赫赫事功之人的态度和信仰。”[11]人们希望反映历史的整体面貌。史学的转向也影响到了人们对于宪法的历史探究，人们几乎是毫不怀疑的认为人的观念与文化传统，是潜在的决定状况的根本因素之一。因此不仅应该研究制度的发展史、制宪者的思想史，而且也应该探究普通人的观念史，以及整个社会的文化史

（四）宪法条文的历史解释。

在宪法的操作层面，永远无法回避条文的解释问题，解释是一种客观存在的基本法律活动。不论是立法解释还是司法解释，不论解释体制如何，宪法适用者在实践中首先要解决的就是如何把宪法规范与个案事实合理结合起来问题，宪法规范总是抽象的，个案则具体而实在，解释因此成为规范与事实之间的桥梁。解释的方法多种多样，詹姆斯·安修在《美国宪法解释与判例》一书中列举了多达48条的宪法解释的准则，[12]对于其中可能涉及到历史问题的，詹姆斯·安修分析到：“在宪法解释中，美国最高法院经常受到历史教训的极大影响，尤其是英国和美国的历史事实”[13]，就历史资料来看，“最高法院利用的历史大致有两类：（1）宪法产生前的，颁布宪法和修正时的历史，借以理解制宪者的意图。（2）能说明在宪法判决中值得考虑的社会利益的历史和能对这些利益的冲突作出公众所接受的调节的历史。”[14]从我们的视角来分析的话，前者主要指的是发现反映立法原意的“历史资料”，后者主要指的是协调社会冲突的历史惯例。

尽管人们对追究立法原意的解释方法有各种批评与责难，[15]但对制宪者的制宪原意作历史的分析，显然不是完全没有意义的。正像主张追究历史原意的学者所认为的，探寻立法原意不能局限于法律语词本身，而必须借助各种立法史资料，尤其是立法准备资料。通过对立法史材料的研究，解释者就能了解法律制定时的一般舆论情况，了解释法律得以通过的一般社会状况（如不同社会利益的冲突与权衡），以及立法者意图通过法律予以救济的对象和解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。因此，立法史材料对于确定立法原意具有重要意义。[16]

上述历史分析方法的四种面相，可以概括为语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相。前三种基本上属于理论宪法学的研究方法，主要是形而上的学术研究方法，最后一种则是属于实用宪法学的操作方法，主要是形而下的宪法推理与宪法解释技术。由于人们在方法论的研究中正在努力区分“法学方法论”与“法律方法论”，并将后者视为方法论的核心，[17]历史分析方法的不同面向，从不同的法学领域来看，意义自然也会不同。

二、材料的取舍：“历史”的不同内容与意义

历史分析方法的不同面相使我们发现，人们几乎是轻率的把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于“向后”的限度以及所搜寻的资料的取舍，大多因具体问题需要而定。这里面隐含着对于“历史”的具体内容和价值的不同理解，如果不对“历史”本身做细致分析的话，就可能使本来具有经验性与客观性的历史事实，因为人的取舍而模糊了主观与客观的界限。这就出现了人们表面上是在做“历史分析”，而实际上不过是在为某种既定的目标寻找片面的资料，因此也就在不自觉的情况下，由“发现”历史事实的经验研究变为“解释”历史事实的价值探寻了。

德国的历史法学派有两位著名的代表人物，萨维尼和艾希洪，他们在1815年创立了《历史的法学杂志》，成为历史法学派的喉舌。但是人们却发现，所谓“历史的”研究，“对萨维尼而言，其内容与对象不言自明地指涉罗马法；对艾希洪而言，毋宁是指涉古代日耳曼人的法律。这种差异，也是导致日后历史法学派分裂成罗马法学派与日耳曼法学派的原因之一。”[18]引用这一事例是想说明，在不同的语境下、基于不同的目的，“历史”一词指涉的实体内容可以有巨大的差异。历史法学派的发展本身就已经说明了这一点。历史分析方法在不同理论层面地运用也表现出来这样的特点。如果不对“历史”一词在不同语境下的意义作细致分析，历史分析方法在运用过程中就有可能被“偷梁换柱”，从而降低了这一方法在法学方法论体系中的地位。

中华文明源远流长，几千年的古代史与不到两百年的近现代史，两相对比使得当代法制建设和法学研究中的“历史”问题和“历史”方法，有着更复杂的含义。历史分析不仅仅是向后看的问题，还有一个看得远与近的问题。

（一）有年轻的宪法学者在他的关于宪法哲学的理论体系建构中，在“宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫的列举了“历史方法”，“既然宪法是历史的产物，是人类文化积淀和蒸馏的结晶，而人类文化是连续不断的，那么，要了解当前的宪法制度，就必须寻本溯源，探索其产生和成长的过程，做到‘知其然且知其所以然’，而后对于宪法制度的含义，方可以有较清澈的认识，这是把握宪法本质及其发展规律，进一步审省宪法得失和促进宪法发展的基础性条件。”[19]这里的历史显然是“大历史”，中西古今囊括无遗，他所使用的“历史”与广义的“文化”几乎是同义词。“文化有广狭义，广义文化可分为三个层次：表层的器物文化；中层的制度文化；深层的精神文化，乃文化的狭义，专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”事实上只是强调宪法学研究中应该坚持历史主义原则，这与其他社会科学研究坚持历史主义原则没有什么不同。这个层面的历史分析体现出来的是宪法学与其他社会科学的共性而非特殊性。

对宪法问题作宏大叙事的历史分析，是当前我国理论宪法学领域“历史分析方法”的一般性特点。[21]不仅宪法观念与宪法文化的研究如此，即使是表面上具有实证主义法学特征的对宪法学基本范畴的语源学探讨，也往往会陷入到历史的宏大叙事中。以对“宪法”的语义分析为例，[22]首先人们指出：“尽管古代的中国和西方都曾有‘宪法’这一词语，但他们的涵义却与现代的‘宪法’迥然不同”，接着人们就分别介绍宪法在中国和西方的词义演变，最后作为结论人们会指出“古代西方的宪法往往侧重于组织方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意。”如果仅仅是为了说明近代以前“constitution”或“宪法”都没有现代的根本法的含义，人们就没有必要作这种包含古今与中西的对比。结合教课书知识体系中接下来必不可少的“宪法的历史发展部分”，这样的知识内容显然是为“宪法产生的条件”这样的问题，提供历史的铺垫。“宪法何以产生于西方？”“古代中国为什么没有宪法？”“为什么在19世纪末宪法被引进到了中国？”“宪法在中国遭遇到了什么样的历史境遇？”等问题是这一分析进路所隐含的带有根本性的问题意识。

这是一种宏观的、可以依研究者的兴趣无限向后追述的、跨文化的历史观。就历史资料而言，人们关注的主要是政治、经济、文化的一般背景性资料[23]，这部分资料并非宪法学的专业性资料，宪法学者只需要借用历史学的或政治经济学的研究成果就可以了，具有明显的“拿来主义”色彩。这部分资料使用的越多，宪法学独立的学科地位的表现就越差。

（二）当今中国宪法对于制度的历史分析，可以算是一种“中观的”的历史观。追溯年限西方基本以18世纪为限，中国基本以19世纪中后期为限，由于涉及到制度的性质转变问题，当代中国的许多重要的宪法制度，都只能追溯到20世纪30或40年代。所使用的资料也基本上是与特定制度形式直接相关的，较少的涉及到观念与文化问题。对于制度作历史分析的目的，主要是为了理清制度的历史发展脉络，寻求现有制度的历史合理性，而不是为了发现用于处理宪法纠纷的制度惯例，即是以理论为指向的，而不是以实践为指向的。

认真分析当今主流宪法学对于宪法制度的分析可以发现，对于制度的研究在逻辑结构上基本上由四部分组成，即制度概念、历史发展、制度内容、制度完善，这主要是教科书的制度分析模式，因为教科书与学术专著的目的不同，教科书主要致力于教给学生系统和完整的知识，致力于对学生进行思维方式的训练，因此教科书的制度论证模式可以看作是通用的具有共识性的制度论证模式。我们以教科书对于人民代表大会制度的研究为例。许崇德教授主编的21世纪法学系列教材《宪法》就对人民代表大会制度基本上分成四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度的概念”（概念）；“二、人民代表大会制度的历史发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（内容）；“四、加强和完善人民代表大会制”（完善）。[24]这四部分的内容分别承担了制度性质、历史合理性、政治合理性（其中包括规范性）、实效性的论证。其他如选举制度、国家结构形式、政党制度、民族区域自治制度等也基本上按照这一逻辑顺序论述。对历史合理性的论证紧随制度的性质界定之后，表明历史合理性的论证具有统帅作用。宪法教科书之所以热衷于对制度的历史合理性的探究，是受到马克思唯物史观的深刻影响，马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段适应的生产关系，这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”[25]这是马克思历史唯物主义的本质内涵，马克思认为：“现代历史著述方面的一切真正进步，都是当历史学家从政治形式的外表深入到社会生活深处时才取得的。”（《马克思恩格斯全集》第12卷，第450页）在制度的研究中，人们基于唯物史观的基本原理确信：一个制度如果在特定的物质生活条件下产生并随着物质生活条件的变化而发展至今，这个制度也就具有了最根本的合理性，因此，追究观念与制度的历史基础和历史合理性成为了一种基本的思维定势，甚至在某种程度上取代了对制度本身的规范结构和逻辑结构的合理性探究。宪法学目前的知识体系对制度的规范和逻辑分析不足已证明了这一点。唯物史观虽然历久弥新具有强大的生命力，但作为一种哲学世界观和方法论，显然不能取代对制度本身的规范和逻辑分析。

对制度产生的社会条件和发展脉络的分析，对于制度本身而言是一种外在的分析，这种外在的分析所使用的材料对于其他社会科学和法学其他领域是开放的，宪法学既可以从其他领域中“拿来”，其他领域的研究也可以简单的“拿去”。理论宪法学领域的历史分析尽管也可以是建立在严格的历史资料的搜集和整理基础之上的，但资料的取舍往往依研究者及其目的而定。各种形态的历史资料都有可能使用，观念的历史、制度的历史；古代史与近代史；整体的历史与专门的历史都可能交织在一起。历史的确定性有时模糊了，取而代之的是传统的流变与文化的抽象。这样的历史分析正越来越转向历史社会学的分析。历史分析方法在这一层面的使用，仍然无功于宪法学独立的学科地位的形成。

对制度的历史分析还可以围绕特定制度的规范结构和内在运行方式来进行，这种分析具有较强的专业性，相比较而言无法直接向其他社会科学领域开放，因而有利于宪法学独立学科地位的形成，然而目前这方面的研究相对缺乏，以国家结构形式的研究为例，对于我国为什么要采用单一制的国家结构形式，基本的原因有三个，即“长期实行单一制的历史传统”、“民族分布和民族成份状况”、“融洽的民族关系”[26]，这三个方面其实都是外在于单一制的“社会物质生活条件”，但对于国家结构形式所实质涉及的中央与地方的权力关系问题，却没有真正的研究。

可见，对于制度的历史分析既有无法与其他学科相区别的非特定性的方面，也有具体的历史分析方法使用不足的方面。

（三）在应用宪法学领域，“历史”的含义是基本上确切而明白的，主要指的是客观的历史事实、惯例、习惯性解释、确实可循的立法资料等。

宪法与其他法律不同，宪法中任何一个条文的解释都可能涉及重大的社会利益，任何能够称之为宪法冲突的事件都具有重大的社会影响。宪法与其他普通法律相比应该具有更大的确定性、普遍性和稳定性。宪法的适用机关在运用宪法解决社会冲突时，应该以具有确定性的客观资料为基础。在成文宪法国家，“宪法原意”基本上只能通过立法准备资料来加以分析，这里面的“历史”便是立法准备资料。有时它也指的是惯例或习惯性解释。[27]

在一般意义上，宪法的适用主要指的是宪法的司法适用，这一层面的历史分析方法乃是一种司法方法，在成熟的国家，这一方法的运用尽管还有争议，但已相当成熟。在美国有法官极力主张根据历史来理解宪法条文。宣称“其含义如此依赖于历史，以至定义反而成了累赘。法官适用宪法必须受制于这些历史。”[28]我国宪法缺乏司法适用性，宪法操作技术的发展缺乏强大的实践动力。历史分析目前所能见到的实践，基本上局限于立法机关对于制宪原意的分析，人们通常认为宪法草案或宪法修正案草案的《说明》应该是被参照的立法准备材料。

宪法操作层面的历史分析所奉行的是一种“微观”的历史观，强调资料本身的客观性。

以宪法规范的解释为目的的历史分析方法被视为宪法学的特定方法，这时历史分析方法的使用，有助于保持宪法学独立的学科地位。但与其他宪法解释方法相比，历史解释所占有的比重并不大，因此也有人指出对于法官们来说，“虽然在宪法解释中参考的历史资料很丰富，但只要他有碍于法院保护现实的价值和利益，就几乎会被忽略或轻视。”[29]

三、历史分析方法的缺陷

罗斯科·庞德在全面批判历史法学派的《法律史解释》一书中写道：“要理解19世纪历史学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法关于制定成文宪法的观念以及狂妄无视传统政治制度和法国大革命时代特定时空下的条件的做法；二是背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。”[30]

他还转述了法官霍姆斯对历史法学派痼疾的揭露：“第一，它不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素；第二，它对法律的改进总是持否定态度；第三，它还根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或已然成为历史原则的一部分，在今天也必定是一项适当的甚或是必要的行为规则。”[31]

由于历史法学派认为法律是发现而不是制定的，把历史作为“支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。”[32]也就是将历史分析方法作了极端化的运用，因此，历史法学派在长期的历史发展中也就包含了不可避免的缺陷，最终被其他学派所取代。

唯物史观与历史法学派的历史观在哲学立场上根本不同，但即使是唯物史观指导之下的历史分析方法在宪法学研究中被过度使用也会带来不可避免的缺陷。

其一，对于制度合理性的论证过分地依赖历史合理性，客观上减低了人们对于制度的价值目标的关注，帮助人们绕过了一些价值难题，但也因此使宪法学在价值问题上较为模糊。

自由、平等、法治、人权等价值目标是近现代各国的制度共同关注的，但显而易见，人们对上述价值的理解不同，为实现上述价值而设计的各类制度的具体细节也不同。宪法规范内在地包含人们的价值选择，制度的发展应该以这些价值目标为标准并服务于这些价值目标的实现。对于中国的建设而言，由于具有长期的借鉴与移植的历史，如何进行价值选择和如何面对价值冲突，更是一个不容回避的价值难题。

历史分析方法强调资料的真实可靠，客观上是一种实证分析的方法，而实证分析的方法在价值问题上基本上是中立或主张价值多元的。运用实证分析方法对制度进行研究是为了弄清楚制度是什么，而不是制度应当是什么。正如我们在上文所提到的，历史分析方法着重对制度的历史合理性的论证，从有关制度研究的客观结果上来看，就是通过对制度的外部条件的实证分析，取代对制度本身的价值判断。因此，我们所看到的关于人民代表大会制度的研究，主要集中在符合中国的国情和适应国家性质的简单判断上，至于这一制度内的国家权力分配和运行原则、与人权的关系、代表与选民的关系等具有较多价值内涵的问题的研究不是含混其辞便是根本没有。历史分析使人们摆脱了价值上的困扰，但也因此降低了宪法学的理论价值。

有学者在批判中国宪法学方法论的总体取向时指出：“在新中国的宪法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”不仅如此“西方传统的法律实证主义早已经再h·凯尔森的纯粹法学上得到极其重要的发展，而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套‘纯粹’的规范科学，精微缜密的宪法解释学也尚未成就。”[33]

历史分析方法既是实证的，同时又是“非规范”的，无疑对上述缺陷起到了推波助澜的作用。

其二，历史分析方法的过度使用，在一定程度上阻碍了人们对其他的宪法学研究方法的运用，特别是在有关宪法制度的研究中阻碍了对规范分析与解释方法的运用。

宪法的方法论体系有其自身的逻辑结构，人们除了有可能在哲学立场上根本对立之外，各种研究方法之间是可以共存和相通的，这是就总的情况而言。在具体问题的研究中，由于目的不同则普遍存在以一种方法或几种方法为主导以其他方法为辅助的情况。如果在宪法学的整个研究领域都受一种普遍的思维定势的影响，因此某一种或某几种研究方法成为具有压倒优势的研究方法是可能存在的。阶级分析方法在新中国早期的宪法学研究中就占有压倒的优势，并在客观上阻碍了其他方法的使用和发展。历史分析方法是否也造成了这样的后果，有必要认真地分析。

在宪法学几乎所有问题的研究中我们都可以看到历史分析方法的身影。以宪法学对特别行政区问题的研究为例——问题被分成四部分：特别行政区是“一国两制”构想的产物；特别行政区的概念与特点；中央与特别行政区的关系；特别行政区的政治制度和法律制度。[34]抛开上述内容中对制度的规范性解说不谈，这一制度研究本身至少涉及到三个合理性问题：首先，在出现了特别行政区这样的地方政权之后，“我国是单一制国家”这一国家结构形式的界定的合理性；其次，为什么设立特别行政区而不是其他样式的地方政权，即特别行政区设立的合理性；再次，特别行政区为什么可以实行资本主义的政治和法律制度，即特别行政区政治制度和法律制度的合理性。

对于第一个合理性问题，宪法学教科书并没有基于中央与地方权力关系的新变化，重新考量我国的国家结构形式，而是将其近乎武断地作为特例，认为特别行政区所带来的变化可以被单一制吸收，即“特别行政区的建立构成了我国单一制的一大特色，是马克思主义国家学说在我国具体情况下的创造性运用。”[35]因此单一制国家结构形式的合理性论证还是基于历史合理性的论证；对于第二个合理性问题，宪法教科书主要是通过对“一国两制”理论的合理性论证来进行的。“‘一国两制’的伟大构想，是邓小平在尊重历史、尊重事实的基础上，集中全党的集体智慧提出来的。”“两部基本法的指导思想就是‘一国两制’的方针”。[36]就论证的实质而言，使用对“一国两制”这一政治理论的历史合理性的论证取代了对特别行政区这一地方性制度的合理性的论证；对于第三个合理性问题，教科书中的论证一个是基于“一国两制”的政治原则，一个便是“从香港和澳门的法律地位和实际情况出发”。[37]所谓实际情况其实就是香港和澳门一百年来已经形成的政治和经济制度，仍然主要是一种历史合理性的论证。

除了围绕着宪法第31条和基本法对特别行政区的政治和法律制度作了简要的解说之外，即没有明显运用作为法学基本方法的价值分析方法，分析制度的价值目标；也没有运用精微缜密的法律解释方法，分析宪法与基本法的关系以及在特别行政区运行过程中所可能出现的法律冲突。与其说历史分析方法阻碍了规范分析与解释方法的运用，毋宁说对历史合理性的重视减轻了人们对制度自身合理性的关注，因此，霍姆斯所批判的历史法学派“不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素”，在历史分析方法的过度使用中，我们也可以看到一定的踪迹。但与阶级分析方法全面贯彻从而使得阶级性范畴成为宪法学的核心范畴不同，历史分析方法并不具有如此的特性，他对其他研究方法的限制是有限的。

其三，历史分析方法的过度使用，既有可能使人们忽视制度变革的实践，客观上也容易使人们忽视制度建构中的人的理性创造力。

历史分析方法强调对问题的研究“不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”这一研究方法的过度使用，将使人们主要关注制度在“过去”的发展历程，而不是制度在“现在”的展开。今天的中国正处于全面的社会转型期，各种社会利益的竞争空前激烈，现有制度如何完善才能适应社会的迅速变化，这是历史分析所无法做到的。制度的发展不仅有历史发展规律的客观作用，也有人的理性创造作用。历史分析方法使人们忽视对制度发展中人的主体地位的重视，从而不仅会忽视法律职业群体的研究也会忽视对人的权利实现的研究。

四、历史分析方法的价值

从一般社会科学研究的视角看，特别是基于唯物史观的立场，历史分析方法的价值是不可替代的。就宪法学研究中应该坚持历史主义原则而言，历史分析方法的价值也不必特别的考量，因为它与其他社会科学研究中应坚持历史主义原则没有什么不同。历史分析方法在当今中国宪法学的研究中，是否有其独特的价值，是本部分研究的重点。

当今中国的宪法学发展面临着两种深刻的危机：其一是面向实践的危机，宪法学现有的知识体系对于转型期的中国所出现的问题往往缺乏解决能力，无法快速应对社会新的发展需要，宪法学知识的社会价值相对其它部门法学较低；其二是面向理论领域的其他学科“攻城掠地”的危机，宪法学的研究对象与政治学、经济学以及法理学、国际法学等学科有着广泛的竟合关系，一方面，这些学科不仅广泛地进行着“宪法学的”研究，另一方面，宪法学在同类问题的研究中又缺乏自己的学科特色，在相关领域的研究中被这些学科所取代，也并非耸人听闻。

上述两种危机的形成，根本上都与宪法学在方法论方面的缺陷相关。其中第一类危机意味着宪法学在面向实践方面的研究方法不足，第二类危机则意味着宪法学研究方法的独特性没有挖掘出来。如果要克服危机，实现方法论上的转换是必然的发展方向。在这些方面历史分析方法有独到的价值。

（一）从历史分析到社会分析

对于的实际运行而言，历史并不如人们所认为的那么重要。实际上，不论是远的或近的历史，在具体问题的解决上都是间接的。通过历史是否能够找到确定的规则，也被许多人怀疑[38]。但确定无疑的是历史的分析能使人们更好的关注制度的社会环境问题，从而将社会学分析引入并进一步深化。历史分析也可以弥补社会学分析的某些缺陷。有历史学家就分析了社会学家的缺陷，并提出了二者互动的可能性。他指出：“他们（社会学家）认为那些根据19及20时社会所建构出的理论模式，适用于历史上的任何时期、任何地方。社会学理论提供史家一个采用或舍弃的基础，然而如果这些理论无法符合历史学家发展理论叙述的需求，问题就相当麻烦。”“理论史家若想发展，就必须修正现存的理论，而不能只是把他们套用在史学主题上：同时必须以一种更具互动性的观念来替代社会学与历史学//生产者与消费者这个模式。”[39]从学术源流来看，历史法学派与社会法学派也有极深的渊源。[40]

当今在宪法学主流知识体系中被过度使用的历史分析方法，可以被利用来分析社会多元的利益格局和复杂的利益冲突，从而将研究的重心从关注制度的历史合理性转移到制度的现实基础和内在冲突，由此，可以使宪法学的研究更紧密地围绕制度本身并具有更明显的现实指向。

（二）合理界定宪法学的研究重心

社会利益越来越具有多元性，无论是法官还是立法者都无法简单的处理利益冲突问题，在利益衡量过程中，宪法以及宪法学都应该对利益的平衡发挥作用。中国改革开放和市场经济体制的发展推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。如何认识不同群体的利益需要，特别是在两种合法的利益需要之间进行协调，需要参考利益格局的发展流变。

宪法与其他法律的不同之处在于，宪法要以根本法的形式为国家设计一套根本性的制度安排，从而实现“有限政府”，以最终保障人权的实现。对于以宪法现象为研究对象的宪法学来说，要始终围绕着宪法规范，以社会发展为背景，对制度进行充分的逻辑分析。宪法学并不关心一种新的社会利益的出现是否合理以及是否会打破原有的利益平衡，宪法学将全部的研究重心放在现有的制度安排是否可以为各种已出现的、未出现的利益冲突提供一种制度性的解决框架，特别是当人的权利受到侵害时，提供一套科学的权利救济机制。就这一研究重心而言，宪法学是不开放的，其他学科无法“攻城掠地”。历史分析方法的使用将使人们充分认识到这一研究重心的存在[41]，并通过对社会利益冲突的宪法性解决机制的历时性研究，对现有的相关制度提出更客观的评价。对于其间所包含的价值评价因素，历史分析也有可能为某种价值目标提供经验性的客观标准。

（三）为宪法解释提供资料与素材

目前宪法解释学越来越受到学者的关注，作为应用宪法学的分支学科之一，其地位也正逐渐得到客观的定位。[42]有人诙谐地将宪法解释的方法称为宪法学的“独门暗器”[43]，这种认识在某种意义上是学者的共识，“在实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的因此，宪法学主要就变成了案例研究。他更注重宪法规则在现实生活中的解释和澄清，而不是分析与评价规则的合理性。”[44]

历史分析方法在宪法学中的长期运用，已在宪法性资料的搜集整理方面，积累了丰富的经验、客观的知识和成熟的技术，在为宪法解释提供资料与素材方面，将发挥不可替代的作用。随着宪法学研究的实践和规范转向，历史分析方法以其所奉行的实证主义精神能够提供更好的支撑。

historical analysis approach in the study ofconstitution

abstract: historical analysis approach is obviously marginalized in methodology system of constitution. contrary to this trend, this approach is overused in the mainstream knowledge system of constitution. it is of great importance to reflect this approach for the transformation of the practices and norms of constitution. there are four main representations of historical analysis approach in constitution, namely, historical analysis approach of etymology, historical analysis approach of institution, historical analysis approach of conception, and historical analysis approach of hermeneutic. the choice of historical data in different research field affects whether constitution keep its independent status as a discipline. defective historical analysis approach not only hampers other approaches in some degree, but also overly depends on historical rationality for proving institutional rationality, and hence lessens the attention of scholars paid on inherent logic and value goal of institution; make the scholars ignore hominine creativity of rationality in constructing institution. however, historical analysis approach still has its unique value. it can help scholars import social analysis approach into constitutional studies, reasonably set keynote of constitutional studies, and supply data for constitutional interpretation.

key words: constitution, historical analysis, approach

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[1] 《列宁选集》第4卷，第26页，人民出版社1995年版。具体如吴家麟教授主编的《宪法学》、张文显教授主编的《法理学》，都采用了这一界定。

[2]如有法理教科书指出：“必须坚持法理学研究的历史主义原则。即是说，法的现象世界是无限复杂的，又是相互联系的，决不存在什么孤立自在的法的现象，而历史的联系是基本的联系形式之一。这就要求我们用历史的态度和眼光考察一切法的现象，把它们放在一定的历史范围内加以分析，要有深厚的历史感，深入研究法的现象借以产生的具体历史条件，进而作出符合历史真实面貌的合理性评断。”公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第21页。

[3] 当然，这只是一般的情况，历史学家并不满足于此，历史社会学的出现就反映了历史学家的主动性。

[4]文献分析方法——“是从档案、报刊、杂志、官方文件历史记录等文字材料中收集情报和信息的方法，属于间接观察法。在法学的社会实证研究中，文献分析是十分重要的方法，有些情况下甚至是惟一可行的实证研究方法。”张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第78页。

[5] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第29页。

[6] 我们可以在各类宪法学教科书中轻易得找到这方面的内容，有代表性的如周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版第一章。

[7] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第29页。

[8] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第31-32页。

[9] 王人博的《文化与近代中国》、季卫东的《法治秩序的建构》、蔡定剑的《历史与变革》《中国的人民代表大会制度》等等，都可见相关内容的论述。

[10] s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第25页。

[11] s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第36页。

[12]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第5-46页。

[13]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第95页。

[14]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[15] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第40-42页。

[16]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。

[17] 参阅林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，《法学》2004年第2期；张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，将“法学方法论”与“法律方法论”分列第一和第二章

[18] 林端：《由萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，《韦伯论中国传统法律》附录一，台北三民书局2003年版。

[19] 江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第24页。

[20]萧?父：《中国传统哲学概观（一个论纲）》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第37页。

[21] 笔者曾经写作《中国的多元文化背景》、《宪法发展研究的文化取向》、《宪法典的文化意义》等文，现在想来，从方法论的角度看，几篇文章中对于历史的分析，无疑采用的都是大历史的观念。

[22] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第33-34页。

[23] 如关于近代宪法产生条件的研究、宪法观念与文化的研究等。

[24] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第107-118页。吴家麟教授在1983年的国家统编教材《宪法学》中也基本上分成这样四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（概念）；“二、人民代表大会制度的产生和发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制实行民主集中制”“四、人民代表大会制的优越性”（内容）；“五、坚持和完善人民代表大会制”（完善）。（吴家麟：《宪法学》，群众出版社1992年版，第107-116页。）这说明长期以来对于宪法制度问题的研究，除了在内容上稍有变更外，在研究模式上并没有突破性的改变。

[25] 《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。

[26] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第229-230页。

[27] 参阅詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，“第五章 历史对宪法解释的影响”部分。

[28]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[29]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，1994年版，第96页。

[30] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第18-19页。

[31] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第15页。

[32] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第29页。

[33] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第20页。

[34]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-244页

[35]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第237页。

[36]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-237页。

[37]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第240页。

[38] 一度在西方流行的相对主义理论认为，客观历史事实是不存在的，我们所说的事实仅仅是作为一种按这些“事实”阐述得先验的概念，我们所研究的历史仅仅是我们思想的产物而已。否认历史可以被人是与理解曾经成为一种时尚。（[英]埃里克·霍布斯鲍姆著，马俊亚、郭英剑译：《史学家——历史神话的终结者》，上海人民出版社2002年版，中文版序。）

[39]s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第34页。

[40] 参阅林端：《韦伯论中国传统法律》附录一《从萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，台北三民书局2003年10月版。

[41] 萨托利在《疏议》一文中对宪法与内涵的梳理就极具代表性。参阅萨托利《疏议》，载于刘军宁等遍：《市场逻辑与国家观念》，生活、读书、新知三联书店1995年版。