民事合同篇1

乙方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

甲乙双方依据××××（法律、行政法规的名称），经过平等协商，签订本合同。

第一条 合同标的的内容（例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况；如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称）

第二条 双方的权利义务

第三条 质量、数量等内容

第四条 价款或者酬金

第五条 违约责任

第六条 ……（双方约定的其他内容）

第七条 合同生效的时间及条件（可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间）

第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。

甲方：×××（签名或者盖章）

乙方：×××（签名或者盖章）

×年×月×日

2.说明

合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同；无民事行为能力的人订立的合同为无效合同；限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。

订立合同应当注意的问题有：

民事合同篇2

1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。

5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。

从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用 于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。

鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。

其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。

最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：

（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 .行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。

（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。

民事合同篇3

一、我国行政合同的发生、发展和现状

政府可以作为当事人签订合同，由来已久。在我国宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买洒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人，类似于现在政府招标。近代中国在国民党统治时期，由于西方给付行政、福利国家等观念的影响以及出于官商勾结或加强统治的需要，也曾出现过行政契约。但以上所述只不过是特定时代背景下社会生活中的偶然现象，由于当时社会经济状况和法治环境所限，官府或政府不可能就此类合同形成制度并自觉加以应用。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而在大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法规将其排斥在视野范围之外。伴随着民主思潮的激荡，福利国家给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于19世纪秩序国家所确立的维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。在这种背景下，行政合同作为一种替代原来以命令强制为特征的行政行为的更温和、更富有弹性的手段在各国孕育而生。

我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。经济体制改革前，政府对经济的管理，主要以指令性计划或行政命令的方式进行，无需征得相对一方的同意或认可。党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所为”的农业经济核算体系，即农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩。实践证明，通过以行政合同代替行政命令或指令性计划，极大地调动了农民的生产积极性，农村经济发生了举世瞩目的变化。1985年1月1日，中共中央国务院又了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，规定“粮食、棉花取消统购，改为合同定购。”有学者认为，随着土地承包合同与农业订购合同工的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位[1]（第3页）。

农村经济体制改革中行政合同的广泛运用和巨大成功，为随后在城市进行的经济体制改革提供了可资借鉴的经验。党的十三大明确指出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系”。这实际上为城市经济体制改革中运用行政合同提供了基本依据。1988年行2月27 日国务院了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，同年5 月18日国务院又了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，由此，行政合同开始运用于国有企业，而运用范围涉及工业、商业、外贸、交通运输、城乡建设等领域。1990年5月19 日国务院了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，次日，国务院又了《外商投资成开发经营成片土地暂行条例》，国家对土地使用权的管理开始从行政划拨部分地转变为行政合同管理方式。

时至今日，我国已经有了行政合同制度。但是这一制度还很不完善，存在着一些急需解决的问题：1.理论和立法滞后，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述；2.没有确立区分行政合同与民事合同、经济合同的标准；3.在理论上和实践中尚未确定行政合同的基本原则；4.行政合同纠纷的法律救济不完善。对这些问题，笔者以为，由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理应该可以在行政合同中得到援用，在符合行政法治的前提下，将上述原理运用于行政合同所形成的行政法律关系之中，从各方面特别是在合同理论以及实务两方面将行政合同与民事合同进行比较，应可以得到有益的启示和解决问题的方法。

二、民事合同与行政合同之比较

（一）行政合同与民事合同相比较，行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等，签约双方都是行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，根据新合同法第五十二条的规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。

5.行政合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明确，笔者认为，根据行政法原理，应最终通过行政审判解决。

（二）行政合同与民事合同相比，两者的合同原理存在着较大的区别，民法中的契约自由原则虽不能完全适用于行政合同，但对确立行政合同的基本原则却具有十分重要的借鉴作用：

1.行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，这是合法性原则的主要内容。我们强调依法行政并非一味地限制行政活动。事实上，现代行政可以分为两类：一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政合同、行政指导、行政咨询、行政建议等。“依法行政”对这两类行政的要求是不同的。前一类行政，应受到严格的法律制约，“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为“积极行政”或“服务行政”。签订并履行行政合同是积极行政中行政主体行政行为的重要内容，在市场经济条件下应进一步拓展其范围，提高质量。笔者认为，合同主体在不同宪法、法律相抵触，遵守法定权限和程序的前提下，行政合同仍适用民法中的契约自由原则，这样实际上就是“契约有限自由原则”。私法自治原则，是近代资产阶级个人主义思想在私法领域中的体现。其基本精神是：当事人依照自己的理性判断去参与社会经济活动，由此所产生的权利义务关系，国家直接承认其效力，而不予以干预或限制。在商品经济生活中，私法自治的主要体现就是契约自由，因而一些著述中经常把契约自由列为近代民法的基本原则之一。合同自由原则促进了自由经济的发达。“世界各国民法发展的趋势已经表明民法的私法公法化已成为当今民法发展的一大潮流”[2]（第2页），契约自由原则已不适应市场经济的发展，应予改进。故我国的合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国的合同法实行的是“自由原则”，实际上是“有限自由”原则，是适应时代的发展和民法的变化的。“自愿”即“有限的自由”，如前所述签订行政合同以守法和符合公益为限，双方有偿，强调公平自愿。具有“有限的自由”，但签约双方必须自愿，行政主体不能强迫相对人或滥用权力，因此新合同法的“自愿原则”是可以适用行政合同的。

2.行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，即行政合理性原则，是行政法治原则的另一个重要组成部分。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。基于社会、政治、经济和文化发展的需要，承认和保护行政自由裁量权十分必要，但是也必须看到行政自由裁量权也有被滥用的可能，应当对自由裁量权的行使加以控制。合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则，有一些具体的内容：（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；（3 ）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4 ）符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；（5 ）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。显然，遵循合理性原则对行政合同的缔结、履行、变更和解除是十分重要的。

3.应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序和公共利益的需要，行政主体可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。这一原则也是行政法治原则的重要内容。一般而言，行政应急性权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4 ）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。从广义上讲，行政应急性原则是合法性原则和合理性原则的非常原则，应急性原则并没有脱离行政法治原则。就行政合同而言，行政主体运用应急性原则及急权力，必然引发合同责任的免除。在新合同法中，与此相对应的是有关不可抗力（或合同目的落空）的规定。作为合同责任免责事由的不是抗力则指合同成立后所发生的、当事人无法预见、无法抗拒、不能克服、不能避免、并导致合同债的不履行的客观情况。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿的责任”。英美法系中没有不可抗力的用语，但在其“合同目的落空”原则中包含着不可抗力的内容。《美国合同法重述》288 条规定：“凡以任何一方面应得某种预定的目标、效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任”。显然，民法中不可抗力原则或合同目的落空原则，对于正确界定紧急危险、确认应急权力以及划分行政合同责任，都具有很好的借鉴作用。

三、比较后的启示

（一）行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式

目前，中国经济的发展很大程度上源于政府的推动、保护和管理。“市场经济就是法治经济”已深入人心。问题不在于政府是否应干预经济、管理经济，而在于应以何种方式和手段来干预和管理经济。问题的实质在于市场经济中政府权力与市场主体权利之间如何通过法律来加以界分和规范，以平衡权力和权利；问题的实质还在于国家应通过何种媒介来结合和强化权力和权利，以同时提高行政效率和经济效率，促进整个社会的进步。市场经济作为以价值增值为天性，以市场机制配置社会资源的经济体制，首先必须通过市场经济主体大量的微观活动来实现。因此，市场经济主体必然要求具有充分而又独立的权利、自由，要求不受人为的限制和干预，要求有公正的市场规则和完善的法律救济制度。其次，市场经济又带有自发性，市场经济主体出于追求物质利益的本能而自发的活动，不可避免地带有经济活动的盲目性，如果没有政府强有力的控制来克服市场经济自身的弱点，市场的基本秩序将无法形成，经济将不能健康发展，公共利益将得不到保障，最终市场经济主体的权利与自由会失去依托。在这种情况下就要求法律能促使和保证政府对市场经济实施民主化管理，即既保证政府有足够的权力资源驾驭市场，又不至于压制经济主体的自主性。很显然，行政合同是政府对市场经济实行民主化管理的最佳方式。因为，行政合同是一种双务行为，基于保证公共利益的需要，赋予行政机关有合同之优益权，同时，又由于合同的公平对等精神，在行政合同中相对人即经济主体的经济权利并未受到限制和损害。与此同时，行政合同的缔结双方均负有履行合同，达到合同目的的责任，此目的对经济主体而言，是一定的经济效益，对行政主体而言是相应的行政管理目标。

（二）行政合同制度的基础在于公益和公平

现代行政是为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行为，是通过认定具体事实，解释运用法律，整体上统一实施公共政策的作用。尽管对现代行政存在着多种界定和学说，但均强调行政的公益性。行政合同属于行政行为，其本质特征或基础也在于公益性，因为签订行政合同的目的是为了执行公务，达到公益目的；识别行政合同的标准也在于行政主体是否为直接执行公务或合同是否包括私法以外的规则。正是由于行政合同的公益性，衍生出了行政主体在履行合同中的优益权，即出于公共利益的需要，行政主体保留和享有在行政合同履行过程中的某些特权，如履行合同的监督、指挥权，单方变更合同权，对违反合同相对人的制裁权等。也正是基于行政合同的公益性，相对人一旦签订行政合同，一般就认为相对人已默认了行政主体对履行行政合同所享有的优益权，尽管相对人签约的目的是为了自己营利。合同实践中，在某些国家，合同双方可以将行政优益权明示于合同中。而在行政合同法律理论比较发达的国家如法国，行政机关则无需合同规定而自然具有上述权力。相对方只要签订的是行政合同，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已就上述内容与行政机关协商一致。

行政合同尽管不同于经济合同、民事合同、商事合同，但其仍不失为合同一种，具有其它合同所具有的共性，符合合同的一般特征。合同一经产生就与自愿、平等、对价等结下不解之缘，行政合同亦不可能背离合同的原始意义，也要以公平为本。所谓公平是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的物质利益关系，确定相互之间的权利义务的要求。有的学者认为，民法中的公平原则包含了平等原则、自愿原则、等价原则和侵权行为的公平责任原则。笔者以为，因为“公平”可以涵盖和体现行政法中合理性原则和民法中的公平原则，“公平”应成为行政合同制度的基础。具体而言，“公平”包括以下内容：（ 1）在订立合同时，应以双方意思表示一致为前提，行政主体不得滥用权力；（2 ）合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值、对等性；（3）要以社会公认的价值观、 是非观作为衡量标准来确定风险的合理分配和违约责任；（4 ）行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公平、合理、合法等原则的支配，要有直接的、实质性的公益性之必要；（5）一方给另一方造成损害， 应以得到同等价值的补偿和追究为原则。总之，以“公平”为准则，可以较好地预防、解决、救济行政合同纠纷。

（三）行政合同纠纷的法律救济途径应是行政复议和行政诉讼

行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政仲裁、行政复议和行政诉讼。但除了农村承包合同等极少数行政合同适用行政仲裁这种双向性救济外，行政复议和行政诉讼这两种救济制度都已被设计成单向性的救济方式，即这两种制度只解决因行政主体单方意思表示而成立的具体行政行为，行政主体是不能成为复议中的申请人或诉讼中的原告的。行政合同是在双方合意的前提下成立的，尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权，但优益权的行使要受到的限制，行政主体的预期不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现，要求解决争议的也有可能是行政主体。因此，行政主体也存在着要求行政复议机关或法院查清事实，适用法律作出裁决以迫使相对人履行合同义务的要求。所以，国家应重新界定具体行政行为，把行政合同纳入具体行政行为的范围，修改相关的法律，变行政复议和行政诉讼单向性救济结构为双方向救济结构，真正把日益增多的行政合同纠纷的解决和救济纳入法治的轨道。

（四）行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规

在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同已是不争的事实。目前的状况是实践先行、理论立法滞后，故急需对我国行政合同制度加以确立和规范。其理由如下：（1 ）统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”[3]（第6页）。（2 ）行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。（3 ）对行政合同和民事合同的法律救济途径不同，行政合同本质上是一种行政行为，除了协商、调解外，主要的救济方法应是行政复议，特殊的行政仲裁以及行政诉讼，解决合同纠纷所适用的是公法。如果把行政合同硬性混于新合同法中，那么统一的合同法将规定几种不同性质的法律救济、私法和公法混于一体，显然自相矛盾。（4 ）由于现代行政将越来越侧重于行政合同的运用，行政合同的种类将日益增多，由于共同的理论基础和特征，就行政合同制定统一的、前瞻性、指导性的规范是可行的，也是科学的，如果每出现一种行政合同立一个法，不仅将使法律数量激增，增加立法成本，也易导致各法之间在规范上的分歧和矛盾。（5 ）就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。首先，我国目前没有行政程序法；其次，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，肯定会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度单行行政法规，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修改、补充和完善留下了余地和空间。

「参考文献

民事合同篇4

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同与民事合同

合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。

行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]

行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。

二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]

“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。

行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。

不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。

鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②

三、行政优益权存在的合理性质疑

中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。

行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。

诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。

罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。

根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。

之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。

在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。

参考文献：

[1]张殊钢．试论行政合同在现代行政管 理中的地位和作用[J]．中国对外贸易， 2010，（22）．

[2]吴翠珍．新经济法概论[M]．西安：陕西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念与合同的规范对 象[J]．法学前沿，1998，（2）．

[4]侯丽萍．行政合同与民事合同之比较 及思考[EB/OL].中国法院网东营法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

民事合同篇5

甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案

第二条 甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述____________项工作。

第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;

4.其他特别规定：

第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文2委托人(下称甲方)

受委托人(下称乙方)

甲方(原告)因与 交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更;放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述 项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元;

2.如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元;

3.风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元;

4.其他特别规定： 。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文3委托方： (以下简称“甲方”)

方： (以下简称“乙方”)

甲方委托乙方律师担任 一案 审诉讼人。经甲乙双方协商一致订立下列委托协议条款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根据甲方要求，指派 律师作为甲方诉讼人(下称“律师”)到 人民法院参加诉讼，律师在甲方授权范围内履行职责而产生的一切法律和经济后果由委托人承担。如律师有合理的原因不能参加诉讼，乙方可另行指派律师参加诉讼，甲方应依照本协议另行签署委托书以便乙方指派律师履行义务。

二、律师遵循勤勉尽责原则认真地维护甲方的合法权益，律师除履行义务外未经甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院规定的时间到庭履行职责。

三、甲方须真实地向律师陈述案件事实和提供相关证据和资料。甲方最迟须在开庭前5天将律师要求的证据和资料交齐，以便律师有充分的时间准备开庭，否则由此引发的责任由甲方自行承担。乙方在履行职责过程中如发现甲方有捏造事实、弄虚作假或不能按时提供相应重要证据、资料或坚持显然违法的要求时，有权终止，依约所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。

四、甲方有义务亲自向相关审理机构出示证据和资料原件，甲方不得将证据和资料原件等交给律师，甲方确实认为律师持有甲方证据原件和资料是履行职责之必须前提，则须与律师办理书面交还手续，否则因证据和资料等原件缺失造成的一切法律和经济责任由甲方承担。

五、甲方因客观原因不能按照律师要求提供证据和资料，须在律师要求提供证据和资料的最迟期限届满前书面通知律师，以便律师申请延期举证或作出继续或终止的决定以减少甲方损失。如甲方自行调查和收集证据有困难，在合理的期限内可委托律师调查和收集证据，但甲方须另行与乙方签订委托证据调查手续并另行支付相应律师费和实际发生的调查费用。

六、如乙方无故停止履行职责，所收律师费应全部退还甲方;如甲方无故要求中止或撤销委托，乙方所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。在律师以书面方式催促甲方在规定的时间内依照本协议履行约定义务而甲方怠于履行时，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有权中止或终止履行义务，由此造成的一切法律和经济后果由甲方承担。

七、甲方授予乙方的权限为：调查证据、陈述案情、进行辩论、作出和解承诺以及代为上诉代为签收法律文书(以甲方的授权委托书内容为准)。

八、甲方在签署本协议时已从律师处知悉涉及本案的中国现行法律关于民事诉讼时效、审判期限、答辩期、举证期限、判决及裁定上诉期、再审或申诉以及强制执行申请期限等详细规定。因此，除乙方在本案过程中会再次口头提醒甲方外，甲方有义务在上述期限届满前以书面形式告知律师甲方对上述诉讼权力的处分方案，否则由此产生的一切法律和经济后果由甲方承担。对于超出甲方委托授权范围的甲方诉讼权力处分方案，乙方有权拒绝履行。

九、甲方已完全知悉乙方现行律师收费办法，并确认本案律师费收取标准属政府指导价格范围，双方确认本案的争议标的为人民币 万元,在此前提下经双方协商一致，甲方在本协议签订后5个工作日内向乙方支付全部律师费，即按照上述收费标准向乙方支付律师费 万元人民币，本案判决、调解、案外和解、甲方单方终止诉讼等均视为律师履行了行为。在乙方未收到甲方支付的上述全部律师费时，律师有权中止履行行为，因此产生的经济和法律后果由甲方自行承担。

乙方户名：北京市中银(南京)律师事务所

开户银行：中国银行南京市萨家湾支行

银行帐号：5

十、甲方确认在乙方结果未出现前，如因甲方原因单方中止、终止撤销诉讼案件或因甲方或甲方原因导致乙方单方中止、终止本委托协议，均视为乙方完全履行了职责并为甲方争取了全部诉求或抗辩权益，甲方无权向乙方要回已支付的律师费。如因乙方原因单方中止、终止本委托协议，乙方除实际发生的费用与甲方据实结算外，应向甲方退回全部甲方已缴纳的律师费。

十一、律师办理甲方委托事项，如有发生下列工作费用，则应由甲方承担：

1、相关诉讼、仲裁、行政、司法、鉴定、公证等部门收取的法定费用;

2、乙方为办理甲方此案而发生的调查取证等有关费用(乙方提供相应发票);

3、征得甲方同意后支出的其他费用(如进行专家论证等)。

十二、本协议除支付结算条款外有效期至本案本审终结(判决、调解、案外和解、终止或撤销诉讼)时止。本案如涉及二审、申诉、再审、发回重审、执行等甲方须另行与乙方签订协议并交纳费用。

十三、本协议由甲乙双方及律师盖章、签字后生效，本协议一式二份，双方各执一份为凭。本协议履行过程中发生的一切纠纷由甲乙双方协商解决，如协商不成，双方一致确认由南京仲裁委员会按现行中华人民共和国法律仲裁裁决，双方严格履行仲裁裁决。

民事合同篇6

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉；

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更；放弃、承认诉讼请求和调解、和解；

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的；

甲方委托乙方上述 项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1．如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元；

2．如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元；

3．风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元；

4．其他特别规定： 。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方；如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲 方： 乙 方：

代 表 人： 受托律师：

地 址： 地 址：

邮 编： 邮 编：

民事合同篇7

二、事实理由及证据：

1987年1月，双方经过协商同意签定一份经营承包合同，发包方为××省

××公司法人代表刘经理；承包人是公司职工靳××；承包期限规定从1987年

1月至1990年1月。根据合同第六条经营自规定：包括业务经营权，财务

管理权，劳动工资奖金分配权等。自合同生效后，月月有盈利，全体从业人员在奖

金方面比过去得到了实惠。

但在本年10月，发包方以商店内有四名职工检举揭发承包人有经济和违反政

策等问题，列举了我四条罪状，作出片面的处理决定，他们撕毁合同，解除我的承

包人职务。对此，我申诉到上级省主管公司，未能合理解决，特依法提讼。

首先，我对发包方对我作出的所谓四项经济问题和违反政策罪状的实际情况作

以说明，供法庭查证参考，以便作出公正的裁判。

发包方处理的第一个问题是：“我用现金在商店套换转帐支票给个体户购买原

料，给国家造成税收损失2601．05元”；

这一问题的实际情况是：我们承包合同第二条承包范围中（5）公司提供流动

资金人民币叁万元（其中包括库存货物）。以此微薄地资金是不可能开展扭亏为盈

的承包局面的，况且库存货物只有卖出后才能变成流动资金，如果减去货物价值，

资金更少了。因此，我凭个人往来，从针织品个体户鲁××处借现金七万元，两个

月后全部还清。我借入现金存入银行，有帐可据，但从银行再提出七万元现金还债

是不可能的，因而只能用支票去还债。这有什么不对？我因公借款，以支票还债，

这对税收有何损害？如有税务问题，为什么税务机关一直没来查处？因此，发包方

说我以现金套换支票，这是得了便宜还骂人的不义之说，我不能接受。

第二个问题是：“代销商品不入库、不走帐，商品售出撕毁小票。进销差款不

入帐，并随意支出，违反了国家财经管理制度，影响了承包人、商店、及公司的利

益。”

这个问题是带有历史性的，实际是：掌管这一代销业务的负责人是上任就负责

此项工作的副经理王××。此人是前一任的副经理，我承包后原职不变。代销货进

销差额保留在所谓“小金库”的事，都由王××专管，不是不入帐，也不是随意支

出。这种“小金库”的收支直接和职工福利挂勾，是从我的前任到我经手一直由这

个副经理王××专管。但在他检举了我之前，我问过他存多少钱？他说四、五百元。

当他检举我之后，又说把钱给我了。向他要帐，说烧了。从这个经过看来，这个

不光彩的“小金库”不是从我做起，更不是由我专管。这是沿袭下来的弊病。王×

×是沿续管理的人负责，请法庭详查。

第三个问题，说我虚报考勤套取工资，绝无此事。有考勤表可查，更有考勤员

薛××可证，这个问题是强加于我的陷害。

第四个问题，说我用人不当，给商店人员思想造成混乱。这个问题才是主要的

关键所在。自我承包后，经济搞活了，收支有盈余，职工资金增多，以王××为首

的人既羡慕又嫉妒，这才出现排挤我的苗头。就在这承包的一年中，揭发检举我的

四个人有三个人因犯错误被我调换了工作。①刘××是收款员、承包后出问题，被

我撤换了，其问题我已向公司作了汇报，调为营业员：②阎××是营业员，因出问

题被我调做收款员：③刘×是出纳员，她是发包人刘×经理的妹妹，也因事故我准

备调换工作，和她谈过就是这三个人加上上届的副经理王××，共同出头，向公司

检举我，引起这个中途撕毁合同的事件发生。

对此，我认为发包方和上级主管公司，没有深入调查研究，主观作出决定是不

对的。

当前在城市企业改革中，许多企业建立各种形式的经济责任制，订立生产经营

承包合同，这是经济体制改革的新事物。它与经济合同有颇多相似之处。因此，《

经济合同法》应当是调整这类经济关系，解决承包合同纠纷的主要依据。为此，请

求法庭依照经济合同法的违约规定给予公平处理，是所至盼。

民事合同篇8

非卖品来源于商标权人，由其提供给化妆品的经销商，然后再由他们分配或转售给下游的销售商，所以，商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品，用于品牌与产品的促销和推广，所以，对非卖品的销售所涉法律问题，除商标法外，必须还要从合同法的角度加以分析。（一）化妆品选择性销售制度与二次销售诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象，都采用选择性销售体系（selectivedistributionsystem）u指定特约的销售商。此处，将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国，围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生，比如当当网天梭表事件v、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w。如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品，在美国的判例中，那么若生产商在商品上标注不可转售，就违反了首次销售原则，因此这种标注无效x。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为，因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样，在欧盟的案例中，商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y。所以，无论某品牌化妆品是否指定特约分销商，商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售，前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以，如果网站是一家下游销售商，只要是从上游分销商处合法地获得了商品，那么，在一般情况下，网售化妆品待售品是合法的。（二）化妆品非卖品的禁止转售约定的效力化妆品非卖品属于赠品，所以，化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间，基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系，那么，销售商作为受赠人，享有对于赠品的所有权，自然是可以将赠品进行出售的。问题是，如果在合同中，作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制，比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制，那么这种限制是否有效？此处的赠与是附义务的赠与，受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以，在此情况下，根据合同法的规定，一方面，赠与人可以主张受赠人违约；另一方面，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。此处，销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的场合下，网站要承担的是对上游销售商的违约责任，而非对商标权人的违约责任。然后，基于网售非卖品的大规模和普遍性，允许我们大胆地猜测，非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售，这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量，根本上损害的是商标权人的利益。但是，除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品，否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。然而，合同上有一项义务叫做附随义务，附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则，应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品，即用于品牌推广和代售品促销，用于消费者试用，而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。（三）商标权人的所有权保留条款的效力有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注，公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人，商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品，经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为，这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品，然后拿到市场上销售，小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是，经销商所占有的非卖品，不是通过非法途径获得，而是商标权人自愿提供给他的，那么，商标权人的所有权保留条款是否有效？与化妆品类似，一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD样本（promo），通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”，“禁止销售”，“所有权归唱片公司所有”，“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto案中，Augusto通过一些渠道获得了一些样本，在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权，UMG称：“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有，发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权，而不是所有权，因此，被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定，UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式，因此，我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以，UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了，应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方，这在双方之间并不成立赠与法律关系，因为赠与本身是双方法律行为。所以，在此情况下，视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权，那么，所有权保留条款是没有任何意义的。然而，与该情形不同的是，化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权，相当于上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品，所以，该所有权保留条款是有效的，待售品买卖合同是主合同，而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托合同。依据委托合同的规则，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么，依据行业惯例和诚实信用原则，上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商，而不是将非卖品用于销售的人，除非上游销售商没有理由知道发放对象对非卖品的销售行为。那么，也就是说，如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品，但仍然向其提供非卖品的话，应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而，商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托关系的效力并不及于第三人。也就是说，不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商，所以，商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通，那么，他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益”。根据物权法上关于无权处分的规则，除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人，否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为”。显然，在本文所述情形下，专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销，是作为消费者的赠品或者让消费者试用，但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利，所以，下游销售商不能主张对非卖品的善意取得，商标权人有权追回。

民事合同篇9

无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：

（一）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。

（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效

民事合同篇10

涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。

涉外民商事合同法律适用的基本原则

一、涉外民商事合同法律适用的含义

涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。

二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。

（二）最密切联系原则

最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（三）合同自体法原则

合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。

（四）强制性规则必须适用原则

强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。

我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践

一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则

我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。

（一）当事人意思自治原则

《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。

（二）最密切联系原则

在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。

（三）国际条约优先适用原则

我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。

（四）国际惯例补缺原则

我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（五）强制性规则必须适用的原则

我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。

二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题

（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。

我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：

1、当事人选择法律的范围

对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。

2、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。

3、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。

4、分割选择与不可分割选择

这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。

5、主从合同的法律选择问题

在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。

（二）根据最密切联系原则适用法律的问题

最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。

我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。

三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤

根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。

首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。

其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。

第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。

第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。

第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。

第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。

第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。

民事合同篇11

    继城市生态环境问题之后农村生态环境问题再次引起人们广泛忧虑。近年来农村环境问题引发的群体性事件以年均29%的速度递增,成为引发社会矛盾,影响经济,制约社会,涉及政治的重大问题。[1]由于农村生态环境问题晚发于城市生态环境问题,政府在生态环境治理的历史上存在偏差,污染防治投资几乎全部投到工业和城市,农村环保设施几乎为零,城市环境的改善甚至是以牺牲农村环境为代价。[2]不仅如此,农村生态环境治理也习惯于依赖城市生态环境治理经验而很少采取能反映自身特点的治理措施。因此,本文将农村生态环境治理的逻辑起点建立在讨论农村生态环境问题自身特点之上。

    我国农村范围广阔,汇聚了水、土地、草原、森林、野生动植物等绝大部分自然资源。近年来,随着城镇化飞速发展,污染产业向农村转移以及受农业生产长期破坏的影响,农村生态环境问题有加剧的趋势。据2000年《全国生态环境质量评价》和2007年的《中国环境状况公报》显示,我国森林资源存在总量不足、质量不高、过度采伐等问题;天然草原面积3.93亿公顷,约占国土面积的41%,但有90%的天然草原出现不同程度的退化,而退化、沙化草原是中国主要的沙尘源;水土流失面积356万平方公里,占国土总面积的37.08%;耕地质量退化趋势加重,退化面积占耕地总面积的40%以上;农村环境污染严重,农村面临环境污染和生态破坏的双重威胁。和城市相比,农村生态环境问题不仅表现为土壤、水和大气污染,而且还强烈地体现为草原、森林、野生动植物等自然资源数量和质量下降,生物多样性丧失和生态环境整体质量下降。自然资源因素不仅是农村生态环境遭受破坏的重要原因(自然资源的不当利用)也是农村生态环境问题的重要体现(自然资源数量和质量下降)。具体而言,农村生态环境问题具有以下显着特点:一是农村生态环境问题涉及区域广,地区差异大。农村生态环境在整个生态环境中占有重要地位,其破坏对整个生态系统具有整体性和全局性影响。二是与农村工业比重低、农业家庭经营方式的现状相适应,农村环境污染源小、数量多、分布广,农业生产活动是造成农村生态环境破坏的主要原因,其中由于农药、化肥的大量使用造成的面源污染比重较大,且有不断上升趋势。三是农村生产生活对自然资源的依赖程度高,农村生态环境破坏常常发生在自然资源利用中,如农业生产活动对土壤污染和土地退化、盐碱化的影响;过度放牧造成草原荒漠化;滥砍滥伐对森林的破坏;过度狩猎造成野生动物种群下降等等。四是农村生态环境问题与农村生产、生活方式以及农村贫困密切相关。农民为了维持自己的生活往往不得不去破坏环境。[3]

    农村生态环境问题的上述特点表明,其治理除了借鉴以工业污染防治主要体系的城市生态环境治理经验之外,尤其需要重视农村生态环境问题广、散,农村生产活动特点和自然资源在生态环境问题中的地位。这些条件共同构成了分析民事合同治理的现实基础。

    二、民事合同在农村生态环境治理中的现实歧向

    在环境治理中,合同很早就得到了运用,如日本在20世纪60年代就创设了“横滨方式之公害防止协定”。如今,行政合同在生态环境管理中被广泛运用。近年来我国学者围绕生态环境保护又提出了环境合同和环境民事合同。根据学者界定,环境合同是指“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确立和转移达成的协议”,[4]环境合同概念的提出对于探索环境法上的合同具有重要意义。有疑问的是,环境合同将“国家与私人之间的环境分配合同”与“私人与个体之间的环境消费合同”[5]都纳入环境合同范畴,如何协调现行具有环境内容的行政许可合同与民事合同之间性质和法律适用上的冲突?且“国家意志在环境合同中处于基础性地位”[6]是否能够涵摄环境合同中“私人与个体之间的环境消费合同”也不无疑问。环境民事合同顾名思义就是以环境资源利用保护为目的的民事合同。在张炳淳先生看来,环境民事合同“应用了合同的外观形式,将环境资源开发利用、污染防治及污染损害赔偿等事项通过合同加以约定,以确立当事人的权利义务关系。”[7]环境民事合同的提法仍然面临合同目的、性质和法律适用等问题。以张文例举的发电厂与二氧化硫回收单位签订的二氧化硫回收合同为例,该合同的缔结并不一定是以“环境保护”为目的,完全可能是经济人以追求自身经济利益为目的的结果。该回收合同亦属于民法上的一般民事合同而适用民法调整。因此,至少就目前而言,环境合同和环境民事合同的提法有待进一步论证而难以在生态环境治理上与环境行政相提并论。正是基于此,本文将农村生态环境合同治理的探索转向一般民事合同。

    (一)民事合同在农村生态环境治理中的重要地位

    从造成农村生态环境的原因来看,自然资源开发利用是主要的原因。农村是自然资源的主要分布场所,农村生产生活对自然资源有很高的依赖性。自然资源开发利用具有负外部性,如自然资源的破坏和浪费、环境污染、生态失衡等。因此,自然资源的直接或间接利用是农村生态环境问题产生的主要原因,规范自然资源的开发利用是农村生态环境治理的基本出发点。我国实行的是自然资源公有制即全民所有和农民集体所有。在自然资源二元公有制框架下,自然资源的利用往往是非所有人对他人之物的利用。《行政许可法》(2003)第十二条将有限自然资源开发利用作为可以设定行政许可的事项。但是对于行政许可后是否需要缔结合同以及合同的性质并未做出统一规定。理论上存在行政合同和民事合同之争。笔者拟从国家的双重身份的角度进行分析。国家在自然资源的初次分配中具有双重身份即所有者和管理者,国家基于管理者身份体现在对有限自然资源享有的行政许可以及事后监督上,而国家参与有限自然资源许可合同缔结是其所有权者身份的体现,由此形成的合同属于民事合同。2007年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》也将土地、林业、渔业、牧业承包合同纠纷以及建设用地使用权出让合同纠纷等都列为民事纠纷。自然资源转包、转让、出租等合同的民事性质自不待言。自然资源民事合同是自然资源开发利用权利取得的重要途径,生态环境源头控制目标要求我们在可能危及生态环境的合同缔结时就应当着手对生态环境进行保护,因此自然资源民事合同在农村生态环境源头控制中具有重要作用。自然资源民事合同而不是合同缔结后第三方观察到的单方行为是农村生态环境治理的逻辑起点。欲从自然资源配置和利用角度进行规范以从源头上控制自然资源利用不当造成的生态环境问题,合同的绿化是必不可少的。对自然资源配置和利用民事合同的绿化和监管就形成了民事合同生态环境治理的重要基础。非因自然资源的直接利用产生的农村生态环境问题,如农村某些工业污染、居民生活污染和外来生物入侵等,民事合同仍然是其权利的取得、行使和让渡的最重要的形式,农村生态环境治理同样可以建立在诸如此类的民事合同之上。

    (二)民事合同在农村生态环境治理中的不当缺失

民事合同篇12

犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。

（一）合同诈骗罪的构成特征

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。

（二）民事诈欺行为的构成特征

民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。

由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：

二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异

合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：

（一）“故意”之形态差异

民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。

关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

（二）“故意”之内容差异

在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。

就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。

可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。

三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异

合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。

（一）欺骗内容之不同

合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。

在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。

（二）欺骗行为方式之不同

合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。

民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。

四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定

上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。

（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定

人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：

1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。

2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。

4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。

（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响

民事合同篇13

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英国学者帕金曾经说过:“大学对一切都进行研究,就是不研究他们自己。”此话虽有些偏颇,但还是指出高校在“大学自治”的理念下在某些方面还存在法律盲区。在我国,关于高校的定位问题,立法界和实务界比较一致,都将其定位于事业单位,是国家依法设立的公益组织,是政府下设的具有行政权力的机构,即行使国家教育权的机构。在高校与学生的关系上,往往被看做“内部行政关系”,是一种管理与被管理、教育与被教育的关系。为了使学生向着符合社会要求的方向发展,学校的中心工作是对学生进行有效的行政组织和管理,以保证教育活动的顺利进行。但是,随着商品经济的发展、合同理念的普及,在高校与学生的关系中,除了普遍认可的行政关系之外,还存在另一种关系――民事合同法律关系。多年以来形成的行政管理习惯,使我国许多高校往往忽略了高校与学生之间的民事合同法律关系。这种状况不利于现今经济大潮形势下高校自身的发展。为了适应市场经济环境、高校自身发展的要求,笔者认为有必要探讨一下高校与学生之间的民事合同法律关系。

所谓民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同法律关系是指民事合同法律规范所调整的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。

1 高校与学生之间的民事合同法律关系表现在高校教育的各个方面

首先,从教育的社会定位和基本属性来看,当前在世界范围内,将教育作为一种产业、商品、服务的观点已深入人心,并已进入立法层面。我国免费教育制度的放弃,学生开始缴费上学的实行,表明教育已具有“商品”的属性。学生缴费上学,实则就是接受“教育服务”,这不能不说明教育消费已成趋势,而这种“教育服务”的有偿提供与接受正是基于合同联系起来的。

其次,从学生上学的目的来说,旨在实现其受教育权,而不是追求“被管教”。学校与学生以教育权利与教育义务为内容形成合同关系,学生“被管教”仅仅是其实现自身受教育权的“副产品”。

再次,从高校与学生关系形成的过程来看,从招生到报考、从录取到注册,这是一个形成“合意”的过程,这一过程充分体现了高校与学生的意思自治性。

2 高校与学生合同关系的法律特征

由于高校与学生的合同关系,较之其他合同存在很大差异,以至于人们往往忽视了这种合同关系的存在,或不认为是一种合同关系。这就需要认真理清高校与学生之间的各种合同关系。

2.1 合同形成过程环节较多

一般商务合同从表意到合意,经过要约和承诺即可完成,中间环节较少,每一个阶段操作规范。而高校与学生的合同(这里仅就入学合同而言)订立的中间环节较多,周期较长,其中有些环节还有政府的介入(如招生专业、条件、人数、提档分数线的确定、调整)。学校的表意行为通常由公布招生信息、招生录取(签发录取通知书)、注册三部分组成;学生的表意行为则由报考行为和报到注册两部分组成。可见,双方达成合意的过程为:学校公布招生信息――考生报考――学校招生录取――被录取新生报到注册。至此,学校与学生的合同关系依法成立,产生法律效力。

2.2 合同形式表现不一

高校与学生在诸多方面形成合意,建立起合同关系后,并未以合同文本的形式表现出来,或者说以合同文本的形式表现出来的合同关系较少。目前,所能见到的文本如《全国高校本专科毕业生就业协议书》,其他更多的合同关系则以合同、格式合同居多,如学校单方面下一个文件,出一个通知,学生照办,就建立起了合同关系。比如入学合同就是学校给被录取的考生签发录取通知书,学生来校报到注册,合同关系就建立起来。再比如学校给学生发一个住宿通知,规定住宿条件、收费标准,学生缴费住宿,合同关系就形成了。

2.3 合同期限长短各异

高校与学生的合同期限,因合同内容、学制等的不同而各异,有的长达整个学生在校期间(包括浮动学制),有的甚至到学生毕业离校后还有一定期限(如毕业生档案保管),有的在某一事项完成后即告终止(如每学年的教材合同)。

2.4 合同内容多受制于法律法规

高校与学生合同关系的内容,双方在约定时在很大程度上受制于国家的法律法规、规章以及国家政策,如招生计划、学费标准、学制规定、专业核心课程设置等。但随着高校办学自的不断扩大,学生选择权也不断增多,双方意思自治的领域就会越来越大。