刑法学年论文篇1

-------------------------------------------------------------------------------- 参见陈卫东、刘计划：《2009年刑事诉讼法学学术研究回顾》，《法学家》2009年第1期。 参见王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。 参见王戬：《宪政体制下的刑事诉讼：权利维度的思考》，《四川大学学报》2009年第6期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2009年版，第35页以下。 参见陈卫东、程雷：《刑事诉讼的全球化趋势析评》，《山东公安专科学校学报》2009年第2期。 参见左卫民 、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》，《中国法学》2009年第4期。 参见谢鸿飞：《民法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第183页。 参见李建华、蔡立东、董彪：《论中国民法的现代性问题：民法典立法基调前瞻》，《法制与社会发展》2009年第1期。 参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。 参见陈建军：《刑事诉讼的目的、价值及其关系》，《法学研究》2009年第4期。 [12] 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版。 [13] 参见宋英辉：《论合理诉讼构造与我国刑事程序的完善》，《湖南社会科学》2009年第4期。 [14] 参见汪海燕：《日本非对抗式诉讼成因分析》，《法商研究》2009年第5期。 [15] 参见熊秋红：《"辩诉交易"第一案》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告》2009年第1期，社会科学文献出版社2009年版，第117页以下。 [16] 参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2009年第4期。 [17] 参见狄小华：《复合正义和刑事调解》，《政法论坛》2009年第3期。 [18] 参见王新清、李蓉：《论刑事诉讼中的合意问题》，《法学家》2009年第3期。 [19]参见陈瑞华：《程序性制裁制度研究》，《中外法学》2009年第4期。 [20] 参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，《中外法学》2009年第1期。 [21] 参见王敏远：《中国刑事羁押的司法控制》，《环球法律评论》2009年冬季号。 [22]参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究--中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）》，法律出版社2009年版；徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，《现代法学》2009年第3期。 [23] 参见樊崇义、李艳玲：《刑事诉讼法修改要论》，参见《法学杂志》2009年第25卷。 &nbs p; [24] 参见孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2009年第6期。 [25] 参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判》，《法学研究》2009年第1期。 [26] 参见邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，《法商研究》2009年第5期。 [27] 参见陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》2009年第1期。

刑法学年论文篇2

（八）关于缺席审判 "审判时在场"是《公民权利和政治权利国际公约》明确赋予刑事被追诉者的一项权利。缺席审判则意味着在特定情况下对"在场权"的限制。有论者指出，由于我国刑事诉讼法并未明确规定缺席审判，使得因犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力等情形，使诉讼处于一种中止或终止状态。诉讼中赃款、赃物的处理、被害人的赔偿请求、被告人财产刑的判决都无法实现。因此，有必要设计刑事缺席审判制度。[44]但是，缺席审判制度究竟应如何建立，却未见有学者进行深入的研究。 （九）关于"一事不再理" 有论者认为，"一事不再理"原则的产生可能基于维护法院判决的权威性和严肃性，实现诉讼经济，但人权理念兴起之后，"一事不再理"原则被赋予了保护人权的的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。在我国刑事诉讼中应当明确规定该项原则；为确保该原则正常、有效的运行，应当完善再审制度，如增强审判监督程序立法的可操作性；将当事人作为审判监督程序的启动主体；切实贯彻控审分离、不告不理的原则；确立再审不加刑原则。[45] 四、刑事证据制度 （一）关于证据立法的模式 刑事证据立法问题是近年来刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为，确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径。从总体上讲，我国的证据立法必须达到四个目标：内容上是良法；形式上简洁、统一；实施过程富有效率；实施结果得到普遍遵守，我国应当采取通过修改刑事诉讼法典，充实、完善刑事证据制度的立法模式。[46] （二）关于证据立法的方向 有学者认为，在对抗制诉讼机制引入后对证据规则的迫切期待以及刑事诉讼中人权保障观念急剧增强的背景下，中国刑事证据立法应当实现以下几个方面的转变：从对证据证明力的关注转向对证据能力的关注；从客观真实观转向法律真实观；从一元价值观转向多元价值观；从侦查中心主义转向审判中心主义；从形式对抗制转向实质对抗制；从中国走向世界。[47] 还有论者关注"司法证明机制"的建立。该论者认为，尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大程度的修订，对抗制开始引入我国刑事司法制度，但是司法证明机制并未确立，造成的结果是，不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱，而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。在未来的刑事证据法中，必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则，使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。[48] （三）关于证据的种类 刑事证据的种类似乎是一个小问题，但是，它又是一个长期存在争议的问题。有论者认为，刑事诉讼法将证据规定为七种缺乏根据。证据只有三种：物证、书证、人证。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解只是人证的不同类型，与物证、书证并列。事实构成证据的情况只有三种：一是客观存在，二是被书记载，三是被人感知，三种情况下的事实只能构成三种证据。勘验、检查笔录和鉴定结论都不是证据本身，它们只是反映了物证的物证资料，视听资料属于书证。[49] （四）关于案件事实与证据 案件事实与证据的概念问题是证据法学中的基础性问题。有论者从哲学和历史学的角度对案件事实和证据问题作了分析。该论者认为，事实并不是一个自明的概念，而是一个歧义颇多的术语；在本体论和认识论的不同语境中，事实的含义是不同的；若不将"事实"置于相应的语境中，其含义是不可能被确定的。历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有"硬邦邦的物"，却无"硬邦邦的事实"。"认识符合事实"、"事实胜于雄辩"，虽是人们在日常生活中常用的说法，但在关于案件事实和证据的认识中，这往往是两句无意义的废话。所谓"认识符合事实"，是指关于现实中的事 实的认识与现实中的事实相符合，而对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在可与之相符合的历史事实，因此，这种说法毫无意义。作为认识对象的案件事实因为并不在现实中存在，当然不可能胜于雄辩；作为证据的事实，由于其含义、意义需要说明，其自身也不可能胜于雄辩。[50]该研究有助于我们跳出本体论的窠臼，从认识论的角度重新审视案件事实与证据问题。

刑法学年论文篇3

一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价

这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。

在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。

与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。

说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。

综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：

第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。

第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。

第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。

第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。

二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价

这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。

这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：

第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。

第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。

研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。

总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。

侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。

研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。

研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。

研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。

研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。

研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。

第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。

第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：

综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。

对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。

综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。

对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。

研究刑事责任理论的，如张明楷著的《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年5月版）； 张智辉著的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年9月版）；冯军著的《刑事责任论》（法律出版社1996年5月版）；张文等著的《刑事责任要义》（北京大学出版社1997年4 月版）（注：该书出版于本文所述第三阶段，提书中所引法条基本上还是修订前的刑法条文，故一并列于此处。）等。

综合研究刑罚论的，如邱兴隆、许章润著的《刑罚学》（群众出版社1988年7月版）； 樊凤林主编的《刑罚通论》（中国政法大学出版社1994年2月版）；赵炳寿主编的《刑罚专论》（四川大学出版社1995 年4月版）；马克昌主编的《刑罚通论》（武汉大学出版社1995年12 月）等。

对刑罚论的某一方面进行专题研究的，如陈兴良主编的《刑种通论》（人民法院出版社1993年9月版）， 胡云腾著的《死刑通论》（中国政法大学出版社1995年1月版）， 孙力著的《罚金刑研究》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）；周振想著的《刑罚适用论》（法律出版社1990年12月版）；苏惠渔、张国全、史建三著的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》（百家出版社1989年6月版）；苏惠渔、 张国全、史建三、胡继光编的《量刑方法研究专论》（复旦大学出版社1991年4月版）；顾肖荣、 吕继贵主编的《量刑的原理与操作》（上海社会科学出版社1992年8月版）； 喻伟主编的《量刑通论》（武汉大学出版社1993年10月版）；周振想著的《自首制度的理论与实践》（人民法院出版社1989年4月版）；张文学、李燕明、吕广伦、 蒋历编著的《中国缓刑制度理论与实务》（人民法院出版社1995年4月版）； 周红梅著的《刑罚执行论》（辽宁人民出版社1994年7月版）等。

第五类是就刑法的改革、1979年刑法典修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。属于这方面的代表性著作有：薛端麟、侯国云主编的《刑法的修改与完善》（ 中国政法大学出版社1989年9月版）；赵秉志主编的《刑法修改研究综述》（中国人民公安大学出版社1990年7月版）； 崔庆森主编的《中国当代刑法改革》（社会科学文献出版社1991年11月版）；马克昌、丁慕英主编的《刑法的修改与完善》（人民法院出版社1995年6月版）； 王作富主编的《刑法完善专题研究》（中央广播电视大学出版社1996年4月版）； 赵秉志著的《刑法改革问题研究》（中国法制出版社1996年12月版）；高铭暄主编的《刑法修改建议文集》（中国人民大学出版社1997年2月版）等。

这一阶段的刑法学论文数以万计，涉及刑法理论与实务的所有方方面面。刑法学教科书继续编写出版，有的达到较高水平，如高铭暄主编、马克昌副主编的高等学校文科教材《中国刑法学》（中国人民大学出版社1989年4月版）， 1992年获第二届普遍高等学校优秀教材全国特等奖。刑法教学案例和实际案例的书也继续不断出版。特别值得一提的是这一阶段出版了三本有代表性的刑法学综合工具书，即：杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编的《刑事法学大辞书》（南京大学出版社1990年12月版）；马克昌、杨春洗、吕继贵主编的《刑法学全书》（上海科学技术文献出版社1993年4月版）；高铭暄、王作富、 曹子丹主编的《中华法学大辞典·刑法学卷》（中国检察出版社1996年2月版）。 这几本工具书精心组织编写，水平和品位较高，颇受读者欢迎。

综合第二阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：

第一，这一阶段对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。

第二，对刑法规定的各类犯罪，不论从宏观上还是微观上都进行了比以往任何时期更加深入细致的研究。特别是对经济犯罪，研究者尤为重视，出版的著作也最多。

第三，对刑法哲学、刑事政策进行系统研究并出版专著，这在新中国刑法学史上具有突破性的意义。

第四，对刑法基本理论的研究，包括刑事立法、刑法解释、犯罪论、刑事责任论、刑罚论等方面的研究，都有显著的拓展，不少著作具有相当高的水平。特别是刑事责任论的研究，填补了前一阶段研究的空白。

第五，对刑法改革和1979年刑法典的全面修订，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，其中有许多建议已为立法机关所采纳。

三、第三阶段（1997年3 月以来）的主要成果及其简要评价

这一阶段从1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）开始，围绕新刑法典的学习理解和贯彻实施，又一次掀起全面系统地宣传、阐释刑法典内容的高潮，并在前两个阶段研究成果的基础上，进一步就某些刑法专题开展富有成效的学术研究。

这一阶段的显著特征，是紧随新刑法典的颁布，出版了为数众多的宣传、阐释新刑法典的著作。其中较具代表性的有：王作富主编的《中国刑法的修改与补充》（中国检察出版社1997年3月版）； 赵秉志主编的《新刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年3月版）； 黄太云、滕炜主编的《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》（红旗出版社1997年3月版）；胡康生、 李福成主编的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月版）；周道鸾、单长宗、 张泗汉主编的《刑法的修改与适用》（人民法院出版社1997年4月版）；梁华仁、 裴广川主编的《新刑法通论》（红旗出版社1997年4月版）；欧阳涛、魏克家、刘仁文主编的《中华人民共和国新刑法注释与适用》（人民法院出版社1997年4月版）； 陈兴良主编的《刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年4月版）；孙建军、 汤留生主编的《新刑法原理与实务》（四川人民出版社1997年5月版）； 高西江主编的《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社1997年7月版）； 赵秉志主编的《新刑法典的创制》（法律出版社1997年7月版）， 刘家琛主编的《新刑法新问题新罪名通释》（人民法院出版社1997年7月版）；樊凤林、 周其华、陈兴良主编的《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社1997年9 月版），等等。这批著作的编写出版，对于学习、领会新刑法典的精神和内容，做好迎接当年10月1日起新刑法典施行的准备工作， 无疑起到了重要的作用。

与此同时，一批以新刑法典为立法依据的刑法学教材也开始陆续问世，如周振想编著的《刑法学教程》（中国人民公安大学出版社1997年6月版）；杜发全主编的《新刑法教程》（西北大学出版社1997年8月版）；赵秉志主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社1997年9 月版）；张明楷著的《刑法学》（上、 下册）（法律出版社1997年9月版）；李文燕主编的《中国刑法学》（中国人民公安大学出版社1998年2 月版）；高铭暄主编的全国高等教育自学考试指定教材《刑法学（新编本）》（北京大学出版社1998年9月版）等。

这一阶段的刑法学术专著，因时间只有一年多，所以数量上不算太多，主要是针对新刑法典某一方面的问题开展研究，或者在前两个阶段研究成果的基础上继续就某一专题进行拓展或深化的研究，当然，也有的是综合性研究。从已出版的情况来看，属于综合性研究的专著有：侯国云、 白岫云著的《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年2月版）；刘守芬、黄丁全主编的《刑事法律问题专题研究》（群众出版社1998年4月版）；丁慕英、李淳、 胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题研究》（法律出版社1998年7月版）； 北京大学法律系组织编写的《刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻》（法律出版社1998年8月版）；田文昌、 贾宇主编的《刑事法学专题研讨》（陕西人民出版社1998年8月版）等。 属于刑法总论内容的专著有：刘生荣著的《犯罪构成原理》（法律出版社1997年12月版）；鲜铁可著的《新刑法中的危险犯》（中国检察出版社1998年2月版）， 胡学相著的《量刑的基本理论研究》（武汉大学出版社1998年4月版）； 陈兴良主编的由中国政法大学出版社于1998年5月、6月、11月先后出版的一套刑事法学研究丛书（依次为：李洁著的《犯罪对象研究》，屈学武著的《公然犯罪研究》，刘仁文著的《过去危险犯研究》，周光权著的《注意义务研究》，林维著的《间接正犯研究》，郑伟著的《重罪轻罪研究》，田宏杰著的《违法性认识研究》，刘明祥著的《紧急避险研究》，黄京平著的《限制刑事责任能力研究》）；邱兴隆著的《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》（中国政法大学出版社1998年6月版）， 《刑罚理性评论-刑罚的正当性反思》（中国政法大学出版社1999年1 月版）（注：该书版权页标明的出版时间如此，可能作者赠我的是样书。）等。属于刑法各论内容的专著有：周其华著的《新刑法各罪适用研究》（中国法制出版社1997年6月版），中国检察理论研究所编写的《 刑法新罪名通论》（中国法制出版社1997年12月版），周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（人民法院出版社1998年7版）； 陈正云主编的《经济欺诈犯罪的界限与认定处理》（中国方正出版社1997年9月版）、 《经济犯罪的刑法理论与司法适用》（中国方正出版社1998年5 月版），马克昌主编的《经济犯罪新论-破坏社会主义经济秩序罪研究》（武汉大学出版社1998年10月版）；陈正云、刘福谦著的《生产销售伪劣商品罪的认定与处理》（中国检察出版社1998年4月版）；陈正云、 俞善长著的《危害金融管理秩序罪的认定与处理》（ 中国检察出版社1998年5月版），顾肖荣主编的《证券犯罪与证券违规违法》（中国检察出版社1998年10月版），阮方民著的《洗钱犯罪的惩治与预防》（中国检察出版社1998年7月版）； 赵秉志主编的《侵犯财产罪研究》（中国法制出版社1998年4月版）； 莫洪宪著的《有组织犯罪研究》（湖北人民出版社1998年5月版）， 于志刚著的《毒品犯罪之理论问题研究》（时事出版社1997年10月版）。除此之外，赵秉志任总主编，张军、敬大力、鲍遂献、黄林异任副总主编，交由中国人民公安大学出版社出版的全套25册的《新刑法典分则实用丛书》，迄今已出版5册，即赵秉志、 于志刚著的《毒品犯罪》（1998年7月版），王秀梅、 杜澎著的《破坏环境资源保护罪》（1998年8月版）， 刘远主编的《危害公共卫生罪》（1998年9月版），肖中华著的《侵犯公民人身权利罪》（1998年10月版），田宏杰著的《妨害国（边）境管理罪》（1998年11月版）。其他各册也将陆续出版。

本阶段的学术论文迄今约有千余篇，主要也是从宏观或微观上对新刑法典进行分析研究和阐述解释。新刑法典生效之后的刑事案例分析书籍，也在逐步出版，如黄京平主编的《以案说法·刑法篇》（中国人民大学出版社1998年5月版）等。

综合第三阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：

刑法学年论文篇4

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

刑法学年论文篇5

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）

随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。

（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）

1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：

1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。

2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：

第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。

第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3．第三阶段（1997年3月迄今）

从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：

（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。

当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。

（三）坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。

（四）坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

（五）坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！

【注释】

[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。

[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。

[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。

[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。

[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。

[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。

[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。

[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。

[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。

[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。

[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。

刑法学年论文篇6

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（Frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（Mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（Jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(Fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（Leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ Fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（Innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（Loffler）和科尔劳什(Kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（Verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：Verantwortlichkeit，通常译为答责，Zurechnung，通常译为归责，Schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（Verantwortlichkeit ohne Schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(Schuldhaftung）和结果负担（Erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（Schuld）就是可谴责性（Schuld ist Vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（Schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（Tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der Tat erkennbarenMangel Sozialer Gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（Steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(Aufbau， 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer Schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（Welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者A. A．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. B．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文BUHa，英文fault，德文Schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（Culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是陈忠林。陈忠林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于陈忠林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如陈忠林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任A是刑事义务、责任B是刑事归责，责任C是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有B. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和H. A．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. B．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（Schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（陈忠林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

刑法学年论文篇7

 

    刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，{1}这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（loffler）和科尔劳什(kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：verantwortlichkeit，通常译为答责，zurechnung，通常译为归责，schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（verantwortlichkeit ohne schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(schuldhaftung）和结果负担（erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（schuld）就是可谴责性（schuld ist vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der tat erkennbarenmangel sozialer gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(aufbau, 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者a. a．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. b．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文buha，英文fault，德文schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是陈忠林。陈忠林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于陈忠林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如陈忠林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任a是刑事义务、责任b是刑事归责，责任c是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有b. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和h. a．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. b．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（陈忠林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

2008年4月12 -13日在南京师范大学法学院举办“期待可能性专题研讨会”，对期待可能性这一归责要素作了专题研讨，会议论文即将结集出版。

刑法学年论文篇8

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。wWW.133229.COm好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（loffler）和科尔劳什(kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：verantwortlichkeit，通常译为答责，zurechnung，通常译为归责，schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（verantwortlichkeit ohne schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(schuldhaftung）和结果负担（erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（schuld）就是可谴责性（schuld ist vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der tat erkennbarenmangel sozialer gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(aufbau, 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者a. a．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. b．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文buha，英文fault，德文schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是陈忠林。陈忠林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于陈忠林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如陈忠林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任a是刑事义务、责任b是刑事归责，责任c是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有b. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和h. a．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. b．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（陈忠林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

刑法学年论文篇9

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

刑法学年论文篇10

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

刑法学年论文篇11

我国的“罪刑法定”属于舶来品，其内涵和精神与西方尤其是大陆法系国家的“罪刑法定”几乎无二，但我国“罪刑法定”的理论基础却截然不同于西方的法律理论。西方的“罪刑法定”理论基础着重于“三权分立”的制度保证和费尔巴哈的心理强制学说。我国的刑法立法和司法理论和实践以马克思主义哲学以及科学社会主义理论为指导，接受了马克思关于社会主义国家法律的工具学说，否定“三权分立”，在刑法的立法目的上也排斥了费尔巴哈将所有社会成员当做恐吓对象的心理强制学说。

一、“罪行法定“的理论基础

从我国人民民主专政性质的角度分析，刑法是专政的武器，同时也是保障民主的工具。故刑法的职能不允许有偏废，既要客观科学地实行专政，又要公平公正地保障民主，这就自然地提出了“罪刑法定”的立法和司法要求。同时，从我国现阶段的基本国情出发，秉承马克思的法律“工具”思想，刑法应当有力护航社会主义经济建设，维护社会和谐，保障群众人权。这也要求以刑法“罪刑法定”为原则，严格依照法律规定定罪量刑，杜绝主观擅断和类推，防止出入人罪。

现今“罪刑法定”原则不仅在中国刑法规范上而且在立法和司法精神上都得到了充分的肯定，但我国刑法的“罪刑法定”自舶来之后却一度水土不服，其原则的萌生、确立和广泛认同随着我国法制的从无到有、法律虚无、法制重建和发展历程经历了一个相当漫长且曲折的过程，这个过程客观反映了我国刑法“罪刑法定”的理论基础。

二、“罪行法定”法定原则的确立历程

新中国成立后，我国刑法同其他法律一样大量沿袭和复制前苏联的法制模式，一度过分强调刑法的专政属性，一味强调对敌对阶级的无情打压，偏废了民主和人权的保护，偏离了关于人民民主专政的学说。当时国家在经济上实行高度集中的计划体制；与之相适应，政治上实行中央集权制。因此，国家整体利益得以一再强调，个人对于国家的依附性越来越强。国家在社会关系的定位和调整上极端尊崇社会本位，理所应当地推崇国家利益和社会秩序高于一切，以至于忽视了权利和民主的存在，形成了与西方国家个人本位截然对立的局面，仿佛谨此才能显示我国的社会主义性质，与资本主义划清界限。尤其是1957年“反右”时期，“罪刑法定”被明确列为罪状之一，“反右”扩大化以及后来的文革时期极左思潮对法律的无情践踏，对法律虚无的推波助澜。我国的“罪刑法定”至此进入了漫长的冬眠。在此相当长的时间内，我国刑法的理论基础是前苏联的法学理论和歪曲了的人民民主专政理论。

1979年对我国刑法“罪刑法定”的确立具有历史性的意义。拨乱反正之后，中央动员了相当数量的法学人才紧锣密鼓地翻译国外（主要是苏联）的刑法规范以及著作，加以制定我国第一部刑法典。79刑法典反映了罪刑法定的要求，但美中不足的是其规定了“类推制度”，这使得“罪刑法定”打了折扣。但，“79类推”与封建社会的类推制度有着本质的区别，其当时的立法用意是将类推作为“罪刑法定”的补充，同时还规定了严格的适用制度，如层层上报。考查当时国情和立法条件及技术，“79类推”也有特殊的进步之处。正如我国著名刑法学家高铭暄教授在论及刑事类推制度的立法理由时指出：“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推因此，刑事类推制度设立的主要根据就在于保卫国家和人民的利益。基于这种社会本位的价值观，刑事类推制度就有其存在的充足理由。” 转贴于 　 文革结束之后我国刑法“罪刑法定”的理论基础主要源自于对之前曲解了的马克思主义的社会主义理论以及人民民主专政理论的修正，同时，仍然普遍地援引苏联的刑法规范和理论。79刑法确立了统治我国刑法学界至今的“社会危害性”学说，以罪行法定为核心思想的刑事违法性作为社会危害性的外化也开始被中国法学界所接受，以至于后来成为我国刑法的基本原则之一。同时，苏联著名刑法学家特拉伊宁的“犯罪构成学说”对我国刑法产生了深刻地影响。“犯罪构成学说”主张犯罪构成与犯罪概念的本质紧密相连；犯罪构成是要件的结合、主客观的统一；犯罪构成是刑事责任的唯一根据；犯罪构成及其要件必须由刑法明文规定。以上理论包含且巩固了“罪刑法定”的刑法原则。

79刑法典的局限性不仅在于其规定的类推制度，而且在于刑事政策仍然对刑事立法与刑事司法产生着不可低估的影响。例如“从重从快”等刑事政策成为刑事司法的指导方针。在这种情况下，司法不自觉地或者说被迫地呈现出一种被动的态势，疲于奔命。(下转13页)

(上接23页)

直至1997年，新的刑法典去掉了“类推适用”，这标志着“罪刑法定”正式成为我国刑法的第一个基本原则。20年间，“罪刑法定”的进一步发展不仅源自于对社会主义理论、人民民主专政理论以及初级阶段国情的深刻理解，也源自于对我国逐渐自成一体的刑法理论的不断校正和研究，同时得力于人权保护思想在我国的逐步落实。2004年，“国家尊重和保障人权。”被明确地写入宪法，我国社会没有极端地转向个人本位，而是在国家和社会本位的社会关系大框架下重点强调了对人权的尊重和保障，这是历史性的进步，也巩固了刑法。

我国“罪行法定”的基本原则理论基础虽不直接来源于西方，但近20年间随着人权意识的传播和普及，也受到了西方一些法律理论和思想的影响。诸如罪行法定建立在个人自由与权利保障的基础上，是价值偏一的选择，而不是各种价值目标的兼顾；个案正义与一般正义的平衡；刑法自由裁量的必要限制；法治社会之于人治社会的优越性等。

二、结语

综上所述，我国“罪刑法定”原则属于舶来品，其法律思想和精神受到了西方法学理论的影响，但其主要理论基础是我国特有的社会主义理论、人民民主专政理论和源自于苏联而后自成一体的我国刑法基本理论。

参考文献

[1] 特拉伊宁. 王作富等译.犯罪构成的一般学说[M].北京：中国人民大学出版社，1958: 22.

[2] 陈兴良.违法性理论:一个反思性检讨[J].中国法学，2007，（03）.

刑法学年论文篇12

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

刑法学年论文篇13

一、刑事诉讼法学研究成果丰硕

改革开放以来，刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计，1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本，其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔敏主编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外，外国刑事诉讼法教材也多有问世，其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面，先后出版逾60部。其中较有代表性的有：巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看，刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上，刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异，既有集体合作完成的，也有个人独立完成的；既有结合实际案例的，也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。

在专著方面，改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看，这些专著题材丰富、涉猎广泛，其中代表性专著包括：张子培等著《刑事证据理论》，陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》，陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》，程荣斌主编《检察制度的理论与实践》，王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》，李建明著《冤假错案》，崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，李心鉴著《刑事诉讼构造论》，卞建林著《刑事起诉制度的理论与实践》，左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》，宋英辉著《刑事诉讼目的论》，陶髦等著《律师制度比较研究》，沈德咏著《司法精要》，陈瑞华著《刑事审判原理论》，熊秋红著《刑事辩护论》，张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》，龙宗智著《相对合理主义》，王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》，孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》，孙谦著《逮捕论》，谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》，陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》，杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》，沈德咏著《司法改革精要》，樊崇义主编《诉讼原理》，谭世贵著《中国司法原理》，顾永忠著《刑事上诉程序研究》，叶青著《刑事诉讼证据问题研究》，卞建林主编《刑事证明理论》，朱孝清著《职务犯罪侦查学》，陈瑞华著《程序性制裁理论》，杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》，汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》，张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，陈卫东著《程序正义之路》，张建伟著《司法竞技主义》，姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》，宋世杰著《刑事审判制度研究》，汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，崔敏、陈存仪主编《毒品犯罪证据研究》等。[4]

在论文方面，发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上，这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的，也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上，除了公开发行的法学期刊外，一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物，用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果，例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等，这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。

二、刑事诉讼法学研究理论成就突出

（一）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

20世纪80年代以来，刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复，并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究，视野不断扩展，探索日益深入，理念不断更新，对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来，刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。

关于刑事诉讼目的，学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的规定，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断，并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言，刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受，单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过，人权保障的对象主要指被追诉人，抑或被追诉人与被害人并重，认识并不一致。

关于刑事诉讼构造，多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华，例如马锡五审判方式，也要积极引进国外的先进经验，这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。

司法公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣，过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为学界共识。同时，为了确保诉讼程序公正，学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，从而推进了正当程序理论的研究深度。

围绕诉讼真实问题，刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战，形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入，在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴，在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中，刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。

关于“诉讼效率”，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而有别于“诉讼效益”（包括对结果社会效益的追求）。在司法公正与诉讼效率的关系上，则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一，但通过讨论，当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。