刑法学论文篇1

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

刑法学论文篇2

刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。

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当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？

（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。

不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

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[28] 参见周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，《法律科学》2009年第5期。 [29] 参见张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，《政法论坛》2009年第2期。 [30] 参见柯葛壮、杜文俊：《论认罪案件处理程序之简易化》，《政治与法律》2009年第2期。 [31] 参见曲新久：《论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调》，《法学》2009年第8期。 [32] 参见郑鲁宁、何乃刚：《合并与分离：刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》，《政法论坛》2009年第4期。 [33] 参见叶青、周登谅：《未成年人不起诉交易制度的构想》，《法学》2009年第7期。 [34]参见黄京平等：《暂缓起诉的法理基础与制度建构》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。 [35] 参见叶青、王刚：《论心理测试在未成年人刑事诉讼中的运用》，《青少年犯罪问题》2009年3月。 [36] 参见徐美君：《侦查讯问的程序性原则》，《政法论坛》2009年第1期。 [37] 参见张斌：《我国无证搜查制度法理之构建――《刑事诉讼法》第111条第二款质疑》，《现代法学》2009年第4期。 [38] 参见彭勃、谢运策：《美国刑事法上的"紧急侦查"原则及其对我国刑事诉讼制度的借鉴》，《湘潭工学院学报》2009年9月。 [39] 参见但伟、姜涛：《侦查监督制度研究》，《中国法学》2009年第2期。 [40]参见左德起、韩阳：《论审查起诉中的补充侦查》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [41] 参见陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革――从刑事程序法的视角分析》，《政法论坛》2009年第5期。 [42] 参见王友明、杨新京：《公诉案件撤回起诉质疑》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [43] 参见陈卫东、刘计划：《论集中审理原则与合议庭功能的强化――兼评<关于人民法院合议庭工作的若干规定>》，《中国法学》2009年第1期。 [44] 参见杨明、王峥：《论刑事缺席判决》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [45] 参见张旭：《关于"一事不再理"原则的再思考》，《法学评论》2009年第4期。 [46] 参见宋英辉、郭云忠：《我国刑事证据立法模式之选择》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [47] 参见汪建成、孙远：《刑事证据立法方向的转变》，《法学研究》2009年第5期。 [48] 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的司法证明规则》，《法学论坛》2009年第4期。 [49] 参见裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2009年第5期。 [50] 参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第172页以下。 [51] 参见刘金友：《实践是检验司法证明真理性的唯一标准--与何家弘教授商榷》，《法学研究》2009年第4期。 [52]参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种 学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第173页。 [53] 熊秋红：《对刑事证明标准的思考--以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，载《法商研究》2009年第1期。 [54] 参见陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，《中国法学》2009年第2期。 [55] 参见汪建成、杨雄：《警察作证制度的伦理推演与实证分析》，《政法论坛》2009年第4期。 [56] 参见胡常龙、张曙：《论证人刑事责任豁免制度》，《政法论坛》2009年第4期。 [57] 参见贺平凡：《论刑事推定规则》，《政治与法律》2009年第2期。

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二、刑法特点与思维方式

作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。

三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式

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(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

刑法学论文篇7

在这方面，法学理论研究工作者特别是宪法学、刑法学及刑事诉讼法学等方面的学者应当作出自己的贡献，要积极开展生命权与死刑方面的理论研究，大力提倡生命权属最基本人权的理念，宣传人权入宪后生命权自然成为公民的一项宪法基本权利的思想，让广大法官们树立起保障生命权的宪法理念。 我们还让广大群众包括新闻记者们树立起保障生命权的宪法理念，要防止过去那种“民愤杀人”、“媒体杀人”的情况再次发生。在很大程度上，我们要废除死刑，首先必须宣告那些过时的、错误的观念的“死刑”！ 此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、起诉、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25] 我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26] 这不仅是实施我国宪法的需要，[27] 也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28] 更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。 注释： [2] 例如，据大赦国际统计，2011年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。 [3] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。 [4] [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。 [5] [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。 [6] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。 [7] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。 [10] 参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。 [11] 参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。 [12] 参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。 [13] 参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。 [14] 我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。 [15] 参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。 [16] 乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《 检察日报》2005年12月27日，第3版。 [17] 参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第37页。 [18] 2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。 [19] 参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。 [20] 参见刘仁文：《死刑限制及其路径》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第25页。 [21] 正如苗连营教授所言：“宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提，要审查某一行为是否违宪，首先就得由有权机关就相关宪法规范的含义进行对照性的解释；对宪法规范的解释不同，必然导致违宪审查结果的不同。宪法解释和违宪审查几乎成了同一实指的不同表达。”参见苗连营：《宪法解释的功能、原则及其中国图景》，载《法律 科学》2011年第6期，第35页。 [22] 参见赵秉志：《关于中国逐步废止非暴力犯罪死刑的研讨》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2011年版，第4页。 [23] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2011年度）第一卷：死刑问题研究（下册）》，中国人民公安大学出版社2011年版，第772页。 [24] 参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第528页。 [25] 2005年12月7日，最高人民法院发出《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求“各高级法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”2006年7月1日，最高人民法院新闻办消息：从今天开始，死刑二审案件开庭审理工作在全国全面推开，今后所有死刑二审案件将一律实行开庭审理（参见陈永辉、何江：《全国死刑二审开庭全面推开》，载《人民法院报》2006年7月2日第1版）。2005年10月26日，最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》规定2011年至2008年人民法院司法改革的主要内容之一是“改革和完善死刑复核程序。落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释 。” 2007年1月1日，死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使（参见陈永辉：《死刑核准权将如期收回》，载《人民法院报》2006年12月29日第1版）。2007年3月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。无疑，这些做法是非常重要的，是一个良好的开端。 [26] 1959年至1975年，我国进行了7 次主要针对战争罪犯的特赦，取得了良好的政治影响和社会效果。但此后再也没有进行过一次特赦，特赦制度被虚置了。参见陈东升著：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第256、262页。 [27] 我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；第81条规定，国家主席根据全国人大常委会的决定，特赦令。 [28] 该公约第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”

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第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如：中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑；爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。 第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论：世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 写到这里，我们不得不谈谈我国死刑的现状。1997年《刑法》修订后，死刑罪名有68个，与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比，减少了6个死刑罪名，《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名 。《刑法》修订后，对死刑的适用条件作了一些限制。总体说来，我国的死刑制度属于上述第四种情况，但由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大，一些西方国家总是指责我国滥用死刑，这是带有偏见的。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括 ，在适应死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。二、世界范围内死刑存废观点综述 死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。 启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的基础上，即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性后，死刑越来越为更多的人所怀疑，死刑存废之争更是从未停止过。 （一）废除死刑论的主要理由 废除死刑论者主要提出了如下几点论点： 1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。2.相对社会契约论者认为，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑错用，无法挽回。5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会。适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。死刑由来已久，犯罪未见减少便是证明。8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。 （二）保留死刑论的主要观点 保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性：1.“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合公民的法律观念。2.“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，因此，死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3.“绝对社会契约论者”认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4.由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。6.在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7.现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。8.死刑条文大多同时规定选择性法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑适用是有伸缩性的。9.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、 有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。10.“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致“私人司法”的出现。

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【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

刑法学论文篇10

2009年人权写入宪法，开创了我国人权保障的新时代，昭示着人权保障不再局限于观念层面，而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升，人权保障成为广泛关注的话题，尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺，对公民的人权形成巨大威胁，其人权保障的意义深远重大，同时公正审判对人权保障亦提出更高要求，因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架，以司法实践为基础，试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。 一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中，被害人为犯罪行为所侵犯，人权主要由公诉机关运用国家公权力保障，被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉，明显处于弱势。为促使控辩双方平等参诉，实现公正审判，通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障，包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利，程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。笔者仅从我国刑事第一审程序的角度，探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定，其特有内涵主要表现为以下方面： （一）迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后，应当及时交付法庭审判，不得长期处于羁押或不特定状态，防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。 （二）获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后，应当交付公正不偏不倚的法庭审判，审判应当公开进行。 （三）积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼，并且对诉讼进程有影响力。 （四）拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位，诉讼意见受到平等关注和对待。 （五）获得适当量刑。被告人在有罪判决中，获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则，同样罪名同样情节的量刑应当大体相同，不得因人而异。 （六）宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据，具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院，在未作出有罪判决前，被告人仍是普通公民，宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。 二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许，但检视司法层面实然的状态，仍有不尽人意之处，媒体报道出的一起起冤假错案，无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践，注重被告人人权保障是一种必然选择，重打击轻保护的时代已经逐渐走远，人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪，但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权，理应受到法律保护的观念，司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。笔者以现行立法为出发点，以司法实践为落脚点，针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵，提出以下保障被告人人权的有效途径。 （一）贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引，而且是被告人的人权宪章。无罪被判有罪，被告人人权将遭受极大侵犯，有罪被判无罪，被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权，世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。在这部经典的刑事著作中，贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则，这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性，使刑事法律更具正当性，罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。对于我国刑法没有规定为犯罪的行为，不管行为的社会危害性多大，法院不能作出有罪判决，更不能判处刑罚，坚持没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。同时，在有罪判决作出前，被告人是诉讼当事人，不能当作罪犯专政，法院应通过审查公 诉机关提供的有罪证据是否确实充分，判断被告人是否构成犯罪，对被告人无罪的辩解给予充分关注。 （二）规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪，罚当其责，准确裁判被告人应当受到的刑罚。如果法官量刑失衡，被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应，就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大，法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。在个案判决中，不规范法官的自由裁量权，量刑就可能失轻失重、均衡不一，被告人难以得到公正的判决，法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为，鉴于我国不是遵循先例的国家，判例不具有法律约束力，规范法官自由裁量权可以从两方面进行： 1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多，案情虽各不相同，但容易在同类案件中找到平衡点；同类型的案件处理多，审判经验积累丰富，量刑幅度的把握有一定参照。因此，各地法院可以常见案件为适用对象，以地域为适用界限，制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见，平衡地区内的量刑幅度，防止量刑畸轻畸重。 量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点，以及从轻、减轻、从重情节的幅度，缓刑的适用，酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时，首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点，然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度，在量刑基准点上具其加减，形成对案件的裁判意见。当然，案件千差万别，量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情，确定量刑基准点后，应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权，使得同类案件量刑在大体平衡的前提下，作出个性化裁判，符合罪责刑相适应原则。 2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力，但在司法实践中，有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较，被告人对自己所承担的刑事责任是否认可，也是通过案例比较，法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡，往往借鉴以前的判例。因而，各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编，在量刑时参考以前的判例，把握量刑幅度，规范法官的自由裁量权。 （三）建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”，即在个人权利和自由遭受侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。否则，被侵害者将处于告状无门的境地，或者被迫诉诸私利救济，法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施，权利的生命在于实现，建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能，确保公民权利得以实现。 1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产，在侦查、审查起诉阶段，对被告人人身或财产采取强制措施，都是由办案机关决定。这种行政式决定，缺乏中立第三人的监督和评判。笔者认为，办案机关强烈追诉愿望，使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权，应当建立强制措施的司法审查制度，对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产，赋予被告人救济的权利和途径。强制措施接受司法审查是国际通行做法，符合正当程序原则要求。 2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定，主要是对被告人诉讼权利的规定，包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使，二审将以违反法定程序发回重审。实践中，法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾，但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由，没有明确规定，法官对此把握不一，对诉讼权利保护不力。笔者认为，立法机关应当制定诉讼权利的行使程序，建立有效的救济制度，保障被告人诉讼权利有效、正当行使。 3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利，亦即被告人作为人应当享有的权利，如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中，法院重视对被告人诉讼权利的保障 ，忽视对其他人权的保障。在法律人性化光芒的照射下，被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护，被告人生病应当得到很好的医治，亲人之间特殊情况可以探视，被告人不是法律专家，不具有足以对抗公诉机关的法律知识，对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释，被告人应当享有知情权。因此，建立被告人其他人权的救济制度，具有深层次的意义。 笔者认为，法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障，一是法院在受理刑事案件后开庭前，应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人，并有针对性指导被告人行使诉讼权利，让被告人知道怎样行使诉讼权利，能够预测自己将要获得的判决；二是鉴于我国财力状况，被告人在看守所中生病得不到很好的医治，法院可以通知家属到医院缴费，由看守所负责带被告人到医院治疗，使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治，身体受到摧残；三是允许被告人家属到看守所探视，特别是出现生病或意外事故，基于人道主义，在不违反监规、不串供情况下，允许亲属之间探视。 （四）强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用，审判权作为国家公权力，在运行中应当接受内部和外部的监督，刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障，加强对刑事审判监督，有利于被告人人权得到充分的保障。 1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理，通过审判流程管理，对诉讼程序进行监督，防止被告人超期羁押，案件超审限办理；通过审判结果管理，对实体裁判进行监督，防止对被告人错误的定罪量刑。实践中，法院可以围绕审判管理的具体内容，构建审判管理体系，使审判全过程接受法院内部的监督。通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理，合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后，立案庭应专门针对被告人的羁押情况，案件审理期限进行流程跟踪管理，期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知，有延长期限的应当说明情况，重新确定审理期限，再次进入流程管理；审判监督庭通过对案件全面评查，监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障，是否被超期羁押，案件是否违反审理期限的规定。同时，鉴于我国目前法官素质实际状况，加强对审判结果管理十分必要，审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩，但层层把关可以减少案件出错机会，减少人情案、关系案、金钱案发生。 2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督，健全审判监督体系进行静态监督，为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督，主要由内外两大体系组成，一是法院内部纪检、监察的监督，通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件，以及审判人员工作作风，对被告人的人权保障进行监督；二是检察院的法律监督，通过公诉案件参与审判程序，对法院保障被告人人权情况进行监督。 三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序，保护公共利益，具有强烈的追诉愿望；保障人权是为了保护被告人理性的权利要求，维护个体利益，被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望，打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合，使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，保护被害人的合法利益，实现社会的公平正义，是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击，被害人就会动用私力救济，报复犯罪分子，使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态，人们最基本的安全需求缺乏保障。因而，只要危害社会的犯罪行为存在，打击犯罪必不可少，特别是在刑事犯罪上升时期，打击犯罪既能维护社会秩序，更能威慑、预防犯罪发生，其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下，保障人权和法律人性化得到应有的重视，法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。笔者认为，打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面： 1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务，在刑事审判中应当打击犯 罪，特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为，在证据确实充分，法律依据明确的情况下，更应从重从快地判处刑罚，但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时，应该以人权保障为底线，不能因打击犯罪而侵犯被告人人权，或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。同时，强调保障人权不能毫无原则，对基本事实清楚，基本证据充分，依法构成刑事犯罪的，应毫不犹豫地打击，不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡，体现为国家权力与公民权利的配置问题，配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪，维护社会秩序，也能充分保障人权。这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状，既要适度打击犯罪，又要对人权保障适度倾斜，更多地设置权利，促使权利与权力的真正对抗，实现控权是手段，平衡是目的。首先，立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定，让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚，防止罪与非罪的界限模糊；其次，在刑事诉讼法中，应设置权利制约权力的诉讼制度，防止审判权滥用；第三，增加被告人人权保障的法律规定，为被告人设置更多的诉讼权利，增强被告人与公诉机关抗衡的能力，真正实现国家与个人进行平等的理性对抗，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。 3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现，保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则，权力只能以法律的明文规定为限，不允许对权力进行扩张解释和推定，只能依法定范围行使权力，不能超越立法目的和法治基本精神，否则构成越权；而权利并不以法律明文规定为限，法不禁止即为自由，在法律原则前提下，可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。因此，完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程，法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权，准确适用刑事法律，严格执行诉讼程序，就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来，平衡二者之间的冲突。 注释 《法制日报·网络版》，2009年3月12日。 埃德加.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版，第246页。 魏琼、文萧著：《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》，发表于《现代法学》1999年第5期，第77页。 樊崇义著：《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，发表于《中国法学》1998年第2期，第83页。 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2009年版，第16页。

刑法学论文篇11

惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一，它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略（而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程）到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程，它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略，具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策，内容更加全面、具体，以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪，从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定，我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定，以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策，遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是，根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同，分别不同情况，实行区别对待，在认定处理上宽严结合，有宽有严，惩办少数，改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略（一）镇压与宽大政策的萌芽时期1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策早在第一次国内革命战争时期，毛泽东就曾指出，为了把土豪劣绅的威风打下去，必须分别不同情况，实行区别对待，采取多种斗争方法．其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中，他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法，如清算、罚款、小质问、大示威等。同时，也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪，枪毙一个，全县震动，对于肃清封建余孽，极有效力。这样的大土豪劣绅，各县多的有几十个，少的也有几个，每县至少要把几个罪大恶极的处决了，才是镇压反动派的有效方法。” “以前土豪劣绅的残忍，土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样，现在农民起来枪毙几个土豪劣绅，造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象，有什么理由说不应该?” 2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容在第二次国内革命战争时期，毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策，并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面，毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农，必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面，1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令，确立了反革命罪犯处理原则；1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序，为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶，其中明确规定，对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子，区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩，甚至判处死刑；而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子，则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策，但充分体现了区别对待的政策．对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用，因此，一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应，其它革命根据地为严厉打击反革命活动，惩办其他犯罪分子，保卫工农民主政权，相继了许多法律性文件，都对镇压与宽大政策作了具体规定，如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月)，《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布)，《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日)，《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日)，《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》，《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。（二）镇压与宽大政策形成时期：明确提出镇压与宽大政策在抗日战争时期，面对国内形势的变化，为最广泛地联合各阶层人民团结抗日，对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻，1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中，鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误，主张抗日民族统一战线的政 策，既不是一切联合否认斗争，又不是一切斗争否认联合，而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下，毛泽东指出：“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子，应大批地争取为我军服务，其他则一律释放；如其再来，则再捉再放；不加侮辱，不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动，均取这种政策。这对于孤立反动营垒，是非常有效的。对于叛徒，除罪大恶极者外，在其不继续反共的条件下，予以自新之路；如能回头革命，还可予以接待，但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈，应将二者分清性质，分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象；规定除军队在战斗的时间以外，只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力，以建立抗日的革命秩序。” 1942年11月6日，中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差，作出了《中共中央关于宽大政策的解释》，明确提出镇压与宽大政策，同时提出了镇压与宽大政策的界限：“各抗日根据地的施政纲领或其他文件曾宣布：对敌人、汉奸及其他破坏分子等，在被俘被捕后，除绝对不愿改悔者外，一律施行宽大政策，予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策，并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者，是除外于宽大政策的，这就是镇压政策。这样，同时提出的两个政策是完全正确的，必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解，这是错误的，必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子，必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者，都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子，如不采取坚决镇压政策，即无异帮助敌人。对于此类份子，采取放任态度，并谬施于宽大政策，是完全不正确的，是脱离群众的。凡在此类份子的行为上，已经证明是坚决破坏民族利益者，即应依法严惩，绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者．才应采取宽大政策，而对于一切曾有破坏行为，但是真正表示改悔确有证据者，我们则必须采取宽大政策。在实施时，又必须区别首要份子与胁从份子，在首要份子中真正表示改悔者，也是可能的，也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大，过去经验证明也最多。根据此种情形，我们在惩治破坏份子时，主要的应是惩治那些首要份子，其次才是惩治那些胁从份子。同时，我们的宽大政策，主要的是施于胁从份子，其次才是施于首要份子。总之，以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释，并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策，而镇压与宽大应同时注意，不可偏倚的。” 在此，镇压与宽大还是两个政策，分别对不同的人实行：镇压政策主要适用于那些首要分子，宽大政策主要适用于那些服从分子。延安“整风”期间，毛泽东提出了著名的“九条方针” ，其中明确提出，争取失足者，就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极，反复无常，绝对坚决，不愿悔改者，自应处以极刑，但这种人是极少数。抗日战争时期，各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布)，陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》，《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》，《惩治贪污条例(草案)》，《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行)，《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布)，《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等，均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的，其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神，这是镇压与宽大政策形成时期。（三）镇压与宽大政策的发展时期在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期，镇压与宽大政策基本上是两个政策，针对的对象不同，内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要，具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到，阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策 的发展时期，镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来，并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策，内容更加具体，但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。1、提出镇压与宽大政策的具体内容解放战争时期，斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期，镇压与宽大政策由于其内容已经具体化，因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻，已大举反攻的时候，毛泽东又反复指出，在向反动派的斗争中．必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出：“本军对于蒋方人员，并不一概排斥．而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪。” “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子，即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子，判处死刑，是完全必要和正当的。不如此，就不能建立民主秩序。但是，对于一切站在国民党方面的普通人员，一般的地主富农分子，或犯罪较轻的分子，则必须禁止乱杀。”“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外．必须实行对一切人的宽大政策，禁止任何的乱打乱杀。” 1948年1月，毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中，再次强调反对党内“左”、“右”倾向，必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题，指出必须避免种种冒险政策，主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业，区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸，在处理上应有所不同。同时指出：“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布，这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面，必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革，而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农，看作是国家的劳动力，而加以保存和改造。” 一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告：除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外，凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员，“国大”代表，立法、监察委员，参议员，警察人员，区镇乡保甲人员，凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者，人民解放军和人民政府一律不加俘虏，不加逮捕，不加侮辱。责成上述人员各安职守，服从人解放军和人民政府的命令，负责保护各机关资财、档案等，听候接收处理。这些人员中，凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者，人民政府准予分别录用。如有乘机破坏，偷盗，舞弊、携带公款、公物、档案潜逃，或拒不交代者，则须予以惩办。 这段时期，很多解放区制定的法规都体现了这一政策，如《山东省政府关于争取逃亡地主和失节附敌分子的决定》（1945.9.2），《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》(一九四八年一月十日公布)等。2、明确提出镇压与宽大相结合政策概念以及具体内容建国初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策，并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1949年9月我国的临时宪法《共同纲领》第七条：“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动．严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家，在解除其武器，消灭其特殊势力后，仍需依法在必要时期内剥夺他们的政治权利，但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。假如他们继续进行反革命活动，必须予以严厉的制裁。”这一具有宪法性质的规范表明了对反革命进行镇压与宽大相结合的政策。 建国初期，出现了第一次犯罪高峰，峰顶为1950年，当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期。在这种情况下，1950年3月18日，中共中央发出《关于严厉镇压反革命分子活动的指示》，指出，“ 在剿匪地区，对于土匪过去的犯罪行为，只要他们投降，改邪归正，一般是可以既往不咎的。决不应该出现乱打乱杀、错打错杀的现象。” 但执行者片面理解镇压与宽大政策，片面追求宽大。反革命分子称公安局为“公安店”，称法院为“司法旅馆”，群众纷纷抱怨政策“宽大无边”，“政府睡着了”，“简直不象个人民政府的样子”“天不怕，地不怕，就怕党讲宽大”。1950年6月6日，毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 在这个时期，惩办与宽大相结合的政策规定得相当具体。《人民日报》1950年7 月24日发表短评《严惩反革命分子》指出：镇压反革命分子的正确政策是“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”并指出，胁从者不问是“不问罪”与“既往不咎”的意思，而不是“不过问”。[12]1950年10月10日中共中央《中央关于纠正镇压反革命活动的右倾偏向指示》(即“双十纠右”)。指示指出：在镇压反革命问题上，要继续克服“严重的右的偏向”，“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子”。指示要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的偏向，全面贯彻党的 “镇压与宽大相结合”的政策，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”根据这一指示，各地党委广泛发动群众，开始了大规模的镇压反革命运动。从此，镇反运动逐渐进入高潮。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951.2.20）中指出：这个条例是根据镇压与宽大相结合，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的政策而制定的，对于各种反革命的首要分子，对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子，是采取从重处理的原则；对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”[13] 《中华人民共和国惩治反革命条例》一方面规定了对那些罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子，必须予以镇压；另一方面又规定，对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子，予以宽大处理。1951年5月毛泽东同志在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出：“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内。这里的原则是：对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。此外还应明确地规定：凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[14] 在“五反”运动中规定了具体的宽严界限。“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是：过去从宽，今后从严(例如补税一般只补一九五一年的)；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。[15] 彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》（1952.4.18）中指出，为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员(除一小部分罪大恶极者外)从宽的原则。这几条原则，是毛主席从我们伟大的“三反”和“五反”运动的实践中所集中起来的。[16]在处理违法工商户时，不仅要对过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严，普通商业从宽、投机商业从严。[17] 董必武在《关于肃清一切反革命分子问题》（1956.1.31）中指出“我们对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合的政策，这就是“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。一切反革命分子，如果拒不坦白，坚持反革命立场，继续与人民为敌，一定要受到国法的严厉惩处。但是只要能够真诚坦白，悔过自新，哪怕 就是罪恶严重的，也一定会得到国家的宽大处理，并且只要坦白得彻底，立有功劳，不仅可以获得减刑或者免予处刑，而且还给以参加生产或工作的机会。”[18]1956年4月，毛泽东又在《论十大关系》一文中指出：“对待反革命分子的办法是：杀、关、管、放。杀，大家都知道是怎么一回事。关．就是关起来劳动改造。管，就是放在社会上由群众监督改造。放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来以后表现好的，把他放掉。按照不同情况，给反革命分子不同的处理，是必要的。”[19]《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)》（1956.06.01） 指出，对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。对自首的反革命分子，应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚，又有显著的立功表现的，应该免予处刑；经过调查对证属于假坦白的反革命分子，则应严肃对待，依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理，是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别，对于后一种情况虽然不应该从严处理，但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。二、惩办与宽大相结合政策镇压与宽大相结合政策正式改为惩办与宽大相结合政策，是我国政治形势与阶级斗争形势的反映，标志着这一政策的进一步发展。（一）政策名称改为“惩办与宽大相结合”，内容更加全面镇反和肃反后，我国政治斗争形势、社会矛盾发生了显著变化，根据这种变化，中共中央及时将镇压与宽大相结合的政策名称改为惩办与宽大相结合的政策，并将这一对敌斗争策略逐渐发展为适用于一切刑事犯罪的刑事政策，但在初期依然有强烈的政治斗争话语色彩。1、刘少奇首次提出惩办和宽大相结合的政策名称1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处置。……这个政策已经收到了巨大的成效。……由于惩办与宽大相结合的政策的影响，……在反革命分子中发生了激烈的分化，成批的反革命分子向政府投案自首。”“在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争。……这一斗争必须严格地遵守法制，并且应当根据目前的新情况，进一步实行宽大政策。”[20]2、罗瑞卿首次完整归纳惩办与宽大相结合政策的六大内容1956年9月19日，罗瑞卿同志在中共八大第一次会议上作了《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告，指出：“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”[21]“我们对于反革命分子实行惩办与宽大相结合的政策，其主要目的就是要把—切可以改造的反革命分子，都改造成为对社会有用的人，从根本上肃清反革命活动。”[22] 此后，这六个方面成为惩办与宽大相结合政策的传统内容。从这里我们可以看出，惩办与宽大相结合政策依然是作为与反革命作斗争的策略而提出的，只是大规模的反革命势力已经被消灭了，所以在后来的发展过程中，这一政策才逐渐发展为适用于所有犯罪的刑事政策。（二）惩办与宽大相结合刑事政策的法律化1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，其中第一条明确规定，“中华人民共和国刑法，······依照惩办与宽大相结合的政策，······制定。” 从此这一政策被法律化了。这标志着作为基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策的进一步完善。1982年3月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，在规定提高一些经济犯罪的法定刑的同时，还规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举 其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”。1982年4月，中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，从贯彻惩办与宽大相结合的政策出发，提出：“对一般案件和重大案件，重点抓重大案件，对历史积案和现行案件，重点抓现行案件；对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件，重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件”。同时指出，一定要正确掌握政策，“对于在经济上犯有不那么严重罪行的人，在他们决心悔改和清退赃款赃物以后，可以减轻或免除处分”。1989年8月，根据中共中央政治局全体会议的建议，最高人民法院、最高人民检察院了《关丁贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》．规定“坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在限期内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理”。“凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；销毁证据，转移赃款赃物的；互相串通，订立攻守同盟的；或者畏罪潜逃，拒不归案的，坚决依法从严惩处。”上述法律规定一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策，但它是建立在“严打”刑事政策的基础上的，由于“严打”刑事政策的政治性、军事性、阶级专政性，使得惩办与宽大相结合的政策实际上成了实施“严打”刑事政策的一个工具，“严打”刑事政策实际上已经取代惩办与宽大相结合刑事政策而成为了我国的基本刑事政策。因此，重在教育和预防犯罪的惩办与宽大相结合的政策实际上被异化了，重新回到了非法治化非常时期的“镇压与宽大结合”的老路。1997年刑法修订，取消了1979年刑法第一条关于“惩办与宽大相结合的政策”的规定，但并不意味着1997刑法没有体现这一刑事政策。从1997年刑法的规定来看，应该说比较好地体现了惩办与宽大相结合刑事政策，但由于1997年刑法是与世界刑法潮流不太一致的重刑刑法，因此，在犯罪高峰面前，重刑刑法为政治性的、阶级专政化的“严打”提供了法律依据，从而使惩办与宽大相结合刑事政策没有发挥应该有的作用。（三）惩办与宽大相结合刑事政策的内容演变惩办与宽大相结合政策的内容较之从前的镇压与宽大相结合政策更加完整系统，在理论上，惩办与宽大相结合的政策是我国的基本刑事政策。其六方面的传统内容因为阶级斗争形势和政治经济形势不同而发生了一些变化，而且其精神实质也被进一步发展了。1、传统内容[23] “首恶必办”是指对罪行严重的反革命分子，必须坚决惩办。“首恶”一般指罪大恶极、不思改悔者。“必办”通常是指坚决的镇压，包括处以重刑和极刑。“胁从不问”是相对“首恶必办”而言，指对那些被欺骗、收买、裹胁、强迫参加反革命活动的分子，未作或未作较大坏事，凡是能够放弃先前立场，不继续为害的，均给以宽大处理，包括释放、不逮捕或者免除追究。“坦白从宽”是指反革命分子或者其他犯罪分子主动坦白交待自己的罪行，就可以受到较宽大的处理，包括免除追究刑事责任。“抗拒从严”是指反革命分子或者其他犯罪分子顽固抵赖，拒不认罪交待，无悔改之意，就要受到较严厉的处理。立功折罪、立大功受奖。“立功”或者“立大功”是指反革命分子或者其他犯罪分子实施犯罪以后，不但能够坦白交待自己的罪行，真诚悔过，而且能够反戈一击，回过头来帮助有关部门查处其他犯罪。“立功”或者“立大功”则是指检举、揭发共犯人或其他犯罪分子，或者以提供线索等方式协助司法机关破获重大案件或捕获犯罪人等。所谓“折罪”，即以后来立功减其先前之罪，作为事后情节，可以从轻发落，甚至免除处罚。如果功劳大，还可以受到适当奖励。2、现代含义惩办与宽大相结合刑事政策内容已经在我国1979，1997年刑法，1979，1996年刑事诉讼法中得到了较好的体现，因此其传统内容已经法律化了，我们需要从刑事法角度去掌握其精神实质。一般认为，区别对待，宽严相济，分化瓦解，打击少数，教育改造多数是这一刑事政策的主要精神实质。区别对待是惩办与宽大相结合的政策的基本要求。它是指对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危 险性及其大小，实行区别对待．处理有轻有重。宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合，有宽有严。它要求惩办与宽大必须兼顾，不可偏废；惩办与宽大都要有必要的限度，即毛泽东所指出的：“如同宽大应有边，镇压也应有边．无边是不对的。”[24] 宽中有严，严中有宽；宽和严有张有弛。分化瓦解是惩办与宽大相结合政策的斗争策略要求。打击少数，争取、挽救、教育和改造多数是惩办与宽大相结合刑事政策的立足点、归宿和目的。陈兴良教授认为，惩办与宽大相结合刑事政策主要强调的是宽大，从少杀政策和给出路政策就反映了这一点。[25] 苏惠渔先生认为，今天和今后，惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则，但是与过去相比，政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数，改造多数”的原则被赋予了新的意义。在新形势下，“惩办少数，改造多数”则被理解为在刑事立法和刑事司法过程中，在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时，将根据刑法的世轻世重的要求，将一些行为非犯罪化、非刑罚化，通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理。其次，“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责，宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚，是刑罚个别化的体现。其三，宽严相济概念得到新的定位。较长一段时期之内，惩办与宽大作为对立的范畴，惩办被理解为从严、严惩甚至重刑。“坦白从宽，抗拒从严”成为惩办与宽大相结合政策的核心内容。但是现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳，不能超越刑法的规定任意定罪处刑，这是惩办的基本内容。惩办是与已然之罪的刑法规定相适应的。宽大体现了刑事政策的谦抑主义，通过从宽达到刑法改过迁善的目的。宽大是建立在罪刑法定主义基础上的，从宽的反义词不再完全是从严。[26]三、惩办与宽大相结合刑事政策面临什么样的未来？从刑事政策角度看，我们可以说，从1982年开始，中国基本上进入了“严打”时期，“严打”刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合政策而成为了我国的基本刑事政策。“严打”的政治性、军事性、阶级专政性使得惩办与宽大相结合刑事政策已经几乎虚置。“严打” 刑事政策具有强烈的政治话语色彩，所以，即使实行了惩办与宽大相结合刑事政策，也是停留在对敌斗争的政治策略上，并且不可能是主流的刑事政策。因而惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵并没有得到揭示。惩办与宽大相结合刑事政策从产生之日起，就带有强烈的政治斗争色彩，理论上成为我国基本刑事政策并且法律化之后，又遇到我国一轮又一轮的犯罪高峰，这样，“严打”刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系就很难处理，我们很难用基本刑事政策与具体刑事政策的关系来诠释，从性质上看，惩办与宽大相结合刑事政策与“严打”刑事政策都有相同的一面，都是一种政治斗争、甚至阶级斗争策略，显现了较强的政治话语色彩。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策的思想基础或者说制定根据不应该定位在“人民民主专政是广大人民对少数敌对分子的专政”上。该定位蕴涵了一个前提：罪犯是我们的敌人。这与现代刑事司法观念和现代社会的实际情况不符合。从这一定位出发，我们是无法找到惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵的。惩办与宽大相结合刑事政策是基本的、科学的刑事政策，但其科学化必须建立在法治社会这一大前提基础上，因此，或许只有放弃中国特色的“严打”刑事政策之后，我们才能看到惩办与宽大相结合刑事政策的真正现实化。

刑法学论文篇12

（八）关于缺席审判 "审判时在场"是《公民权利和政治权利国际公约》明确赋予刑事被追诉者的一项权利。缺席审判则意味着在特定情况下对"在场权"的限制。有论者指出，由于我国刑事诉讼法并未明确规定缺席审判，使得因犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力等情形，使诉讼处于一种中止或终止状态。诉讼中赃款、赃物的处理、被害人的赔偿请求、被告人财产刑的判决都无法实现。因此，有必要设计刑事缺席审判制度。[44]但是，缺席审判制度究竟应如何建立，却未见有学者进行深入的研究。 （九）关于"一事不再理" 有论者认为，"一事不再理"原则的产生可能基于维护法院判决的权威性和严肃性，实现诉讼经济，但人权理念兴起之后，"一事不再理"原则被赋予了保护人权的的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。在我国刑事诉讼中应当明确规定该项原则；为确保该原则正常、有效的运行，应当完善再审制度，如增强审判监督程序立法的可操作性；将当事人作为审判监督程序的启动主体；切实贯彻控审分离、不告不理的原则；确立再审不加刑原则。[45] 四、刑事证据制度 （一）关于证据立法的模式 刑事证据立法问题是近年来刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为，确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径。从总体上讲，我国的证据立法必须达到四个目标：内容上是良法；形式上简洁、统一；实施过程富有效率；实施结果得到普遍遵守，我国应当采取通过修改刑事诉讼法典，充实、完善刑事证据制度的立法模式。[46] （二）关于证据立法的方向 有学者认为，在对抗制诉讼机制引入后对证据规则的迫切期待以及刑事诉讼中人权保障观念急剧增强的背景下，中国刑事证据立法应当实现以下几个方面的转变：从对证据证明力的关注转向对证据能力的关注；从客观真实观转向法律真实观；从一元价值观转向多元价值观；从侦查中心主义转向审判中心主义；从形式对抗制转向实质对抗制；从中国走向世界。[47] 还有论者关注"司法证明机制"的建立。该论者认为，尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大程度的修订，对抗制开始引入我国刑事司法制度，但是司法证明机制并未确立，造成的结果是，不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱，而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。在未来的刑事证据法中，必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则，使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。[48] （三）关于证据的种类 刑事证据的种类似乎是一个小问题，但是，它又是一个长期存在争议的问题。有论者认为，刑事诉讼法将证据规定为七种缺乏根据。证据只有三种：物证、书证、人证。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解只是人证的不同类型，与物证、书证并列。事实构成证据的情况只有三种：一是客观存在，二是被书记载，三是被人感知，三种情况下的事实只能构成三种证据。勘验、检查笔录和鉴定结论都不是证据本身，它们只是反映了物证的物证资料，视听资料属于书证。[49] （四）关于案件事实与证据 案件事实与证据的概念问题是证据法学中的基础性问题。有论者从哲学和历史学的角度对案件事实和证据问题作了分析。该论者认为，事实并不是一个自明的概念，而是一个歧义颇多的术语；在本体论和认识论的不同语境中，事实的含义是不同的；若不将"事实"置于相应的语境中，其含义是不可能被确定的。历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有"硬邦邦的物"，却无"硬邦邦的事实"。"认识符合事实"、"事实胜于雄辩"，虽是人们在日常生活中常用的说法，但在关于案件事实和证据的认识中，这往往是两句无意义的废话。所谓"认识符合事实"，是指关于现实中的事 实的认识与现实中的事实相符合，而对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在可与之相符合的历史事实，因此，这种说法毫无意义。作为认识对象的案件事实因为并不在现实中存在，当然不可能胜于雄辩；作为证据的事实，由于其含义、意义需要说明，其自身也不可能胜于雄辩。[50]该研究有助于我们跳出本体论的窠臼，从认识论的角度重新审视案件事实与证据问题。

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同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。