刑法哲学论文篇1

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

刑法哲学论文篇2

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑法哲学论文篇3

作为法哲学的一个重要分支学科，刑法哲学主要是对犯罪与刑罚等刑事法律中根本问题的审视、追问及反思。与法哲学领域百花齐放、争奇斗艳的壮观景象很不对称的是，刑法哲学在学术界迄今未受到应有的重视。国内已有的研究成果如谢望原《刑罚价值论》(1999年)、曲新久《刑法的精神与范畴》(2000年)，陈兴良《刑法哲学》(1992年)、《刑法的价值构造》(1998年)、《刑法的人性基础》(2006年)等，均为阐述刑法哲学中某一具体问题的著作，而从“哲学史”意义上对西方刑法思想进行系统梳理和整体观照的学术成果迄今阙如。目前有关西方刑法“学说史”的研究成果有马克昌主编《近代西方刑法学说史》(2008年)和郝守才等著《近代西方刑法学派之争》(2009年)，由于特定的研究视域及研究范式，这些成果并不能代替西方刑法哲学的研究。本文通过系统地考察近代西方刑法哲学的历史发展脉络，批判地把握其主要论域及理论宏旨，力图展现西方刑法哲学的发展轨迹及基本精神。

一、近代西方刑法哲学的发展脉络

近代西方刑法哲学流派繁多，理论格局错综复杂，我们可从时间维度及学术派别的角度大致将其演变梳理为三大主要线索，然后将各种流派归于这三条线索之下：

(一)走向启蒙的刑法哲学

近代西方刑法哲学是伴随着启蒙主义思潮而拉开序幕的。16世纪末到18世纪，西欧一些进步学者鼓吹理性，使个人从中世纪封建专制和教会权威的束缚下解放出来，唤起人们对自由、民主的觉醒。从某种意义上来说，这场声势浩大的启蒙运动将千年来形成的封建和宗教的价值观念进行了一次彻底性的颠覆，以往被斥为“罪恶”的对物质利益的追求，如今被尊为崇高的美德，甚至被看做是推动人类文明进步的动力。新的价值观念也迅速冲垮了旧的刑法学说，人们在坍塌的废墟中蓦然发现，旧的刑事制度竟是如此之可憎和可悲：多少个世纪以来，人们仅仅凭着一些虚伪无聊的神学教义、飘忽不定的道德信条和喜怒无常的个人意志，便将无数的无辜者送上了绞刑架，绑到了火刑柱上，人类用自己所设计和制造的刑具，为人类的进步、经济的发展和文化的昌明设置了重重屏障；那些浑浑噩噩的立法者和执法者用一些含糊不清的禁令使广大群众生活在朝不保夕、人人自危的险境之中，人类不得不承受自己的愚昧所带来的种种恶果。这难道是人类无可避免的一种宿命吗?一批启蒙思想家开始走向了艰辛而漫长的反思与探索之路。

孟德斯鸠(Chahes Louis Montesquieu)作为西方启蒙时期的重要思想家，以大量的实证材料与逻辑分析，提出并论证了刑法学的一些基本原理，为现代刑法学的开创奠定了基础。孟德斯鸠将思想及语言排除为犯罪，将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来成为保障自由的工具。贝卡里亚(Cesare Beecaria)沿着孟德斯鸠的思想轨迹进一步前行，首次以科学与理性的意识去审视刑法，对封建专制刑法制度尤其是死刑作了猛烈抨击，并提出了近代西方刑事法律的基本原则与框架。继贝卡里亚之后，边沁(Jeremy Bentham)和费尔巴哈(Paul Johann An―selm Feuerbach)各自对刑法的理性化作出了贡献。尤其是作为功利主义哲学家的边沁，从变革社会现实的需要出发，将“功利”的原理引入到刑法领域，并进行深入而缜密的论证，创立了庞大的功利主义刑法哲学体系。而费尔巴哈则使贝卡里亚的刑法思想向实定刑法原则转化，为规范刑法学的发展奠定了基础。正是孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁和费尔巴哈等思想家，通过睿智而激情的论述，拉开了西方刑法哲学的历史序幕，使西方刑法哲学逐渐摆脱蒙昧状态，开始走向启蒙。

(二)趋于思辨的刑法哲学

18世纪末19世纪初的德国古典哲学，是西方自古希腊以来两千多年哲学发展的总汇，也是近代欧洲资产阶级反封建哲学发展的顶峰。迅猛发展的欧洲资产阶级革命浪潮和日益高涨的自然科学思想为德国古典哲学家的哲学创造活动提供了良好的环境和大量的思想素材，孕育出了康德和黑格尔这两位西方哲学史上伟大的哲学家。尽管他们不是专业刑法学家，但其哲学体系中对犯罪与刑罚问题的思考，迄今仍闪烁着人类理性智慧的光芒，使得西方刑法哲学逐渐走向思辨。

哲学家康德(Immanuel Kant)用他独具特色的抽象思维方式，以理性主义为思想基石，演绎出了一个庞大的法哲学体系，成为近代西方理性主义刑法哲学的代表人物。康德认为，人固然是有感望的动物，但人与动物的区别并不在于感望，而在于理性。人的意志之所以是自由的，就在于他的本质是理性的。人类之所以有道德，正是因为理性能够给自己、给人类立法――立下行为之准则，使人不至于成为感望的奴隶，堕入畜群之境地。在康德看来，具有普遍道德价值的东西，既非来自上帝的意志，亦非来自人的自然本性和世俗权威，而只能来自于人的理性本身的善良意志。犯罪作为一种不义的行为，是对善良意志的违背。康德根据自己的自由意志学说和道德法则，指出刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，此外不能有任何其他的目的和要求。在康德看来，人在任何时候都只应被当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段。故而，即使对犯罪者进行惩罚，也只能是因为他的自由意志行为给他人的自由或社会利益造成了侵害，这种侵害违背了正义的要求，而对他进行惩罚也就是旨在恢复被损害的正义。可见，康德的道义报应论剔除了以往报应论中的神学内容，使之世俗化，完成了报应刑罚主义从蒙昧向理性的转换。黑格尔(Georg WilhelmFriedrich Hegel)哲学素以思辨性、辩证性、体系性以及深厚的历史感著称。他在客观唯心主义哲学的基础上建立了其独特的刑法哲学体系。黑格尔将“不法”分为三类：无犯意的不法、欺诈和犯罪。犯罪一方面侵犯了具体意义上的人的自由意志的特定定在，也就是侵犯了他人的人格、权利或利益；另一方面，它同时危害了社会，具有社会危害性。由于犯罪是理性人的自由意志之产物，因此人应当对自己所实施的犯罪行为承担相应之责任。在黑格尔看来，刑罚是对犯罪这一不法或非法的强制行为所实行的强制，是法概念自身的回复。作为西方一代哲学巨擘，黑格尔刑法哲学中处处闪耀着辩证法的灿烂光辉。他的哲理派刑法哲学也以其思辨性、辩证性、体系性在西方刑法哲学史上独树一帜、影响深远。

(三)转向实证的刑法哲学

19世纪末在法、英两国兴起的实证主义思潮，明确拒斥传统哲学形而上学的思维方式，反对传统哲学包罗万象的哲学体系和高度抽象思辨的哲学时风，主张哲学应当建立在来自观察实验的经验事实和实证科学的基础之上，倡导以实证自然科学为依据，从而使哲学成为“真实的知识”。一些学者将实证的方法引入到刑法学的研究中，对刑事古典学派的观点提出了质疑，实证主义刑法哲学由此登上了历史舞台，其代表人物是被称为“西方犯罪学三圣”的龙勃罗梭、加罗法洛和菲利，以及刑事社会学派的代表人物李斯特。

西方犯罪人类学派的先驱龙勃罗梭(CesareLombrosr)首先将实证的、归纳的方法引入刑事法领域，引起了犯罪研究领域的一场方法论革命，使犯罪学向科学方向大大迈进了一步，其著作《犯罪人论》一书“使刑法理论根本为之一变”，同时标志着一门崭新的学科――犯罪学的诞生。龙勃罗梭彻底否定刑事古典学派的自由意志论，极力倡导行为决定论。他将犯罪原因归结于隔代遗传，认为世间存在一种天生犯罪人，对于他们来说，犯罪是必然的，是命中注定的。在龙勃罗梭看来，犯罪之所以应当承担刑事责任，并非出于道义上的责任，而是出于社会防御之需要，刑罚存在的唯一根据就是社会防御。加罗法洛(Baron Raffaele Garofalo)则运用情感分析等实证性的研究方法，创立了犯罪实证学派刑法哲学。他将犯罪界定为对人类基本感情即仁慈感和正义感的侵害，提出了“自然犯罪”的理论，主张根据罪犯的人身危险性判断来适用刑罚，所处的刑罚应当与其对社会的危险性相适应。菲利(End―co Ferri)继承了龙勃罗梭的行为决定论，同时将其犯罪原因生物决定论发展为个人、自然、社会三元犯罪原因论。在菲利看来，追究犯罪人的刑事责任，并不是基于犯罪人滥用自由意志和因此而产生的道德责任，而是出于保卫社会、保卫国家和法律之需要。一个人只要违反法律规范就应当受到相应之惩罚，而无论其行为当时的心理状态如何。德国法学家李斯特(Franz Von Liszt)作为刑事社会学派的代表人物，将犯罪原因归结为两类，即社会原因和个人原因。在这两类因素中，李斯特尤为关注社会因素，认为外界因素是犯罪的主要诱因，个人因素仅仅处于从属地位。李斯特强调社会责任论，坚信“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”。从历史的角度来看，实证主义刑法哲学的影响是双重的。一方面，实证主义刑法学派对刑法科学化的追求使得西方刑法哲学思想的思辨性逐渐变弱，在某种程度上来说，西方刑法哲学正被一步步消解；但另一方面，实证主义学派使得西方刑法哲学越来越“务实”，对于刑事司法实践的影响也越来越大，体现出了强烈的实践精神和社会关怀意识。

纵观近代西方刑法哲学的发展历程，我们可以窥见其发展的基本脉络：通过价值的重建把刑法从统治阶级的任意暴力工具转化为社会秩序本身的需要；通过理性的思辨把刑法从非人性的惩罚工具转化为符合人道的理性校正手段；通过科学实证的求索把刑法从疏离现实的抽象思辨转化为关注社会实践的维护社会正义的科学原理。

二、近代西方刑法哲学的主要论域

从近代西方刑法哲学的流变历程中，我们可以归纳出这么几个基本论域，亦即刑法学家普遍关注的一些问题，主要包括自由意志、犯罪根源、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等刑事法律中的基础性、根本性问题。

首先，自由意志与犯罪根源问题。人为何会犯罪?它是个人意志自由的选择，还是社会环境影响的结果?在西方刑法哲学史上，关于人是否存在意志自由，历来存在意志自由论与行为决定论两种迥异之观点。对自由意志的不同认识直接导致了各个学派之间对于犯罪根源问题理解的差异。刑事古典学派认为，人基于自己的意志而自由地选择了犯罪。换言之，犯罪乃是个人自由选择的结果。意志自由论在康德那里达到了极致之境地。在康德看来，作为理性动物的人是具有意志自由的。而人的意志之所以是自由的，其根源在于他是理性的。一切理性人的意志都是自由的，它不受感性世界因果律的支配，而是意志遵守自己所规定的规律。康德指出：“意志是有生命东西的一切因果性，如若这些东西是有理性的，那么，自由就是这种因果性所固有的性质，它不受外来原因的限制，而独立地起作用；正如自然必然性是一切无理性东西的因果性所固有的性质，它们的活动在外来原因影响下被规定。”与刑事古典学派相对立，刑事实证学派对意志自由论予以彻底的否定。他们认为，自由意志理论是抽象的唯理主义之产物，所谓的意志自由也只是哲学家们“纯然的幻想”。在现实生活中，任何事物都受到因果规律的支配，犯罪作为一种社会现象也不例外。龙勃罗梭即否定意志自由，将犯罪原因归结于遗传、种族等先天因素的影响，对于天生犯罪人来说，犯罪乃是必然的。菲利也旗帜鲜明地反对刑事古典学派的自由意志论，主张犯罪原因三元论，认为无论何种犯罪行为均不外乎个人、自然及社会三种原因交互作用之结果。李斯特则倡导犯罪原因二元论，认为犯罪的原因在于社会原因和个人原因，并特别强调社会原因，将大众的贫穷视为培养犯罪的最大基础。

第二，刑事责任及其根据问题。关于刑事责任，西方刑法哲学发展过程中主要存在道义责任论与社会责任论两种观点。刑事古典学派以意志自由论为根据，提倡道义责任论。他们将刑事责任的基础或根据诉诸于行为人的自由意志，认定行为人的自由意志乃是刑事责任非难之前提。在他们看来，凡具有刑事责任能力之人，皆有根据自己的理性而行动的自由意志，具有此种自由意志之人，均可自由决定自己的行为。在自由意志的支配下选择实施了违反道义的犯罪行为者，都应就其选择实施的行为及其结果受到道义上的谴责和非难并承受相应之刑事责任。若无道德上应受惩罚之责任，则一般不必承担法律责任。如黑格尔宣称：“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”责任作为行为在道义上的“非难可能性”，其本质在于行为人虽然认识到自己行为的反道义性，仍然选择实施该行为(即故意之情形)，或者行为人应当认识其行为的反道义性，但是没有认识到而实施其行为(即过失之情形)。可见，道义责任论是在自由意志的基础上，基于道义的立场，对违法行为进行非难，是以行为论责任。与道义责任论相反，社会责任论是伴随着实证主义哲学思潮的上升而逐渐兴起的一种刑事责任理论。实证主义法学家认为，人的意志的绝对自由是无法证实之假设，在现实生活中，人的意志都要受到个体素质和外部环境的支配。每一个人犯罪都事出有因，或者是由个体的素质决定，或者是由周边的环境所导致，个体根本没有选择的自由。社会责任论认为刑事责任的根据便在于行为人对于社会的危险性，刑事责任实为防卫社会之必要，故而凡实施犯罪行为者，不论有无责任能力，只要有社会的危险性，均应受到相应之制裁。

第三，刑罚本质及其正义问题。关于刑罚本质及其正义问题，主要有报应主义与目的主义两种观点。报应主义认为，善恶报应乃是社会公平正义观念之体现；犯罪是一种恶行，而刑罚则是对这种恶行所给予的恶报；刑罚是犯罪的必然结果，也是惩罚犯罪的手段，其轻重取决于犯罪人罪行的严重程度；刑罚的正当根据在于报应犯罪，实现社会的公平正义观念。由于这种理论主张刑罚的科处应绝对以犯罪为其法律上的原因，此外不应追求任何目的，因此，报应刑论又被称为绝对主义。“因为有了犯罪才予以处罚”被认为是对这一理论的高度概括。如报应主义的代表人物康德所指出的：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。”与报应主义相对应的是目的主义，亦称为相对主义或功利主义刑罚观。他们主张，刑罚的正当性根据不在于报应而在于目的，即刑罚是国家为预防犯罪、保护法益而采取的一种措施；刑罚针对未然之罪而发动，其分量取决于预防犯罪的实际需要；刑罚在其各个现实的目的特别是作为对将来犯罪的预防手段以外没有特别的意义。“为了不犯罪才予以处罚”被认为是对这一理论的高度概括。功利主义大师边沁将快乐和痛苦视为人的行为之标准，把道德判断的标准归于人的苦乐感觉。在他看来，刑罚涉及痛苦，而只有当刑罚达到的好结果超过犯罪造成的危害时，刑罚才是正义的。边沁指出犯罪是一种恶，刑罚亦为一种恶，而且是一种必要的恶。根据功利原理，惩罚之所以确有必要，仅仅是因为它可以起到保证排除更大的罪恶的作用。

第四，刑罚目的与犯罪预防问题。关于刑罚目的，主要存在一般预防刑论和特殊预防刑论两种观点。一般预防主义认为刑罚之目的在于预防社会上一般人犯罪的发生。国家制刑、量刑和行刑的目的在于使人们知道受刑之苦要大于犯罪所得到的贪欲满足，以致于有所畏惧，不敢触犯刑律。在西方刑法思想史上，启蒙思想家往往在坚持相对报应刑论的基础上，承认刑罚目的之存在，即提倡刑罚的一般预防目的。如贝卡里亚认为，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”实证学派的法学家在坚持绝对报应刑论的基础上，大多认为刑罚的意义在于报应犯罪行为的害恶，给犯罪人以惩罚，以其痛苦来均衡犯罪人的罪责，从而实现正义之理念。如菲利便提倡特殊预防论。在他看来，犯罪有如疾病，刑罚则是治疗犯罪的药石之一，刑罚之目的在于保护社会免受作为社会疾病的犯罪的侵袭。而使社会免受犯罪侵害的最佳途径便是对症下药，亦即针对不同类型的罪犯。采取不同的救治措施。菲利将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯、激情犯等五类，主张对前三类采取不定期隔离手段，并根据其特点进行生理、心理与行为等方面的矫治，直至其足以适应社会正常生活、能够重返社会为止；对偶犯可以考虑适用赔偿损失的措施；对激情犯，如果是由于社会情感引起的犯罪，可予以宽恕，如果是由于情感引起的犯罪，则应该实施旨在消除其情感的矫正手段。

三、近代西方刑法哲学的基本精神

尽管近代西方刑法哲学各家各派对于犯罪与刑罚的理解并不一致，甚至观点迥异、彼此抵牾，但并非真的杂乱无章、毫无主旨，而是有着基本一致的精神，即追求功利、守护正义、捍卫人道。

其一，追求功利。功利(utility)作为西方刑法哲学的基本精神，经历了漫长的历史演变过程。欧洲中世纪封建史，是压制人性的黑暗史，至17、18世纪时，罪刑擅断主义、酷刑威吓、对违反宗教道德行为的残酷迫害以及任意逮捕和刑讯，已经达到登峰造极之境地，刑法变成了暴政的工具、宗教的婢女。在这样的背景之下，理性的人们不禁要问：犯罪为何需要加以惩罚?更进一步的问题是，法律的正当目标是什么?贝卡里亚最早将功利原则引入刑法当中，他认为趋利避害、趋乐避苦是人与生俱来的品性，追求快乐和幸福是人的一切行为的潜在指导者，法律作为调整人们行为的规范，若要达到其预期的效果，必须符合功利原则，故而法律的制定及实施都应按照功利原则进行权衡取舍。边沁进一步倡导和论证功利主义，以“最大多数人的最大幸福”公式作为道德与政治的最高原理，提出并系统阐述了功利主义思想，将功利这一基本精神演绎得淋漓尽致。边沁认为，自然将人类置于两个主宰即苦与乐的统治之下，避苦求乐乃人之本性，快乐或幸福就是善，痛苦就是恶。各种意向和行为都可以根据它们是产生快乐还是痛苦这一标准来判断其善恶。对于个人自身而言，快乐与痛苦可以根据以下四种情形加以衡量：一是强度(Intensi-ty)，二是持久性(Duration)，三是确定或者非确定性(Cenainty or uncertainty)，四是迫近或者遥远(Propinquity or re―moteness)在边沁看来，刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，因而它本身是一种痛苦，是一种恶。按照功利原则，只要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，刑罚就是善的。当惩罚是没有根据的，即不存在现实之罪时，即为滥用之刑；当惩罚对意志毫无效用时，乃是无效之刑；当惩罚可以通过更温和的手段――指导、示范、请求、缓期、褒奖获得同样效果时，便为过分之刑；当刑罚之恶超过罪行之恶，立法者是在制造更大的痛苦而不是在防止痛苦时，则为昂贵之刑。滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑，均为不得适用刑罚的四种情况，否则，惩罚便将成为一种真正的恶。

其二，守护正义。正义(justice)自古以来就是人类最基本的道德理念和价值理想，也是建构人类社会秩序的基本原则。康德曾说：“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”在刑法中，正义作为核心道德理念和基本价值精神，它引导我们对刑法制度存在的根基进行理性的反思。事实上，正义的内涵因时代和文化的不同而具有多种多样的内容，恰如博登海默所言，正义如同“一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同之面孔”。通过梳理先哲对于正义的探求，我们大致可以将正义所包含的内容概括为如下几个方面：(1)合乎理性。在古典自然法论者那里，“理性”指的是人类的一种自然的能力，是行为和信仰的正当理由，评判善恶是非的根本标准。自然法或理性是人定法的评价标准，人定法必须符合自然法或理性。近性主义者认为，人的理性观念或理性认识能力是天赋的，人人皆有，理性被视为人的本性、自我的本质。在他们看来，人的理性能力，使人可以通过明确的思维获得有关事物的完全知识。而所有的既有知识都必须受到理性的评判，法律亦不例外，故而正义应当也是合乎理性的。(2)崇尚自由。崇尚自由在西方的文化传统中源远流长，孟德斯鸠便认为，刑罚的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。他指出：“在一个国家

里，即在一个有法可依的社会里，自由仅仅是做他应该想要做的事和不被强迫做他不应该想要去做的事。我们应该牢记，什么是不受约束，什么是自由。自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权利。”因此，正义还必然反映自由的需要。(3)维护平等。平等观念是伴随着人对自我的认识逐渐产生的，西方刑法哲学家普遍认为，平等赋予人们力量与品格，一切人尽管有社会地位、种族和性别的差异，但都有相同的理性和灵魂以及相同的判断力，应当予以平等的尊重。

其三，捍卫人道。人道主义(humanism)一词源自拉丁文humanistas，意为人道精神。在西方刑法哲学史上，贝卡里亚首先发出振聋发聩的刑罚人道主义呐喊，他宣称：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”以康德为代表的道义论认为，人类社会的一切制度包括法律都应服务于人的幸福生活。在康德看来，人的本质是人性，这种人性的基础是人具有自由意志、有理性，与这种人性相关，每一个人都有与生俱来的人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人(包括社会)的尊重。康德反复宣称：“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的。”根据这个命令，犯罪人因触犯刑律而承担罪责，但作为道德意义上独立自主的人格主体依然存在，这就要求国家刑事司法机关在行使职权时，不能其人格自尊，不能剥夺其剩余的那部分公民权利。概而言之，刑法人道主义具有以下三重涵义：(1)保护与尊重犯罪人的人格自尊和基本人权；(2)禁止把罪犯当作实现刑罚目的的工具；(3)禁止使用残酷而蔑视人权的刑罚手段。从历史的角度来看，西方刑法哲学中的人道主义精神有效地促使了刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和。刑罚体系从以死刑为中心、到以肉刑为中心、再到以自由刑为中心的历史发展，其背后的决定性力量就是人道精神。

追寻历史的目的是为了服务现实，回眸过去的意义在于继往开来。今天，我们回顾和探讨西方刑法哲学，其目的不在于“培养一种怀旧的情感，也不是单纯文献学意义上的保存历史文化遗迹，而是以我为主、为我所用，即为现在正在做的事情和将来需要做的事情服务”，即构建符合中国实际情况的马克思主义刑法哲学体系，使刑法哲学能够适应时代之发展，实现刑法价值和理念对司法实践之引导功能。这就要求我们在马克思主义的指导下，对人类文明史上的刑法哲学思想，主要是中西方刑法哲学的智慧进行批判性的继承，实现现代性转化，进而裨益于当代社会主义刑法哲学的体系建设。当然，由于西方刑法哲学流派众多、演化复杂，因此，探究其演变规律和基本精神，确乎是一件十分艰巨的工作。应当承认的是，本文所提供的扼要概述，仅仅是对近代西方刑法哲学的一种管窥蠡测而已。

刑法哲学论文篇4

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法哲学论文篇5

作者：王振 武立松 单位：江西科技师范大学

在施莱尔马赫认为,理解是解释技术的根基,解释学问题的关键就不是对各种解释技术的肤浅讨论,而在于理解本身。这样说来,如何有效破解“文本会造成误会”这个问题就成了解释文本理论的核心所在。他主张解释者应该参照作者以及作者最初的所处的语言领域来确定给定文本的含义,应该参照文本中一个词与周围词的共存关系来确定该词的含义。尤其重要的是,解释者应该努力穿越时空,深入到文本作者的心灵世界,以作者的思维立场与价值诉求去进行文本阐释。解释者若仅仅是表明自己对文本的看法,这是一种任意,是不足取的。施氏将理解看做文本解释的基础的观点,在狄尔泰看来还远远不够。狄尔泰说:“我们说明自然,我们理解心灵”。因为自然科学与人文科学同是人类智慧创造出来的真正的科学,两者的差异性仅在于认知理性的路径有别。自然科学是以外在的视角来揭示世界的可证实性与可认识性,而人文科学则是内省的视角来理解世界的精神生命。如是之故,狄氏确信,理解就是重新体验过去的精神和生命,理解就是精神科学的基石和人文科学的普遍方法。这样,诠释学就完成了从文本解释之技术到精神科学的方法论阶段的转变。由于二人同是站在方法论和笛卡尔、康德式的主客两分认识论立场上来构建其诠释学理论,因而这一时期的诠释学被称为认识论和方法论的诠释学,也即“作者中心论”意义上的诠释学。将解释学界定为主客两分关系的认识论与方法论层面的高度,这样认识的目的归结就是探索文本作者的真实含义,求得对作者意义的唯一正解。这样的看法遭到了尼采的反对。为了追求一种彻底的反实证主义的路径(反对所有简单的既定事实的模式),尼采最终完成了一种痛苦的视角主义(anagonalperspectivism),一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。他说:“基本的预设是,存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说,一个单一的正确解释——对我来说,这在经验上是谬误的……,并不存在单一的美妙的解释”。[7]于是,诠释学迎来了其从认识论、方法论到本体论转向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)这次转向的思想巨匠是海德格尔与伽达默尔。海德格尔不再把理解束缚于一种理念性的人的与物质相对的精神样态,他把理解从科学方法论中彻底地解套出来,认为理解属于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的现在进行时的自我解释,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格尔这里,“在(Sein)”是确定在者作为在者的那种东西,是一切在者得以可能的基础和先决条件,是使在者宣示其为在者的活动与过程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏认为,任何一个在者均有其在,但一般在者对自己何以在、怎样在并无所感知与思考,他们无力生发关于在的问题也不可能企望由他们来追问在。而只有人这种特殊的在者才能对为何“在”、如何“在”提出问题并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。这样一来,每一种解释行为都是建立在人的理解的基础之上的。理解是本体论的,它构成人存在的必要因子。申言之,海德格尔实现了从方法论、认识论的解释学到本体论的解释学的本质性转变,从此解释学就不再是主体对客体解读的二元构造而成为对人存在本身的现象学诠释,成为一种哲学解释学。

作为海德格尔学术思想的继任者与超越者,伽达默尔在完全赞同海氏关于理解和解释是人的存在方式的立论的基础上更进一步指出:凡是理解均存在一个前理解的问题,在理解文本时,理解者都是在自己前理解的基础上进行的,理解者不可能是一张白纸,总会受到自身前理解的约束与推动而无法从根上消除之。也可以说,前理解是理解的前提条件,正是因为前理解,理解者的理解才得以可能。这个前理解在结构上是由前有(fore-having)、前见(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)组成的。前理解的存在表明,要做到像传统解释学那样,穿越时空的距离,将解释者置于作者那样的地位去理解作者本意是不可能的。人的历史性存在决定了解释者不可能完全复原文本的视域,而是会进行一个“视域融合”的运动过程,也即自己的视域与文本视域进行融合,并由此形成一种全新的视域。在解释的过程中,解释着与文本作者的关系是一个语言对话的相互理解的过程,双方不是简单的自说自话而是相互受到对方的影响并逐步向一种新的观点过渡的过程,因而解释始终是一种创造性的行为。因语言形式表达的文本具有多义性,而解释者与作者对语词的理解会有不同,这就决定的解释结论的多样性。也就是说,解释具有循环往复、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解释具有稳定性,但此稳定性是一种相对而非绝对。也因此,可以说解释无所谓终局性谢幕演出,也无所谓“唯一正解”。本体论解释学极大地消融甚至全面否定了解释对象的客观性,而力挺解释主观性的核心角色地位,因而是一种读者中心论的解释学。这引起了许多学者的质疑与反对。出于对解释主观性过于招摇的不满,意大利学者贝蒂指出,无论主观性在解释中的作用如何重要,影响如何深刻,但客体总归是客体,是一个真实的存在,在对客体的解释中始终应该蕴含有一种客观上可得证实的意义存在。解释学要遵循现实性原则与相符性原则,前者强调理解者在重构原创造精神时需把文本解释为他自己的生活存在,而后者意在保证解释者的精神或思想必须与原作者的精神或思想相一致。[4](809)保尔•利科也认为,诠释学关注的主题应该是文本本身:“诠释学的核心关切并非是透视深藏于文本背后的意图,而是显影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏与伽氏所欲言的,乃是某种可以由文本的内容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解释学观点并非是简单肯定解释客观性的历史回归,而是一种主客观性辩证统一基础上的时代超越,是一种“本体论与方法论的统一”意义上的综合诠释学。科里主张,在作者、文本与理解者三者之间,存在着以文本为活动中枢的两个环节上的主客观性的统一:其一是“文本形成环节”,在此环节作者的主观性意图与文本客观性内涵之辩证统一;其二是“文本解读环节”,在此环节文本客观性内涵与理解者主观性视域之辩证统一。这种诠释学理论首先体现了黑格尔式的主客观调和的善的理念。黑格尔在《法哲学》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的伦理世界证明了客观的既定法和解释人或市民的主观自治之间的调和。主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活;在其中,我们发现了和解,因为它符合(善的)概念。[7]而且,立刻还主张,作者和读者这两种主体性的存在物以文本为桥梁得以实现相互之间的勾连与融通。利科的解释学就不仅仅是解释主观性与客观性的辩证统一,更是一种主体间性的哲学诠释学理论,代表着诠释学理论新的时代高峰,必将对包括刑法学解释在内的法律解释学产生深远的影响。

“哲学变,一切变”[13](514)诠释学的演变轨迹也对张明楷先生的刑法解释学产生了极为深刻的影响,这主要表现在其刑法解释学的“读者中心论”之本体诠释学根据和刑法解释学与刑法哲学之关系论两个方面。首先,我认为张明楷先生的刑法解释学的诠释学基础是“读者中心论”之本体诠释学。在张教授看来,发现刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解释得没有漏洞才是真正的学术贡献。以下是学界十分熟悉的张先生的刑法解释学箴言:“刑法解释是一种创造性活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”[3](33)在此,张教授首先突出了解释者的主观性。“一个用语的通常含义,是在生活时事的不断出现中形成和发展的;刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释均只具有相对的合理性。解释者理应充分关注刑法文本的开放性,需深深懂得无限丰富的生活现实会不断充盈刑法的含义,不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义,从而使刑法具有生命力……为了从生活中发现法律的真实含义,解释者必须正确对待自己的先前理解。……解释者不可固步自封于己身的先前理解,而应将自己的先前理解置于刑法正义理念之下、法典相关条文之间、多变生活事实之中进行检验。”[14](2)这里,张教授勾勒出他对解释前理解的非常之重视。那么,如何具体实现解释者与刑法文本之间的视域融合呢?张教授认为:“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间……解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[15](序说)“而不能大脑一片空白,目光仅往返于法条文字与汉语词典之间。”[16](145)最后,张先生坚定地指出:“在东海扬尘、白衣苍狗的时代,一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。”[2](前言)这样,本体诠释学“解释结论的多样性”与“无所谓终局性解释,也无所谓绝对正确、完美而唯一的解释结论”的主张完全得以呼应。然而,正如前述,本体论诠释学刻意消融文本客观性的哲学主张并非完美科学,招致了多方的质疑与批判。而且事实上,本体诠释学因其所倡导的“诠释学循环”从其产生的那一刻起就大面积侵入法学领域,从而引发激进的视角主义的深深恐惧。在激进的视角主义看来,解释有时被描述为一种建设性或构成性实践,偶尔解释者会认为一种接近的权力高于文本。因为政治的侵入,法治处于一种堕落为“人治”的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧:在此法律不是变成了武断任性,特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗?在此我们不是证明了权力对于法律,意志对于理性(这是诠释学循环希望消除的)的胜利吗?对于罗森而言,诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋,它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。用政治术语说,有教化意味的诠释学(也许甚至无启示意义的诠释学)是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达。[7]所以,张教授的刑法解释学因为其哲学根基的不牢靠而使得其解释结论的合法性大打折扣,不能不引起笔者的审慎质疑。其次,我认为张明楷先生关于“刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一”的观点也涉嫌“认知上的片面性”。张教授认为:“解释学不是低层次的学问,刑法解释学也不是低层次的学问,而是含有深层的哲学原理;刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”这里首先存在的问题是张教授误读了伽达默尔的本体论诠释学,没有意识到真理与方法在伽氏诠释学中的对峙关系。欧洲社会的近代史,就是一部科学发展史。随着人类在自然科学领域的许多重大发现,使得人类第一次以自身的理性实现了对自然界的主体性认知,第一次以自身的力量实现了理性的除魅。自然科学方法在现世世界全面开花结果,昭示了人类前所未有的掌控自然界的巨大能量,随后演化出实证主义哲学的哲学新领域——方法论哲学时代就此登上人类社会发展的舞台,并领衔主演了一幕幕美奂绝伦的精彩剧目。然而,与人类普遍对自然科学方法论的沾沾自喜形成鲜明对比的是,伽达默尔却显得忧心忡忡,他深邃地指出了方法论时代的可悲后果,那就是人类的“被物化“或者说”异化”。在此,人与方法的逻辑关系由前者主宰后者异化为前者被后者所主宰,并成为使人物化的原因,方法从人的仆从的位置僭越到控制人的主体地位。

在这种主客异位的异化面前,真理不再是扮演对人生存在与意义揭示的角色,而成了与人相异的东西,并以一种咄咄逼人的姿态释放这样的信息——人类只有通过方法才能获得真理。“因此,他首次提出要让真理与方法区隔开来,即方法并不能保障人获得真理,方法并无能力给人们提供一条通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑着具有方法的人,方法不仅使真理异化,而且将其彻底放逐在外。”[17](47)其次,说刑法解释学蕴含着深层的哲学原理,这当然无可厚非,因为哲学的品性就是对其他科学的高屋建瓴的指导,但由此裁定刑法解释学与刑法哲学就没有性质上的不同,则为笔者不敢苟同。哲学虽然在一段时期曾被称为科学的科学,是一切学问的指导,但是事实上哲学不能代替具体学科的发展,哲学原理无法替代各门学科自己的原理与定则。“就刑法适用而言,刑法解释当然比刑法哲学重要,但因为前者重要并不能就此证成两者之间的区隔界限的不存在。事实上,刑法解释学与刑法哲学虽是以刑法本身为其共同的观察研究对象,但二者的研究视角、思维路径和行为范式却是有着明显的不同。再者,二者把握问题的层次有着阶梯形的差异,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所谓刑法之中研究刑法为注释刑法学,也即刑法解释学,而刑法之上研究刑法才是刑法哲学。因此两者尽管可以相通但绝非可等量视之。第三,刑法解释学的特殊价值取向决定了本体诠释学的理念不能完全应用其中。本体论诠释学的解释文本之“非唯一正解”与“创造性活动”理念,如果是针对美学、文学等学科领域来说是恰到好处,因为“一千个读者心中会有一千个哈姆雷特”,对作品进行创造性的体认与解读,或者说读者对作品的理解比作者可能会更胜一筹,都实属情理之中,并且是应当积极追求的价值取向。这也是文学、美学之所以引人入胜的原因之所在。但是,刑法解释是一个审慎考量对于一个公民的生杀予夺的过程与活动,在这其中对稳定性与可预期性的唯一结论之重要性如何重视都不为过。所以说,刑法解释学与刑法哲学是相通的,但绝不是相同的。由此,笔者再一次质疑张教授的刑法解释学之哲学根基,而对其在相关刑法问题解释的结论之妥当性需在以后的研究中作进一步体察。

刑法哲学论文篇6

目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。

我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。

刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。

我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。

二、因果关系学说的启示

1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。

2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。

3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”

三、有关判断刑法因果关系方法的探讨

1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。

在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。

2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。

根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。

3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：

（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。

（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。

（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。

（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。

刑法哲学论文篇7

 

 

一、问题的提出

    在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

    至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。

     二、一种分析方法

刑法哲学论文篇8

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

刑法哲学论文篇9

对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。

对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是 “有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。

对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。

关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。

这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。

二、器的完善：刑法方法论的进步

最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。

刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。

我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。 [16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。

关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。

刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。

三、陷入概念法学的犯罪论研究？

建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]

关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。

对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。

对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不起诉时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。

无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。

犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。

以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。

四、寻求更好的刑罚

近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）宪政与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以宪政为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以宪政作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。

以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于宪政之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行宪政仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。

五、结语：期待更多共识与合作的刑法学

北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。

今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。  [1] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。

[2] 美国学者胡萨克所著的Philosophy of Criminal Law， 中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。

[3] 套用“政治不正确”的说法。

[4] 刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。

[5] 例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B. 拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。

[6] 刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。

[7] 参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。

[8] 比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。

[9] 参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。

[10] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[11] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。

[12] 【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[13] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。

[14] 【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。

[15] 例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。

[16] 参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。

[17] 参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。

[18] 就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。

[19] 引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。

[20] 【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。

[21] 罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。

[22] 引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。

[23] 参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。

[24] 参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。

[25] 参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。

[26] 当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。

[27] 但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。

刑法哲学论文篇10

若以界定“刑法因果关系”为根本目的,则必然应先界定“因果关系”，在此基础上，再进一步明确“刑法因果关系”与“因果关系”的联系和区别，才可最后得出“刑法因果关系”的定义。这里涉及到几个问题，一、如何界定“因果关系”？从逻辑学的角度出发，对一个概念下定义，特别是诸如“因果关系”这类极度抽象的概念下定义，定义的内容必然不会凭空产生，立足于科学的方法，应以现有的其他已经确认的科学理论为基石，例如哲学、逻辑学等。简单地说，所谓“因果关系”，若从哲学的立场出发，是指原因和结果之间的本质的、必然的联系。若从逻辑学的立场出发，则是指原因是结果的充分条件，原因和结果之间存在着无前者就无后者的条件关系。

二、如何再进一步明确“刑法因果关系”与“因果关系”的联系和区别？这里又涉及到几个问题“：刑法因果关系”与“因果关系”的异同指的是如前所述的“应以现有的其他已经确认的科学理论（这里特指刑法学）为基石”，也就是说，是类似“哲学因果关系”、“逻辑学因果关系”的“刑法学因果关系”呢？还是以“哲学因果关系”、“逻辑学因果关系”为基础的“刑法学因果关系”？

笔者尝试明晰以上问题：对于第一个问题，笔者认为，在明确因果关系客观性的基础上，存在论范畴内的问题已经解决，剩余方法论的问题，应以有利于题论的目的为标准。立足于本文立场，刑法因果关系的目的在于解决刑事责任的归属，故于此，仅须明确因果法则的客观性即可，至于如何成立“因果关系”，依刑法规范确定。对于第二个问题，笔者认为，虽然刑法学作为一门自成体系的法律科学，有其自身的理论体系和方法论，但根据学科分类的特点,以及各学科研究对象的差异,刑法学无法解决诸如“什么是因果关系”之类的问题。此类问题应归属于作为各学科基础的逻辑学、哲学等学科的研究范畴。“刑法因果关系”是以“哲学因果关系”、“逻辑学因果关系”为基础的“刑法学因果关系”。再结合对第一个问题，则“刑法因果关系”以客观的因果法则为基础，二者的关系是“，刑法因果关系”的内涵大于“因果关系”而外延反小，其属于因果关系，是因果关系的一种。

纵观上述三种对“刑法因果关系”的定义。第一种观点不仅在界定“刑法因果关系”较“因果关系”在内涵上的扩大，更力图诠释什么是“因果关系”。该论点中，所谓“合乎规律的联系”是一种内涵少而模糊的说法，因为如何理解“合乎规律”必然是本定义的核心所在，但因对“合乎规律”的理解，从不同的理论立场出发，必然得出不同的结论，故本定义可谓“开放性概念”，与刑法的明确性原则不符。若依该定义的界定方法，必然导致对“刑法因果关系”概念界定方式上的混乱。第三种观点中，从存在和规范二元论的立场出发，指明刑法因果关系是“事实因果关系与法律因果关系”的“统一”。结合本文的立场，虽该定义运用的方法论和本文一致，但结论导致因果问题和归责问题的混淆，所谓“事实因果关系与法律因果关系”的“统一”，其所蕴涵的原理是错误的。综上所述，笔者认为第二种定义最为中肯，定义“刑法因果关系”，仅须立足于存在论的立场，以“因果关系”的客观性为基础，明确“刑法因果关系”考察对象的内涵和外延，故笔者认为，所谓刑法因果关系，是指刑法上危害行为和危害结果之间的因果关系。

（二）传统机械刑法因果关系论

在展开本节的论述之前，毫无疑问应首先对“机械刑法因果关系论”作一个说明，即何谓“机械刑法因果关系论”，可以肯定的是，此说法是“机能刑法因果关系论”针对传统的刑法因果关系论提出的。所谓“机能刑法因果关系论”，是认为对刑法因果关系理论的构建应从刑法的目的、任务的角度出发，正确区分因果关系问题(事实问题)和归责问题(规范问题)，从规范的角度赋予刑法因果关系新的意义。笔者认为，所谓“机械刑法因果关系论”是认为“刑法因果关系”就是“哲学因果关系”“、逻辑学因果关系”的理论。此类理论的本质在于忽视因果理论和归责理论的差异所在，认为只要确定刑法因果关系就能够确定刑事责任的归属。

这样的因果关系理论主要有：条件说、原因说、必然因果关系说、偶然因果关系说、相当因果关系说等。条件说认为，行为与结果之间存在着“若无前者就无后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。原因说主张从导致结果发生的条件中，以某种规则为标准挑选出应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间才存在因果关系。必然因果关系说认为，从哲学的角度出发，当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系，只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。偶然因果关系说认为，当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系，必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。相当因果关系说认为，根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。

二、围绕因果法则的刑法模式的反思

（一）作为因果关系论基础的条件理论

条件理论认为导致结果发生的原因，不一定要出于人的物理力量，而人也不必一定是单独造成结果发生的第一动力，只要在因果流程进行当中，人的活动成为基本的、主要的力量，而给予其他中间因素以动力，而最后亦发生犯罪结果，就足以认定因果关系的存在。其判断因果关系的公式为：“若没有这个始作俑者，结果并不是就不发生，流程中间因素的序列并非就因此发生变动，则行为和结果显然都不能归咎于这个人。相反，若没有这个始作俑者，结果就不会发生，或者循完全不同的途径发生，则有充分的理由认为结果是这个人的行为所造成的。”简单地说，若非A仍B，则A不是导致B发生的原因。若非A则非B，则A是导致B发生的原因。

笔者认为，条件理论并没有触及到问题的本质所在。较为重要的一点是，该“条件理论”的理论依据是什么？一个理论不可能够凭空提出，无论从任何立场上讲，科学的理论必然有其严谨的理论基础。但在这里，究竟什么是“若非A仍B，则A不是导致B发生的原因。若非A则非B，则A是导致B发生的原因。”有学者认为条件理论是一种“逻辑规则”，笔者认为这是较为准确的说法。更进一步的问题则是，该“条件理论”是什么样的“逻辑规则”呢？若对其进行解析，则有：“若非A仍B，则A不是导致B发生的原因。”。1.设“A为原因”为p，B为q。则无论前提如何，此判断所得出的结论为“q时，p。”。实际上，这不是以任何逻辑规则为前提得所能出的结论。2、设“A非原因”为p，B为q，此判断所得出的结论为“q时，p。”这是以必要条件假言命题即pq为前提所得出的结论，此判断与“若非A仍B”矛盾，故是无效结论。结论是“若非A仍B，则A不是导致B发生的原因。”并非一个有效的逻辑判断。“若非A则非B，则A是导致B发生的原因。”。1、设“A为原因”为p，B为q。此判断所得出的结论为“p时，q”。

这是以必要条件假言命题即pq为前提所得出的结论。2.设“A非原因”为p，非B为q。此判断所得出的结论为“p时，q”。这是以充分条件假言命题即pq为前提所得出的结论。结论是“若非A则非B，则A是导致B发生的原因。”是以“A是B的充分必要条件”这一逻辑规则为前提所进行的判断。故此，所谓“条件理论”是指“若A是B的充要条件，则A是B的原因”。

通过以上论述可以看出，所谓“条件理论”是以逻辑学为基石对“因果关系”进行界定。由此可以很清楚的知道，“条件理论”并不涉及任何法律评价，仅为单纯的逻辑规则。“条件理论”很可能将并非刑法学考察对象的客体列入其中，扩大刑事责任的范畴，得出与刑法的目的和任务不符的结论，故不是科学的“刑法因果关系”理论。

（二）以哲学为基础的因果关系论

使刑法因果关系理论建立在哲学因果关系理论的基础之上，是我国刑法学界在研究因果关系的主要特点。通说认为，在辩证唯物主义因果论看来，引起一定现象发生的现象是原因，被一定现象引起的现象是结果。这种现象与现象之间的引起与被引起的联系，就是因果关系。辩证唯物主义因果关系的理论同刑法学因果关系的理论，是一般与个别、普遍与特殊的关系。因此，刑法因果关系理论要以辩证唯物主义理论为指导。“只有把辩证唯物主义因果关系理论的基本原理与刑法学所研究的犯罪现象有机结合起来，才能科学地解决刑法中的因果关系问题。”。因果关系具有以下性质：1.客观性，2.相对性，3.时间序列性，4.条件性和具体性，5.复杂性。刑法因果关系的判断应当建立在这些命题之上。在此前提下，我国刑法学界关于因果关系主要有两种学说：

1.必然因果关系说。该说认为，刑法因果关系，仅仅是指危害社会行为同危害社会结果之间的必然联系。当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并合乎规律的产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系，只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。所谓合乎规律地产生了危害结果，一般理解为在一定条件下必然地、不可避免地会引起危害结果。刑法因果关系只有必然因果关系一种形式，偶然因果关系是不存在的。

2.偶然因果关系说。该说认为，根据刑法因果关系的复杂性，既有主要的、作为基本形式的必然因果关系，也有次要的、作为补充形式的偶然因果关系。但危害行为本身并不包含着产生结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果间就是必然因果关系。在偶然因果关系中，先前的危害行为不是最后结果的决定性原因，最后结果对于先前行为来说，可能出现，也可能不出现；可能这样出现，也可能那样出现。

对于以上以哲学为基础的刑法因果关系学说，笔者认为，其最大的不足之处在于这种学说的认定标准不具有明确性和可操作性，与刑法的明确性原则不符。人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据，也很难断定行为导致结果是否合乎规律。因为，所谓的“根据”、“规律”等说法的具体所指并不明确，即使这些说法在哲学上具有明确的定义，不过若无法与刑法学原理相兼容，则在刑法学的范畴内，仍不具有功能性。即使从哲学的角度上看，仍然有许多的“根据”和“规律”还没有被人们认识和掌握。应当肯定的是，我国刑法学界所认为的“辩证唯物主义因果关系的理论同刑法学因果关系的理论，是一般与个别、普遍与特殊的关系”这一点无疑是正确的。其依据是哲学的普遍性与特殊性辩证关系原理，但是，并不能得出“因此，刑法因果关系理论要以辩证唯物主义理论为指导”这一结论。因为，同样运用哲学的普遍性与特殊性辩证关系原理，逻辑学等学科的因果关系理论同刑法学因果关系理论，同样是一般与个别、普遍与特殊的关系。我们也可以说“刑法因果关系理论要以逻辑学理论为指导”，因此，从刑法学之外的立场根本不可能得出刑法因果关系理论要以什么理论为指导的结论，只有根据刑法学自身的理论系统，应以什么理论为基础对因果关系进行界定才能和刑法学原理相符，才是可取的理论。

（三）因果理论与归责理论的纠结

刑法哲学论文篇11

第三部分，通过对大陆法系刑法因果关系中的条件说、原因说、相当因果关系说几大学说的产生背景、主要观点的阐述，对各观点进行分析、评价。

第四部分，通过对我国传统刑法因果关系中必然说、两分说这两大主流学说的理论基础、主要观点的阐述，对两大学说进行分析、评价。

第五部分，阐述笔者关于刑法因果关系的研究目的、研究对象、研究方法和因果关系在刑法中的地位等问题的见解和理由。

第六部分，阐述笔者提出的“新双层次原因说”的概念理论基础、具体含义。

[关键词]刑法，因果关系，法律原因，新双层次原因

引  言

刑法因果关系是刑法学研究中一个理论性很强的问题，也是对刑事司法实践具有重要指导作用的课题。各国刑法所公认的刑罚止于一身或罪责自负的基本原则要求，行为人只能对自己所造成的危害结果承担刑事责任，也即只有危害行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系时，才能让行为人承担刑事责任。因此刑法因果关系理论如何确立，直接关系到能否准确打击犯罪，保护无辜者不受刑事追究的这一重大问题。长期以来，中外刑法学者对该问题进行了大量的研究，并相继提出了条件说、原因说、相当因果关系说、双层次原因说等不同观点与主张。解放后，我国学者又以马克思主义哲学为指导，以哲学中的因果关系理论为基础，结合我国刑事司法实践，对刑法中的因果关系理论进行了多方面的潜心研究，逐渐形成了必然因果关系与偶然因果关系截然对立的两种主要学说。当然也由于众多学说所主张的因果关系的认定标准不同，最终导致了刑事司法实践中对该理论的具体运用大相径庭。故本文仅仅抓住这一在理论和实践中均具有重要意义的课题，从刑法因果关系的哲学基础出发，通过对英美法系、大陆法系以及我国传统刑法中因果关系的理论分析，提出自己对刑法因果关系的研究目的、地位、研究对象等问题的一些个人认识与看法，并推出“新双层次原因说”，以期对刑法因果理论和司法实践有所裨益。

一、刑法因果关系的哲学基础

因果关系是哲学上的一个重要范畴。辩证唯物主义认为，原因和结果是事物与现象之间相互联系、相互制约的普遍形式之一。无论自然界或人类社会中，任何一种现象的出现，都是由另一种或另一些现象所引起的，而这种或该些现象的出现又会进一步引起更多的新现象的产生。用哲学上的语言来表述，就是引起另一现象的现象叫做原因，而被某种现象引起的现象叫做结果。显然，结果是相对于原因而言的，反过来也是一样，两者互为前提，又在一定条件下相互转化。同一现象在一种关系上是原因，在另一种关系上则是结果，各种关系纵横交错，延伸发展最终成为因果链条。人类关于因果关系的认识，是从具体事物及其与它事物的联系开始的。“为了了解单个现象，我们就必须把它们从普遍的联系中抽出来，孤立地考察它们，而在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，另一个为结果”。（1）在我们看来，辩证唯物论是科学的世界观和方法论，各个科学研究领域只有在辩证唯物论的指导下，才能取得科学的成果。

刑法因果关系是建立在哲学因果关系基础上的，是哲学上科学的因果观在刑法中的具体运用。刑法因果关系问题，也只有在辩证唯物论的指导下，才能得到科学地解决。因而研究其与哲学因果关系的共性特征很有必要。

（一）刑法因果关系与哲学因果关系的共性特征

刑法因果关系具有与哲学因果关系相同或一致的四大基本特征：

1、因果关系的客观性。辩证唯物主义认为，因果关系是事物现象间普遍联系和相互作用的一种形式，是不依人的意志为转移的客观存在。正如列宁说“我们通常所理解的因果性只是世界性联系的一个极小部分，这不是主观联系的一小部分，而是客观实在联系的一小部分”。（2）同样，刑法中的危害行为与危害结果之间的因果关系也是客观存在的，它不依行为人主观上能否预见为转移，也不依司法人员的主观判断为转移，而是对客观现实已经存在的两个现象——行为和结果，进行周密的、科学的调查研究，从实际情况出发，按照客观事物本身的规定性来判断有无因果关系。如某服务态度不好的营业员，在卖菜时与一退休老职工发生争吵并说了许多侮辱性语言，老职工很气愤，突发脑溢血死在柜台前。该案例中，老职工脑溢血死亡是由营业员的侮辱行为引起的，这是客观事实，侮辱行为与脑溢血死亡之间具有刑法上的因果关系，营业员要为自己的侮辱行为承担相应的刑事责任。我们就不能以侮辱者不知道会有此后果而否认侮辱行为与死亡结果间的因果关系，也不能以“一般情况”下侮辱并不会引起脑溢血死亡为籍口，否认其因果关系的客观存在。

2、因果关系的相对性与绝对性。辩证唯物主义认为世界上一切事物都是普遍联系、互相制约的，一现象可以是前一现象的结果，也可以同时又是后一现象的原因，尤如一条锁链，环环相扣，互相连接无始无终。从事物普遍联系上观察，原因和结果都是相对的，某一事物是这一现象的原因，又可能是另一现象的结果，这就是因果关系的相对性。正如恩格斯所说“原因和结果这两个观念，只有在应用于个别场合时才有其本来的意义，可是只要我们把这种个别场合放在它和世界整体的总联系中来考察，这两个观念就汇合在一起，融化在普遍相互作用的观念中，在这种相互作用中，原因和结果经常交换位置；在此时此地是结果，在彼时或彼地就成了原因，反之亦然。”（3）如果我们把事物和现象从普遍联系中抽出来，孤立地考察它们，抓住整个链条中的某一特定环节，使它和链条的其他部分分开，具体考察其中两个现象时，因果关系又是绝对的。前一现象只能是原因，后一现象只能是结果。

哲学因果关系的相对性、绝对性原理应用到刑法上，就要求我们只能从普遍联系的现象中抽出危害行为和危害结果之间的联系这一环节进行研究，确定它们之间有无因果关系。至于其他现象与危害结果之间的因果关系问题，即使这些现象同解决危害行为与危害结果之间因果关系有密切联系，也不是刑法学中所要研究的因果关系。虽然研究每一环节前后有关的联系很重要，但不能因此前伸或后延，否则就会扩大或缩小追究刑事责任的范围，甚至无法确定追究刑事责任的客观基础。如某甲强奸了某乙，致使某乙自杀，乙母因失去生活依靠，加之年老多病，不久即去世。该案例中甲的强奸行为与乙自杀之间有因果关系，乙母死亡虽然同甲的强奸行为有密切联系，但不能认为甲的行为与乙母死亡结果之间具有刑法上的因果关系。

3、刑法因果关系的时间顺序性。即原因在先，结果在后。作为刑法中因果关系的危害行为应当先于危害结果发生，如果查明某人的行为是在结果发生之后才实施的，即便是危害社会的行为，该人的行为与结果间也没有刑法上的因果联系。但并非凡是先于危害结果发生的危害行为都是引起结果的原因。因为因果关系除了时间上的顺序性之外，还必须具有引起与被引起的客观联系性，“不起作用的原因决不是原因”。（4）如某甲在某乙的饮料中投毒，意图毒死某乙，某乙饮用此饮料后虽然死亡，但经解剖检验系心脏病发作猝死，与饮用毒饮料无关。该案中某甲的行为虽然发生在某乙死亡之前，但甲的投毒行为与乙死亡结果间并无刑法因果关系，不能要求甲对乙的死亡结果负责。

4、因果关系的复杂性和多样性。客观事物之间相互联系和相互作用的形式是多种多样的。首先表现在原因的多样性。某种危害结果的发生有其内部原因，也有外部原因；有主要原因，也有次要原因；有直接原因，也有间接原因；有主观原因，也有客观原因等。具体可分为：（1）一因多果。一因多果指一种原因同时引起了多种结果。例如一个爆炸物爆炸，既炸毁了桥梁又炸死、炸伤了行人；（2）多因一果。多因一果指一种结果是由于多种同时起作用的原因引起的，例如大夫甲在下处方时点错了小数点，使药量增大10倍；司药乙在取药时不认真审查，照方抓药；护士丙在给病人服药时也未认真审查而直接拿给病人服用，结果导致病人死亡。这里病人死亡的结果就是由甲、乙、丙三个人的行为同时起作用而引起的；（3）多因多果。多因多果是指多种结果是由于多种原因同时起作用引起的。如克拉玛依重大火灾案，既造成了重大经济损失，也造成人员伤亡，还影响了党和政府在人民群众中的威信。从原因上看，既有领导玩忽职守的责任，也有个别职工不尽职责的责任，还有建筑设计不合理等方面的原因；（4）同因异果。同因异果指一种原因在不同条件下引起不同的结果。例如同是侮辱、诽谤行为，在有的情况下只是败坏被害人的名誉，而在有的情况下却引起被害人自杀；（5）同果异因。同果异因指同一结果在不同条件下由不同的原因所引起。例如公共财产的损失，有的由于外部人员的盗窃行为所引起，有的则由于内部人员的贪污行为引起。运用刑法上因果关系的复杂性、多样性原理，主要目的是搞清楚危害结果发生的真正原因是什么，考察原因与危害结果之间有无因果联系，从而确认可能追究刑事责任的危害行为。

（二）刑法因果关系的个性特征

马克思主义哲学关于因果关系的基本原理具有普遍性，对研究刑法因果关系具有重要指导意义，但刑法学所研究的因果关系既有包含于哲学因果关系共性，又有哲学因果关系所包含不了的个性特征。哲学因果关系、刑法因果关系两者之间是一般与个别、共性与个性、普通与特殊的关系。

首先，从因果关系的研究范围上看，哲学因果关系是揭示自然界和人类社会一切客观事物普遍联系及其发展规律的思维形式和范畴，指导人们正确认识、处理自己同自然界的关系和实践，因而凡属于客观存在的因果联系的现象，都属于它的研究范围。刑法因果关系是在前者的指导下，正确认定危害行为与危害结果之间的因果关系，从而解决行为人应否对危害结果负刑事责任的问题。所以其研究范围只局限于人的犯罪活动领域，且只研究危害社会行为与危害社会结果间的因果关系，其余的因果联系现象如犯罪原因、主观罪过等，则不在其研究之列。

其次，刑法因果关系研究的是社会现象，它比自然现象之间的因果关系要复杂得多。恩格斯说：“在自然界中（如果我们把人对自然界的反作用撇开不谈）全是不自觉的、盲目的动力，这些动力彼此发生作用，而一般规律就表现在这些动力的相互作用中。”（5）但在社会领域内，问题就不一样了，“在社会历史领域内进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的，追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期目的的。”（6）正因为人的行为是有目的的，具有自觉的能动性，所以它同自然力之间的那种盲目的，不自觉的发生作用，有很大的差别。刑法因果关系是研究社会领域内活动的人的行为及其造成的结果，那么就应当从人活动的特征出发，去把握刑法因果关系的特性。由于人的活动具有主观能动性，为了实现自己的目的，往往借助于自然力的作用，因此，在研究刑法因果关系时就应当有机地理解人的行为，而不能把自然力单独作为刑法上的一个原因。例如，甲为了伤害乙，驱使自己饲养的狗，把乙咬伤。从哲学上说，狗咬乙，自然是乙受伤的原因，但在刑法学上就不能这样看。因为狗只是甲为了达到其犯罪目的所使用的犯罪工具，是他所实施的犯罪行为的一个有机组成部分，它不能脱离甲的行为而独立存在。

刑法哲学论文篇12

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。

刑法哲学论文篇13

本人通过对《刑法的人性基础》这一著作的学习，对实证法学派与自然法学派的分歧的终极点是对人性的分歧：关于理性人与经验人的争议，有了更深刻的认识。

一、刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧是人性的基础

（一）刑事古典学派——理性人假设

理性的观念，始源于古希腊哲学。由哲学家普罗泰戈拉最先提出，使人本理性观最初在“人是万物的尺度”豏这一命题中得到体现，表明人类意识到自身在宇宙中的地位，及主体与认知对象之间的相互关系，至此开辟了走向理性主义的道路。哲学家柏拉图提出的“理念论”豐进一步使人本理性观更具有体系化。他认为，人的精神由三个部分组成，这就是理性、激情和欲望。在这三者中，理性控制激情和欲望，是首位的。但人们对于理性人的探索在罗马时生了趋向宗教性的转化，形成所谓的宗教理性。由于宗教理性具有神秘性从而导致近代的人本理性的诞生。伴随着十七、十八世纪的启蒙运动兴起，欧洲进入了理性时代。用理性来扫除一切愚昧与无知，并对当时的社会制度及一切意识形态进行理性的反思。法国哲学家笛卡尔认为“理性是人的天赋，人之所以异于禽兽，就在于人的理性秉赋”豑。近性主义思潮快速的渗透到各种领域。表现在政治上，就是政治理性主义；表现在经济上，就是古典经济学派的自由放任主义；表现在法律上，就是自然法学派的自然法思想。

以自然法思想为例，当时的代表人物之一孟德斯鸠认为“法是由事物的性质产生出来的必然关系，并斥责那种认为我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的观点是极端荒谬的，他认为有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”。另一代表人物洛克认为“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道对自由意志听从到什么程度”。“理性的人之所以受法律支配，也就是说只有理性的人才能受法律约束；同时他还指出：一个人不能受不对他公布的法律的约束，而这个法律既是仅由理性公布或发表的，那么他如果还不能运用理性，就不能说是受这个法律的约束”。正是由于自然法学派的倡导，认为人们只要运用理性的力量就能够建立一个完美的法律体系，因此他们把用理性规划出的自然法的规则及原则，全都纳入到了法典之中。正是因为刑事古典学派是以理性主义精神的自然法思想为其理论基础的，所以刑事古典学派对人本性的假设是理性人便是十分正常的了。

（二）刑事实证学派——经验人假设

伴随着理性主义的兴起，经验主义也随之发展，古希腊哲学家亚里士多德认为，“既使人以其特有的理性与动物划清了界限，使人成为理性人；然而又客观地看到了人从动物过渡而来的生物性和自然性”。进入中世纪以后，由于宗教神学利用理性建构其理论体系形成了宗教理性。但是宗教所特有的神秘主义又势必会导致对人的理性的否定。随着近性主义的复活，经验主义也开始重新流行。他们认为，“没有与生俱来的真理：一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对的，只能给人以或然的知识”。近代的经验主义哲学家培根从经验主义出发，创立了归纳法，“归纳法以经验事实为基础，可以清除理性主义所带来的谬误。被培根认为是唯一科学的认识方法”豘。之后，法国哲学家孔德对实证主义的发展，是对理性主义的又一挑战。孔德提出“‘观察优于想象’的命题，抑制人的理性，具有明显的经验主义倾向”。

经验主义表现在法学领域上，就是与自然法思想对立的实在法思想。历史法学派的萨维尼认为“在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真的研究，我们就能发现法律的真正内容”豛。实证主义法学将人的本性设想为经验人，并以实证方法研究刑法问题，“反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去识别与阐述法律思想的任何企图”豜成为与刑事古典学派始终相对立的刑法学派。

无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派他们在人性的立场上无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派虽然他们在人性的立场上和角度上大相径庭，即自然法学派认为人是理性人，实证法学派认为人是经验人，但是从立法到司法上的研究都一样涉猎到了。

自然法学派以理性人为基点认为，只有立法者才有解释法律的权力，因此需要限制司法者的自由裁量权；实证法学派从人是经验人为出发点，认为制定的法律有其固有的滞后性和僵硬性，因此要求释放法官的权力让法官可以通过经验做到具体问题具体分析。正是自然法学派与实证法学派对人性基础理解的差异才是大陆法系与英美法系差异的根源。

二、大陆法系与英美法系的根本分歧是人性的基础

大陆法与英美法拥有各自的特点：大陆法一向重视法学理论，从法律现象中抽象出法律规则和法律概念，法官是消极的裁判者，需要严格遵守立法原意，所以大陆法系的法官只能司法不能立法。（主要表现为法官面对一个案件时，必须往返于案件事实与法律之间，在查明事实基础上，先考虑制定法是如何规定的）；英美法更重视实用，英美法系的法官既有司法功能又有立法功能，可以在不违反先例的情况下在法律判决中创造新的法律。（英美法的法官面对一个案件时，首先考虑是否存在相关的案例，即法院是否已经对同类案件作出过判决，如果已有可供参考的判决，则依该案例来决定本案适用的法律）

三、大陆法系与英美法系融合的依据是人性的基础

大陆法系与英美法系各有优缺点，使二者间相互借鉴成为必然。德国法学家茨威格特与竞茨在《比较法总论》中曾表述过两大法系之间的差别和融合：“总之，在欧洲大陆制定法占绝对统治地位的时代已过去了。在普通法法系，法官越来越倾向利用立法以便使法律统一、合理化和简单化。在欧洲大陆，法官日益发展法律，从而导致有关实际问题的归纳法和风格的施展余地；反过来，普通法已认识到使法官将法律发展为一种系统秩序，从而使他们更易理解和掌握。人们有理由相信，大陆法系和英美法系尽管是从对立方向出发的，但在他们的法律方法和技术上正在逐渐靠拢”。

本人认为两大法系之所以有逐渐融合的趋势与两者之间相对立的原因是一致的，是由于对人性基础理解的终极差异导致的。大陆法系是以理性主义为理念基础，即以人是理性人为哲学起点；而英美法系是以经验主义为哲学基础，即以人事经验人为哲学起点。大陆法系认为，通过人类的理性，可以发现和推导出确定的、完美的法律体系。立法者的任务就是得出这个结论—法典。这种对理性的推崇使国家制定法成为大陆法系的主要法律形式；英美法系则相信经验主义，认为只有经过人的体验，才有足够的说服力。所以英美法系以判例为法律的主要表现形式。

四、对我国当代刑法人性精髓的探究

我国刑法的学的发展历史经历了“从法律实用主义到法律虚无主义”豞这是江平教授对我国新中国法律特点的概括。从解放初期到“文革”前是法律实用主义，即法律只是行动准则的参考；在“文革”期间，就完全是法律虚无主义时期了。直到十一届三中全会以后才是我国刑法学乃至其他社会科学再起步的时代。《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》一系列的法典的相继问世，开启了法治中国依法治国的大门。