刑法博士论文实用13篇

刑法博士论文篇1

(1)所有的操作都在开始标签下的此栏。

(2)右键想要设置的样式修改字体、段落等。具体设置可以参考格式正确的文章的设置值。

(3)在需要设置的地方点相应的样式即可。

第二步：给图表编号

毕业论文格式调整方法[转]

(1) 所有操作在引用标签的题注栏。

(2) 光标置于需要插入图编号的地方，点击引用插入题注新建标签设置标签名图点击编号设置编号格式

(3) 在需要插入图编号的地方点击插入题注并选择刚刚设置的标签确定。

插入表编号的方式相同，新建一个标签表即可。

第三步：生成目录

(1) 对目录的操作在引用标签页下

(3) 对图表目录的操作在题注栏

第四步：给文章分节

(1) 页面设置的功能都在标签页面布局下的页面设置栏

(2) 根据要求，每一节(论文结构中提到的每一个小点)要从奇数页开始，因此

① 光标置于每一节的末尾(确保是末尾，除了回车之外没有其他符号)

② 点击页面布局分隔符奇数页

由于加入了奇数页分隔符，如果此页是奇数页，则会有一个偶数的空白页隐藏，比起直接用回车敲出来的空白页，它的好处就是空白页不会有页码和页眉页脚，是完全的空白。

第五步：页面布局

对于没有页边距规定的论文，直接在别的论文的基础上查看页边距设置，然后设置即可。重点设置的地方有页面布局页边距，页面布局缩进、间距，见上图。

第六步：页眉页脚

双击页眉或页脚所在的位置，即每页第一行的上方或最后一行的下方，出现如图的界面：

(1) 在此主要需要注意的栏有：页眉和页脚、导航、选项、选项、位置

(2) 对每一节：首先设置位置，并勾选选项中的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字

(3) 设置页眉最好按照顺序，从文章的最前面开始，一节一节设置，否则会因为word默认的选中了链接到前一条页眉而使页眉乱掉。

① 设置封面的页眉不要页眉的情况

1. 在封面页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2. 点击页眉下拉菜单的删除页眉

3.点击开始标签，点击正文样式(此步去掉了页眉横线)

② 设置封面之后的每一节的第一页(节的首页)不要页眉的情况

1. 在封面之后的第一节(一般是英文封面)的首页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2.确保选项栏的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字已选中此步可以区分现在正在编辑的是首页、奇数页还是偶数页(现在我们设置的是节的首页)

3.选中导航栏的链接到前一条页眉此步可使页眉和上一条相同(指的是同类型的上一条，比如上一条首页，上一条奇数页等..)，由于我们的封面页是没有页眉的，因此这一条也是没有页眉的，如此往下，即可达到每一节的首页都没有页眉。

4. 对下一节，重复i~iii步骤，直至所有的节都已经设置完毕。

③ 设置奇数页页眉即：每一章的奇数页页眉都是不一样的，是章的标题，或者摘要、目录等节的标题

1. 注意：从第一个超过三页的节开始。

2. 在每一节的第三页(或每一节的首页之外的任何一个奇数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑奇数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保每一节的奇数页页眉不同

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的超过三页的节都已经设置完毕。

④ 设置正文之前的所有节的偶数页页眉包括摘要Abstract，目录图目录表目录，它们的偶数页页眉格式为论文题目：摘要，论文题目：Abstract等。

1. 注意：从第一个超过两页的节开始。

2. 在每一节的第二页(或每一节的首页之外的任何一个偶数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑偶数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保此处的偶数页页眉不同于前一条。

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的正文之前的超过两页的节都已经设置完毕。

⑤ 设置正文以后的页眉即每一章的偶数页页眉都是一样的，是中国科学院硕士学位论文论文题目

刑法博士论文篇2

“得经师易，得人师难”。在学生们心目中，高铭暄教授不仅仅是一位授业解惑的“经师”，更是一位明德传道的“人师”，“在高铭暄教授门下学习，是我们人生中最宝贵的经历，最幸福的时光。先生不仅教会我们治学之道，更重要的是教会了我们如何做人，如何做事！”

独辟蹊径探索教法

“工欲善其事，必先利其器”。教学方法在整个教育过程中的重要性不言而喻。作为杰出的法学教育家，高铭暄教授带领众学子，步入法学殿堂、培养法律信仰、领悟法之真谛。他在几十年的法学教育生涯中，紧密地结合法学学科特点，探索出许多卓有成效的刑法学教学方法。

高等教育的重要特点在于，教学不再是简单的知识传授，而是必须在课堂中渗透教师个人的研究心得、反映出最新的前沿动态。因此，对高校教师而言，教学与科研恰如鸟之两翼、车之双轮，关系处理得好则并驾齐驱，否则很可能南辕北辙、双受其害。

在实际教学中，高铭暄教授很早就意识到这个问题。对于教学与科研的关系，他一直强调教学与科研必须齐头并进、相辅相成，“只有真正做到教学与科研两者并重，才能达到启发学生思维、教会学生学习方法，教学相长、教研并进的良好效果。”

传统的课堂讲授对于本科教学可能还是主体，但是对于已经接受本科、硕士教育的博士研究生来说，如何继续加强教育？作为新中国第一位博士生导师，这一任务首先摆在了高铭暄教授面前。经过多年的刑法教学实践，他形成了一整套博士研究生教育思想，创造性地总结出了“三严”、“四能”、“五结合”的博士生培养模式。

在他心目中，“三严”是指对学生严格要求、严格管理、严格训练。博士生虽然已系统地接受了大学本科教育和硕士研究生教育，有的甚至还做过几年实际工作，但仍需要严格要求;“四能”是指培养学生的读书能力、翻译能力、研究能力、写作能力。在攻读博士学位期间，他要求每个博士生在以上能力方面都要有所提高;“五结合”是指要求学生做到学习与科研相结合、理论与实践相结合、全面掌握与重点深入相结合、研究中国与借鉴外国相结合、个人钻研与集体讨论相结合。学生只有把学习与科研有机地结合起来，才能在科研中更好地有目的地深入学习。

除此之外，高铭暄教授还借鉴医学教学研究经验，创造性地提出综述教学法，即在教学中指定某些问题让学生在全面收集中外资料的基础上加以分析研究，并做出文献综述、提出自己的见解。如今这种方法已得到推广并适用于刑法学乃至整个法学界的研究生教育。

其实，无论是学习还是科研，都要强调理论联系实际。这一点高铭暄教授经常告诫自己的学生。在今天的中国人民大学刑法学科队伍里，理论联系实际蔚然成风，恐怕与此不无关系。

勇担大义编撰教材

教材是教学的根本，一堂生动的教学课可能影响一个班、几十个学生，但是一本优秀的教材却可能影响一大批人，甚至一代人、几代人。作为新中国刑法学教育事业的开拓者，高铭暄教授深切地意识到这一点，因而一直十分注重刑法学教材的编撰。

上个世纪80年代初，一批在全国刑法学界享有盛誉的学者云集北京，他们受司法部委托编写高等学校法学教材《刑法学》，高铭暄教授被推荐为该书主编。在整个编写过程中，以他为代表的诸位刑法学家克服资料匮乏、经费不足等困难，力求使全书全面地反映出新时代刑法学研究的水平，以适应新形势下刑法学教学的需要。

1982年，历时三年多、数次增删易稿的《刑法学》终经法律出版社出版，获好评如潮，被原国家教委认定具有“体系完整、内容丰富，阐述全面、重点突出，纵横比较、线索清楚，评述客观、说理透彻，联系实际、解决问题”的特点，在我国年轻的刑法学发展史上，占据承前启后的地位。1988年，该书获“全国高等学校优秀教材一等奖”和“司法部优秀教材奖”双重殊荣。截至1997年《刑法》修订之前，该书重印10余次，总发行量超过150万册，创同类教材发行量的最高纪录。

1997年，国家立法机关对《刑法》进行了全面系统的修订，刑法中许多重要制度随之发生改变，刑法学教材也面临着更新换代的迫切任务。彼时，高铭暄教授已年近古稀，但是本着急国家法治之所急的心情，他再次担纲编撰了一批高质量的刑法学教材，其中包括“九五”部级重点教材《新编中国刑法学》以及与马克昌教授一起主编的《刑法学》。

后来，《刑法学》作为普通高等教育“十一五”部级规划教材、“全国高等学校法学专业核心课程教材”，成为法学本科教育最常用的教材，至今已再版三次，发行数10万册，并于2002年10月荣获教育部“全国普通高等学校优秀教材一等奖”。

教育的形式是多样的，特别是法学教育，既包括全日制本科教育，又包括函授教育、自学教育，还包括高端的研究生教育。鉴于此，高铭暄教授编写教材，从来都是注重根据不同层次的需要，作出不同的内容调整。数十年来，他不仅编撰了十余部影响极大的全日制法学本科教育教材，还主编了数部高等教育自学考试教材，对中国刑法学教育产生了深远的影响。

大爱无声提携后进

学术的发展需要一代又一代学人的不懈努力。为此，高铭暄教授对青年学子的培育从来都是不遗余力的，并多次指出，“和年轻人在一起，我感到无比高兴，看着青年学者一步步成长起来，是我最大的欣慰。”

1984年，高铭暄教授成为中国第一位刑法学专业博士生导师，开始为新中国培养第一届博士生，其中包括如今的赵秉志、陈兴良等知名教授。与年轻学子在一起，他不仅言传身教，还多次无私地把一些参与科研、立法的机会提供给学生们。

1993年，他在主持《刑法学原理》编写时，除吸收王作富、张希坡等老教授以外，大胆引进了赵秉志、陈兴良、周振想等刚刚在刑法学界崭露头角的青年学者加入写作队伍。后来，该书出版后，引起了刑法学界的广泛关注，被誉为“刑法学研究的必读书”、“刑法学界的红宝书”，赵秉志、陈兴良等青年学者也因此跻身于刑法学研究前台。

与此同时，上个世纪80、90年代，正值我国刑事立法频繁修改时期，政府立法机关时常咨询、征求高铭暄教授的立法建议。每当有这样的机会，他总是及时将信息提供给学校刑法教研室年轻的学者们，通过组织大家讨论，将青年学者们的意见和建议及时反馈给立法机关。例如，在国家立法机关决定全面修订1979年刑法典时，高铭暄教授郑重推荐了青年学者赵秉志、陈兴良、姜伟等全程参与刑法典的修订。

时至今日，谈及高铭暄教授当年的栽培之情，赵秉志教授仍念念不忘，“1988年我博士毕业后留校任教，正是高铭暄教授的推荐和全国人大常委会法工委的器重与培养，使我得以更深入地参与到法工委的刑法修改小组之中，从而有了将刑法学理论和参与刑法修改实践活动结合起来的条件与动力。”

刑法博士论文篇3

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家主权”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：

（一）转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。

（二）调整研究方向

调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。

但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。

当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

（三）改革研究方法

人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。

（四）拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使主权，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着台湾问题将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。

刑法博士论文篇4

1988年3月，赵秉志通过博士学位论文答辩，成为新中国首位刑法学博士，这在当时还曾引起媒体广泛报道。

那时距我国改革开放后发展法学还不到10年，刑法学是十余个部门法学里相对较为发达、成果较多的学科，但在当时来讲，由于只有硕士教育，博士教育还刚刚起步，重大专题研究主要是通过国家相关项目多人合作进行，而个人研究很少。

赵秉志的博士学位论文通过答辩时是38万字左右，之后修订时删除一些内容，正式出版时是33万字。那时刑法学研究的重大领域有许多空白，都可以作为专题研究，而赵秉志的博士论文选择的是当时最冷门的“犯罪主体研究”。这是喜欢挑战的他给自己出的难题，他说这样“可以开拓一个新领域，做一个重大的、能延续很多年供人参考的题目”。他的博士论文到现在已经20多年了，还有人在参考。“近年来出版社让我修订，我正在着手修订中。”

由于当时关于犯罪主体的参考资料很少，赵秉志的导师、刑法学泰斗高铭暄教授对他说，“你能写个十几万字就不错了”。高教授甚至帮他看了些俄文资料，并把俄文著作目录翻译成中文告诉他。为了查阅资料，赵秉志跑遍了全国的主要高校和各地的图书馆。虽然“当时复印还是新鲜事物，很多人舍不得复印”，但是，求知若渴的他查到相关资料就赶紧复印下来，无论多少。

赵秉志说当时自己年纪较轻，很有些创作激情，其博士论文“一方面构建了比较完整的犯罪主体理论体系；另一方面比较突出的贡献是探讨了很多后来证明需要深入研究的崭新问题，探讨了当时单行刑法刚刚规定，10年后刑法典才涉及的法人犯罪问题；还有港澳台人和精神障碍人的犯罪问题”。

那时，赵秉志为了研究精神障碍人的犯罪问题，买了大量的犯罪心理学、普通心理学、精神病理学、社会学等相关方面的书籍，再根据书上的线索和老师的介绍拜访了全国十几位司法精神病学界的著名教授。“那时候的老先生们真是不错，当时拜访的多位都不认识我，但当我打电话或写信约好去拜访时，他们都很热心，一谈就是几个小时。”大量调研后赵秉志写成了4万字的《精神障碍人的刑事责任问题》一章，后来，该章还被精神医学界的青年同仁拿到全国精神病学界的年会上作为会议资料印发给与会人员。

然而，即使赵秉志关于犯罪主体的研究已经到达当时许多刑法学者难以企及的高度，他依然觉得其博士学位论文有些美中不足。“我当时有个最大的遗憾――缺少外国人犯罪的刑事责任问题这部分，结果超过20年都没补上。”最近，在刚出版的一部研究生用刑法学教材里，赵秉志特意安排自己负责撰写这一章，得以对这一专题进行了较为系统的研究并写进教材。他还打算“以后修订博士论文的时候再加进去这一专题”。“所以，进行学术研究也要抓住机遇，不抓紧的话一经错过就很难有时间弥补了。”赵秉志感慨道。

为“赖昌星案”出庭作证

2001年，赵秉志出国当了一回民间证人。这曾引来国内外多家媒体的采访邀约，然而，由于多方面的限制和考量，这个轰动海内外的事件详情竟很少为人所知。事隔近10年后，当本刊记者再次提出这个问题时，赵秉志略微思考后，决定通过《中华儿女》首次把他所参与的该事件的始末披露出来。

福建远华特大走私案件影响广泛，其中的主嫌赖昌星在加拿大法庭上的难民资格聆讯引起海内外关注。赵秉志因曾担任远华系列走私案中两个案件的辩护律师和身为中国刑事法学者，而被加拿大政府公民移民部邀请，于2001年8月和10月两次赴加拿大在赖昌星难民资格聆讯庭上作证。

2001年7月12日早上7点半，正在重庆市高级人民法院作讲座的赵秉志接到一个陌生电话：“您是赵秉志教授吗?我这里是加拿大政府公民移民部，我叫刘淑华，是公民移民部的联络官员和翻译，下面是公民移民部代表部长的律师吉姆・默里先生和您讲话，由我来翻译。”双方通过电话交谈了大约两个小时之久。吉姆・默里告诉他：中国福建远华走私案主嫌赖昌星、曾明娜夫妇难民资格聆讯自7月3日起已在加拿大温哥华开始进行，聆讯由加拿大难民事务委员会审裁，赖昌星夫妇及其律师是当事的一方，公民移民部和司法部是与之对立的另一方，双方将针对是否应批准赖昌星夫妇享有难民资格展开较量，双方为此都要选择并邀请若干事实证人和专家证人出庭作证。公民移民部已经获准从加拿大和美国邀请包括杨诚博士等专家证人，但是他们认为还有必要从中国邀请一位兼具刑事法专家学者和远华案辩护律师身份者出庭作证。公民移民部从远华系列案判决书中发现了赵秉志的名字，又从赵秉志的朋友、杨诚博士那里了解到他的刑事法专家身份和学术背景，公民移民部认为这正是他们在寻找的非常合适的民间证人人选!

“我当时的教学科研和学术活动比较繁忙，但考虑到赖昌星一案的影响和加拿大政府方面的诚意邀请，加上学校暑假即将来临，因而原则上答应了加方的邀请。”赵秉志回忆道。

此后的一周多时间内，吉姆・默里又与赵秉志通过三次电话，告诉他加拿大公民移民部一方在聆讯庭上提出邀请他出庭作证的申请后，赖昌星的律师提出了异议。加拿大公民移民部本来希望邀请他以专家证人的身份出庭作证，但按照加拿大的法律，专家证人作证在对方持异议的情况下需要较长的辩论时间，为保证及时邀请赵秉志到庭作证，加拿大公民移民部改变策略，改为邀请他“以事实证人的身份出庭作证”。

经过一周多的激烈辩论，聆讯庭审裁官终于批准了加拿大公民移民部邀请赵秉志出庭作证的申请。8月3日下午4点15分，赵秉志乘机从北京飞往温哥华。

原定三至四天的聆讯时间，由于庭上双方交叉询问交锋激烈，特别是赖昌星的律师一方所提问题层出不穷，以至于已经开始出庭作证的另外三位来自中国的事实证人的作证时间一再延长，赵秉志的原定出庭作证时间也就几经推迟。终于等到8月9日傍晚他才被确切告知将于次日(也是本次聆讯的最后一天)出庭作证。

8月10日的聆讯庭上，在默里律师对赵秉志进行了约五个半小时的引导提问后，终于轮到赖昌星的律师对他进行交叉询问。赖昌星的两位律师之一兰金是当地知名的刑事律师，以庭上提问与辩论尖锐激烈的火爆风格著称。兰金律师在接下来约两个小时的时间里向赵秉志提出了30多个问题，主要是围绕他的身份、中国刑事诉讼的公正性等几个方面展开，意在把赵秉志界定为有中国官方背景或由中国官方指使，或受中国官方意识形态影响制约者，从而削弱他所作证言的证明力。赵秉志从容不迫，一一实事求是地回答了兰金的刁钻提问。

当天下午约5点30分休庭后，加拿大司法部高级律师瑞斯尼克对赵秉志说，兰金律师与她交谈时称“看来中国的确有一套刑事法律制度”。她说这是本案此次聆讯以来赖昌星的律师首次承认中国有其刑事法律制度。

10月23日从上午八点半至下午四点半，赵秉志第二次出席了关于赖昌星难民资格的聆讯庭并接受交叉询问。休庭后，赵秉志与公民移民部几位官员在聆讯庭合影留念，看到兰金律师尚未离去，于是请刘淑华女士邀请兰金，问他是否愿意与赵秉志合影。兰金显得有些出乎意料，有些傲慢的回答她：“凡是被我交叉询问过的证人都很不舒服，不愿与我交谈，更不愿与我合影。”赵秉志听后莞尔一笑，说：“但是我很愿意与你交谈，也诚意邀请你与我合影留念。”兰金听后有些不好意思起来，走过去与赵秉志合影。

翌日，默里律师与刘淑华女士到酒店与赵秉志话别。对于赵秉志出庭作证的情况，默里说他本人及加拿大公民移民部其他有关官员均表示满意，认为作证是相当成功的，而赖昌星的律师并未从赵秉志那里得到他们想要的东西。

年过半百从头越

赵秉志爱好广泛，从大学时代的前两年在郑州大学政治系学习时，听取“老三届”同学的建议看了大量的中外文学名著、历史名著、名人传记；到“曾有一个多月看了差不多40场电影”(大多是“”时期禁播的影片，当时称为“参考片”或“内部片”)；再到体育活动――篮球、排球、乒乓球、羽毛球、游泳、跑步、荡云梯……从“知青”转变为“大学生”的他非常乐意这样恣意挥洒大把的美好青春。

阅读的许多名人传记书籍中，让他感触最深的当首推《铁托传》，其中的一个情节令他至今难忘。铁托与共产国际决裂后回到国内，苏联当局断定铁托为了稳定民心，不敢把他与共产国际决裂的真相告知国内民众，于是动用各种办法向南斯拉夫传播，甚至从空中散发传单，批评铁托的修正主义。然而，南斯拉夫人民看到传单后只是哈哈一笑，把它当废纸扔了。原来铁托回国后第一件事就是召开高层会议，并把决裂的原因、经过原原本本地向全国人民公开。“这是个了不起的人啊!他相信人民，认为自己是站在国家、人民的利益这边，人民如果不选择他，他就下台；人民选择他，他就能抵御外来的强权压制。”忆起这段描写，赵秉志依然难掩由衷的钦佩。

2005年8月18日，我国首家刑事法律科学研究院在北京师范大学宣布成立，赵秉志出任院长。在此之前，他是中国人民大学法学院副院长暨国家重点研究基地刑事法律科学研究中心主任。他的这次“跳槽”引发当时的法学界“大地震”，人大法学院刑事法律科学研究中心的重要人员几乎“倾巢而失”，都随赵秉志“转岗了”。

“这次从人大到北师大，不光是我自己，还包括好几位同事，甚至还有几位原来打算一起到北师大或对此有所考虑而最终没有与我们同行的同事，我让大家都了解情况。我们团队的成员曾多次集体讨论我们事业发展面临的困境、发展的走向及我们可能的选择等问题，可以说我们真正做到了民主，做到了尊重个人的意愿，这是我们这次重大行动之所以成功的一个很重要的因素。说‘我们应该相信群众’，我理解就是这个道理。如果我藏着掖着，不相信大家，甚至愚弄大家，最后非败得一塌糊涂不可。”显然，赵秉志从《铁托传》中获益匪浅。

刑法博士论文篇5

二、对刑事诉讼价值理念的深度探究

孙记博士指出，“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系，在国家与个人之间何者优位，西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的，主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵，厘清其核心思想是个人主义，强调人的尊严与价值，透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳，该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益，并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权，应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀，由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为，被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益，该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利，也被规定在联合国刑事司法准则当中。

该书指出，有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论，即国家的权力是有限的，是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为，完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权，恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力，而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则，该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。

据此，该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据，建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系，进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此，孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源，为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

三、对刑事诉讼内在规律的执着求索

刑法博士论文篇6

恰在上述研讨会开幕的10月28日，最高人民检察院检察长曹建明在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告———《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》(以下简称《报告》)。在《报告》中，曹建明检察长坦言，虽然近年来渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，仍然是检察工作中相对薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。渎职侵权———同一天的专项工作报告和研讨会针对的都是这个长期不为公众所熟悉的名词，这似乎是一种巧合。而有研讨人员对记者表示，“同一天”确实是“凑巧”了，但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的重视，却绝不仅仅是“巧合”。

高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。

谋划侦查势:解决“发现难、取证难”

发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在20xx年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。

武汉市人民检察院副检察长、全国检察业务专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度出发提出了“侦查势”的概念，试图破解上述难题。“势”是我国一个古老的哲学概念，按照杨耀杰的说法，“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用影响司法主体及被侦查对象心理活动乃至行为抉择的信息集合或信息场，比如反腐败形势及刑事政策之势、科技手段及成果之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调，应当把谋划构建侦查势作为实现侦查力价值的最大化的重要途径，而侦查力研究的是侦查主体发现、揭露、证实犯罪的能力，因此谋划侦查势将对解决渎职案件发现难、取证难有积极作用。最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程进一步提出，侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势，比如侦查人员对嫌疑人要保持年龄、阅历等方面的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势，比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”，其注重宏观方面，比如整个社会对查处此类案件的反应与声势以及执法环境等。

侦查势可以说是一种侦查艺术、侦查策略，但侦查人员更关心的可能是如何解决具体的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张，对侵权案要加强初查的运用，因为不经过初查，对渎职侵权这样的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性，对举报线索进行立案前的初查不能使用强制措施，非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)基本不影响当事人的人身、财产权利，可以运用，但是诱惑侦查手段则不应在这类案件中使用。龙宗智还认为，初查所获得的物证与书证，只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力不应发生争议，而在立案之前采取调查询问等非强制侦查行为获取的人证也可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。

对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。

处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“20xx年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于20xx年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从20xx年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。

在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了滥用职权、玩忽职守的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。

对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。

法律适用中的几个理论难题

刑法博士论文篇7

高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。

谋划侦查势:解决“发现难、取证难”

发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在2005年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。

处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“2006年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于2007年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从2003年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了、的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

法律适用中的几个理论难题

刑法博士论文篇8

2、盗窃犯罪案件的审判质量的好坏，在整个刑事案件的审判质量中，具有举足轻重的作用。

从全国范围来看，刑法修订前，人民法院每年审结的盗窃犯罪案件，一般占整个刑事案件的40%-左右。修订刑法生效后，人民法院每年审结的盗窃案件，一般也占20%-30%左右。再加上有30多个犯罪与盗窃罪存在界限划分问题，盗窃罪及其相关犯罪约占整个刑事案的50%左右。因而，认真研究盗窃犯罪，提高办理盗窃案件的质量，是一个事关50%左右的刑事案件的审判质量问题。也就是说，认真处理好盗窃案件及相关案件，也就保证了50%左右的刑事案件的审判质量。从提高刑事案件质量来看，研究盗窃犯罪具有重要意义。

3、研究盗窃犯罪，对研究和学习刑法理论具有重要的意义

盗窃犯罪是一个极为复杂的犯罪，涉及法学理论十分丰富。有关盗窃罪的司法解释达50多个，是司法解释最多的犯罪。盗窃犯罪既涉及民法中的物和所有权，又涉及刑法总则中的刑事责任、共同犯犯罪、一罪与数罪、犯罪既遂、未遂、预备和中止等，还涉及刑法分则中的诈骗、贪污、抢夺、抢劫、侵占等30多个犯罪界限的划分。认真研究盗窃犯罪，有助于学习和研究刑法总则和有关分则犯罪构成理论。

正因为如此，使我对盗窃犯罪产生了研究兴趣。盗窃犯罪的重要性，也逐渐引起了刑法理论界和司法界的高度重视。特别是1999年，出现了研究盗窃犯罪的高潮。当年6月出版了拙着《盗窃罪的定罪与量刑》。7月出版了着名刑法学家陈兴良教授主编的《刑事法判解》1999年第一卷。陈兴良教授在该卷中发表了7万余字的《盗窃犯罪研究》。9月出版了吴大华教授的19万余字的专着《盗窃犯罪的惩治与防范》。10月出版了着名刑法学家赵秉志教授主编的《刑事疑难问题的司法对策》。在该书中，对盗窃犯罪的专题研究达23万余字。可以说，对盗窃犯罪的研究已经达到了前所未有的可喜景象，与盗窃犯罪的现行危害和理论价值形成吻合局面 .

我在研习盗窃犯罪时，感触最深的是：“写而后知不足”。我尚未动笔写作盗窃犯罪时，觉得盗窃罪并没有那么复杂。但在写作过程中，越来越来觉得盗窃犯罪情况复杂，理论丰富，有时甚至觉得盗窃犯罪的理论“博大精深”。如，仅盗窃犯罪的一罪与数罪，就涉及到想象竟合、法规竟合、牵连犯、转化犯、连续犯、接续犯、吸收犯等诸种罪数形态以及各种罪数形态并存的情形。又如，盗窃犯罪进程中的各种形态、共同盗窃等，都很复杂。如果要把它门研究透，都可以出一本专着。对这些问题，有的我作了一些初步探讨，有的刚刚涉入，尚需要深入研究。我的体会是：盗窃犯罪理论无止境，研究工作无穷期。

刑法博士论文篇9

刑事诉讼价值问题是刑事诉讼理论法学中的一个基本范畴，甚至可以说是最基本的一个范畴，它直接决定了刑事诉讼的其他基本范畴，如刑事诉讼目的，刑事诉讼构造等。刑事诉讼目的是统治者按照其自身关于刑事诉讼的价值观来设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。“在反映国家的需要和刑事程序满足该种需要的关系上，刑事诉讼目的集中体现了其设计者的刑事诉讼价值观，即关于刑事程序对社会及其成员的作用、意义的认识与评价，可见刑事诉讼价值的取舍决定了刑事诉讼目的。而刑事诉讼构造是一定诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。由此可以看出，刑事诉讼价值通过刑事诉讼目的间接地决定了刑事诉讼构造。

刑事诉讼价值不仅在理论研究中具有基础作用，而且在实际生活中的立法与司法活动中也具有指导意义。由于时代的进步，法律的价值从一元论走向多元论时代，多元价值目标之间的冲突在所难免，因此立法与司法实际上就是在多种价值目标之间作出选择的过程。所谓法律价值目标选择就是立法或司法者在法律实践中根据一定的价值需求和尺度，在具体比较和分析不同价值目标的属性、功能及其对社会生活可能产生的效应的基础上，对冲突着的价值目标进行权衡、选择并予以合理配置，已求用最小代价取得最大满足的过程。立法者在制订刑事诉讼法时，根据其本身的阶级属性和社会需求，为刑事诉讼法设立一个总的多元化的价值目标体系，并把这多元的价值目标分配到各项具体制度中，而司法者则根据立法者的价值选择在具体的个案中对价值目标作出选择。

通过以上的分析，不难看出，对刑事诉讼多元价值目标的合理选择是正确立法和严格执法的前提，有鉴于此，笔者拟对刑事诉讼价值目标体系作一剖析。首先，笔者将对我国现在刑事诉讼法学界关于价值目标体系的几种观点作出评析；其次，笔者将论述自己所构建的新刑事诉讼价值目标体系；再次，笔者将运用自己所构建的刑事诉讼价值目标体系分析刑事诉讼中的价值冲突；最后，笔者将对现行立法模式中的价值选择作出评价。

二、关于刑事诉讼价值目标体系的两种典型观点

刑事诉讼价值是刑事诉讼法学界的一个争议很大的问题，许多学者都提出了自己的观点。有的学者认为刑事诉讼价值包括自由与安全；有的学者认为刑事诉讼价值包括秩序、公正与效益。总而言之，百家争鸣，至今仍然没有形成一个为大多数学者所接受的刑事诉讼价值目标体系。但是笔者认为，在这许多观点之中，有两种观点带有典型性，因此，笔者将对这两种观点作一简单介绍和评价。

（一）陈瑞华博士关于刑事诉讼内在价值、外在价值与经济效益价值分类的观点

陈瑞华博士对刑事诉讼价值的研究十分深入。他早在攻读博士学位期间就对刑事诉讼价值问题进行了系统的研究，并将这一研究成果在其博士论文中予以总结。他在其博士论文《刑事审判原理论》中以一章八万字的篇幅对刑事诉讼的价值问题作出了系统的阐述。应当说，陈瑞华博士对刑事诉讼价值问题的许多论述都带有经典性。当其他学者为刑事诉讼价值目标包括公正、秩序、效益（效率）、自由、安全等要素的全部还是仅仅包括其中一部分而争论不休时，陈瑞华博士另辟蹊径，抛弃了传统的刑事诉讼价值目标的分类方法，提出了内在价值、外在价值和经济效益价值的学说。他认为：刑事审判程序的内在价值是指我们据以评价和判断一项刑事审判程序本身是否具有善的品质的标准；刑事审判程序的外在价值是指我们据以评价和判断一项刑事审判程序在形成某一公正裁判结果方面是否有用和有效的价值标准；刑事审判程序的经济效益价值是指刑事审判程序因其设计和运作过程符合经济效益的要求而具有的善的价值。应当肯定的是，陈瑞华博士的这一观点对刑事诉讼价值目标体系进行了明晰的梳理，使公正、秩序、自由、效益等范畴分别归属于内在价值、外在价值和经济效益价值之下，凸显了刑事诉讼价值目标之间不可避免的冲突，更为重要的是，陈瑞华博士的这一观点，在很大程度上为中国刑事诉讼法学摆脱工具主义的藩篱铺平了道路。但是笔者认为，这一观点仍然存在着以下两个问题：首先，关于刑事诉讼内在价值与外在价值的分类，似乎不能涵盖刑事诉讼价值体系中除经济效益价值之外的所有价值。举一个很普遍的例子，西方国家普遍适用的免证权制度保护的是社会伦理制度，具体说是夫妻之间、律师与当事人之间、牧师与教徒之间的相互信任，归根到底是为了保护社会的一种秩序。这项制度所追求的价值目标似乎不能归结于实现程序本身的“善”的内在价值，更不能归结于实现程序结果的“善”的外在价值。而任何一种对刑事诉讼价值的分类都应涵盖刑事诉讼价值体系中的所有价值目标，因此，笔者认为，这一观点在这一方面是有疏漏的，有待补充。其次，内在价值与外在价值的分类，在概念上有混乱的可能。笔者认为，任何一项制度的价值都只能分为内在价值与外在价值，分为内在价值和外在价值后，就应当已经涵盖了这项制度追求的所有的价值目标，那又何来一个经济效益价值呢？虽然笔者认同这一分类中内在价值与外在价值的内涵，但同时也认为对这两个理论范畴在赋予名称时存在美中不足的地方。

（二）李文健博士关于刑事诉讼价值目标包括自由、秩序、公正和效益（效率）的观点

李文健博士是按照国内传统的关于刑事诉讼价值目标体系的分类方法作出这一概括的。他的这一观点可谓是国内传统观点的典型代表，也是国内传统观点的集大成者。李文健博士认为：在刑事诉讼中，自由的价值涵义主要体现在如下两个方面：1、保障公民免受国家机关的不当干预和侵害，2、赋予公民从事合理选择的自主权利；秩序在刑事诉讼中的价值内涵主要体现在如下三个方面：1、以文明的诉讼程序促使社会冲突得以和平地解决，2、以国家强力重塑统治秩序的威严，3、以程序性规范建立国家司法机关权力运作的秩序；刑事诉讼中的公正或正义集中体现在如下三个方面：1、公正性，2、中立性，3、对等性；刑事诉讼中的效率价值主要体现在如下两个方面：1、刑事诉讼程序的运作必须具备一定的经济合理性，2、刑事诉讼效果的实现必须符合诉讼主体的欲望和需求。李文健博士将刑事诉讼价值目标具体化为自由与秩序、公正与效率两对矛盾，并对这四个理论范畴作进一步的阐述，明确了各自的内涵。这一观点将刑事诉讼实践中经常发生的自由与秩序、公正与效率两对矛盾冲突上升到理论层次，从而有助于指导实践中更好地解决这两对矛盾。但笔者认为这一观点中的漏洞也是显而易见的，主要包括如下两个问题：首先，这一规定认为“效率”与“效益”同义，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，这如同我们谈‘公正’与‘正义’一样，二者是在同一意义上使用”。但笔者认为，“效益”与“效率”并非同义语。“效率”所指为“日常工作中所消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比率”。引申到刑事诉讼领域，效率即为以最少的司法资源投入换取最大量案件的处理，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延的现象，而“效益”则是通过刑事诉讼程序对社会所造成的好的效果。“诉讼效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标”。 “效益”应比“效率”高一阶位，效益应当是公正与效率的结合体。有效率而无公正则无效益，无效率而有公正则效益较低，只有既有效率又达到公正才能真正实现高效益。因此笔者认为，效率与效益不可交换使用，它们之间存在从属关系，即效率从属于效益；其次，这一观点将刑事诉讼价值目标体系分为自由与秩序，公正与效率两对矛盾似乎有交叉分类之嫌。众所周知，对某一事物进行分类时，不但所分出来的次级类别应包含这一事物的所有内涵，而且各平行次级类别之间不应存在内容上相互包容的情况。而将刑事诉讼价值目标体系分为自由与秩序、公正与效率的观点却犯了这个错误。笔者认为，公正（或正义）是古今中外所有刑事诉讼程序所追求的最高价值目标（即使出现了效率价值也不能动摇其最高地位）。何谓公正，公正既包括实体结果上实现公正，也包括在程序运行过程中实现公正，既要确保个人自由权利的实现，也要保证国家社会秩序的实现，所以，有的学者认为，公正是自由与秩序两种价值的完美结合，笔者深表赞同。因此，笔者认为，自由与秩序不过是公正内部的一对矛盾而已，不能将这一矛盾提至和公正与效率这一矛盾同级的地位，这正是这一观点的另一漏洞所在。

三、关于刑事诉讼价值目标体系的新构建

通过以上对两位学者的观点的剖析，笔者发现这两种观点（包括国内其他的观点）都有其自身合理之处，但遗憾的是仍然略有瑕疵，用来解释立法和司法实践中发生的价值冲突仍不够完美，因此笔者试图参照学者们已经提出的众多观点，取其精华，弃其糟粕，构建一种全新的刑事诉讼价值目标体系，以期能在现有的基础上更进一步，当然这种新的观点只是笔者独立思考的结果，是否正确、成熟、全面，还要求教于时贤诸哲。以下，笔者将介绍自己关于刑事诉讼价值目标体系的新构建：

（一）刑事诉讼总价值目标

刑事诉讼及刑事诉讼法是在社会分化出阶级后产生的，是统治阶级统治社会的工具，因此，刑事诉讼相对于人类而言就仅仅是一种工具，其所发挥的作用也完全是工具性的，所以，刑事诉讼存在的总价值就是通过刑事诉讼对社会有所帮助，可以产生好的结果。笔者将这种总价值目标命名为“效益”，这种“效益”是一种社会效益，不是经济效益，更非效率。笔者在此使用“效益”一词，主要目的就是将效益与效率区分开，体现出效益应当高出效率一级的观点。

（二）刑事诉讼价值目标的第一层次

如前所述，笔者认为，效益是公正与效率的结合体，要实现效益，必须既有公正又有效率，因此刑事诉讼价值目标在效益之下分为公正与效率，而在公正与效率之外没有第三种价值目标存在。其中，公正历来被视为人类社会的美德和崇高的价值目标，从亚里士多德到康德再到罗尔斯，先哲们对公正（正义）给出过数百次定义，博登海默教授更认为“正义有一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。” 笔者不能妄给公正下出定义，仅对刑事诉讼价值目标中的公正作一解释。笔者认为，在刑事诉讼价值目标中，公正是指刑事诉讼符合社会普遍认可的公平、正义标准，既在程序运行过程中体现公正，又在实体结果上符合实体法上的公正，既能维护和稳定社会的秩序，又能保障人们的自由权利。效率的概念前已述及，即以最少的司法资源换取最大量案件的处理，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延的现象。总而言之，刑事诉讼价值目标体系的第一层次即为公正与效率。

（三）刑事诉讼价值目标体系的第二层次

所谓刑事诉讼价值目标体系的第二层次，是指在公正与效率之下再分出若干更细的价值目标。

1、对公正价值目标的细化：

首先，公正可以分为程序公正与实体公正。所谓程序公正，是指刑事诉讼程序本身必须符合公正的要求，是一种“过程价值”，也是程序本身所追求的价值目标。美国法哲学家戈尔丁对程序正义（程序公正）提出了九项标准，陈瑞华博士也对程序正义提出了七项标准，，本文限于篇幅，不再详述；所谓实体公正，是指刑事诉讼的结果符合实体法律关于公正的要求，是一种“结果价值”，也是程序作为工具所追求的价值目标。实体公正要求裁判结果依据证据事实，正确适用实体法律规范，对涉讼人作出他所应得的处理。这里需要指出的是，刑事诉讼价值目标中的实体公正仅仅要求程序的结果符合实体法的要求，至于这种结果是否真正符合观念之中为大众所承认的“公正”观念，则不是仅由刑事诉讼所决定的，还取决于实体法的制订是否体现了这种“公正”观念等其他因素。

其次，公正还可以分化为自由与秩序。如前所述，公正是自由与秩序的完美结合。这里所谓的自由，是指个人自由，而非社会自由，即使是指社会自由，也是指除“自我”之外社会上其他人的个人自由，而非指社会整体自由。自由即意味着免于约束，每个人都可以不受他人控制而独立地作出决定并开展活动。洛克认为：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。” 因此，自由应该成为刑事诉讼价值的题中之义，但是自由并非毫无限制，法律就是对自由最好的限制。孟德斯鸠认为，自由就是“做法律所许可的一切事的权利”。因此，在刑事诉讼中应保证涉讼人有法律所规定和保护的自由。

这里所谓的秩序，不是针对个人而言的，而是针对“社会整体”而言的，强调的是个人与社会之间的和谐，如果每一个人都在自己有限的法律规定的范围内实现自由，那么这些自由的总和就构成了秩序。秩序是统治阶级统治社会，维护自身利益的前提条件，因此，作为统治工具的刑事诉讼也必然将秩序设定为其重要价值目标。秩序可以通过刑事程序的实体结果恢复被犯罪所破坏的社会秩序来实现，也可以通过刑事程序本身所确立的权威性来得以实现。

最后需要指出的是，将公正价值细化为实体公正、程序公正和自由、秩序两对矛盾并非笔者搬弄概念，而是另有深意的。在这里，实体公正并非等同于秩序，而程序公正也并非等同于自由，实体公正也可实现自由，而程序公正也能够体现秩序。把公正划分为这样两对矛盾是根据不同的标准进行的。之所以进行这样的划分是因为笔者感觉到仅仅做一种矛盾的划分不能完全凸显刑事诉讼公正价值内部的所有矛盾，只有将公正分别作两种矛盾的划分才能尽量多的凸显刑事诉讼公正价值内部存在的价值冲突。关于价值冲突，本文下面另有详述，此不赘述。

2、对效率价值目标的细化

相对于公正价值而言，效率价值内部的矛盾冲突相对较少，但仍然存在一些矛盾。美国法学家波斯纳认为，审判活动中的经济耗费主要有两种形式：一是由于法院作出了错误的判决而带来的“错误耗费”（error costs），二是在法院进行审判、制作判决过程中直接产生的耗费，简称为“直接耗费”（direct costs）。审判活动的主要目的就在于最大限度地减少法律程序运作过程中的这种“错误耗费”和“直接耗费”。所谓的减少“错误耗费”与减少“直接耗费”并非属于那种此消彼长的直接对立的价值冲突，但过分强调其中一者必然会破坏两者之间的平衡，从而损害另一方，进而直接破坏效率价值。如果过分强调减少“错误耗费”，那么必然为了避免错案而加大个案的司法资源投入，增加个案的“直接耗费”；如果过分强调减少“直接耗费”，那么必然由于个案的司法资源投入减少，缩减程序而造成错案，从而增加了“错误耗费”。总而言之，我们应当在减少“错误耗费”与减少“直接耗费”之间寻求一种相对的平衡，只有这样，才能最大限度地实现效率价值。

以上笔者对新构建的刑事诉讼价值目标体系作了介绍，其实刑事诉讼价值目标体系远远不止以上这三个层次，但限于个人的能力，笔者未对继续分类进行研究。笔者认为，对刑事诉讼价值目标体系作出如上新构建，有以下几点好处：

首先，这种新构建为刑事诉讼不只是实现实体法的工具的观点提供了又一力证。显而易见，在这种新的刑事诉讼价值目标体系中，实现实体公正只是公正价值的一部分，刑事诉讼除了追求实体公正外，还要追求程序公正和效率价值。所谓“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”（边沁语）的观点不攻自破。笔者认为，只有对刑事诉讼价值目标体系作这样一种构建，才能彰显实现实体法只不过是刑事程序所追求的一小部分价值而已。

其次，这种新构建可以更加完美地解释关于刑事程序价值理论的四个模式的价值取向。关于程序价值理论向来有四种模式之争，即绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论和经济效益主义程序理论。从这种新构建的刑事诉讼价值目标体系的视角，我们可以更加清楚地看到这四种理论的价值取向。在绝对工具主义程序理论中，价值目标体系中否定了程序公正的存在，只存在实体公正；在相对工具主义程序理论中，价值目标体系中肯定了程序公正价值的存在，但其是从属于实体公正的，一旦发生冲突只能选择实体公正；在程序本位主义理论中，虽然不否定实体公正的存在，但一旦发生冲突将选择程序公正而舍弃实体公正；在经济效益主义程序理论中，只肯定了效率价值的存在，而否定了其他价值。

最后，这种新构建可以最大限度地展现刑事诉讼中存在的价值冲突。在这种新构建之下，刑事诉讼中的价值冲突都被有条理、有层次地揭露出来，大部分刑事诉讼实践中遇到的矛盾冲突都可以在这儿找到理论上价值冲突的根源，这样有助于立法者与司法者在遇到矛盾冲突时，上升到理论高度权衡轻重，最终作出正确的选择。

四、新构建视角下的刑事诉讼价值冲突

更好地解决实际立法司法活动中的价值冲突，是人们研究刑事诉讼价值及其目标体系的目的所在。笔者构建这种新的刑事诉讼价值目标体系的初衷也在于此。在具体的立法与司法活动中经常遇到的那些两种利益只能择其一的左右为难的境地，究其原因其实都是两者所代表的价值发生了冲突，如立法中究竟是规定一审终审、二审终审还是三审终审就是公正与效率价值发生了冲突，而个案中究竟是否保护犯罪嫌疑人、被告人的所有权利，就是自由与秩序价值发生了冲突（保护犯罪嫌疑人、被告人的权利即实现了自由价值，但同时可能阻碍对案件的侦破，也就破坏了秩序价值）。在实践中，立法者和司法者面临这种左右为难的情况往往很难作出选择，但如果将这种情况上升到价值理论高度就会发现问题会更容易解决。将每一项制度，个案中的每一次对案件的处理所实现的价值及其实现程度与其所破坏的价值及其破坏程度进行权衡比较，就能做出很好的选择。有学者将之称为“刑事诉讼中的利益权衡原则”，所谓刑事诉讼中的利益权衡原则，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定的原则和标准，确定某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。笔者认为这也可以称为“刑事诉讼中的价值权衡原则”。

根据本文第三部分的论述，笔者将刑事诉讼价值目标细化为第一层次和第二层次，其中关于效率内部的矛盾冲突已做详述，此不重述，因此，笔者将在这一部分着重论述公正与效率、程序公正与实体公正和自由与序之间的价值冲突。

（一）公正与效率的价值冲突

从严格意义上说，公正与效率并非那种左右为难的价值冲突，在公正与效率之间很容易作出价值选择，原因很简单，是因为效率相对于公正而言永远是处于第二位的。法谚云：“迟来的正义为非正义”，强调的是诉讼的及时性，从某种意义上来说也就是强调了效率价值，防止司法拖延，但及时到来的非正义更是本身就不具有正义的属性。如前所述，有效率而无公正则无效益，也就是没有实现刑事诉讼总价值目标；无效率而有公正则效益较低，也就是只部分地实现了刑事诉讼总价值目标。陈瑞华博士也认为在其所构建的内在价值、外在价值与经济效益价值的体系中，经济效益价值处于次级价值的地位，也就是不具有选择上的优先性。公正（亦或正义）历来就是法律程序所追求的最高价值目标，任何其他价值目标都不能撼动其至高无上的地位，因此，笔者认为，当公正与效率发生价值冲突时，绝不能为了效率牺牲公正，可以为了公正而牺牲效率，但仍应在公正的前提下追求最大的效率。

（二）程序公正与实体公正的价值冲突

刑法博士论文篇10

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。

记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？

吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？

吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记：当时您研究生毕业后就留校了吗？

吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。

研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？

吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？

吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。

记：您的博士论文是关于哪方面的？

吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”

记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？

吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。

记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？

吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

刑法博士论文篇11

日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(Beling) 、迈尔(Mayer) 的构成要件论的同时，展开了构成要件是违法有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的，“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型) ，是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。” [ 1 ] ( P17) 由此， “我主张构成要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。” [ 1 ] ( P2)

与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于，小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本，也就是说，他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础，同时，道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解，博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的，这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义，但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话，它们其实是立体的重合的三个概念，由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序，但是形而上学的最根本的内容是道义的责任，违法性是它部分的表现，构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会，通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [ 2 ] ( P427) 这样，小野博士的构成要件论的基础就是: 犯罪的本质是道义违反，由于道义的责任是犯罪的根本要素，因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在，相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行，即反道义的行为，被认为是值得社会处罚的(当罚的) 行为，作为国家的道义政策所不允许的行为。” [ 3 ] ( P63) “构成要件是一个具有全体意味的概念，充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[ 2 ] ( P2)

对于小野博士来说，在把构成要件理解为是违法有责行为以外，认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味，而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。” [ 2 ] ( P33) 博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的，但是从作为道义的责任的类型化的方面来说，故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[ 2 ] ( P33)

需要注意的是，小野博士提出违法有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的，他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外， “行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”，这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[ 2 ] ( P217)

如果从构成要件的机能这一点上来看的话，小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的，是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者，构成要件是有责的行为类型，因此构成要件不仅有违法推定机能，而且还有责任推定机能。但是，由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素，因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外，将故意和过失作为要素的构成要件，由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[ 4 ] ( P173 - 175)

二、违法有责行为类型说的展开(定型说)

战后随着强调基本人权的现行宪法的制定，即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想，构成要件论当然引起了人们的关注。[ 5 ] ( P153) 其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”，从形式上来看，定型说与小野博士的观点并无太大区别，但是从思想前提上来看，团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。

团藤认为定型是构成要件的核心特征， “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为，前法律的来看，几乎有无数的类型。这些都是，所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而(将其) 规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型，由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时，刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。⋯⋯这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，或者简单的被称为是构成要件(Tatbestand) 。⋯⋯构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为(根据场合包含结果在内的广义上的行为) 的法的特征的存在，是违法类型的同时也是有责行为类型。总之，违法有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件，就是犯罪成立的第一要件。” [ 6 ]( P118)

“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象，而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容，即便是这样，后来，构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样，最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格(Mezger) 试图结合违法性与构成要件，强调作为不法类型的构成要件，可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是，他将构成要件与违法性直接结合在一起，在各种意义上是不恰当的。第一，将具体的非类型的观念违法性与类型的(抽象的) 观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二，一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三，犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然，梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论，但是对于以上所述的优劣必须要注意。” [ 6 ] ( P120 - 121)

“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性(Tatbestandsmabigkeit) 的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价，是一种规范的价值评价(至少是一种与价值相关的事实判断) 。与违法有责的判断是具体的判断相对，构成要件该当性的判断是基于抽象得定型的基准的判断。某社会事象，在接受构成要件该当的判断时，才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的抽象的构成要件的行为未必就是具体违法有责的，但是反过来说，不该当定型的抽象的构成要件的行为，就根本不存在(讨论) 它是否具有违法有责问题的余地。” [ 6 ] ( P121 - 122)

团藤认为对于构成要要素来说，按照不同的标准可以分为不同的类型，可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见，将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括: 行为的主体、行为的客体(Handlunggsobjekt) 、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素(故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程) ; 对于作为有责类型的构成要件要素来说包括: 故意、过失。[ 6 ] ( P124 - 139)

对于构成要件的机能而言，有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能，是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时，以构成要件为核心，就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件，先行于违法性和责任的要件，只要不承认构成要件该当性，就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且，符合构成要件时，就推定违法性和责任的存在，称其为构成要件的征表性机能。另外，针对未遂犯和共犯的规定，应该理解为是构成要件的修正形式，而罪数也是由构成要件来指导的，因此，构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能，是指保障自由的机能和维持秩序的机能。

三、违法有责行为类型说的新发展

(一) 西田典之的构成要件论

西田认为“什么是构成要件，想要对其进行严密地定义是非常困难的，但是如果从刑法规定出发来看，构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑) 以外的部分。⋯⋯进而，什么是构成要件，常常是必须要通过解释来确定的。⋯⋯这样，构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是，构成要件是可罚的行为类型，此外，构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上，构成要件是违法、有责的类型。但是，在学说上，到目前为止，这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。” [ 7 ] ( P14 - 15)

“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话，那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是，犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型，那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法有责行为类型。在这种情况下，由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中，因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外，由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化，当然都应该是责任构成要件的要素。于是，犯罪的成立与否，至少在观念上是按照违法构成要件该当性违法阻却责任构成要件该当性责任阻却的顺序来进行的。”

“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些: 第一，通过将构成要件作为可罚的违法有责的类型，来保持其最重要的保障机能; 第二，通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合，使构成要件的犯罪个别化机能得以实现; 第三，通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能⋯⋯。第四，由于没有必要承认所谓构成要件的故意，可避免逻辑上的矛盾。第五，最后，最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[ 7 ] ( P14 - 15)

(二) 佐伯仁志的构成要件论

佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的，取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说，对它的机能期待是什么呢? 在学说上关于构成要件的机能有以下几种: 第一，罪刑法定机能(保障机能) ; 第二，个别化机能; 第三，违法推定机能; 第四，违法以及责任判断内容的限制机能; 第五，故意规制机能; 第六，未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七，刑事诉讼的提起机能。

当然，对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议，其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法责任类型，故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的，不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念，虽然平野龙一博士认为“如果这样的话，只能说构成要件理论已经崩坏了”，但是，只要构成要件不等于犯罪要件的总体，就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( P32 -38)

四、违法有责行为类型说批判

(一) 从行为类型说立场出发的批判

日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话，那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为，也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然，不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是，如果这样的话，就没有必要考虑违法性的强弱，那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系，这恐怕不能说是什么好的体系。另外，如果将构成要件作为违法类型的话，该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为，反之，正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是，犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系，变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法有责的类型的话，仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好，该理论现在还没有彻底到这个地步。但是，最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题，在构成要件中混入了违法的要素，使构成要件承担了不当的重负，违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论，从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( P90)

(二) 从违法行为类型说立场出发的批判

日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能，即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此，虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能，但是却否定了它的故意规制机能。”第二，从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法有责行为类型说， “构成要件就是犯罪自身，也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) ，构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且，违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧，混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析，不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( P27 - 29)

日本学者井田良也对违法有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法，他认为: 第一，即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的，仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二，如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系，那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断，将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素，容易导致违法性与有责性的混淆，使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此，说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( P72)

西原春夫博士认为，首先对于构成要件与违法性的关系而言，刑法规范是包含两重构造，各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容，同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分，规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法，后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件，因此，构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次，就构成要件该当性与有责性的关系而言，在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型，可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一，将违法性是行为的规范违反性，与此相反，责任是对行为者的非难可能性。然而，构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化，但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二，即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话，也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系，但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的，构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此，假如像责任类型这样的概念成立的话，就相当于实在屋上架屋，没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三，实施该当构成要件行为的行为者，如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的，即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为，但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化，因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由，本书不认为构成要件是责任类型，仅仅理解为是违法类型。[ 5 ] ( P154 - 158)

日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是，在三个大的类型中还可以分出不同的分支，如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说，[ 12 ] 而在违法有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说，到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢? 正如日本学者佐伯仁志说的那样，这些构成要件概念中哪一个是妥当的，最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”，而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念，因此对它就可能有各种各样的定义，只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是，由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化，同时，具有同样用途的道具有很多种，哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样，对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说，讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[ 8 ] ( P32 - 38)

参考文献

[ 1 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件理论[M ]. 王泰译. 北京: 中国人民公安大学出版社， 2004.

[ 2 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件の理论[M ]. 东京: 有斐阁， 1953.

[ 3 ] [日] 小野清一郎. 刑法概论(增订新版) [M ]. 东京: 有斐阁， 1960.

[ 4 ] [日] 内藤谦. 刑法讲义总论: 上[M ]. 东京: 有斐阁， 1983.

[ 5 ] [日] 西原春夫. 刑法总论改订版: 上册[M ]. 东京: 成文堂， 1995.

[ 6 ] [日] 团藤重光. 刑法纲要总论: 第三版[M ]. 东京: 创文社， 1990.

[ 7 ] [日] 西田典之. 构成要件の概念[A ]. 西田典之、山口厚编. 刑法の争点: 第三版[C ]. 东京: 有斐阁，

2000.

[ 8 ] [日] 佐伯仁志. 构成要件论[A ]. 法学教室[ J ]. 第285期.

[ 9 ] [日] 内田文昭. 改订刑法Ⅰ: 总论[M ]. 东京: 青林书院， 1986.

刑法博士论文篇12

日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(beling) 、迈尔(mayer) 的构成要件论的同时, 展开了构成要件是违法•有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的,“所谓构成要件, 是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型) , 是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。” [ 1 ] ( p17) 由此, “我主张构成要件既是违法性的类型化, 同时也是道义责任的类型化, 构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。” [ 1 ] ( p2)

与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于, 小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本, 也就是说, 他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础, 同时, 道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解, 博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的, 这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义, 但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话, 它们其实是立体的重合的三个概念, 由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序, 但是形而上学的最根本的内容是道义的责任, 违法性是它部分的表现, 构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会, 通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [ 2 ] ( p427) 这样, 小野博士的构成要件论的基础就是: 犯罪的本质是道义违反, 由于道义的责任是犯罪的根本要素, 因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在, 相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行, 即反道义的行为, 被认为是值得社会处罚的(当罚的) 行为, 作为国家的道义政策所不允许的行为。” [ 3 ] ( p63) “构成要件是一个具有全体意味的概念, 充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[ 2 ] ( p2)

对于小野博士来说, 在把构成要件理解为是违法•有责行为以外, 认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味, 而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。” [ 2 ] ( p33) 博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的, 但是从作为道义的责任的类型化的方面来说, 故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[ 2 ] ( p33)

需要注意的是, 小野博士提出违法•有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的, 他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”, 犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外, “行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”,这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[ 2 ] ( p217)

如果从构成要件的机能这一点上来看的话, 小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的, 是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者, 构成要件是有责的行为类型, 因此构成要件不仅有违法推定机能, 而且还有责任推定机能。但是, 由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素, 因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外, 将故意和过失作为要素的构成要件, 由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[ 4 ] ( p173 - 175)

二、违法•有责行为类型说的展开(定型说)

战后随着强调基本人权的现行宪法的制定, 即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想, 构成要件论当然引起了人们的关注。[ 5 ] ( p153) 其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”, 从形式上来看, 定型说与小野博士的观点并无太大区别, 但是从思想前提上来看, 团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。

团藤认为定型是构成要件的核心特征, “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为, 前法律的来看, 几乎有无数的类型。这些都是, 所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而(将其) 规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型, 由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时, 刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。⋯⋯这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件, 或者简单的被称为是构成要件(tatbestand) 。⋯⋯构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为(根据场合包含结果在内的广义上的行为) 的法的特征的存在, 是违法类型的同时也是有责行为类型。总之, 违法•有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件, 就是犯罪成立的第一要件。” [ 6 ]( p118)

“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象, 而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容, 即便是这样, 后来, 构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样, 最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格(mezger) 试图结合违法性与构成要件, 强调作为不法类型的构成要件, 可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是, 他将构成要件与违法性直接结合在一起, 在各种意义上是不恰当的。第一, 将具体的•非类型的观念违法性与类型的(抽象的) 观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二, 一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三, 犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然, 梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论, 但是对于以上所述的优劣必须要注意。” [ 6 ] ( p120 - 121)

“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性(tatbestandsmabigkeit) 的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价, 是一种规范的价值评价(至少是一种与价值相关的事实判断) 。与违法•有责的判断是具体的判断相对, 构成要件该当性的判断是基于抽象得•定型的基准的判断。某社会事象, 在接受构成要件该当的判断时, 才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的•抽象的构成要件的行为未必就是具体违法•有责的, 但是反过来说, 不该当定型的•抽象的构成要件的行为, 就根本不存在(讨论) 它是否具有违法•有责问题的余地。” [ 6 ] ( p121 - 122)

团藤认为对于构成要要素来说, 按照不同的标准可以分为不同的类型, 可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见, 将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括: 行为的主体、行为的客体(handlunggsobjekt) 、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素(故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程) ; 对于作为有责类型的构成要件要素来说包括: 故意、过失。[ 6 ] ( p124 - 139)

对于构成要件的机能而言, 有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能, 是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时, 以构成要件为核心, 就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件, 先行于违法性和责任的要件, 只要不承认构成要件该当性, 就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且, 符合构成要件时, 就推定违法性和责任的存在,称其为构成要件的征表性机能。另外, 针对未遂犯和共犯的规定, 应该理解为是构成要件的修正形式, 而罪数也是由构成要件来指导的, 因此, 构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能, 是指保障自由的机能和维持秩序的机能。

三、违法•有责行为类型说的新发展

(一) 西田典之的构成要件论

西田认为“什么是构成要件, 想要对其进行严密地定义是非常困难的, 但是如果从刑法规定出发来看, 构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑) 以外的部分。⋯⋯进而, 什么是构成要件, 常常是必须要通过解释来确定的。⋯⋯这样, 构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是, 构成要件是可罚的行为类型, 此外, 构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上, 构成要件是违法、有责的类型。但是, 在学说上, 到目前为止, 这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。” [ 7 ] ( p14 - 15)

“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话, 那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是, 犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型, 那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法•有责行为类型。在这种情况下, 由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中, 因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外, 由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化, 当然都应该是责任构成要件的要素。于是, 犯罪的成立与否, 至少在观念上是按照违法构成要件该当性违法阻却责任构成要件该当性责任阻却的顺序来进行的。”

“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些: 第一, 通过将构成要件作为可罚的违法•有责的类型, 来保持其最重要的保障机能; 第二, 通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合, 使构成要件的犯罪个别化机能得以实现; 第三, 通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能⋯⋯。第四, 由于没有必要承认所谓构成要件的故意, 可避免逻辑上的矛盾。第五, 最后, 最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[ 7 ] ( p14 - 15)

(二) 佐伯仁志的构成要件论

佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的, 取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说, 对它的机能期待是什么呢? 在学说上关于构成要件的机能有以下几种: 第一, 罪刑法定机能(保障机能) ; 第二, 个别化机能; 第三, 违法推定机能; 第四, 违法以及责任判断内容的限制机能; 第五, 故意规制机能; 第六, 未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七, 刑事诉讼的提起机能。

当然, 对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议, 其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法•责任类型, 故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的, 不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念, 虽然平野龙一博士认为“如果这样的话, 只能说构成要件理论已经崩坏了”, 但是, 只要构成要件不等于犯罪要件的总体, 就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( p32 -38)

四、违法•有责行为类型说批判

(一) 从行为类型说立场出发的批判

日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话, 那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为, 也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然, 不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是, 如果这样的话, 就没有必要考虑违法性的强弱, 那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系, 这恐怕不能说是什么好的体系。另外, 如果将构成要件作为违法类型的话, 该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为, 反之, 正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是, 犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系, 变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法•有责的类型的话, 仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好, 该理论现在还没有彻底到这个地步。但是, 最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题, 在构成要件中混入了违法的要素, 使构成要件承担了不当的重负, 违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论, 从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( p90)

(二) 从违法行为类型说立场出发的批判

日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法•有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能, 即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此, 虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能, 但是却否定了它的故意规制机能。”第二, 从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法•有责行为类型说, “构成要件就是犯罪自身, 也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) , 构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且, 违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧, 混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析, 不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( p27 - 29)

日本学者井田良也对违法•有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法, 他认为: 第一,即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的, 仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二, 如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系, 那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断, 将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素, 容易导致违法性与有责性的混淆,使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此, 说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( p72)

西原春夫博士认为, 首先对于构成要件与违法性的关系而言, 刑法规范是包含两重构造, 各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容, 同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分, 规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法, 后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件, 因此, 构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次, 就构成要件该当性与有责性的关系而言, 在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型, 可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一,将违法性是行为的规范违反性, 与此相反, 责任是对行为者的非难可能性。然而, 构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化, 但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二, 即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话, 也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系, 但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的, 构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此, 假如像责任类型这样的概念成立的话, 就相当于实在屋上架屋, 没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三, 实施该当构成要件行为的行为者, 如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的, 即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为, 但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化, 因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由, 本书不认为构成要件是责任类型,仅仅理解为是违法类型。[ 5 ] ( p154 - 158)

日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法•有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是, 在三个大的类型中还可以分出不同的分支,如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说,[ 12 ] 而在违法•有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说, 到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢? 正如日本学者佐伯仁志说的那样, 这些构成要件概念中哪一个是妥当的, 最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”, 而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念, 因此对它就可能有各种各样的定义, 只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是, 由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化, 同时, 具有同样用途的道具有很多种, 哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样, 对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说, 讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[ 8 ] ( p32 - 38)

参考文献：

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2000.

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[ 9 ] [日] 内田文昭. 改订刑法ⅰ: 总论[m ]. 东京: 青林书院, 1986.

刑法博士论文篇13

秦朝以区区15年短祚而在中国历史上迅速归于沉寂，迄今关于秦朝官府藏书的研究也多语焉不详。事实上，秦朝奠定了我国二千余年封建中央集权政治的基础，谭嗣同所谓“二千年之政，秦政也”(《仁学》卷上)。而我国古代政制是建立在对官府藏书的收集和利用上的。从字源本意来看，作为政府的古代“官府”就是收藏文献、财物之所。《礼记・曲礼下》“在官言官，在府言府”，郑注：“官谓版图文书之处，府谓宝藏货贿之处也。”官从、府从广，皆义属房屋，为贮藏货物之所。《说文・府》：“文书藏也。”段注：“文书所藏之处曰府。”无论是郑玄以“官”为藏书之所，还是许慎、段玉裁以“府”为藏书之所，可以肯定，官藏文献是古代“官府”的重要特征。而文献总体上可分为图书和档案，从秦朝对图书与档案的不同态度上，可以窥测秦人以法治国的行政取向。

秦博士官司所掌以图书为主，以“论古今”为职志

《史记・秦始皇本纪》云：“臣请史记非秦纪皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守尉杂烧之。”“博士官所职”不在焚烧之列，成为秦火后官府藏书的一大宗。秦博士的职务是“通古今”，虽“秩卑”但“职尊”，在备咨询方面有很大发言权。据《史记・秦始皇本纪》，博士曾参与议定皇帝尊号以及议定实行分封制还是郡县制等，直接涉及到王朝政制。《诗》、《书》是古人引用最多的文献，出于“通古今”的需要而成为秦博士官收藏的重点。汉初，按儒家礼制议定汉朝各种制度的叔孙通就是“故秦博士”，入汉后仍“著儒服”，并以“文学征”。《史记・叔孙通列传》中，秦博士所谓“人臣无将，将即反，死罪无赦”，乃是转引《公羊传》“君亲无将，将则必诛”之语。显然，《诗》、《书》之外，作为儒家经书的《春秋》也是秦博士的职掌。虽然《书》本身就是先秦历史档案的汇编，《春秋》也可视为孔子在鲁国历史档案《鲁春秋》的基础上“作”成，但《书》经孔子按文献先后编定，先《虞夏书》然后《商书》、《周书》，各朝代又依帝王顺序排列篇什，使人大致了解一个王朝的兴衰过程，超越了“档案”的范围而具有图书的性质；《鲁春秋》只是注记，但孔子《春秋》有组织、有义例，是“事后有意收集和另行编写的”，因而也是典型的图书。同样，《诗》也经历了由乐府档案到刻意编撰之图书的蜕变。此外，秦博士官还藏有“百家之言”，甚至包括神仙家和术数学文献。汉初的晁错、贾谊、公孙臣都是博士。晁错是法家；司马迁认为贾谊“明申、商”(《史记・太史公自序》)，也有法家倾向；汉文帝时，公孙臣“陈终始五德传，言汉土德时，其符黄龙见，当改正朔，更服色”(《汉书・张苍传》)，有阴阳家背景。西汉刘歆所谓“诸子传说犹广立于学官，为置博士”(《汉书・楚元王传》)，正是秦朝遗制。后来，汉武帝“置五经博士”，在文景时期《诗》、《书》、《春秋》的基础上补充了《易》和《礼》博士。直到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，才第一次把《诗》、《书》等儒学和百家之言分开；相应地，博士的职掌亦由“通古今”转为“作经师”，这是后话。关于秦博士之掌有神仙家、术数学文献，《史记・秦始皇本纪》就曾提到“占梦博士”，而秦时的“方术士”也与博士千丝万缕沾着边，这批人有些后来成了“坑术士”时的牺牲品。而“百家之言”的重要特征是“人道见志”(刘勰《文心雕龙・诸子》)，是典型的图书。

总之，秦朝博士所掌以诗书、百家语等图书为主，目的是为了满足他们“通古今”的行政职责之需。此外，《史记・六国年表》曰：“秦既得意，烧天下诗书，……而史记独藏周室，故以灭。”从名称来看，“周室”当是秦打败周王室后的战利品，既包括藏书之所也包括所藏图书。这有点像英文library，既表示作为藏书之所的“图书馆”，也表示图书馆里面的藏书。“周室”所藏文献主要是“史记”，即史官所记文献。《庄子・天道》记载，“孔子西，藏书于周室”，遇到了“周守藏室之史”老聃；《史通・杂述》曰：“《世本》著自周室。”而《世本》也是“史”书。秦始皇焚书时，“史记非秦纪皆烧之”，正是针对周室而言的。可见，周室中，《秦纪》之外、作为图书的“史记”也在焚烧之列。博士官所职的图书之所以幸免，顾颉刚先生认为：“除非把博士官取消，就得让他们去读点古书”。可以断言，秦官府藏书中图书的地位很低，它们和作为“国家事务灵魂”的文书档案不可同日而语。《韩非子・五蠹》曰：“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。”《韩非子・八说》认为，只有“息文字”才能“明法度”。这里，所谓“无书简之文”、所谓“息”，正是针对那些对行政而言大而无当的诗书、百家语、史记等图书来说的，目的是要防止“儒者用文乱法”或“以古非今”。至于国家行政中“不可须臾忘”(《商君书・慎法》)的法律档案，不仅不能“息”，还应该积极提倡和推行。《商君书・定分》曰：“置法官，置主法之吏，以为天下师。”《定分》所记秦之法律制度，旨在仿效远古以师传授先圣之书的做法，设置一种特殊的官吏，对吏民实施普遍性的法制教育。当吏民向主法官吏询问法令时，须“各为尺六寸之符，明书年月日时，所问法令之名，以告吏民”。问毕，“符”之“左券”给予问者；主法官吏“谨藏其右券木柙，以室藏之，封以法令之长印，即后有物故，以券书从事”。作为“天下师”的“吏”逐步取代了博士的行政职能，相应地，文书档案也成为秦官府所藏的重点，从而从一个侧面凸显了秦朝“以法治国”的行政方略。

文法吏所掌法律档案是秦官府所藏的重点，旨在以吏为治，直接施之行政

首先，关于秦朝行政大军中的文法吏。《史记・秦始皇本纪》曰：“(始皇)专任狱吏，狱吏得亲幸，博士虽七十人，特备员弗用。”秦朝官僚结构中，和博士相对的是狱吏，也就是文法吏。正像秦博士“通古今”的行政职责奠基于其所掌“诗书、百家语”图书一样；文法吏的行政运作是建立在其所掌法律档案基础上的，这构成了秦官府藏书的又一大宗。和文法吏行政地位的提高相适应，法律档案也成为秦朝官府的主要入藏典籍。秦之“文法吏”因而也可以形象地概述为“以朝廷为田亩、以刀笔为耒耜、以文书为农业”的官府从政人员。文法吏与博士之分由来已久。《荀子・荣辱》区分了“士大夫”和“官人百吏”两类行政角色：“志行修，临官

治，上则能顺上，下则能保其职，是士大夫之所以取田邑也。循法则、度量、刑辟、图籍，不知其义，谨守其数，慎不敢损益也；父子相传，以持王公，是三代虽亡，治法犹存，是官人百吏之所以取禄秩也。”士大夫拥有深厚文化素养和政教信念；而官人百吏谨守其数，成为具体行政和办事人员。《礼记・学记》亦曰：“凡学，官先事，士先志。”郑注：“官，居官者也；士，学士也。”孔疏：“若学为官，则先教以为官之事；若学为士，则先喻教以学士之志。”也是说，“士”教养深厚、志趣博雅，而“官”则是具体政务执行者。先秦官、士之分，显为秦文法吏与博士之分的先响。而秦文法吏与博士之分，因汉武帝“独尊儒术”又演为文法吏与儒生之分。《论衡・谢短》曰：“夫儒生能说一经，自谓通大道，以骄文吏；文吏晓簿书，自谓文无害，以戏儒生。”总之，战国时期的“士”或“士大夫”以其学养而成为秦博士、汉儒生的前驱，“通古今”是其本份，“诗书、百家语”等图书是职掌。而“官”或“官人百吏”则是秦汉文法吏的渊源，因其从事具体行政工作而守志于法则、度量、刑辟、图籍等档案。这表明，古代官僚制度下的设官分职，既需要读经书“通大道”的宏观决策人员，也需要“知官事，晓簿书”的具体办事者。《汉书・贾谊传》云：“俗吏之务，在于刀笔筐箧。”《补注》引周寿昌曰：“刀笔以治文书，筐箧以贮财币，言俗吏所务在科条征敛也。”文法吏因其务在“刀笔筐箧”和具体条文而被蔑称为“俗吏”，这当然是汉代的价值标准。诚如宋儒王应麟指出：“秦贵法吏”(《玉海》卷117)。秦人的取向与汉人有别，而这可以推源于《韩非子・忠孝》：“人臣毋称尧舜之贤，毋誉汤武之伐，毋言烈士之高，尽力守法，专心于事主者，为忠臣”。韩非“尽力守法”的“忠臣”原则提高了文法吏的行政地位，使得文法吏成为秦朝官僚大军中的重要成员。与此同时，韩非“法也者，官之所以师也”(《韩非・说疑》)以及“听吏从教”(《韩非・诡使》)的主张，则成为秦始皇焚书时“以吏为师”思想的先导。“以吏为师”，就必须降低与“吏”相对的“博士”们的行政地位；而贬损博士所掌“诗书、百家语”图书成为相应的配套工程之一。其结果便是《史记-秦始皇本纪》所谓：“(始皇)专任狱吏，狱吏得亲幸，博士虽七十人，特备员弗用。”而“焚书坑儒”是其甚者。

其次，秦王朝上至丞相御史下及普通文法吏皆掌有法律文书。《商君书・开塞》指出：“民本，法也。”因此，职掌“法律令”档案就成了秦朝文法吏的重要从政资本。《史记・萧相国世家》云：“(萧)何独先入，收秦丞相御史律令图书藏之。”秦之律令图书掌于丞相和御史，而秦以文法吏治国，丞相本身就是文法吏之长。如，李斯是典型的法家，章太炎《检论・原法》指出：“著书定律为法家。”至于御史，《周官・春官・御史》云：“掌邦国都鄙及万民之治令，以赞冢宰。凡治者受法令焉。掌赞书，数凡从政者。”其职掌集中于文书法令，而正是基于对法律档案的执掌，御史在秦朝遂演为执法之官。《史记》中，《秦始皇本纪》：“使御史悉案问诸生。”《滑稽列传》：“赐酒大王之前，执法在傍，御史在后。”御史的权限已扩大到断案治狱，接管了先秦“刑官之史”的职责。《资治通监》卷七胡三省注亦日：“秦置御史，掌讨奸滑、治大狱。”而御史执法无疑需以法律档案为据。直到西汉，仍有郑宾因“明法律为御史”(《汉书・郑崇传》)的记载。秦统一后，又在御史之上加设“御史大夫”一职。《汉书・百官公卿表》云：“御史大夫，秦官，位上卿。”秦御史大夫因职掌法律而“位上卿”，成为重要行政官员。《汉书・张苍传》曰：“是时萧何为相国，而苍乃自秦时为柱下御史，明习天下图书计籍，又善用算律历，故令苍以列侯居相府，领主郡国上计者。”张苍由秦朝的御史身份，晋升到汉初“居相府”的地位。而张苍的特长乃是“明习天下图书计籍”，负责受理“上计”，即地方官吏关于本地人口、钱粮、盗贼、狱讼等行政事件的年终报表，这些“上计”实为国家和地方行政的重要文书档案。此外，秦丞相、御史还藏“图籍”，即地图和户籍，是典型的“历史档案”范畴，并直接服务于其“户籍相伍”的制度。《荀子・荣辱》注云：“图，谓模写土地之形；籍，谓书其户口之数也。”所谓萧何“收秦丞相御史律令图书藏之”，也包括“图籍”档案，成为“沛公具知天下扼塞，户口多少强弱处，民所疾苦者”的主要行政依据。

丞相、御史之外，秦朝的一般文法吏也掌有法律档案。1975年湖北云梦睡虎地秦简《语书》“凡良吏明法律令”、“恶吏不明法律令”，对良吏、恶吏的评骘标准就在于是否明晰“法律令”，即对法律档案的熟谙程度。事实上，睡虎地1100多枚秦简内容多为秦代法律原文及其解释，这批珍贵档案的主人就是秦安陆(今云梦)主管律法的墓葬主人“喜”。秦朝各郡守和县令之下的主簿、丞等属官以及管理各地方事务的各曹掾史，他们作为秦朝行政大军中的普通文法吏也都掌有法律档案。《苟子・荣辱》说“官人百吏”谨守“法则、度量、刑辟、图籍”，即各级官吏皆藏有各类档案，以为行政时“谨守”之本。这在秦朝成为行政事实。睡虎地秦简中有《秦律十八种》，内容都与法律文书有关，包括《田律》、《仓律》、《金布律》、《工律》等；《秦律杂抄》则是根据实用之需而从秦律中摘录的律文，包括《除吏律》、《游士律》等；《法律答问》采用问答形式对刑法的一些术语、条文、律文内涵等作出解释；《封诊式》涉及案件调查、检验、审讯等程序的文书程式。1989年湖北龙岗出土秦简内容主要是秦朝律文，包括“禁苑律”等。这些出土简帛表明，秦朝各级官吏除了收藏大量法律文书之外，还致力于对这些文书的学习、研究。再从记录财物出纳的簿书类档案来看，《论衡・谢短》所谓“文吏自谓知官事，晓簿书”中的“簿书”，也是文法吏从政的依凭之一。睡虎地秦简《效律》规定了检核物资账目的一系列标准，包括度量衡及其误差的限度。“《内史杂》中有一条律文特别规定贮藏物资的机构，必须备有足够的衡石累、斗桶等量器。这些量器要经常校正准确”。《汉书・张苍传》日：“(张)苍为计相，……比定律令。若百工，天下作程品。”师古注引如淳曰：“百工为器物皆有尺寸、斤两、斛斗、轻重之宜，使得其法。”可见，张苍所定“章程”主要是度量衡方面的经济法规档案，旨在对器用物品颁布统一标准，公告天下，令工匠按照法定标准执行。无疑，“簿书”所载主要是《荀子・荣辱》所谓“度量”的内容。成为各级市场管理官吏的行政之本。综上，秦以法治国，官府所藏以法律文书为主。事实上，“在秦代，律法文件是官府之学的唯一内容”。

秦朝官方文献整理的对象主要是法律文书

众所周知，汉成帝河平三年(前26年)刘向、刘歆的文献整理是中国文化史上的重大事件。但刘氏文献整理的对象是图书而不涉及档案，本质上反映了汉武帝独尊儒术后，国家行政的儒家教化(而不是苛刑峻

法)取向。《汉志・序》：“汉兴，改秦之败，大收篇籍，广开献书之路。迄孝武世，……建藏书之策，置写书之官，下及诸子传说，皆充秘府。”正反映了汉代(尤其是武帝后)图书地位的提升以及背后官府行政取向的变化。相比之下，秦朝无论官府所藏还是官方整理都是以文书档案为主。并且，这一倾向还一直波及到了汉初(武帝之前)。

《史记・秦始皇本纪》说秦二世“遵用赵高申法令”，《李斯列传》说赵高“更为法律”。可见，丞相赵高曾负责整理过法律档案。事实上，秦朝的国家大法正出于丞相之手，并收藏于相府。汉初，“萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”(《汉书・刑法志》)，萧何《九章律》来源于“秦法”，即来源于《史记・萧相国世家》萧何所收“秦丞相御史律令图书”中的秦之“律令”。《晋书・刑法志》亦云：“汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。”可见秦之律令是包括“法则”(即形而上的法理和法典)和“刑辟”(即刑律)的。此外，秦朝对“礼仪”也有整理。《史记・礼书》：“至秦有天下，悉内(纳)六国礼仪，采择其善，虽不合圣意，其尊君抑臣，朝廷济济，依古以来。”《通典》卷41《礼一》亦日：“秦平天下，收其(山东六国)礼仪，归之咸阳，但采其尊君抑臣，以为时用。”秦王朝在充分吸收山东六国礼仪基础上建立的新礼制，成为汉初叔孙通所制礼仪的蓝本。《史记・礼书》指出，叔孙通所定之礼，“大抵皆袭秦故”。古代礼法一体，“出于礼人于刑”。所以，叔孙通所“定”《礼仪》也是法律的一部分。《汉书・礼乐志》：“叔孙通所撰礼仪，与律令用同，藏于理官。”师古：“理官，即法官也。”礼仪由法官掌管，具有一定的法律效力。历史上，秦自商鞅变法以后才“权制独断于君”，由国君制订统一政令和设置官吏统一解释法令，逐步向法制化迈进的。