司法赔偿制度篇1
司法赔偿的范围：根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，民事、行政诉讼的赔偿包括：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。
司法赔偿的免责条款：国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”
司法赔偿的程序：第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。
司法赔偿的特征：第一、赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。
二、现行司法赔偿制度存在的主要问题
（一）赔偿义务机关行使违法确认权，自己给自己当“法官”
按照国家赔偿法的规定，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出，即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则，也违背了最基本的自然公正原则。实践证明，让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，也确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。
（二）司法赔偿案件书面审理方式，难避司法不公之嫌
司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。
（三）确认与赔偿规定相脱节，权利人求偿障碍多
确认与赔偿规定脱节，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任”这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述就被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。其次，赔偿范围过窄，是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但因损害结果不属于国家赔偿范围，还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。
（四）没有强制执行规定，司法赔偿兑现少
《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条，有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一。
三、完善现行司法赔偿制度的建议
（一）由人民法院行使最终违法确认权
司法赔偿因其制度设置上的障碍，使其无法向前迈出实质性的步伐，主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权，即确认权。笔者认为，司法赔偿事业要有一个实质性的发展，获得全社会的进一步认同，必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围，使各作出职权行为的机关不能独享确认权，更不能由其行使最终的确认权，不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者认为，可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。
（二）统一确认与赔偿标准
违法行使职权的行为被依法确认违法后，不一定给予赔偿，这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题，原因就在于确认标准与赔偿标准不统一，所以统一确认与赔偿标准乃当务之急。一般情况下，确定司法行为违法，应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。《国家赔偿法》第十七条和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条的规定明确了对刑事行为、民事、行政诉讼行为有关免责情形不予赔偿，并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为，应当将免责情形纳入赔偿确认程序，确认符合上列情形，即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序，而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿，造成精力和时间的浪费，进一步扩大社会矛盾。
（三）扩大司法赔偿的范围
行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使是国家也不能搞特权。司法赔偿不应只是损失补偿。所谓“补偿”是指“抵销（损失、消耗）”、“补足（缺欠、差额）”。对于给予补偿者来说，它强调对于损失的填补、帮助，具有某种施舍、赐与的含义，与作为责任和义务的赔偿是有一定区别的。换言之，赔偿不仅限于“抵销损失、补足差额”。更多情况下意味着一种责任和义务，而不含有施舍、恩赐的含义。司法赔偿并不单纯是补偿受害人损失的制度，而是以补偿为基础的表明国家某种义务或责任的制度。受害人有权得到这种赔偿，国家也有义务对受到司法侵权的人给予赔偿，国家向受害人支付赔偿金并不是优惠的补助或施舍。所以建议司法赔偿的范围参照民事赔偿的规定，对于确认为违法行使职权的，不仅赔偿直接损失，还应赔偿间接损失、可得利益损失，以及赔偿请求人所受到的精神损失。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。
司法赔偿制度篇2
司法赔偿的范围：根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，民事、行政诉讼的赔偿包括：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。
司法赔偿的免责条款：国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”
司法赔偿的程序：第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。
司法赔偿的特征：第一、赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。 第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。
二、现行司法赔偿制度存在的主要问题
（一）赔偿义务机关行使违法确认权，自己给自己当“法官”
按照国家赔偿法的规定，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出，即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则，也违背了最基本的自然公正原则。实践证明，让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法，也确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。
（二）司法赔偿案件书面审理方式，难避司法不公之嫌
司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。
（三）确认与赔偿规定相脱节，权利人求偿障碍多
确认与赔偿规定脱节，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任”这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述就被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。 其次，赔偿范围过窄，是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但因损害结果不属于国家赔偿范围，还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。
（四）没有强制执行规定，司法赔偿兑现少
《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条，有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一。
三、完善现行司法赔偿制度的建议
（一）由人民法院行使最终违法确认权
司法赔偿因其制度设置上的障碍，使其无法向前迈出实质性的步伐，主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权，即确认权。笔者认为，司法赔偿事业要有一个实质性的发展，获得全社会的进一步认同，必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围，使各作出职权行为的机关不能独享确认权，更不能由其行使最终的确认权，不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者认为，可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。
（二）统一确认与赔偿标准
违法行使职权的行为被依法确认违法后，不一定给予赔偿，这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题，原因就在于确认标准与赔偿标准不统一，所以统一确认与赔偿标准乃当务之急。一般情况下，确定司法行为违法，应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。《国家赔偿法》第十七条和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条的规定明确了对刑事行为、民事、行政诉讼行为有关免责情形不予赔偿，并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为，应当将免责情形纳入赔偿确认程序，确认符合上列情形，即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序，而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿，造成精力和时间的浪费，进一步扩大社会矛盾。
（三）扩大司法赔偿的范围
行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为，对其产生的后果应承担相同的法律责任，即使是国家也不能搞特权。司法赔偿不应只是损失补偿。所谓“补偿”是指“抵销（损失、消耗）”、“补足（缺欠、差额）”。对于给予补偿者来说，它强调对于损失的填补、帮助，具有某种施舍、赐与的含义，与作为责任和义务的赔偿是有一定区别的。换言之，赔偿不仅限于“抵销损失、补足差额”。更多情况下意味着一种责任和义务，而不含有施舍、恩赐的含义。司法赔偿并不单纯是补偿受害人损失的制度，而是以补偿为基础的表明国家某种义务或责任的制度。受害人有权得到这种赔偿，国家也有义务对受到司法侵权的人给予赔偿，国家向受害人支付赔偿金并不是优惠的补助或施舍。所以建议司法赔偿的范围参照民事赔偿的规定，对于确认为违法行使职权的，不仅赔偿直接损失，还应赔偿间接损失、可得利益损失，以及赔偿请求人所受到的精神损失。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益，否则，《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力，侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。
司法赔偿制度篇3
现行司法赔偿制度的确立，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益受到司法职权行为违法侵害时能够得到法律上的救济，促进司法机关及其工作人员依法行使职权，进一步加强和完善我国的民主和法治建设，发挥了积极作用。但是，随着社会的不断发展，人民群众民主、法治要求的不断提高，司法赔偿制度中存在的问题进一步凸现出来。本文试透过司法赔偿制度的现状，就其中的相关问题及对策谈几点粗浅看法。 一、现行司法赔偿制度的现状 现行司法赔偿包括刑事赔偿与民事、行政诉讼的赔偿。刑事赔偿是指司法机关在行使刑罚权的过程中对于错拘、错捕、错判，致使公民的合法权益受到侵害，国家承担的赔偿责任。民事、行政诉讼的赔偿是指在民事、行政审判过程中因司法强制措施、保全措施、执行措施违法所造成的赔偿。 司法赔偿的范围：根据国家赔偿法第十五条规定，人身侵权的刑事赔偿包括：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定，财产侵权的刑事赔偿包括：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神，民事、行政诉讼的赔偿包括：违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。 司法赔偿的免责条款：国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定：“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定，具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因申请人申请保全有错误造成伤害的；（二）因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的；（三）人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；（四）属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；（五）被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的；（六）因不可抗力造成伤害后果的；（七）依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。” 司法赔偿的程序：第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。 司法赔偿的特征：第一、赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下，辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序，法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。 第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式，并采取直接的物质损失赔偿原则，赔偿标准基本属于抚慰性标准。 二、现行司法赔偿制度存在的主要问题 （一）赔偿义务机关行使违法确认权，自己给自己当“法官” 按照国家赔偿法的规定，对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出，即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置，结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围，而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查（法院审判审查）原则、自己不得审判自己案件原则，也违背了最基本的自然公正原则。实践证明，让赔偿义 务机关自己确认自己的行为违法，也确实是一件很“困难”的事情，司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题，也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。 （二）司法赔偿案件书面审理方式，难避司法不公之嫌 司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障，法院内部的赔偿委员会不是司法机关，其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明，司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上，法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理，缺乏公开性，赔偿请求人不能质证、辩论，当事人很难有充分发表自己意见的机会，很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况，很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。 （三）确认与赔偿规定相脱节，权利人求偿障碍多 确认与赔偿规定脱节，主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面，司法行为被依法确认为违法，另一方面，符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的，关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看，有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家不承担赔偿责任”这一条，在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定，只要公民两次变更其陈述就被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下，“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。 其次，赔偿范围过窄，是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮 捕，依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行，造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形，但因损害结果不属于国家赔偿范围，还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。 （四）没有强制执行规定，司法赔偿兑现少 《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”按照这一规定，作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查，近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位，一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条，有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多，我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一
司法赔偿制度篇4
（三）听证开始前，由书记员核实听证参加人及其委托人的身份，交代注意事项，宣布开庭纪律，并将有关情况向听证人报告。听证开始时，由听证主持人查明听证参加入及其委托入的基本情况，宣布案由和听证人、书记员名单，并告知听证参加入的权利，义务。
（四）听证开始后，在听证人主持下听证按下列顺序进行：1、赔偿请求人陈述申请赔偿的请求及事实与理由；2、被请求赔偿义务机关陈述答辩的事实与理由；3，复议机关陈述；4，听证人根据以上陈述与答辩归纳本次听证的焦点或重点；5，听证参加入根据听证人归纳的焦点和重点，围绕案件事实与法律进行举证，质证和辩论；6、听证参加入最后陈述综合意见；7、听证主持人宣布本次听证结束。并宣布拟公开宣告人民法院赔偿委员会决定的日期及送达方式；8、最后，由听证参加入阅读听证笔录，并签名或盖章。听证结束后，由听证人写出书面的审查报告，提出初步处理意见，并附有关案卷和证明材料，报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理。对于赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定赔偿委员会必须执行。
二、完善司法赔偿案件听证制度的建议
司法赔偿案件审理引入听证制度的时间虽然不长，但效果十分明显。当然，在听证工作中还存在一些问题。主要是：包括人民法院在内及有关听证参加入对听证的认识还有待提高，听证程序不够规范，举证不全面，质证不彻底，辩论不到位，公开性不够强的问题还依然存在。对此，必须采取切实有力的措施加以解决。
要提高对司法赔偿案件实行听证制度重要性的认识。在司法赔偿案件审理中，引入听证制度是人民法院国家赔偿审判工作向前发展的必然结果，是法院整体工作规律的内在要求，是坚持司法为民，深化司法改革，确保司法公正，推动依法治国进程的现实需要。因此，要从思想上消除那种认为赔偿听证是自找麻烦、多此一举和对赔偿听证消极应付、被动畏难的种种不正确观点，从讲政治、讲大局、促发展、保稳定的高度来认识和对待？司法赔偿听证工作。
司法赔偿制度篇5
随着人类社会文明不断向前发展，世界各国人民在长期的司法实践过程中积累了丰富的法律文化，并形成了一系列科学的基本观念，即现代司法理念。1966年第21届联大通过了《公民权利和政治权利国际公约》和《国际人权公约》等，在保障人权等现代司法理念方面发挥了重要作用。现代司法理念主要包括司法公开、公平、公正、独立以及尊重和保障人权等等。在大陆，由于经历了长期的封建社会，权力高度集中，行政权司法权合二为一，故在建国初期大陆建立的司法制度还相当落后，未摆脱封建残余的影响。实行改革开放以来，国民的民主意识和法制意识开始觉醒并提高。1994年，大陆以基本法的形式确立了国家赔偿制度，是大陆建设法治社会进程中的重要成果，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关及其工作人员依法行使职权发挥了重要作用。特别是近年来，大陆加入世贸组织后，与世界各国的经济、文化、司法的交流更加广泛和深入，国际上的一些先进的法律文化和现代司法理念被广大国民所接受，国民的民主意识、法制意识和权利意识日益增强。中共中央顺应形势，高瞻远瞩，在十六届三中全会提出了以人为本、促进人的全面发展的理念；在十六大提出要在全社会实现公平与正义；第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”直接写入宪法。这些都为大陆完善国家赔偿制度提供了理论依据。大陆现行《国家赔偿法》实施十年来，我们认为，该法的立法精神、目的和宗旨总的是符合现代法治和现代司法理念的，但其中一些具体规定已不适应新形势的发展，不符合公开、公平、公正以及人权保障等现代司法理念的要求。下面就大陆司法赔偿制度中比较突出的几个问题进行研究。
本文所指的司法赔偿是指《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）中的刑事赔偿与非刑事司法赔偿。
一、司法赔偿归责原则问题
《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“侵犯”有“违法”二字的限定。有的理论界人士和司法实践者根据此条规定认为，国家赔偿归责原则为违法赔偿原则；而有的则认为，国家赔偿中行政赔偿的归责原则为违法赔偿原则，司法赔偿的归责原则应为违法兼结果原则。《国家赔偿法》的归责原则不明确，不仅造成理解认识上的不统一，而且给司法赔偿实践也带来了较大的困惑。
比如，以证据不足为由作出的不决定或人民法院以证据不足作出的无罪判决，受害人是否能直接持不决定书或无罪判决书申请国家赔偿，争议很大，在很大程度上是由于对司法赔偿归责原则的认识理解不一致导致的。公安、检察等有关机关认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，司法赔偿原则为违法赔偿原则。根据刑诉法的规定，刑拘、逮捕、判决各阶段对证据的掌握不同，对以证据不足判决无罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑诉法规定的条件。因此以证据不足为由作出的不决定或无罪判决不能视为错误逮捕的确认文书，应由检察机关确认逮捕措施是否违法才能进入赔偿程序，法院赔偿委员会不应直接受理此类案件。法院赔偿委员会则认为根据“疑罪从无”的刑法原则，只要受害人结果未被定罪，则司法机关对其采取的刑事拘留或逮捕措施错误，受害人有申请国家赔偿的权利。这实际上突破了公安、检察机关所认为的违法赔偿原则。
如何理解《国家赔偿法》中的司法赔偿原则？笔都认为：第一，国家在对社会进行管理的过程中，不可避免地要对一些公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。国家机关（包括行政机关与司法机关）及其工作人员行使职权给受害人造成损害有两种情形，一是违法行使职权造成的损害，另一种不违法行使职权造成的损害。不论国家机关及其工作人员的职权行为是否违法，所造成的损害如果让受损害的公民、法人或其他组织自己承担，就意味着让他们受到了特别的牺牲，承受了本应由全社会承担的负担，这是不公平的，因而必须由国家承担亦即由全社会共同承担，才符合公共负担平等的社会正义原则。[1]第二，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这里的“侵犯”没有“违法”二字的限定。应当注意的是，《国家赔偿法》在第三条、第四条行政赔偿范围中，均使用了“违法”二字；而该法在刑事赔偿范围的规定中较少使用“违法”二字，其中第十五条第（一）项“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，未使用“违法拘留”或“违法逮捕”的提法。而“错误拘留”、“错误逮捕”中的“错误”通常是通过结果来判断，其外延比“违法拘留”、“违法逮捕”宽。第三，《国家赔偿法》第二条的规定虽然使用了“违法”二字的限定，但我们不能孤立地理解赔偿法第二条的规定，而应从宪法、刑法、刑事诉讼法以及赔偿法等有关法律的立法精神去判断。比如，前文所提及的司法机关根据刑诉法及相关司法解释规定的条件，对嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因证据不足终止了刑事追诉程序，这种情况下受害人是否能获得赔偿的问题。根据刑法“疑罪从无”的原则，即使刑拘或逮捕时符合刑诉法的相关规定，但结果以证据不足作出不决定或判决无罪，只要结果没有被定罪，则该犯罪嫌疑人在法律意义上没有罪，无罪之人应享有宪法和刑法等赋予的人身自由权及财产权等基本权利。司法机关作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了该公民的人身自由权，违反了宪法对公民权利保障的规定，实际上也是违法的，国家应承担司法赔偿或补救责任。
综上两点原因，大陆司法赔偿归责原则应当是违法兼结果原则，建议修改《国家赔偿法》时，在该法总则中予以明确。
二、司法赔偿确认制度问题
大陆《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿；赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。从以上规定可以作这样的理解，只要有关机关根据法律的授权作出的结论，如监察机关对有关责任人的处分决定；对嫌疑人刑拘或逮捕后，检察机关以没有犯罪事实或以证据不足作出的不决定；或检察机关以法律监督的形式作出的调查处理结论；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的无罪判决；或人民法院对责任人作出的有罪判决等结论足以证明侵权机关的职权行为符合刑事赔偿范围，受害人可以直接申请赔偿。因此，并非所有的赔偿事项必须经赔偿义务机关或其上一级机关确认违法后才能申请赔偿。但是，由于赔偿法该条对确认制度的规定模糊，以致部分赔偿义务机关片面地认为，赔偿法将先行确认权赋予了赔偿义务机关，所有的赔偿事项均应由赔偿义务机关先行确认违法后才能申请赔偿；如果赔偿请求人对赔偿义务机关作出的确认结论不服或赔偿义务机关不答复的，赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申诉。
目前在实践中争议最大的是，如前文所述，对检察机关以证据不足作出的存疑不案件或人民法院以证据不足作出的无罪判决，赔偿请求人申请赔偿的，法院赔偿委员会根据最高人民法院的司法解释和批复认为不决定书或人民法院作出的无罪判决书应当视为确认文书，应当受理赔偿请求人的赔偿申请；检察机关认为应当先经其确认是否违法才能进入赔偿程序，其依据是最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款关于“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认”的规定。由于最高人民检察院的该规定与最高人民法院的司法解释和批复不一致，法院要执行最高法院的司法解释和批复，而检察院要执行最高检察院的司法解释。
刑事司法活动中的刑讯逼供现象以及违法收取或没收保证金的现象相当突出，但受害人能得到赔偿的微乎其微。《国家赔偿法》在第十五条第（四）项将刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利。但是根据该法的第二十条的规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。也就是说，刑讯逼供违法行为是否存在，要经依法确认。这里就存在一个谁来确认，如何确认的问题。在实践中，除非刑讯逼供致死或重伤或精神失常，刑讯逼供的事实无法掩盖，有的受害人获得了赔偿。对于刑讯逼供所致的轻伤、轻微伤，待关押一段时间后，受害人的伤往往已痊愈，伤痕证据已消除，又无旁人作证（即没有旁人也不愿作出对自身不利的证言），从证据方面来说，对受害人极其不利。只要侵权机关及其工作人员否认，则无法确认刑讯逼供违法行为的存在。因此，受害人受到刑讯逼供违法侵害后，通常无法获得赔偿。关于违法收取或没收取保候审保证金的问题，由于《国家赔偿法》实施以来，将错误刑事拘留纳入了刑事赔偿范围。公安机关将符合或不符合刑事拘留条件的人责令办理取保候审，交纳一定数额的保证金。保证金一交，就如同“肉包子打狗，有去无回”，其中绝大多数是违法没收的。这个问题非常突出，仿佛一块真空，没有监督、没有约束。《国家赔偿法》未将违法收取或没收保证金纳入刑事赔偿范围，即使根据赔偿法总则第二条的规定将此情形纳入赔偿，但确认这一关又过不了。受害人向侵权机关申请确认，实践中，绝大多数的公安机关置之不理，受害人向其上一级机关申诉，往往也得不到答复。而最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条规定，赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认，赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件。这样下来，受害人要求退还保证金的赔偿请求被确认这一关给挡住了。
根据大陆的司法体制，检察院是法律监督机关，公安局长有的是政法委书记，法院的中立、独立体现困难。公安、检察机关认为应当由他们确认的赔偿事项，如果人民法院赔偿委员会直接受理了，则要么找人大、要么找政法委、要么以不履行赔偿金相胁。《国家赔偿法》在司法赔偿部分如此设计的确认制度带来的结果是，较多的赔偿义务机关把确认程序作为“挡箭牌”，利用确认程序来规避赔偿，对赔偿请求人的确认申请，作出两种处理方式，一是应当确认违法而确认不违法，进入不了赔偿程序，二是置之不理，不作结论，仍然进入不了赔偿程序。赔偿请求人向其上一级机关申诉，得到纠正的也为数甚少。由于进入不了赔偿程序，有的被迫放弃，有的便在确认申诉中疲于奔命，浪费时间。这样极大地增加了受害人的诉讼成本，更重要的是由于侵权问题长时间不能得到解决，则《国家赔偿法》在这个问题上没有起到社会减压阀的作用，反而增加了官民矛盾，疏远了官民关系，国家机关必将为此付出了极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本。[2]为数较少的侵权机关即使作出了确认违法或不违法的决定，但各机关对确认的标准、方式、确认文书的格式以及适用法律等不统一，导致五花八门的确认出现，这严重影响了司法机关的形象。赔偿法所设立的确认制度极大地阻碍了司法赔偿工作的顺利开展，使《国家赔偿法》保护公民、法人和其他社会组织的合法权益的宗旨、目的难于实现。
同样一部法律，为什么行政赔偿工作的开展比司法赔偿工作效果好得多呢？这是因为在行政赔偿中，赔偿请求人申请赔偿义务机关确认并要求赔偿不是唯一途径，还有行政诉讼程序为保障，行政诉讼程序为行政赔偿工作的较好开展起到了决定性的作用。
笔者认为，为了保证赔偿请求人等弱势群体的合法权益在受到国家司法机关及其工作人员的职权侵害后能够得到及时有效的赔偿或补救，同时为了维护法律的尊严，维护法制的统一，司法赔偿程序部分可参照行政诉讼法规定的行政赔偿程序设置，但应当有别于诉讼程序。一是因为大陆的司法体制决定了司法赔偿只能适用决定程序而非诉讼程序；二是行政赔偿诉讼是建立在司法权对行政权的司法监督理论上的，行政机关可以作为行政诉讼的被告，而且现行行政赔偿原则是违法赔偿原则，人民法院可以判决确认行政机关的行政行为是否违法；而司法赔偿不同的是，如前第一个问题所述，并非仅以违法与否判断，有的是以结果判断司法行为是否错误。以结果判断的，往往需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论，而非人民法院赔偿委员会所能处理。比如，人民法院赔偿委员会在受理赔偿请求人的赔偿申请后，发现终审刑事判决有误，只能提出司法建议，启动审监程序处置后，才能恢复赔偿案件的审理。
笔者建议：综上，可以参照行政赔偿程序设置司法赔偿程序。但不同的是司法赔偿案件以人民法院最终确认和决定程序的监督为保障，而非诉讼程序保障。当然，应当注意的是，人民法院的最终确认权就是审查判断确认与否的权力，对职权行为违法而不需后置程序的有关机关作出结论的部分，赔偿请求人申请赔偿的，人民法院赔偿委员会应当有权直接确认违法与否并作出赔偿决定。与行政赔偿程序不同的是，需法律规定的后置程序中的相关机关作出的结论为确认结论的，应当待该结论作出后，才能受理赔偿请求人的赔偿申请。
三、司法赔偿决定引入听证程序问题
大陆三大诉讼法均把公开审判作为基本诉讼制度确立下来，人民法院行使审判权时，没有公开就没有公正可言，审判权威就不能建立。《国家赔偿法》在赔偿程序中，没有规定公开决定程序。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第十三条规定：赔偿委员会审理案件依法不公开进行。这与公开透明的现代司法理念是冲突的。《国家赔偿法》把司法赔偿决定权赋予人民法院赔偿委员会，虽然司法赔偿适用决定程序，有别于诉讼程序，但仍然不能背离公开这一基本的司法原则。实践证明，只有“阳光”下的审判才能得到广大人民群众的拥护和信任。因此，保证赔偿义务机关、赔偿请求人享有对证据的知情权和陈述申辩权利，是公开、公正现代司法理念的必然要求，是司法赔偿案件审判方式改革的必然发展方向。
大陆现有的司法体制决定了司法赔偿不能参照诉讼模式引入审判程序，但引入听证程序却是适当的。通过十年的司法赔偿实践可以证明，司法赔偿案件引入听证程序有以下几方面的优越性：第一、能够促进司法公正。《国家赔偿法》将司法赔偿案件的审理权赋予了人民法院赔偿委员会，由于大陆司法体制存在的弊端，以及大陆公民受传统的“官官相护”意识的影响，对人民法院赔偿委员会审理公安、检察、法院等司法机关作为赔偿义务机关的赔偿案件的公正性持怀疑态度。在审理司法赔偿案件中引入听证程序，实际上就是在审理程序上公开化，增加案件审理的透明度，增强了公民、法人和其他组织对人民法院赔偿委员会审理司法赔偿案件的信任感，这符合人民法院审理案件的公平、公开、公正原则。第二、能够提高审判效率。司法赔偿案件引入听证程序审理，赔偿请求人与赔偿义务机关在听证过程中面对面地对争议事项进行质辩，有利于赔偿委员会查清事实，使审理人员能够较快地把握双方的理由、观点和争议焦点，加快审理进度，正确适用《国家赔偿法》。第三、有利于化解矛盾。赔偿请求人在法律意识较低或人民法院赔偿委员会在赔偿案件的审理程序上不够公开公正的情况下，其“官官相护”的意识极易产生且不易改变。司法赔偿案件如果不引入听证程序，让赔偿请求人和赔偿义务机关面对面地质辩，不论赔偿委员会作出了多么正确公正的决定，绝大多数的赔偿请求人或赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定是不信任的，是有抵触情绪的。赔偿请求人和赔偿义务机关通过在听证过程中举证、质证，进行辩论，赔偿请求人不但认为有一个可以“说话”的地方，与赔偿义务机关能平等地陈述自己的观点和理由，而且能进一步了解案件事实，了解《国家赔偿法》及相关的司法解释，对人民法院赔偿委员会依法作出的赔偿决定更能理解更能接受一些，从而减轻了赔偿请求人对赔偿义务机关和人民法院的抵触情绪或对抗心理。第四、引入听证程序审理的司法赔偿案件效果都很好。赔偿请求人和赔偿义务机关都比较服从赔偿委员会作出的决定，尤其是赔偿请求人对司法赔偿案件引入听证程序非常欢迎，认为自己的“官司”即使输了，也输得明明白白，输得心服口服。
综上所述，引入听证程序，是实现司法赔偿程序公正的重要保障，是准确地确定国家赔偿范围和数额的必要途径，是防止审判人员滥用裁量权的重要措施，是公平、公正、公开司法原则的具体体现[3].笔者建议，在修改《国家赔偿法》时，在司法赔偿程序中增加听证程序条款。凡是重大、疑难、争议较大、证据较多的赔偿案件，均应引入听证程序审理。但由于司法赔偿包含了刑事赔偿和非刑事司法赔偿，故不能象其他案件开庭审理一样，应有别于庭审，因此，参加听证的法院审判人员不宜着法官袍，也不宜使用法槌。
四、赔偿费用的支付问题
《国家赔偿法》第二十三条第三款规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。第二十九条规定，赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国务院《国家赔偿费用管理办法》第七条规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。通过长达十年的国家赔偿司法实践，赔偿费用的执行兑现也存在诸多问题。一是有些赔偿义务机关对赔偿决定存在抵触情绪，不履行先行支付义务，也不向财政机关申请核拨。二是各地区财政收入存在差异，尤其是一些区县财政机关没有把赔偿费纳入每年度财政预算，一部分财政困难的区县对国家赔偿费用不予核拨或只核拨一部分。三是一些财政机关与赔偿义务机关为追偿问题产生分歧，财政机关未核拨。四是部分国家机关负责人考虑政绩等因素，未向财政机关依法申请核拨。五是部分赔偿义务机关以财政机关不拨款等理由，对赔偿请求人不履行先行支付义务。赔偿费的执行问题，少部分的地区执行兑现状况良好，但多数地区赔偿费的执行兑现状况堪忧，实践中赔偿义务机关或财政机关拒付的现象相当普遍，人民法院赔偿委员会决定书成为“一纸空文”的情形并不少见。国家对受其权力侵害的弱势群体一点抚慰性的赔偿金都要打“白条”、耍“赖皮”，《国家赔偿法》的尊严、人民法院赔偿委员会决定书的权威必然受到影响，同时国家机关的形象也必然受到极大的损害。一个公民受到国家机关违法行为的侵害，本身就是对社会正义的极大侵害，对蒙受冤屈或受到损害的人依法给予赔偿，不仅仅是个人权利的恢复问题，而且是社会公平和正义的恢复问题。[4]赔偿费不能及时全面兑现，不但公民个人权利没有得到恢复，而且社会的公平与正义也没有得到恢复。大陆赔偿费的执行兑现状况不符合公平等现代司法理念的要求，也不符合《公民权利与政治权利国际公约》中关于“补救确能付诸实施”的规定。
《国家赔偿法》没有规定执行的具体措施，该法的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决的，而《中华人民共和国行政诉讼法》在第六十五条第三款规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取的四项执行措施，比如，通知银行从该行政机关的账户内划拨应当归还的罚款或应当给付的赔偿金，或在规定期限内不履行的，对该行政机关按日处50至100元的罚款等。行政赔偿与司法赔偿一样，均是国家承担赔偿责任，向受害人支付赔偿费用，行政赔偿费用的执行有人民法院相应的强制执行权作保障，但司法赔偿费用的执行兑现则完全靠赔偿义务机关或财政机关的自觉性，无相关措施予以保障。根据大陆司法体制，如果完全照搬民事强制执行模式是不合适的，《国家赔偿法》应制定适合自身特点的执行措施。这是《国家赔偿法》的一大缺陷，应当弥补。
笔者建议：第一，由于国家赔偿中的行政赔偿有部分是在行政诉讼程序解决，故在修改《国家赔偿法》中赔偿费的支付部分时，同时应当结合《行政诉讼法》关于执行部分作相应修改；第二，关于赔偿费的支付应专列一章；第三，由于申报赔偿费用有一过程，应强化赔偿义务机关的先行支付义务；第四，赔偿费最好由省一级或中央财政纳入预算并统筹列支为宜；第五，人民法院赔偿委员会赔偿决定送达给赔偿请求人时，还应各送达一份给省级财政机关和赔偿义务机关；第六，赋予人民法院赔偿委员会对省级财政机关的支付情况进行监督等权力，以保障赔偿费能及时全面地支付赔偿请求人。以上几点建议，既能避免部分赔偿义务机关对赔偿决定不服拒不履行赔偿费的情况，也能避免财政机关与赔偿义务机关为核拨与否扯皮不休的问题，不但能将赔偿费用及时兑现赔偿请求人，也切实解决部分困难地区财政支付困难问题，同时便于掌握赔偿费的数额，便于上级机关对下级机关的监督。对追偿的问题，我们认为只要有赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定情形的，以及在处理案件中有贪污受贿、、枉法裁判等故意或重大过失行为导致国家承担赔偿责任的，人民法院赔偿委员会经审理查明的，在作出的赔偿决定中，同时对追偿与否、追偿的数额和期限作出决定，支付赔偿费的财政机关应当代表国家行使追偿权，侵权机关有义务协助追偿。
五、司法赔偿范围问题
党的十六大报告提出，要在全社会实现公平与正义。因此，作为国家赔偿责任主体国家，应当对受到其权力侵害的受害人给予公平合理有效的补救。而大陆现行《国家赔偿法》仅在第十五条规定了五项侵犯人身权、第十六条规定了两项侵犯财产权的，受害人可以获得赔偿的情形，均无兜底条款；而第十七条则规定了七种国家免责情形，其中第（六）项为兜底条款，为国家免责情形留下了余地。前面可以获得赔偿的情形不留余地，而国家免责情形则留了余地，无论怎么说，对受害人来说都是不公平的。确认制度的设置和赔偿范围的过窄，使《国家赔偿法》以“犹抱琵琶半掩面”的姿态出台。有相当一部分受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的情形，无相关法条予以适用。大陆的国家赔偿就目前来说实际上是一种抚慰性的赔偿，但是有的受害人连抚慰性的赔偿也得不到，这是现行赔偿法的重大缺陷，不符合尊重和保障人权的宪法要求，也不符合有关国际公约的要求，当然也不符合公平、公正的现代司法理念的要求。有人说，大陆国力弱，现有的国情决定了不能给予受害人充分有效的补救。既然民事侵权赔偿案件中，法官不可能因为侵权方的赔偿能力弱而减轻其赔偿责任。那么一个国家怎能以国力弱为由而减轻其赔偿责任呢！表面看，国家以此节省了一笔开支，但付出的却是法治滞后的代价。如果依法应当获得的赔偿不能得到解决，将影响社会稳定，国家付出的代价远远高出在国家赔偿方面节省的费用。
笔者认为，为了能更充分地保障受到司法机关及其工作人员职权行为侵害的公民、法人和其他组织的合法权益，《国家赔偿法》应当扩大司法赔偿范围。根据三大诉讼法的规定，司法机关的权力范围相当广泛，侵权行为相应也种类繁多，在刑事和非刑事司法赔偿范围中不可能一一列举，这就需要用兜底条款来进行平衡。而现行赔偿法对刑事赔偿范围在第十五条、第十六条以列举式进行规定，没有兜底条款，在实践中有些情形找不到法条适用，给司法实践带来较大的困难。对非刑事司法赔偿范围，赔偿法仅在第三十一条进行了概括性的规定，而且范围过窄，是不能适应司法赔偿实践的需要的。《国家赔偿法》关于刑事与非刑事司法赔偿范围的规定，将较多受到司法权侵害的受害人的赔偿请求权挡在门外，其补救功能没能得以真正地实现，这是不符合公平公正现代司法理念要求的。
根据公共负担平等的社会正义原则，以及公平、公正以及人权保障等现念的要求，笔者认为在实践中出现的新情况、新问题，如以下几类情形应当纳入司法赔偿范围。
1、有罪被超期羁押的赔偿
有罪被超期羁押是指被告人被判有罪，但其被羁押或服刑的时间超过判决确定的时间。超期羁押现象相当普遍，主要是部分司法机关或其工作人员受落后的司法观念影响，认为犯罪嫌疑人或被告人触犯刑法，应当被打击，多关押一段时间没什么大不了。司法领域侵犯人权最为突出一个方面就是超期羁押。有罪被超期羁押的人对超期羁押部分是否应当获得赔偿呢？大陆现行《国家赔偿法》以所谓“无罪赔偿原则”将有罪超期羁押排除在司法赔偿范围之外。何谓“无罪赔偿原则”？是指一名被告人只要被判有罪，被关押或服刑的时间超过判决确定的时间，对其超期羁押部分国家是不承担赔偿责任。最高法院作出的个案批复亦认为，根据《国家赔偿法》关于刑事赔偿范围的规定，对超期羁押的部分，国家不承担赔偿责任。笔者认为，被告人被判有罪应当受到相应的刑罚处罚，这是毫无异议的，但其人格应当受到尊重，合法的权利应得到依法保障。根据宪法、刑法及刑诉法的立法精神和有关规定，罪犯在法院判决的刑期届满，就应当立即释放，则该被告人应当依法获得自由并恢复享有一个公民应有的自由权利，那么超期羁押的部分实际上就是无罪被羁押，无罪被羁押就是非法侵犯了一个公民的人身自由基本权利，属于国家赔偿范围，对此国家应当予以赔偿。如果不这样认识，就不利于解决反映强烈的超羁押问题。只有这样，才符合“国家尊重和保障人权”的宪法原则，以及“以人为本”的现念。
2、自诉案件中的国家赔偿
司法赔偿制度篇6
目 录一、精神损害赔偿的立法依据（第一页）1、精神利益的物资转化性2、精神损害恢复的物资性 3、人的生命健康权、财产权、人格权在本质上是一致的。二、精神损害赔偿制度的缺陷（第二至三页）1、不符合实事求是的立法原则2、不能有效地制裁违法行为3.落后于国际立法全面保护人权的发展趋势三、完善我国精神损害赔偿制度的建议（第三至五页）1.明确精神损害概念，从立法上确认精神损害赔偿制度2.规定对一般人格的保护，扩大对精神损害客体和精神损害赔偿的适用范围3.扩大权利主体，保护继承人依法享有的权利。4.在责任方式上，应采取财产方式和非财产方式并重的“双轨制”摘 要我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次确立了精神损害赔偿制度，是我国民事立法上的一大突破。但是，在保护公民、法人的人身权及制裁违法行为方面，我国法律还存在一定缺陷。本文就精神损害赔偿的立法依据、存在的不足及其完善措施作一简述。在精神损害赔偿的立法依据方面主要对三个问题进行论述，首先是精神利益的物资转化性，精神利益不像物资利益那样可用金钱准确地加以衡量，但它与物质利益又有着不可分割的联系。这种联系表现在当公民或法人的精神利益处于安全状态时，常常能转化为物质利益，否则就会失去这些利益。其次是精神损害恢复的物资性，精神损害的补救与物资损害的补救不同。在一般情况下物资损害只需侵权人的赔偿即可恢复，而精神损害则不然，它往往单纯依靠加害人的行为还不足以使损失恢复原状，还必须有受害人的配合行为。最后是人的生命健康权、财产权、人格权在本质上是一致的。生命健康权是法律赋予每个公民最基本的权利。生命健康权、财产权和人格权三位一体，具有同等的重要性。现行的精神损害赔偿制度，由于没有完全摆脱传统民法理论的影响，所以，在司法实践中暴露出一定的缺陷。要完善我国精神损害赔偿制度，必须尽快修改完善我国的精神损害行为法，建立全面保护公民，法人人格权的法律体系，适应时展的要求。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权受到侵害的，适用前款规定。”这是我国首次确立了精神损害赔偿制度，是我国民事立法上的一大突破。但是，在保护公民、法人的人身权及制裁违法行为方面，我国法律还存在一定缺陷。下面，就精神损害赔偿的立法依据、存在的不足及其完善措施作一简述。一、精神损害赔偿的立法依据众所周知，对于财产权受损害给予物资赔偿是天经地义的，但对于精神损害给予物资赔偿就有很多人不能理解，这里就涉及精神损害赔偿的立法依据问题，我认为，其依据主要体现在以下几个方面：1、精神利益的物资转化性精神利益虽然不像物资利益那样可用金钱准确地加以衡量，但它与物资利益又有着不可分割的联系。这种联系表现在当公民或法人的精神利益处于安全状态时，常常能转化为物资利益，否则就会失去这些利益。以公民为例，一个公民的良好声誉不仅能使他本人获得尊重与信赖，还会对他的就业、晋级等创造良好的条件，从而为他自己带来一定的物资利益。再以法人为例，信誉好的企业，其效益就好，而信誉差的企业，其效益就差，也就是说，作为精神利益的企业信誉能够转化为物资利益的企业效益。因此，公民、法人的精神利益的物资转化性，是精神损害赔偿立法依据的理由之一。2、精神损害恢复的物资性 精神损害的补救与物资损害的补救不同。一般情况下，物资损害只需侵权人的赔偿即可恢复，而精神损害则不然，它往往单纯依靠加害人的行为还不足以使损失恢复原状，还必须有受害人的配合行为。那么，受害人的配合行为需要借助一定的物质条件或物质手段。要重新树立自己的形象，不是短时间内就可以完成的，还要通过一定的社会活动来逐渐完成这一过程，所以，完成这个过程必然要支出的费用就应当由侵权行为人承担。这是精神损害赔偿制度的另一个立法依据。3、人的生命健康权、财产权、人格权在本质上是一致 的。生命健康权是法律赋予每个公民最基本的权利。但是，人并非生活在真空里，作为自然的人，生存的自然条件就是由他占有、使用、收益和处分的财产；作为社会的人，生存的社会条件就是他所处的人类共同体中的地位和环境。在自然条件中便形成了人的财产权，在社会条件中便形成了人的人格权。也就是说，生命健康权、财产权和人格权三位一体，具有同等的重要性。对于任何一种权利的损害都是对整体权利的损害。那么，作为主要保护人格权的法律制度——精神损害赔偿制度就不能不建立并予以完善。二、精神损害赔偿制度的缺陷现行的精神损害赔偿制度，由于没有完全摆脱传统民法理论的影响，所以，在司法实践中暴露出一定的缺陷。1、不符合实事求是的立法原则根据《民法通则》第120条的规定，有权提出精神损害赔偿要求的，限于受侵害的公民、法人。但死亡公民人格权受到侵害，其亲属能否主张权利；法人撤消、分立、合并后，其人格权受到侵害，其权利义务继承者能否提起诉讼，法律未予规定。而且精神损害赔偿范围仅限于姓名权（法人名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权等少数几项权利受到侵害的情况。其他侵犯人格权的行为，受害人不得请求精神赔偿。我国社会生活实际却是侵权行为及现象非常繁杂，除上述几项基本权利外，还有大量的诸如侵害隐私权、婚姻自主权等致人精神损害的情况。侵害死亡公民的人格权、侵害变更后法人的人格权的现象也时有发生。同样是侵权行为，法律对有的行为给予制裁，对有的行为不予制裁是不符合实事求是原则的，也不能全面保护公民、法人的合法权益。2、不能有效地制裁违法行为精神损害以非财产责任方式为主，财产责任方式为辅，使得不少精神受害人无法得到赔偿。《民法通则》第120条规定：公民的名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。从该条的内容排列上看，立法者把非财产责任方式排在前面，把财产责任方式排在后面，用“并可以”相连，立法用意是重前轻后，即要求在适用责任方式时，首先适用非财产方式，财产方式只是一种辅助的次要方式。于是，在适用法律时容易产生一种偏见，认为只有严重的精神损害，适用非财产方式明显不足时，才适用财产责任方式。而损害是否“严重”大都是由法官自由裁量的，这就难免造成一些受害人无法得到相应的精神损害赔偿。此外，赔偿数额的限制，也不能有效地制裁违法行为。由于法律法规及相关的适用法律政策及精神均采取限制适用财产方式制度，便在司法实践中产生了限制赔偿数额的做法。法院判令加害人赔偿损失，一般都在数百至数千元范围内考虑。在商品化的环境和市场经济下如此额度往往尚不足以支付受害人为主张权利而支出的各项费用，也就难以达到有效地惩戒侵权人，抚慰受害者的作用。 3.落后于国际立法全面保护人权的发展趋势近年来，世界许多国家的立法已把保护人身权制度和保护财产权制度置于同等重要地位，对人格权的保护趋向于更为全面和具体。美国除对于名誉权和其他人格权给予保护外，还专门制订了隐私权保护法。英国、泰国、埃及、阿根廷等国在精神损害客体上都采取无限制保护制度。在责任方式上，不少国家都采用金钱赔偿和非财产方式并重的双轨制。在某些情况下，甚至把金钱赔偿置于首位。相比之下，我国精神损害赔偿的内容便显得过于狭窄，落后于国际立法的发展趋势。因此，补充和完善精神损害赔偿制度势在必行。三、完善我国精神损害赔偿制度的建议限制性精神损害赔偿制度的缺陷，使我们清楚地认识到，必须尽快修改完善我国的精神损害行为法，建立全面保护公民、法人人格权的法律体系，适应时展的要求。1.明确精神损害概念，从立法上确认精神损害赔偿制度《民法通则》第120条的规定，被理论界和司法界大多数人认为是确定精神损害及其赔偿制度的依据。但该法条对精神损害及精神损害赔偿没有明确的定义，尤其是“赔偿损失”之说更是含糊其辞，是赔偿财产损失，还是非财产损失，或者二者兼有，学术界争论颇多。因此，完善精神损害赔偿制度，首先应明确精神损害的内涵，因精神损害而获得赔偿，应称之为精神抚慰金。另外，还应明确，精神损害中的“精神”是一种广义上的涵义，不单指人所特有的精神。有的人认为法人是社会组织，是法律拟制的人，没有生命和精神可言，因此 不存在精神损害赔偿问题。这种观点就把“精神”一词的涵义缩小了，这在司法实践中，是不可取的。因此，应该在立法上肯定这种制度，并将财产损失赔偿与精神损害赔偿加以区别，以澄清理论界和实践中的混乱。2.规定对一般人格的保护，扩大对精神损害客体和精神损害赔偿的适用范围对人身权实行较全面、切实的保护，是现代侵权行为法的发展要求。许多国家的法律，既规定对一般人格权的保护，又规定对特定人格权的保护。而我国民法通则没有保护一般人格权的规定，只有保护特定人格权的规定，这既不利于平等全面地保护公民、法人的人格权，也与国际立法的发展趋势不相吻合。因此，在立法技术上可采取根据式和列举式相结合的方法，用概括式肯定对一般人格权的保护，同时对社会生活中较常见的侵权行为，如侵害姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、自由权、生命健康权、贞操权等采用列举式，给予特定保护。目前，在扩大人格权的保护范围上，司法实践已经做出了重大突破，那么在立法上的补充与完善就势在必行了。另外，民法通则把精神损害限制在侵权行为范畴，对违约行为造成的精神损害，受害人无法请求精神赔偿。事实上，在违约行为当中也会出现公民或法人的人格权受侵害现象。比如，某客运公司雇佣一名司机开车，该司机因主观原因屡次误车，造成旅客多次退票索赔，致使公司声誉下降，营业额大幅度下滑，造成很大损失。公司起诉要求该司机赔偿经济和精神损失，法院却以精神损害不属违约范畴为由而不予支持。法人作为精神损害赔偿的权利主体，名誉权受到损害却又不能请求精神赔偿，这是不符合实事求是的立法原则的。因此，对因违约行为造成的精神损害，可类推适用侵权行为的规定，无过错方可要求精神赔偿。3.扩大权利主体，保护继承人依法享有的权利。《民法通则》规定公民、法人的“四权”遭受侵害时，受害者有权请求法律保护。但是，对公民死亡后，法人变更后，其人格遭受侵害时，谁有权主张权利规定不明确。有人认为死亡公民的人格主体资格已经消灭，因而不能享有法律规定的权利，也不再可能享有精神损害赔偿的请求权。因为：第一、公民死后消失了法律主体资格，使其不能享有生前的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权，但其权利客体姓名、肖像、名誉、和荣誉并不随之消失，它们都是客观存在的精神利益。如果对这些利益不予以法律保护，就会致使他人任意侵害死者的精神利益。第二、公民死亡后固然丧失了精神损害赔偿的请求权，但这种请求权事实上已在公民死亡这一事实发生时开始转化为其近亲属的请求权。第三、对死亡公民精神利益的侵害往往也侵害了死者近亲属的精神利益，所以适用精神损害赔偿不仅是对死者精神利益损害的补偿，也是对其近亲属精神利益损害的补偿。因此，死亡公民的名誉应受到保护，死者的亲属享有请求权。所以要真正保护死者的人格权不受侵犯，就应从立法上确认死者继承人的权利，规定死者人格权遭到侵害时，其近亲属或遗嘱受益人有权请求法律保护。同时应规定，法人变更后，该法人的人格权受到侵害时，其权利义务继承者有权提起诉讼。4.在责任方式上，应采取财产方式和非财产方式并重的“双轨制”随着我国经济的发展和社会文明的进步，人格也将呈现一种物化的趋势，对人的评价不仅重视政治道德的评价，而且注重经济价值的评价。国际精神损害行为法偏重金钱赔偿的“双轨制”的立法经验，比较符合现代侵权行为法的要求。另外，对于精神损害赔偿的数额，民法上并未规定全国统一具体的赔偿数额标准幅度。我认为，应当根据具体的案情，综合考虑各种相关的因素，主要应掌握四个原则：第一、必须坚持用经济惩罚手段来制裁侵权人。这样一方面对于受害人在精神上是一种抚慰，另一方面也是对侵权人的一种教育手段。第二、赔偿时应考虑受害人名誉损害程度和精神痛苦导致身体健康受到影响的程度。一般来说，法人或其他组织等作为侵害人，对他人施加精神损害，往往比在公民之间造成的损害后果和影响大得多，这种情况下就应该突破限制性原则，给予必要的惩罚。第三、判定侵权人的过错程度，主要看社会影响后果。对于侵权人主观过错程度大，行为情节恶劣，造成后果严重且影响大的，不必局于限制性的赔偿原则。第四、考虑侵权人的经济能力。精神损害赔偿制度虽然以惩罚为主，但也不能不考虑侵权人的经济能力而盲目确定赔偿数额。如果要求侵权人在其经济能力范围内做出最大限额的赔偿后，仍不改过的，则应运用训诫、责令悔过等民事制裁方法，制止其侵权行为。参考文 献资料《学习•探索•结晶》作者：金波、王冀平出版社：中共中央党校
司法赔偿制度篇7
我国《国家赔偿法》是1994年5月颁布、1995年1月1日起施行的。该法的颁布和实施，是我国民主和法制建设过程中的一件大事。它标志着我国人权保护的一个新时代的开始。从此，公民对于行政机关违法侵犯人身权、财产权等合法权益的行为，对于无辜而遭受牢狱之灾，提起赔偿，寻求法律救济有了明确的法律依据。实践也证明，国家赔偿法的实施，有效地保障公民的基本人权，及时地弥补了公民因国家机关侵权而遭受的物质损失，慰抚了他们因之而受伤的心灵，同时从法律上规范了行政机关和司法机关依法行政、依法司法的意识和觉悟，提高了他们自觉执法、严格执法的水平和能力，同时良化了国家和政府的形象，密切了政府和人民群众的关系，对确保国家的长治久安及稳定的政治、经济环境起到了巨大的作用。但由于我国的国家赔偿制度起步较晚，受历史传统、观念习惯及立法体制等方面因素的影响，我国国家赔偿法在立法上存在着相当多的不足，可操作性差。特别是在刑事司法赔偿方面，问题尤为突出。为了便于分析，笔者把国家赔偿法的缺失分为宏观方面的缺失和微观方面的缺失，下面分别加以论述：
一、宏观方面的缺失——立法体例上的缺失
我国国家赔偿法宏观方面的缺失主要是指立法体例上的缺失。从立法体例上看，我国国家赔偿法是将行政侵权赔偿与刑事司法赔偿即冤狱赔偿合二为一，规定在一部统一的国家赔偿法中的。这种立法体例是否科学、是否合理，的确值得探讨。从世界各国的国家赔偿立法的状况看，大多数国家是采取将行政侵权赔偿与司法赔偿分开立法，分别规定在不同的法律中，或者分别单独立法。以西方最早确立国家赔偿制度的法国为例，法国建立了完善发达的行政侵权赔偿诉讼，法国的行政赔偿诉讼是依据行政法规向行政法院寻求赔偿，同时在判例中也确立了对国家公务活动所致损害的赔偿，对冤狱赔偿法国没有专门的立法，而是将其规定在刑事诉讼法中。美国的行政侵权赔偿是规定在1964年制定的《美国联邦侵权求偿法》中，对冤狱赔偿美国长期持否定态度，后来以判例形式确立了有限的冤狱赔偿范围。日本于1947年制定了国家赔偿法单独就公务员的侵权行为立法，同时1950年日本又制定了《刑事补偿法》对冤狱赔偿作了明确规定，将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法以日本最为典型。韩国国家赔偿法亦仅规定了行政侵权国家赔偿，而将冤狱赔偿规定在其他法律中。我国台湾地区与日本相同，亦将行政侵权国家赔偿与冤狱赔偿分立两法，径渭分明。综上，世界大多国家采取将行政侵权赔偿与冤狱赔偿分别立法，固然有其长期否定司法赔偿，确保司法独立之考虑，但更重要的原因却是行政侵权赔偿与冤狱赔偿法律义理不同，二者适用不同的归责原则，赔偿范围，赔偿标准，赔偿费用也大相径庭，强行将二者合二为一结果只会适得其反，影响法律的实施及立法原意。考诸西方各国，并结合我国实际，行政赔偿与冤狱赔偿的区别主要表现在以下几方面：
首先，两者产生的原因及在法律体系中的重要性不同。行政赔偿是因行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人合法权益造成的，而冤狱赔偿则是因为无辜公民错误被判处徒刑，予以关押、监禁造成的。在西方国家的国家赔偿立法中，不少国家将国家赔偿仅限于行政侵权赔偿，有的国家还将公有公共设施因设置或管理上有欠缺所致损害纳人其中，但否认司法赔偿，认为法官是公正、正义的象征，其依正当法律程序断案即使出现错案亦不予赔偿，这是司法独立的重要保障之一，近年来虽然都有所松动，仍将司法赔偿限定在严格的范围和条件之中。
其次，两者的归责原则大不相伺。归责原则是国家承担赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了国家赔偿的价值取向，并且决定着可引起国家赔偿的行为范围，直接影响到国家赔偿的程序。然而行政侵权赔偿与刑事司法赔偿或冤狱赔偿却适用着不同的归责原则，行政侵权国家赔偿大多国家都采过错责任原则或违法责任原则，而冤狱赔偿则采结果责任原则，也有称之为无过错责任原则，例如英国在王权诉讼法中对行政侵权赔偿便规定了过失责任原则，而对冤狱赔偿却在立法和判例中适用结果责任。美国对行政侵权国家赔偿亦采过失责任，对冤狱赔偿在判例中采结果责任。法国对行政侵权的国家赔偿采公务过失责任和公务无过失责任，而对冤狱赔偿同样适用结果责任原则。日本国立法对行使公权力的公务员侵权行为承担国家赔偿责任采过错责任原则，而对公共设施设置、管理的国家赔偿责任采无过失责任原则，对刑事补偿责任则采结果责任原则，这一立法例为我国台湾地区立法所采纳。从上述诸国的国家赔偿立法看，行政侵权的国家赔偿责任与冤狱赔偿在归责原则方面是截然不同的。而我国的国家赔偿法，却将行政赔偿与刑事司法赔偿的本质区别视而不见，一律将其归责原则规定为违法责任原则，这在理论上是不妥的。
再次，行政侵权赔偿与刑事司法赔偿在赔偿范围、赔偿标准和费用及赔偿程序方面亦大不相同。由于行政侵权赔偿较之刑事司法赔偿在侵权程度上远远为轻，对公民的人身权造成的损害小得多，因此在赔偿标准和费用方面，行政赔偿诉讼都比刑事司法赔偿要低和少。根据国家赔偿法规，两者在赔偿范围上更是大不相同。在赔偿程序方面，行政侵权的国家赔偿大多可通过行政诉讼的途径解决，而刑事司法赔偿却大多不可以通过诉讼程序解决，而且由人民法院的赔偿委员会通过非诉讼程序解决。
从上面的分析看，行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿或冤狱赔偿在理论基础等方面有着显著的不同，将两者强行揉合在一部法律上不仅缺乏法理根据，而且也不利于国家赔偿法的正确高效地贯彻实施。因此，基于上述原因，我国国家赔偿法应借鉴日本及我国台湾地区国家赔偿立法的先进经验，将行政侵权的国家赔偿和刑事司法赔偿分别立法，制定两部独立的赔偿法，或者借鉴法国等国的立法经验，将冤狱赔偿的内容纳人刑事诉讼法中。这样一则法律义理明确，二则不至因为归责原则的混乱，导致法
律适用上的无所适从，使有法等于无法。因此，将我国目前的国家赔偿法一分为二，是修改我国国家赔偿法首先必须面对的问题，也是解决我国国家赔偿法宏观层面上矛盾所必需。
二、微观方面的缺失之———国家赔偿范围上的缺失
国家赔偿范围是指国家对国家机关及工作人员在行使职权中的侵权行为承担赔偿责任的范围，它要解决的是国家对国家机关造成的哪些损害予以赔偿的问题，设定我国的国家赔偿范围，一方面，要充分保护受害人的权益，使他们在受到国家权力侵害时能得到有效的、现实的补救；另一方面还要考虑我国的基本国情，考虑我们现在法制的状况和财政状况。（1）（p.68），要体现出灵活性和原则性相结合的原则。正是基于上述考虑，我国国家赔偿法对国家赔偿范围作出了比较具体、原则的规定。但实践表明，我国国家赔偿立法过分考虑我国目前的经济状况，忽视了对公民合法权益的有效保护，相当多的行政侵权行为和司法侵权行为没有明确规定或者排除在外，导致大量的赔偿请求被驳回，而被法院最终受理的案件数量极少，大量被国家侵权的公民虽然被侵权造成损害而求告无门，对国家赔偿法失去信心。以刑事司法赔偿为例，我国《国家赔偿法》第15条、第16条规定了刑事司法赔偿的范围，但规定的并不具体、全面。仅就第15条而言，它只规定了错误拘留、错误逮捕、依照审判监督程序再审改判无罪、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的情形，并且对错误拘留、错误逮捕均进行了限制。这样，该条所囊括的赔偿范围便极为有限，很多侵权行为便被排除在国家赔偿法规定之外，或者没有作出规定，在此重点提出几个比较突出的问题：
1.拘留、逮捕当时符合法律规定，但在将来的审判程序中被判决无罪的人，是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿？
根据国家赔偿法第15条（1）项规定：错误的拘留是指有关的刑事司法机关对既无犯罪事实，又无证据证明其有犯罪重大嫌疑的人实施拘留。（2）项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。在实务中，对于没有任何法律依据，又不符合法定条件，并最终经法院判决被告人无罪的情形，应当认定为错拘或错捕，由赔偿义务机关依法赔偿，这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定案的证明标准不同，实务中便出现了两种比较复杂的情形：一是拘留、逮捕时有法律依据，且符合拘、捕条件，但最终在审判程序中被告人却因事实不清，证据不足而被宣告无罪，在这种情形下，拘、捕期间所造成的损失应否赔偿？二是拘、捕时有一定法律依据，但随着侦查的深人，侦查机关认为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为，而解除拘、捕的情形，是否应予司法赔偿？对于第一种情形，由于我国国家赔偿法采违法责任原则，根据第15条（1）、（2）项之规定，并不能认定为错拘、错捕，既然如此，也就不能进行司法赔偿，但被告人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪，既然是无罪，无论是因为被告人无辜，还是因为案件事实不清，证据不足，都是法院对被告人行为的最终判定，都属于无罪判决既然被告人无罪，那么对其拘、捕所造成的损失，却又不予赔偿，无论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相矛盾的一个突出表现。同样，对第二种情形，犯罪嫌疑人仅有一般违法行为，而基于侦查机关的认识和判断，予以拘留、逮捕，后经侦查机关的深人调查而主动解除拘留、逮捕。在这种情
况下，侦查机关就可能以国家赔偿法第17条（3）项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”等理由进行辩解而不予赔偿，这种情形下的拘留、逮捕是否应属于错拘、错捕也颇有争议。实务中被拘捕的人要寻求赔偿往往感到于法无据。根据违法责任原则，只要被拘留的人属现行犯或有作案重大嫌疑，被逮捕的人符合逮捕条件，即使将来因故被解除拘捕，或在将来的诉讼中被判决无罪，也不属于错拘、错捕。实践中虽然也有个别案件得以赔偿，但严格地从法律角度而言，总使人有于法无据之感，法不明确造成适用上的困惑和混乱，给赔偿义务机关规避或逃避国家赔偿提供了借口，却给公民寻求法律救济、获得国家赔偿设置了障碍，其不合理性是明显的：（1）它实际上是使无罪的人被刑事拘留、逮捕剥夺人身自由
而得不到国家赔偿，这对受害人来讲是不公平的，严重侵犯受害人最基本的人权——人身自由权。对犯罪嫌疑人有无“重大犯罪嫌疑”以及是否应予逮捕的判断通常是由赔偿义务机关首先作出，带有较强的主观色彩，且相关司法机关有时为了逃避国家赔偿，往往作出有利于己方的判决。世界上许多国家基于保护人权的需要，为增强法律的可操作性，在刑事司法赔偿的立法中采结果责任原则，其中以日本最为典型，日本国宪法第40条规定：“任何人受到拘留或拘禁后，获得无罪判决后，根据法律规定，可以
要求国家赔偿。“其判断赔偿与否的标准便是法院的无罪判决。日本刑事补偿法第1条又规定，国民在审判宣告无罪后，如果在此以前的普通程序、再审或上告程序中根据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押或拘禁……可以请求国家赔偿。这一立法例值得我国借鉴。
2.对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形，国家是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。
对于无罪的人判处死刑并已执行的情形，国家应当予以赔偿不存在异议，国家赔偿法第15条（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利，该项规定显然包括无罪的人被判处死刑的情形下的国家赔偿。但从规定国家赔偿范围之刑事司法赔偿范围的第15条来看，其中并没有包括“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑且已执行的情形”，而根据立法体例来看，国家赔偿范围中的刑事赔偿范围只应规定在国家赔偿法的第3章第1节。根据该部分规定，国家赔偿法是将上述情形排除在外的。有人认为“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”可以适用国家赔偿法第27条第（3）项的规定，即侵犯公民生命健康权“造成死亡的”。笔者认为该论
不妥，首先从立法体例上来看，属于国家赔偿范围内的情形应纳人赔偿范围的规定章节中，由于上述情形属于刑事司法赔偿的内容，因此只应当规定在国家赔偿法中第3章第1节，即刑事赔偿的赔偿范围之中，并且只有在这一节中作出了明确的规定，才可以在以后的规定中涉及到赔偿标准和费用问题。如果在赔偿范围中没有规定的情形而在赔偿方式和计算标准中做出规定，显然不符合立法体例的要求，很容易产生矛盾和混淆，这样的立法义理不明，根本无法正确适用。其次，即使根据第27条的规定，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”亦与之不相符，如果勉强适用，只会导致赔偿标准过低，公民的合法权益得不到有效保护。
但“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”的的确确对公民的权利造成了最严重的侵犯，它剥夺了公民作为人的最根本的东西——生命权，即使对于有罪但不应当判处死刑的人，不予以国家赔偿，不仅在法理上讲不通，而且在道德上是残忍的、不人道的，应受谴责的，而我国国家赔偿法却偏偏将之排除在外，没有在法律中作出明确规定，这不能不说是我国国家赔偿立法的一大败笔。虽然在实务中我们是予以一定补偿的，但总给人以于法无据的感觉。
3.依照审判监督程序再审改判轻罪，实际执行的刑期已超过改判后的刑罚的情况，对被告人超期执行的这段刑期是否应给予刑事司法赔偿？由于我国国家赔偿法贯彻无罪羁押赔偿原则，这一部分同样不能给予赔偿。但这种情形严重侵犯被告人的人身权利，剥夺了被告人根据宪法和基本法律所享有的人身自由。将“轻罪重判，且执行期限已超过改判后刑期案件”排除在国家赔偿范围之外，无论在法理上，还是从实现司法正义、公平的价值角度而言都是不适当的，国家赔偿法显然应当将该部分纳入其中。
世界上不少国家的立法例是将这部分案件纳人国家赔偿范围之中的。德国1971年3月制订的《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（1）项规定：对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿。这其中便包括超期服刑的冤狱赔偿。罗马尼亚亦在其刑事诉讼法中将这类案件纳人国家赔偿范围内，该法第504条第1款规定：任何经复审以为不存在犯罪事实或判刑不当而被判刑的人，有权要求国家赔偿自己所遭受的损失。其中“判刑不当”应包括因轻罪重判，且服刑期间已超过改判后的刑罚的这类案件，捷克在其《关于国家机关的决定或不当公务行为造成损害的责任的法律》第6条规定：刑罚决定造成损害
的赔偿包括：（1）已全部或部分执行判决的人如果在以后的诉讼中被宣告无罪或对其不利的刑事诉讼终止，他便有权请求赔偿。（2）在以后进行的诉讼中被判处的刑罚比原刑罚轻，并且撤销原判决的，被告人有权
请求赔偿。根据这一规定，轻罪重判，且执行刑罚已超过改判后的刑罚是可以获得国家赔偿的。这些国家的立法例对进一步完善我国国家赔偿法，加强对公民人权的司法保护很有启示。
4.无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。根据其原则、精神，是将该部分排除在国家赔偿之外，因此最高人民法院关于人民法院执行以中华人民共和国国家赔偿法）几个问题》的解释中第（4）条规定：根据国家赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。
管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利虽然较有期徒刑、无期徒刑、死刑为轻但其仍然对公民的人身权利和财产权利影响甚大，因为管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利都是国家对被告人认定有罪并处以的刑罚，是国家刑罚权的具体运用，它对被告人权利的影响主要有以下几个方面：（1）它们从法律上确定被告人的行为构成犯罪，而犯罪是具有严重社会危害性的行为，上述三种刑罚都是国家从刑法上对被告人作出的否定性评价。（2）它们是国家行使刑罚权的结果，虽然是较轻的刑罚，但它们均在不同程度上限制了被告人的人身自由和权利的行使。（3）无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利，严重影响了被告人的职业声望、社会地位、个人尊严等，同时使被告人丧失了大量的必要的社会机会，对被告人的身心同样会造成严重的损害。如果不予以法律救济，无论从法律上还是从道德上都是不公平的，对被告人也是不公正的。
5.对无罪的人错误定罪，但没有予以羁押的情况是否应予赔偿？
我国国家赔偿法没有规定，但根据无罪羁押赔偿原则，该部分同样不能赔偿。这同样具有一定程度的不合理性。
6.无罪的人被监视居住、取保候审的情形，是否应予赔偿？
如果没有合法根据，而将无罪的人错误地取保候审、监视居住，侵犯被告人、犯罪嫌疑人的人身自由，给其造成损害，国家是否应予赔偿？根据“有损害便有救济”的原则，国家应当予以赔偿，但我国国家赔偿法同样将其排除在赔偿范围之外。
以上只是简要列举了刑事司法赔偿中应当加以明确的几个问题，据此说明我国国家赔偿范围方面的规定存在很大的缺失，即国家赔偿范围规定的过窄，过于笼统，将大量应当纳人其中的内容而不加分析地排除在外。这固然是基于我国国家赔偿立法起步较晚，国家财政负担能力有限的考虑，但随着我国经济的快速发展及民主法制进程的加快，加强人权保护，扩大国家赔偿范围的呼声越来越高。因此，修改现行国家赔偿法，适应国际上国家赔偿立法的趋势，扩大国家赔偿范围已成为我国国家赔偿法修改的重要任务之一。
三、微观方面的缺失之二——国家赔偿法的归责原则之缺失
归责原则是确定国家机关及其工作人员职权行为侵权责任的根据和标准，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本准则。关于赔偿责任的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国立法规定并不一致，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则（也有人将之称为结果责任）和违法责任原则。三种归责原则各有利弊，各国根据本国不同时期不同情况分别作出不同的立法选择，通说认为我国的国家赔偿法采违法责任作为归责原则。根据国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，理论界多数学者认为，国家赔偿法将违法责任作为国家赔偿的归责原则。笔者赞同这一观点，因为归责原则作为解决国家赔偿责任的最终依据和根本要求，理应在国家赔偿法总则中加以明确，这样才会及时确定国家赔偿责任的承担者，迅速高效地解决国家赔偿纠纷，稳定良好的社会秩序，因此根据赔偿法规定我国国家赔偿法的归责原则只能是违法责任原则。违法责任作为一项主要归责原则在一些国家的法律中作出了明确规定，例如奥地利、瑞士等国。但在世界大多数国家，国家承担赔偿责任时采过错责任原则，即只有对公务员主观上有故意或过失的公务行为所造成的损害和公务活动有欠缺而造成的损害，国家才承担赔偿责任。过错责任原则与违法责任原则是两种不同的归责原则，两者最根本的不同点在于其基础不同，过错责任原则是以国家机关或公务员主观上有过错（故意或过失）作为归责的根本要素，而违法责任原则是以国家机关及其公务员行为违法作为依据。从理论上讲，过错责任更有助于国家赔偿责任的确定，并且为国家行使追偿权提供了有效帮助。而违法责任原则则易混淆个人责任与国家责任的界限，同时也不利于追偿权的行使。
从国家赔偿法的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，逐步采用无过错责任原则，或称为结果责任原则，即以过错责任原则为主导，以无过错责任原则为补充，特别在刑事司法赔偿领域，无过错责任原则或结果责任原则已占据主要地位，这在许多国家的立法中已有所体现。例如《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第1条（对判决结果的赔偿）：一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿（2）（P. 461）……这一规定即采无过错责任原则或结果责任原则。又如《日本刑事补偿法》第 1条（补偿的条件）：（1）在根据刑事诉讼法规定的普通程序、再审或非常上告程序，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和拘禁时，可以根据关押和拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求补偿（2）（373）。……该规定亦采无过错责任原则或结果责任原则。另奥地利再审无罪赔偿法第1条亦采这一原则。从世界范围来看，已有越来越多国家开始采纳无过错责任原则或结果责任原则作为刑事司法赔偿的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护。
我国目前国家赔偿法仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足于我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。另外，违法责任原则的确立也使国家赔偿法自身产生矛盾，我国国家赔偿法第15条第（2）项、第（3）项规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和“依审判监督程序再审改判无罪”的赔偿责任，实际采用的是结果责任原则，而这一原则在总则中并没有规定，况且刑事司法赔偿与行政民事司法赔偿本身就不应当采纳同一的归责原则，这不能不说是我国立法的一大矛盾。因此，修改我国国家赔偿法的归责原则，扩大其适用范围，更广泛、更有效地救济因国家机关及其工作人员侵权而造成的损害，是我国国家赔偿法修改的又一重要内容。
四、微观方面的缺失之三——国家赔偿法的赔偿程序和赔偿标准之缺失
我国国家赔偿法既有实体方面的内容，又有程序方面的内容，是实体法与程序法的有机结合。就程序方面而言，我国国家赔偿法规定了确认程序、先行处理程序。首先，国家机关职权行为违法的确认是赔偿请求人请求赔偿的前提。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定明确了确认的先行性，但对确认的主体、确认的程序、确认的期限等内容均没有细化规定，这一缺失导致司法中无法操作；另一方面请求人在请求确认时会感到无所适从。其次，先行处理程序在立法上也存在适用上问题。国家赔偿法规定申请赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自受到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议，赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可依前规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。同时规定复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定，不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，才可向人民法院赔偿委员会申请赔偿决定。这具体规定了先行处理程序的相关内容，但在具体操作中存在以下两个问题：（1）赔偿义务机关对申请的审查时间是否包括在两个月处理期限之内，法律规定不明确，实务中赔偿义务机关大多理解为对申请的审查时间不包括在两个月内，无限期拖延赔偿处理。
（2）先行处理程序由造成损害的行政机关或司法机关主动纠正自身错误，主动赔偿，愿望是良好的，但在实际操作上存在相当程度的不合理性。大多行政机关由于思想严重，不愿或不会主动纠正自身的错误，相反却利用自身优势，打、压赔偿申请人，采取程序外办法解决，这不利于赔偿请求人自身合法权益的法律保护。因此，大多学者建议将先行处理程序改为选择程序，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向人民法院，这样一方面体现了法律对当事人程序权利的尊重，另一方面也有助于当事人寻求有效的法律途径达到法律救济的目的，笔者同意该观点。
在国家赔偿程序方面存在的另一个争议颇多的问题便是赔偿委员会的设置、程序及完善的问题。根据国家赔偿法第23条规定：中级以上人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3至7名审判员组成。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定必须执行。赔偿委员会主要受理两方面的案件：一是侦查机关、检察机关和监狱管理机关在行使侦查、检察和监狱管理职权过程中侵犯公司、法人和其他组织合法权益而引起的赔偿案件，赔偿委员会可以受理并享有最终裁决权；二是审判机关作为赔偿义务机关的案件，赔偿义务机关作出决定后当事人仍然不服，由上级人民法院赔偿委员会作出决定。根据以上规定，我国赔偿委员会的设置存在以下法律问题：（1）最大的问题便是违背程序正义的原则，违背“任何人不得作自己案件的法官”的原则，赔偿委员会设立在人民法院，对非审判机关作为赔偿义务机关的司法赔偿案件不存在太大问题，但如果是审判机关作为赔偿义务机关，这时便可能存在由法院的赔偿委员会来处理由法院作为赔偿义务机关的案件，这样便很难作到公正。虽然国家赔偿法第21条第2款规定：赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但即便如此，当事人也会认为，由法院处理法院的赔偿案件，作为上下级，利害关系密切，肯定会偏袒赔偿义务人。即使实体公正，在程序上也很难令人信服。（2）关于赔偿委员会审理案件的程序问题，理论界比较一致的看法是应设为诉讼程序，但由谁来作裁判？理论上存在争议，笔者认为将赔偿委员会审理案件的程序设置为诉讼程序是合理的，赔偿请求人、赔偿义务机关有平等的机会，在公开的场合互相质证、辩论，一方面有利于赔偿诉讼公正、迅速的解决，另一方面也体现程序上的公正、合理，对群众也起到教育作用，并且也有助于双方当事人对判决结果
的理性接受。当然，当本法院作为赔偿义务机关时，应由其上级法院赔偿委员会作为处理机关。（3）赔偿委员会实行一决终局。是否可考虑给当事人上诉的机会？（4）赔偿委员会的委员与法院的审判员的任命程序不同，他不需要经过人大。这不利于人大对赔偿委员会的监督，改革的方向应同审判员的任命程序同一起来。
同时，我国国家赔偿法就国家赔偿的计算标准做出了专门规定，并且就侵犯公民生命健康权、造成身体伤害、造成部分或全部丧失劳动能力的、造成死亡的情形分别限制了最高额。立法当时主要是考虑到我国的经济发展水平和财政负担能力，作出了以“慰抚性”为主的赔偿标准规定。从赔偿法实施以来的具体情况来看，赔偿标准过低，赔偿请求人因赔偿义务机关的侵权行为而致的损害得不到充分、有效的赔偿的情况比比皆是，导致有些公民对国家赔偿法的相关规定抱怨、不满，理论界也多有论述。特别是赔偿法对于精神损害不予赔偿，更是引起相当大的争议和批评。
在西方发达国家的国家赔偿立法中，大多都有关于精神损害赔偿的规定，法国在行政法院建立之初，赔偿范围仅限于以金钱和物质计算的损失，对于不能用金钱来衡量的精神损害则不予赔偿，但随着法制的完善，其国家赔偿的责任范围正日益扩大，对精神损害亦在判例中予以赔偿。这主要表现在以下两点：首先，对某些能够产生物质后果的精神损害，判决行政主体赔偿。其次，对于虽不引起物质后果，但会引起巨大的精神痛苦的，法院也可判决赔偿。对于间接损害除非能够十分确定，否则不予赔偿。日本国家赔偿法也将精神损害赔偿纳人其中。韩国国家赔偿法规定，对于生命或身体的被害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体受到伤害的其他被害者，在总统令所定的标准内参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。从这些规定看，世界上许多国家都将精神损害赔偿作为国家赔偿责任的重要内容加以规定，但受到不同程度的限制。对可得利益的损失，大多国家作出了更为严格的限制。修改我国国家赔偿法时，可考虑将精神损害赔偿纳人其中，但应作出明确的界定和限制，范围既不能过宽又不能过窄，数额既不能过大又不能过小，既要适应保护人权的需要，达到适当慰抚之法律目的，又要与我国的财政状况及司法实际相结合。对于可得到利益的损失，我国国家赔偿法实际上已有规定，即对误工费的赔偿，但是否要将可得利益的范围进一步扩大，笔者认为应当持慎重的态度，不可操之过急，目前以不予扩大为宜。另外，提高国家赔偿标准，既要考虑我国的经济发展状况和财政水平，又要考虑慰抚被侵权人的必要性、充分性。二者应当有机结合起来，但目前我国国家赔偿标准过低，根本达不到有效救济被侵权人之损害，已是不争的事实，合理、科学地提高国家赔偿数额和标准，亦是当前修改国家赔偿法之必需。
五、微观方面的缺失之四——疑案的国家赔偿问题之缺失
我国国家赔偿法除了上述问题的缺失是不足外，还有一个最突出的问题便是疑案的刑事司法赔偿问题。
疑案目前比较一致的看法是指事实不清、证据不足的案件，对疑案的处理原则是按无罪处理，即对疑案所作的判决的性质是无罪判决。我国刑事诉讼法第162条第（3）项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，认定的犯罪不能成立的无罪判决。可见，我国立法亦规定疑案应作出无罪判决。
但对疑案是否应予刑事司法赔偿，我国《国家赔偿法》规定得不明确、不清晰，在理论上也存在争议，我国国家赔偿法第15条明确规定了行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权的刑事赔偿范围，但从其规定的五项具体内容看，显然没有规定疑案的司法赔偿，即使从其第（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”内容来看，疑案赔偿所涉及的相当一部分内容并没有纳人其中，主要有以下几项内容：（1）已经逮捕的被告人，在一审判决中因为事实不清、证据不足而被宣告无罪，没有上诉的案件。赔偿法没有规定这类案件是否应予赔偿及赔偿义务机关。（2）一审判处有罪，二审以事实不清、证据不足宣告无罪的刑事案件。这一部分内容亦没有包括在刑事赔偿范围内，但在赔偿法第3章第2节赔偿请求人和赔偿义务机关里似乎可以找到依据，第19条第4项规定：再审改判无罪，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。但因为该项内容在第一节赔偿范围没有规定，却在第二节赔偿请求人和赔偿义务机关这一部分找到答案，这一方面说明立法对该方面内容规定模糊，另一方面也显示立法技术有问题。（3）在拘留、逮捕时有合法根据，但案犯最终因事实不清。证据不足而被宣告无罪，对其作出的拘留、逮捕羁押是否应予国家赔偿，国家赔偿法是将其排除在外，但规定不十分明确。既然已宣告被告人无罪，那么他就应当享受无罪公民的待遇，因事实不清、证据不足被宣告无罪之前的羁押即使有法律根据，亦应予以国家赔偿，这样公民的人身自由这一基本人权才能得到足够的法律保护。
对于疑案的刑事司法赔偿问题，最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，亦没有相关的规定。实践中，疑案无罪判决后一般同其他的无罪判决一样，执行国家赔偿法的有关规定，但在赔偿责任、赔偿义务机关等方面存在很大的分歧，立法上明确规定疑案的赔偿问题，从赔偿范围、赔偿义务机关及赔偿程序予以规范，已成为当务之急。
从国外看，西方各国都对疑案作无罪处理，并且有相当一部分国家将疑案的国家赔偿问题在法律上予以明确。例如德国1904年7月颁布的《羁押赔偿法》第1条中规定：刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不足，免予诉追者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿……。德国《刑事诉讼法》第149条规定：在诉讼过程中被临时羁押的人，如果在程序结束时不予、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害和特别重大的损害，可以给予赔偿。这应当包括疑案作无罪处理的羁押赔偿。
《日本刑事补偿法》第1条规定：（1）在根据刑事诉讼法（1948年法律第131条）规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和监禁时，可以根据关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。（2）在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求赔偿…… （2）（p.373）根据上述规定，日本刑事补偿法亦将疑案的赔偿纳人其中的。
《俄罗斯联邦刑事诉讼法》亦明确规定疑案作出无罪判决后的国家赔偿。其中第58.1调查机关、侦查员、检察长和法院必须采取措施对非法行为给公民造成的损失予以补偿。由于缺乏犯罪事件、行为缺乏犯罪构成或者由于不能证实公民参加实施犯罪而终止刑事诉讼，以及作出无罪判决时，调查机关、侦查员、检察长、法院应向公民说明恢复其被侵害权利的程序。采取法律允许的措施对非法判罪、非法追究刑事责任、非法采取作为强制措施的羁押而给公民造成的损失予以赔偿。
因此，借鉴世界发达国家赔偿立法的先进经验，进一步规范和完善疑案问题的国家赔偿，是我国修改国家赔偿法的重要任务之一。
六、改革与完善
综上所述，我国国家赔偿法无论是在立法体例上，还是在具体内容上均存在极大的缺失和不足，而这些缺失和不足又严重影响到国家赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益及时有效的司法保护，产生了一系列消极后果和影响。具体地讲，表现在以下几个方面：（1）由于行政侵权赔偿和刑事司法赔偿在归责原则、赔偿范围、标准等方面的显著差别，两者在一定程度上存在着不可揉合性，强行将两者纳人一部法律当中，并且采用同一归责原则，已经引起了法律适用上的严重混乱，导致刑事司法赔偿与一般赔偿不清，不仅司法机关易产生混淆，而且严重影响了赔偿请求人对法律的理解和认识，使其对法律感到无所适从、无从选择，这与立法的目的和宗旨是相违背的。（2）赔偿范围的过于狭窄导致大量的国家侵权行为被排除在外，而这大量的国家侵权行为又确实对公民、法人的权益造成不同程度的破坏和损害，除了一部分可用民法加以调整和救济，其他部分由于缺乏法律的明确规定不仅使请求人感到求告无门，甚至连司法机关也感到于法无据，这与现代法治加强人权保护的精神是相违背的。（3）赔偿程序的不规范导致大量的赔偿诉讼“暗箱操作”，公民、法人极易因为程序的不公开而对结果的公正性产生怀疑，乃至怀疑司法公正，这对确立国家赔偿法的尊严和权威是极为有害的。（4）赔偿标准过低，采用慰抚性补偿原则对赔偿请求人所受损害加以赔偿的赔偿原则已不能适应现代赔偿法发展的方向，不利于对被侵权人充分、有效的保护，已为越来越多的国家赔偿立法所抛弃。同时用E斥间接损失的赔偿、排斥精神损害赔偿使公民、法人的合法权益得不到法律的有效救济，司法保护人权的功能得不到有效的发挥，一定程度上已对我国的法治化进程产生了消极影响。因此，修改和完善我国的国家赔偿法已是当务之急，大势所趋。为此，笔者提出以下立法建议：
1.将国家赔偿法一分为二，行政赔偿法与刑事司法赔偿法（或称冤狱赔偿法）应分别立法。
2.在总则中明确不同的归责原则。行政赔偿法应借鉴法治国家的立法经验，以过错责任原则为主，以严格责任（或危险责任）原则为辅。刑事司法赔偿则应采结果责任原则，即只要最终作出无罪判决，因之而被羁押便应当赔偿。
3.扩大国家赔偿的范围，将精神损害赔偿细化规定在赔偿法中，并且严格限制其范围。同时，冤狱赔偿法中应当对“轻罪重判，执行刑期已超过改判后的刑罚的案件”，“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行”的情形纳人国家赔偿范围内；对无罪被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的案件等作出明确规定，将其纳入国家赔偿法中，但对其赔偿标准及数额可作出灵活规定。
4.将国家赔偿案件的程序诉讼化、规范化，采用诉讼程序，给双方当事人平等的参与机会，公开审理国家赔偿案件。
司法赔偿制度篇8
abstract：from guilty rules to a concrete case to finally "innocently" ruling developing process indicating, we may clearly see to one develops step by step along with the judicial process, not only has brought a puzzled question, at the same time also lets lu of bian the application judicature compensation exceptionally be difficult. the country compensates the law is the judicial compensation realization most powerful system safeguard, but implements for ten years, the malpractice which produces also often presents us at present. searches analyzes its essential flaw and the consummation road of also appears the especially important value.
keywords：judicial compensation flaw consummation
一、具体事件及引发的相关问题：
2002年7月19日，某市安局对a、b、c、d、e、f六位嫌疑人因涉嫌非法经营、扰乱市场秩序为由进行刑事拘留，2002年8月30日，经区人民检察院批准，对上述六位嫌疑人以非法经营罪逮捕。2003年5月23日，区人民法院，以非法经营罪分别判处上述六位被告：有期徒刑三年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零四个月和一年；并没收涉案人车辆。一审判决后，本案六位被告向某市中级人民法院提出上诉。
在这期间，该省高级人民法院对该市中级人民法院对关于a等人非法经营一案的请示作出了如下批复：“根据《刑法》的规定，构成非法经营罪的客观方面要求行为人既要有二百二十五条规定的四种行为之一，也要同时违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定：‘本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院指定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。’本案各被告人违法经营出租车的行为，违反了1999年6月16日该市颁布的《市城市社会客运管理条例》的有关规定，但由于《市城市社会客运管理条例》属于地方性法规，不属于国家规定。而全国人大、国务院对出租车从事经营活动没有相关的规定，故被告人的行为不属于刑法二百二十五条规定‘违反国家规定的其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为’，不构成非法经营罪。”
该市中级人民法院，于2003年9月24日作出刑事裁定认为：原判决事实不清，证据不足，违法法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条“原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判决，发回原审人民法院重新审判“之规定，裁定如下：撤销区法院刑事判决，发回区人民法院重新审判。接着，区人民检察院于2004年9月21日从区人民法院把本案先行撤回，该市公安局又于2005年9月9日作出了撤销本案的决定书。
从以上对本案具体发展过程的表述：我们可以清楚的发现一起当初被公安局、检察院、人民法院共同认定有罪的案件，最后却落到了由公安机关作出了撤销本案的决定书而草草收场。这其中隐藏的问题不得不令人深思。
问题一：市中级人民法院本应依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款的规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。即：改判被告人无罪，但该院却依据了该条的第三款，以事实不清、证据不足为由，将该案发回区人民法院重审。
问题二：刑事公诉机关撤回诉讼后，最终是由公安部门撤销案件而告结束。由于法院并未明确作出是属于“依据法律认定被告人无罪的无罪判决”，还是“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，原被告人的国家赔偿问题如何解决？或理解为，检察机关的撤诉行为就可以等同于无罪判决？
问题三：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《法院解释》) 第177 条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回的,人民法院应当审查人民检察院撤回的理由,并作出是否准许的裁定。”但对本案分析发现，区人民法院并未审查区人民检察院的撤回理由，也更没有作出是否准许的裁定。
问题四：在市公安局的撤销案件决定书中写到：“根据人民检察院意见，本案属于违法行为，不宜以犯罪论处。”由此人民检察院是否是根据刑事诉讼法第十一条（修改后的第十五条）的法定撤案情形第一款的规定：“情形显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，而作出的撤回诉讼的决定。这直接关系到最后的国家赔偿问题是否被支持。因为根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一十七条第三款明确规定：“依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。”
上述四个问题的出现完全是由于公、检、法机关在进行司法活动时造成的，看似严格“依法办事”，实质却是在灵活“借法行事”。在充分利用法律的基础上，尽量规避自己的责任。同时以上这四个问题的提出也真实的反映了我国司法赔偿道路是何等的艰难。如何“回答”好上述问题？如何让我国司法赔偿的道路变得通畅？笔者想从下面几个方面探讨。
二、司法赔偿的概念及理论基础：
现实生活中，时时都有各种侵犯公民合法权益的事件发生，赔偿的基本功能就是使受到损害的权利和利益得到恢复或弥补。司法赔偿是诸多法定赔偿的一种。我国司法赔偿，是指依据国家赔偿法规定，司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。
包括司法赔偿在内的整个国家制度的产生，是一场政治思想领域的深刻革命。任何能称之为革命的变革，都是在一定理论指导下发生的。没有革命的理论，就没有革命的行动。18世纪资产阶级启蒙思想家的人民论，点燃了向封建统治宣战的革命之火，为国家赔偿制度的建立和发展扫清了道路。
在人民论出现之前盛行的是国家论。这种理论认为，是绝对的、至高无上的、不受任何限制的，它是一切法律和权利的来源。拥有此种的是国家和国家的代表君王或政府。国家、君王和政府是高高在上的者，人民只是仆从。国家即使侵犯了人民合法权益，亦是应有之义，谈不上赔偿不赔偿的问题。16、17世纪占据统治地位的国家论，受到法国激进民主主义者卢梭的人民论的批判。卢梭认为，尽管是绝对的，不受法律限制的，但不能转让给私人，它永远属于人民。政府“就是在平民与者之间建立的一个中间体，以便使两者互相适应，它负责执行法律并且维持社会的以及政治的自由。”[1]国家、政府和官吏必须遵守人民制定的法律并接受法律的约束，违法时应同人民一样承担相应法律责任。人民论的确立为建立行政行为和司法行为的国家赔偿制度奠定了理论基础。
后来出现的公法人论和人权保障论在此基础上又作了重要的发展的补充。公法人论认为国家是一个公法人，它与人民间不是权力与服从关系。而是一种法律上的权利义务关系，当其侵害人民权益时，应当像其他法人一样用自己的财产（国库）对人民承担责任，从法理上肯定了国家赔偿的合法性；人权保障论又从民主法治国家职能在于保护人权出发，论证其他组织和个人侵犯人权时国家出面干预，国家自己侵犯人权岂有不赔之理？
三、我国司法赔偿制度的缺陷
笔者认为，在有着数千年“官无悔判”、“民不告官”封建传统并至今仍在人们潜意识残存、经济尚不发达、政治处于初级阶段的中国，立法者和决策者制定和颁布近五六十年来才在国际上流行的国家赔偿法，而且基本达到国际水准，其精神令人称道，其实实施难度也就可想而知。但无论如何，我们已经迈出了重要的一步。现在的问题是，在实事求是地肯定国家赔偿法实施以来成绩的同时，以更多精力找出和分析现存问题、困难和不足。
第一，刑事赔偿范围过窄。现行《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定，刑事赔偿方面共三条十三款，其中两条七款是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯了人身权、财产权，受害人有权取得国家赔偿的规定，其余一条六款是国家不承担赔偿的规定。从条款数量看，国家赔偿法规定的若干国家不承担赔偿责任的免责规定，多于三分之一的比例，数量太多。而内容上，有些条款也过于宽泛，甚至含糊不清。例如，“因公民自己故意作虚伪供述”而被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。但在实践中，一些犯罪嫌疑人或者被告人 “招供”是刑讯所逼，但在有关机关拒不承认有刑讯逼供时，受害人虽然清白但往往被援引上述规定推掉赔偿责任。可见有的条款已成了公、检、法机关规避赔偿责任的“挡箭牌”。
数量和内容方面的问题，只是我国司法赔偿范围过窄的表面原因，其更深层次的原因还在于归责原则不合理。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。这使得国家机关及其工作人员某些虽不违法、但却明显不当且损害了公民、法人等合法权益的行为，被排除在赔偿之列。违法归责原则的不合理，直接导致了司法赔偿范围过窄，使当事人应当受到保护的权利没能得到充分保护，无形中导致了当事人权利的丧失。
第二，赔偿程序不合理。根据《国家赔偿法》第九条、第二十条规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行确认后，方可进入实质性索赔程序。而实践表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的行为违法极其艰难，他们或对赔偿请求人的请求怠于行使职权，或者置之不理，更甚者对赔偿请求人百般刁难，尽可能的规避法律，逃避责任，从而致使有些赔偿请求人状诉无门，苦不堪言。?
且我国现行的国家赔偿法的赔偿程序中让赔偿委员会最后作赔偿决定，虽然法律在中级以上人民法院设置了三至七名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构没有被法律赋予对“违法”的确认权，其审理期限也没有任何规定，致使赔偿委员会只能勉强解决赔偿请求人和赔偿义务机关双方在赔偿方式和金额上的分歧，国家赔偿案件久拖不决不可避免。
第三，赔偿范围的不明确和赔偿标准过低。国家赔偿法第二十八条第七项规定：“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”那么“直接损失”究竟应该包括哪些？国家赔偿计算标准，是国家赔偿法所确定的根据损害程度确定赔偿金额的依据，是国家赔偿得以实现，受害人损害得以补偿的基本前提。我国赔偿法的赔偿计算标准，出于立法时对我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，根据直接的物质性损失赔偿的原则，采取以抚慰性赔偿为主，恢复原状、返还财产为辅的方式。这个标准旨在保障公民最基本的生存所需，仅以抚慰受害人为目的，而不是充分补偿受害人的损失，即国家赔偿额对财产侵害只赔偿实际利益损失，不赔偿可得利益损失，精神赔偿显然也不在规定的赔偿事项内，从某种意义上说，仅赔直接损失实际上等于纵容了执法者的错误。
四、司法赔偿制度的完善及发展方向
国家赔偿法在实施十年以来，的确出现了一系列的问题。在这里面有观念上的问题，也有制度不完善、不落实的问题，以及立法上的问题。笔者认为需要完善的地方及发展方向有如下几点：
第一．司法赔偿的归责原则。违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。归责是对责任归属的判断。《国家赔偿法》的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的关键所在。对于我国国家赔偿法上归责原则所存在的问题，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围的扩大提供可能性，又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，比如前述公共设施致害问题，使国家赔偿法更适应形势之发展。
为了在实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规立，把过错原则与危险责任原则也纳入我国国家赔偿法的归责原则体系之中，从而形成一个立体的，多层面的归责原则体系。然而，理论上最好的未必在现实中也是最可行的，考虑到我国的实际情况，这一办法至少目前的可行性不大。因此，另一个较为可行的解决办法是通过司法实践，确立过错原则与危险责任原则。
第二．?简化现有的赔偿程序，尤其是刑事赔偿程序应该简化，只有程序的公正，才能确保实体的公正。《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。这是考虑到刑事案件对赔偿请求人的特殊影响，对错拘、错捕、错判后赔偿请求人提出国家赔偿的，只要该赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不再经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。
还应提高审级，并设立专门的独立的国家赔偿裁判机构，在高级以上人民法院设立独立的国家赔偿裁判机构，并采取合议、上诉等形式，实行两审终审制。对赔偿委员会的审理期限应作出明确规定，两审最长不应超过1年时间，因为涉及国家赔偿的案件一般都在赔偿请求人和赔偿义务机关之间进行了较长时间的行政或刑事诉讼，事实较为简单；而且从社会效果上看，时间越短对受害人的抚慰作用愈大，较能发挥国家赔偿制度的功能。
第三．财产损失的充分赔偿和适当的精神损失赔偿以及惩罚性赔偿金。应当提高国家赔偿的数额。世界各国的国家赔偿大致有惩罚性、补偿性和慰抚性三种情况。我国《国家赔偿法》基本上采用的是慰抚性赔偿，则规定的赔偿数额显然过低；应当提高国家赔偿的数额。对侵犯公民生命健康权的，可参照《民法通则》的规定按受害人的实际损失予以赔偿，取消最高额限制；对侵犯公民人身自由的，应赔偿其工资损失和间接损失；对侵犯财产权造成损害的，应赔偿直接损失和间接损失，包括可得利益损失。
精神损害赔偿——依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损害。一个人被违法拘留三天，他能够得到的全部赔偿，即使依照去年的水平，也不足一百元。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到慰抚？在国家机关侵犯公民人身自由权和健康权的情况下，给予一定数额的精神损害赔偿，既能够弥补现有赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害赔偿的普遍期待。在私法领域，虽然我国的《民法通则》没有明确规定精神损害赔偿，但在民事司法实践中，判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。《国家赔偿法》可以也应当在修改时，先行一步，对国家侵权的精神损害赔偿作出规定。
考虑增加惩罚性赔偿金。一些国家对政府人员故意侵权的行为（如殴打）规定了惩罚性赔偿。我国民事立法中也出现了个别的惩罚性赔偿的规定。在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑。对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为设立惩罚性赔偿，有助于遏制违法，伸张国家赔偿的功能。
对于司法赔偿的发展方向，笔者觉得应该把握下面两个方面：
第一．不能把司法赔偿看作是错案追究制度。若把其当成是错案追究制度，结果无非就是谁也不愿意承担这份责任，谁都不愿赔。因为现在我们许多司法机关把自身有没有过错、有没有违法行为当作应不应该赔偿的依据，而不是把赔偿法看作是国家对公民、法人（赔偿请求人）的救济。既然是对受害人的救济，就不要过多的考虑赔偿义务机关的行为是合法的还是违法的，有过错还是没过错的。司法机关内部纪律的整肃是靠内部的其他制度健全的，而不是靠司法赔偿制度健全的。司法赔偿只解决救济受害人的问题，解决人权保障问题。
第二．赔偿制度的最终落实问题。制度不仅仅满足于“写下来”。而是首先，致力于通过某种社会程序，搞清楚什么才是符合公认的道德准则而又能够行得通，能够得到贯彻的规则，使“写下来”的规则，能够切实的反映当时社会中的利益结构，使订出来的法规等等对社会上多数人数说是“有利的”从而愿意加以维护的；其次，致力于建立一整套保证这些“写下来”的东西在现实生活中能够得以实施、贯彻、坚持的机构与制度，使得它们不能够任意的加以更改或形同虚设。[2]
司法赔偿制度篇9
不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。
本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的是否具有溯及力以及存在的相关问题。
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一、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条对于生效的规定，不具有溯及力
【第三十六条】
本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。
在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。
【分析】
1、根据第36条两款条文的规定，司法解释的生效日期为：2004年5月1日，即在国务院《工伤保险条例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套规章规范性文件同步生效施行。
2、该司法解释只能适用于“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”。
3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上对新法律法规预设的，对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；相反就没有溯及力。目前，各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。
因此，依第36条的规定，可以清楚看到法释[2003]20号司法解释仍坚持了我国新法效力的一贯做法，即不具有溯及力。
二、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条规定所导致的人们认识上的相关问题
1、现实生活中，由于法释[2003]20号司法解释的“创造性”规定，对人身损害赔偿请求当事人利益影响最为显著的有：1、明确规定死亡赔偿金性质不是精神损害赔偿，而是对受害人收入损失的赔偿；2、死亡赔偿金的赔偿标准调整为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，3、死亡赔偿年限从十年提高为二十年。由于，请求死亡赔偿金有了明确的依据，而且实际的赔偿额远远超过原来的任何规定，加之司法解释公布到施行之间间隔有五个多月的时间，故请求当事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解释生效施行后再提出正式主张或诉讼请求。
请求当事人的这种做法并不违法，其再高的赔偿未必能使受到人身损害的当事人以及亲属得到救济“充分、合理”，只是在原有基础上稍高一些罢了。什么时候提出赔偿请求、请求标准、适用法律以及赔偿多寡的本身并不涉及司法解释的溯及力问题。
2、新法是否具有溯及力，不取决于司法实践的具体现象，也不取决于人们的认识与感性，而是由法律如《人民法院组织法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》以及新法本身所做出具体规定而确定的。
3、认为法释[2003]20号司法解释具有“一定”溯及力。或者认为法释[2003]20号司法解释在溯及力规定方面存在一些问题，甚至有人认为司法解释的溯及力规定使得当事人可能获得“双倍赔偿”等等观点，主要是对人身损害现实问题进行了延伸观察，以致忽视了第36条的规定所至。
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系
司法赔偿制度篇10
关键词 ：离婚损害赔偿；实证调查；存废理由；比较评析；立法建议
中图分类号：DF551
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0031-15
收稿日期：2015 -01-21 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2014年度中国法学会部级研究课题《我国妇女儿童权益保障情况实证调查研究》[CLS( 2014)
D045]的阶段性成果；西南政法大学2014年度重大专项项目《我国妇女儿童权益法律保障情况实证调查研究》（2014XZZD - 002）的阶段性成果
作者简介：陈苇（1954-），女，重庆市人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向：婚姻家庭
继承法；
张 鑫（1977-），女，内蒙古赤峰人，西南政法大学民商法博士研究生，西南科技大学法学院讲
师，研究方向：婚姻家庭继承法。
我国内地2001年修正后的《婚姻法》（以下简称内地《婚姻法》）新增了离婚损害赔偿制度。该制度自实施以来，其司法适用状况一直差强人意，引发理论界与实务界对这一制度存废的持续性争论。如今，为适应法治国家的建设需要，我国内地将制定民法典，在今后修订完善婚姻家庭法时，离婚损害赔偿制度是被保留，抑或用其他制度取代之，需要进一步深入研究。我们拟通过对内地学者关于离婚损害赔偿制度之存废理由论争的考察，对该制度在内地司法适用状况的实证调查，对该制度在内地存在的社会基础和法理基础的分析，进而在对我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度比较研究的基础上，结合内地实际，提出对内地立法改进之建议。
一、我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废之论争
（一）“否定说”及其理由
我国内地部分学者持“否定说”，其主张废除离婚损害赔偿制度的主要理由如下：
第一，“有违无过错离婚原则说”。该说认为离婚损害赔偿惩罚离婚时一方的过错，与破裂主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂结果而不强调过错的精神相矛盾，其给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。而在过错离婚主义向破裂离婚主义发展的今天，有的国家已不再承认离婚损害赔偿。例如曾经作为离婚损害赔偿制度立法代表之一的瑞士民法，2000年被修订时取消了这一制度。
第二，“可能促使婚姻商品化说”。该说认为设立离婚损害赔偿，是用金钱来衡量婚姻的精神利益的价值，会导致婚姻的商品化、财产化。
第三，“司法适用的成本过高说”。该说的学者考察离婚损害赔偿制度的司法适用现状认为，该制度在适用中存在当事人申请少、法院支持少、受害人获赔少的现象，其追究“过错”的社会成本太高，故应代之以加强离婚经济帮助等其他离婚救济制度的建设。
第四，“一般侵权法可以救济说”。该说认为夫妻一方与他人重婚或者同居，造成另一方名誉损失的，另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉等。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的，过错方侵犯了受害方的身体权、健康权，以民法上对身体权和健康权的保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可，并不需要有一个特别的离婚损害赔偿制度来提供救济。
第五，“婚内侵权制度可取代说”。该说认为婚内侵权制度更有利于保护受害人、制裁侵权人及预防侵权，应当废除离婚损害赔偿制度，建立起统一的婚内侵权责任规则，建议婚内侵权责任成立的要件以一般侵权责任为基础，在责任承担方式上灵活设计。
（二）“肯定说”及其理由
我国内地部分学者持“肯定说”，主张应当设立离婚损害赔偿制度的主要理由如下：
第一，“应当追究离婚过错者责任说”。该说认为无过错离婚主义虽然使离婚更为宽松与容易，但并不意味着对离婚进程中的过错行为的放纵，过错行为依然要承担相应的法律后果。只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义。
第二，“离婚损害赔偿的制度功能说”。该说认为离婚损害赔偿制度具有填补损害、慰抚精神、制裁和预防违法行为的功能。设立离婚损害赔偿是完善内地婚姻法的需要，是保护离婚当事人的合法权益的需要，是司法部门有法可依、违法必究的需要。
第三，“金钱赔偿不会导致婚姻商品化说”。该说主张既然民法中其他人格权受到侵害要求赔偿没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也就不会导致商品化。相反建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等的意识。
第四，“婚内损害赔偿难以实现说”。该学说认为，实行夫妻财产婚后共同制是我国内地婚姻家庭的主要形态，如果配偶一方除共有财产外别无其他可用于负担损害赔偿的个人财产的，婚内损害赔偿往往难以实现。也正因为如此，2001年的《婚姻法》修正案规定了离婚后的损害赔偿制度。
第五，“婚姻关系的特殊性说”。该学说认为婚姻关系具有特定的亲属身份关系，不具有民法等价有偿的性质，不是民法的债权债务关系。在司法实践中《民法通则》有关侵权或违约责任的规定对婚姻案件并不直接适用，因此，在《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的。
第六，“离婚经济帮助不能替代说”。该说认为对生活困难方的经济帮助不能代替离婚损害赔偿制度。因为对生活困难一方的经济帮助不是过错赔偿，不是基于对无过错方的照顾，更不是对有过错方的惩罚。其不考虑当事人主观上的过错，只要一方生活确有困难，另一方在有负担能力的情况下就应提供经济帮助。
综上，我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要被集中在以下四个方面问题：一是性质上，离婚损害赔偿是否违背无过错离婚主义原则；二是作用上，离婚损害赔偿制度是否具有独立功能；三是实践中，离婚损害赔偿制度的适用状况分析是否科学合理；四是后果上，离婚损害赔偿是否会导致婚姻的商品化。以下，我们将实证考察离婚损害赔偿制度在我国内地的司法实践现状，研究分析该制度存在的社会现实基础和法理基础，进而辨析“否定说”之正误，以期证成我国内地离婚损害赔偿制度之不可替代的独立地位。
二、我国内地离婚损害赔偿制度司法实践之实证调查
为了解离婚损害赔偿制度在司法实践中的运行状况，2014年1月我们在重庆某县法院进行抽样调查。在某县法院调取2011-2013年审结的离婚案件，以每年度抽取120件，三年共计抽取360件为调查样本进行统计分析，其具体情况如下。
第一，当事人起诉离婚的理由情况。在被抽取的360件离婚案件中，以内地《婚姻法》第46条列举的法定离婚过错事由诉请离婚的案件共101件，占28. 1%；以感情不和、感情不和分居满两年等其他理由诉请离婚的案件共259件，占71.9%（见表1、表2）。
第二，当事人请求离婚损害赔偿的情况。在101件以内地《婚姻法》第46条列举的四项法定过错事由起诉离婚的案件中，提出离婚损害赔偿请求的有8件，占7.9%，未提出离婚损害赔偿请求的有93件，占92. 1010（见表3、图1）。
第三，提出请求的当事人实际获得赔偿的情况。在8件提出离婚损害赔偿请求的案件中，实际获得赔偿的案件有5件，占62.5%．其中获得赔偿的法定理由：重婚的1件，有配偶与他人同居的3件，实施家庭暴力的1件。法院判决不予支持的有3件，占37.5%（见表4）。
第四，法院不予支持赔偿的理由分析。如前所述，法院判决不予支持的案件有3件，占37.5%（见表4、图2）。据查阅离婚案件的卷宗信息显示，法院不予支持的理由均是未在法定举证期限内提交证据证明其主张，故法院不予支持。可见，“举证难”是影响内地离婚损害赔偿司法适用的主要障碍。
我们认为导致“举证难”的原因主要在于：一是当事人的证据意识与收集证据的能力不足。前述调查数据显示，在调阅的离婚案件中，当事人请求离婚损害赔偿的案件共8件，仅占以法定过错事由诉请离婚案件总数101件的7.9%，比例非常低。这其中有的当事人因为不了解法律的相关规定，或不知道离婚损害赔偿请求权的存在，或缺乏诉讼证据的收集与保存的相关知识，对证据的收集或保存不到位，故无法请求或实现离婚损害赔偿。如前述调查数据显示，以实施家庭暴力为由诉请离婚的案件83件，占以第46条列举法定过错为由诉请离婚案件总数101件的82. 2%（见表l、表2），所占的比例最高，但实际获得赔偿的仅有1件。在离婚诉讼中，家庭暴力案件的举证非常困难，因其具有一定的隐蔽性，当暴力发生时，很少有第三人在场，证人极少，而受害人普遍缺乏收集和保存证据的意识，所以在既无人证又无物证的情况下，很难得到法院的认定。二是法院认定事实的证明规则不符合离婚损害赔偿案件的特殊性。内地法院在审理离婚损害赔偿案件时，法官在很大程度上运用的是客观真实认定标准，追求确凿无疑的认定家庭暴力等事实的证据。但由于这类案件自身的特殊性，要确凿无疑地证明是很困难的，法官据此不予支持受害当事人的请求，这影响了离婚损害赔偿制度的适用。
第五，具有法定过错的配偶一方对无过错的他方配偶，以其他方式给予经济补偿的问题。值得注意的是，在此次调研中，我们通过与该县法院的法官交谈以及对抽取的离婚案件卷宗的查阅与分析，发现无过错离婚当事人的离婚损害赔偿请求的实现，在司法实践中并非仅为离婚损害赔偿金，还表现为获得补偿性经济给付，这样实际上使无过错一方配偶获得了救济。例如，该县法院201 3年审理的“古某诉张某离婚案”中，被告以原告外出务工期间与他人长期同居为由提出离婚损害赔偿金1万元的请求，虽然法院以被告提供证据不足，不予支持。但是在法院的调解中，离婚当事人双方达成协议，由原告古某给付被告张某补偿金0.5万元。办案法官反映，该案中的夫妻双方并未实行分别财产制，被告也没有提出离婚经济帮助的请求，虽然被告举证不足，但是原告当事人基于对其过错行为的内疚，故在调解中达成了向无过错方配偶支付补偿金的协议，该补偿金具有一定的精神慰抚性质。并且，从该县法院抽调的离婚案件之统计数据的分析中，我们发现离婚时具有法定过错事由而当事人未请求离婚损害赔偿的案件93件与提出赔偿请求而法院不予支持的案件3件，两者合计为96件（见表5）。在这96件案件中，经法院调解由当事人双方自愿协商达成补偿性经济给付的有17件，占17. 7%（见表6、图3）。由此，该县法院审理的具有离婚损害赔偿法定事由的101件离婚案件中，获得离婚损害赔偿的有5件，经法院调解双方达成协议获得补偿性经济给付的有17件，两者合计则离婚时无过错方配偶实际获得赔偿的共22件，占21.8%（见表7、图4）。
综上所述，根据对我国内地离婚损害赔偿之司法实践的抽样调查，从对当事人起诉离婚的理由，请求离婚损害赔偿的情况，实际获得赔偿的情况，法院不予支持赔偿的原因分析，以及当事人以其他名义获得补偿性经济给付的情况等分析中，我们可以看出，现实生活中确实存在配偶一方以严重过错行为，破坏婚姻关系，侵害配偶他方合法权益的情况。我国内地离婚损害赔偿制度在司法实践中已经被相当一部分离婚当事人采用，而且已实际获得赔偿。同时，该制度在司法实践中存在的问题是，当事人主动依法请求适用的少，法院实际予以支持赔偿的也少，其主要原因是当事人举证困难，导致其适用范围极其有限。
三、我国内地离婚损害赔偿制度存在之基础分析
（一）社会现实基础分析
在我国内地，自20世纪80年代以来，离婚率在不断上升，因夫妻一方与他人同居、重婚、实施家庭暴力等导致婚姻破裂的离婚案件在增多，许多无过错离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，也严重影响着婚姻家庭的稳定。面对婚姻家庭领域中出现的这些现实问题，仅仅用道德去教化，用社会舆论去约束，已难以奏效，受害配偶们发出了制裁过错者，要求过错方“给予一定经济补偿”的强烈呼声，社会多方力量积极呼吁填补法律漏洞，通过法律手段来调整和规范人们的行为。2001年修正内地《婚姻法》时增设离婚损害赔偿制度，回应民众的呼声是一个重要的原因，另一个重要原因则是回应司法实践之“有法可依”的需要。如今，该制度在我国内地正发挥着填补损害、慰抚精神、制裁和预防违法行为的功能，保护着合法婚姻关系，保障无过错方的合法权益，维护社会公序良俗。这是该制度设立的社会现实基础。
（二）权利救济基础
有权利，就必须有救济。我国《宪法》第49条规定，“婚姻家庭、母亲和儿童受国家保护”。依法缔结婚姻的男女建立起夫妻身份关系，夫妻间互负相互忠实、相互扶养等法定的权利和义务。重婚、与他人同居是对夫妻忠实义务的违反，遗弃家庭成员是对法定扶养义务的违反，实施家庭暴力、虐待家庭成员，是对家庭成员作为独立个体的基本健康权或生命权的侵害。当无过错配偶一方的婚姻家庭权利受到他方配偶的侵害导致离婚的，法律应当予以救济。建立离婚损害赔偿制度，这使司法部门追究过错配偶的责任有法可依，使破坏婚姻家庭的违法者承担责任，有利于保护无过错离婚当事人的合法权益。
（三）立法价值基础
第一，离婚损害赔偿符合法律的公平正义价值。公平和正义是法律的立身之本。如前“应当追究离婚过错者责任说”所述，在具有较高离婚自由度的当今社会，只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的公平与正义。婚姻当事人一方因另一方的过错行为致使权利受到了侵害和损失，而婚姻另一方却因此获得了利益或保持原有的权利不变，这导致婚姻当事人之间权利义务的失衡。正如学者指出的那样，离婚损害赔偿制度责令婚姻当事人过错一方对受害一方进行补偿、承担责任，从而使双方的权利义务趋于平衡，使受害方的权利得以恢复或保障，实现社会公平。在婚姻家庭中，发生家庭暴力、虐待、遗弃等侵权行为，大多是配偶一方利用生理优势或经济优势侵害配偶他方的权利，是婚姻中强者专权的体现，法律要贯彻保护弱者的精神，采取有效措施对受害弱者进行保护，实现社会正义。
第二，离婚损害赔偿符合法律的秩序价值。秩序是家庭和社会有效运行的保障。在当今社会，许多国家都通过法律手段对婚姻家庭关系进行适度干预，呈现私法公法化的发展趋势，以期保障实现家庭的职能，维护社会发展的良性秩序，一夫一妻制是人类走向文明的标志。有配偶者与他人同居或重婚是公然挑战一夫一妻婚姻制度的行为，严重违背婚姻法的基本原则、影响社会的文明进步。实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员是严重侵犯基本人权的行为，既是对独立人格的践踏，也是对家庭基本义务的违反。离婚损害赔偿制度可以预防和制裁严重违反婚姻家庭法的过错行为，填补受害方的损害、慰抚其精神，体现了国家公权力的适度干预，从而维护婚姻当事人的基本人权，维护社会秩序与公序良俗。
（四）制度体系基础
目前，我国内地的离婚救济制度包括离婚帮助制度、离婚经济补偿制度和离婚损害赔偿制度，这三种制度各以其特殊的救济功能和专门的制度设计，共同构成离婚救济制度的完整体系。离婚经济帮助制度旨在给予离婚时生活困难一方的经济帮助，以解决其离婚后的经济困难，以期保障婚姻当事人行使离婚自由的权利。离婚经济补偿制度旨在实现对夫妻各方婚姻期间所做间接经济贡献（家务劳动）的价值确认与直接经济贡献（职业劳动所得利益）的公平分配，即对于实行约定分别财产制的夫妻，夫妻一方在婚姻存续期间抚养子女、赡养老人以及协助另一方工作等尽了较多家庭义务的，离婚时由夫妻另一方给予经济补偿，以平衡夫妻在婚姻期间取得的经济利益，从而体现对家务劳动的价值的承认，实现对家庭中处于相对弱势方利益的保护。离婚损害赔偿制度旨在离婚时，基于无过错配偶之请求，法院责令有配偶者对其违法侵害合法婚姻关系和配偶合法权益造成的损害后果，承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任，以期填补损害、慰抚受害方之精神，制裁加害方的违法行为，达到保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益之目的。总之，我国内地的三种离婚救济制度在保障离婚自由的同时，救济离婚当事人的生活困难，承认家务劳动的价值，惩戒违法行为，保护无过错配偶的合法权益。三者的法律功能与制度设计的差异，使三者独立存在而不宜相互替代。
四、离婚损害赔偿制度“否定说”正误之辩析
以下针对我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要集中的四个方面问题，我们对“否定说”之诸学说进行正误之辩析。
第一，离婚损害赔偿并不违背无过错离婚主义原则。离婚破裂主义原则坚持无论当事人是否有过错，只要婚姻关系破裂，均应允许离婚。至于过错方是否应承担损害赔偿的责任，则并非破裂主义要解决的问题。有学者指出，无过错离婚主义给予过错方提起离婚的权利，也不以过错作为准予离婚的法定条件，但是并不是法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义。离婚损害赔偿制度具有填补损害、慰抚精神、预防和制裁违法行为的功能，对维护合法婚姻关系和无过错方配偶的合法权益具有重要意义。在实行无过错主义离婚的今天，这一制度仍然具有存在的价值。
第二，离婚损害赔偿的制度具有特殊的功能和不可替代的独立地位。如前所述，我国内地有些学者提出了替代离婚损害赔偿制度的方案，主要有：或适用一般侵权责任制度，或设立婚内损害赔偿制度，或适用离婚经济帮助制度。但我们认为，离婚损害赔偿制度的特殊功能决定其具有不可替代的独立地位。
在我国内地，如前所述，离婚损害赔偿制度具有不同于与离婚经济帮助制度的功能，它是离婚救济制度体系的重要组成部分，不能以离婚经济帮助制度取代。而离婚损害赔偿制度与一般侵权损害赔偿制度、婚内损害赔偿制度三者虽然在法律功能上相近，但在制度设计上差异明显。首先，离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的差异：其一，请求权行使的主体不同，前者是特定的民事主体，须为无过错的配偶一方，如当事人有法定过错即无请求资格；后者则包括一切自然人和法人，行为人主观上可能存在混合过错、共同过错等过错形式，可以适用过错相抵原则。其二，请求权行使的时效不同，前者是以离婚为条件，且只能在提起离婚时或者离婚后一年内，才能行使请求赔偿的权利。后者则不以离婚为条件，且在法定诉讼时效内可以随时提出。其三，请求赔偿的法定条件不同，前者限定为婚姻期间发生四类严重过错行为导致离婚所产生的损害，即是以法定过错行为导致离婚这一法定特殊结果为条件，仅有法定严重过错行为而未导致离婚的或仅有离婚请求却无法定过错行为的均不能提起离婚损害赔偿；后者则只要存在一般侵权的过错行为及一般的损害结果，即可请求侵权损害赔偿。例如，我国内地《婚姻法》第46条规定的实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，属于亲属间的特殊侵权行为，必须基于以上过错行为导致夫妻感情破裂而离婚的，无过错方才能提出离婚损害赔偿，这不同于一般侵权责任损害赔偿。即离婚损害赔偿将过错行为与导致离婚的结果作为请求赔偿的法定条件，这是与一般侵权行为的根本区别之处。另外，正如前述“婚姻关系的特殊性说”，婚姻家庭的身份性、伦理性决定一般侵权责任制度不宜直接适用于解决离婚损害赔偿问题。
那么，是否增设婚内损害赔偿制度即可取代离婚损害赔偿制度呢？主张建立婚内损害赔偿制度的学者仍然是基于一般侵权损害赔偿的制度设计，要求或是在一般侵权法中，或是在婚姻法中明确规制婚内损害行为。除前述理由以及“肯定说”中“婚内损害赔偿难以实现说”之理由外，二者的差异还在于离婚损害赔偿是以法定严重过错行为导致离婚为要件，而婚内损害赔偿不以导致离婚为要件，所以婚内侵权损害赔偿是在保持婚姻关系存续下请求赔偿，其不能涵盖法定严重过错行为导致婚姻破裂的离婚损害赔偿。也就是说，婚内侵权赔偿制度与离婚损害赔偿制度各有其不同的构成要件和功能，各有其存在的法理基础。
第三，离婚损害赔偿被适用少，这亦不能成为否定其存在的理由。就法律的适用情况而言，不同的法律制度有不同的功能并调整不同的社会关系。在人们的思想观念和生活方式呈现多元化的现代社会，多数人群体的合法权益与少数人群体的合法权益都应当受到法律的尊重和保护，故不同的法律被适用的数量有多少之别，这正表明法律能够适应调整不同社会关系的需要。因此，不能认为被适用量较少的法律就“无用武之地”而应当被废除。例如，刑罚中的死刑制度，其目前在刑罚中适用最少却不能因此而被废除。如前所述，根据我们的实证调查，离婚损害赔偿在司法实践中适用少的主要原因是“举证难”问题，其与当事人缺乏权利意识和保存证据知识，以及举证证明标准不尽合理等关联较大，需要采取相关措施促进这一制度的适用。离婚损害赔偿制度作为一项填补损害与惩罚过错相结合的离婚救济制度，以其特殊的功能和专门的制度设计，彰显的法律公平、正义、秩序之价值，不能以其被适用的多少而做出否定性评价。
第四，离婚损害赔偿不会导致婚姻的商品化。正如我国台湾学者王泽鉴先生所言：“……所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化，也属似是而非，现行法规定，人格权遭侵害者，被害人得以法律规定，请求损害赔偿或慰抚金，损害赔偿不足使人格权成为商业化，毫无疑问，婚姻关系也依然。”如前所述，从我国现实生活来看，离婚当事人要求离婚过错方给予一定经济赔偿的呼声很高。有人担心这会出现“爱情转化为金钱”的现象，是只见表面，未见实质。离婚损害赔偿制度实质上是用赔偿之财产，填补损害、慰抚受害人精神，并有利于制裁违法行为。既然损害赔偿不会使人格权转化为金钱，毫无疑问，离婚损害赔偿也不会使爱情转化为金钱。
五、我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度之比较与评析
离婚损害赔偿制度，在我国内地与台湾地区均已经设立。内地该制度的内容主要由内地《婚姻法》第46条和相关司法解释构成，台湾地区该制度的内容主要体现在台湾地区“民法”（以下简称台湾“民法”）第1056条之中。我国内地和台湾地区的法律制度同源于中华法系，具有不少相同相近之处。以下，我们对内地和台湾地区两地的制度进行对比研究与评析，以期考察内地离婚损害赔偿制度的合理与不足之处。探讨分析其有无改进的余地。
第一，适用范围。我国内地与台湾两地区的离婚损害赔偿均可适用于判决离婚，但在协议离婚的适用上有一定的差异。根据内地最高人民法院2001年《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》，在诉讼离婚中，无过错方作为原告提起损害赔偿请求，必须在离婚诉讼的同时提出。对于协议离婚，当事人可以在办理离婚登记手续后一年内提出离婚损害赔偿，但当事人在协议离婚时已经明确表示抛弃该项请求的除外。台湾“民法”第1056条第1款规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”据此，台湾离婚损害赔偿主要适用于判决离婚。对于协议离婚，台湾有学者认为，若当事人两愿离婚时就损害赔偿没有协商的，则不得请求。可见，对于离婚损害赔偿的适用范围，我国内地与台湾地区都采用的是裁判离婚与协议离婚均可适用的“双轨制”，然而，两地立法的差异在于，台湾地区须在协议离婚的同时提出，而不能像内地可以在协议离婚后一年内提出。我们认为，协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序，不应当有效力上的差异。只要因婚姻当事人一方的法定严重过错行为导致离婚的，即使协议离婚时无过错方当事人没有提出离婚损害赔偿请求的（且未表示放弃此请求的），也不应当剥夺其权利，应当允许其在法定期限内提出该请求。因此，我国内地的现行规定更为合理。
第二，法定原因。对于离婚损害赔偿的法定原因，我国内地严格限定为四项法定事由，而我国台湾地区的法定事由则较为宽泛。内地《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”即只有出现这四项法定事由且导致离婚的，才能请求离婚损害赔偿。我国台湾地区对离婚损害赔偿的法定事由，采用概括性的规定，即在裁判离婚的情形下，只要因一方的有责原因引起离婚的，另一方就可以请求离婚损害赔偿。台湾“民法”第1052条列举了裁判离婚的10个法定原因，其中有7个属于有责的离婚原因，包括：重婚、与配偶以外之人合意性交，夫妻一方对他方为不堪同居之虐待，夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中，夫妻一方意图杀他方，夫妻一方对他方之直系亲属为虐待，或夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活，因故意犯罪经判处有期徒刑逾六个月的。凡因这些有责原因而导致离婚的，均可以提起离婚损害赔偿。可见，台湾地区离婚损害赔偿的法定事由与法定过错的离婚事由是完全相同的，所以其比内地宽泛。
关于离婚损害赔偿的法定事由，从比较来看，我国台湾地区列举的离婚损害赔偿的有责事由基本包括了内地的法定事由，此外还有通奸、卖淫嫖娼等与配偶以外之人合意性交，夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活的，夫妻一方意图杀害他方，因故意犯罪判处有期徒刑逾六个月等情形。我国内地有些学者提出了对现有法定事由“扩大说”，建议借鉴台湾地区立法，增加内地离婚损害赔偿的法定事由。对于我国台湾地区的这些规定，我国内地是否应予借鉴？我们认为，其一，通奸、卖淫嫖娼的行为是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题。在现代社会，通奸是一种不道德行为，其与重婚、有配偶者与他人同居这些公然违反一夫一妻制的违法或犯罪行为的性质不同。婚姻家庭关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系，既要导之以德，又要约之依法。以道德规范通奸行为，更符合社会之现实情况。而对于卖淫嫖娼行为，内地主要通过行政规章或构成刑事犯罪的由刑法予以处理，其惩治手段强于民事制裁，因此以上两类行为不宜列入内地离婚损害赔偿的法定事由。其二，故意犯罪判处有期徒刑以及故意杀害配偶他方导致婚姻关系破裂的，是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题。目前，内地的刑事政策是立足于对服刑罪犯的教育和改造，需要配偶和近亲属的积极配合，如若再追究服刑罪犯的民事赔偿责任，无异于雪上加霜，故此在内地不宜将此两类行为纳入内地离婚损害赔偿的法定事由。其三，夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活导致离婚行为，是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由。在我国内地的部分农村地区，仍然存在着公婆以暴力“管教”儿媳的旧俗，这属于近亲属间的家庭暴力行为，其严重侵犯配偶一方的人身权益，往往导致受害方配偶不堪与之共同生活。故此，内地可以考虑借鉴台湾地区做法，增设类似规定。其四，内地有学者还提出了“设立兜底条款说”，建议借鉴台湾地区做法，对离婚赔偿的法定事由增加概括性兜底条款。我们认为，我国内地《婚姻法》列举的四项法定事由，主要为严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他人人身权益，并由此造成离婚的违法行为。对这些行为导致离婚的，无过错配偶有权请求赔偿，这体现了法律对无过错配偶的基本人权之保护，对实现家庭职能的保障，对社会公序良俗秩序的维护，是国家公权力对婚姻家庭领域的适度干预。因此，内地现有离婚损害赔偿的法定事由范围是合理的，不宜作扩大化解释。如果设立兜底条款，可能会增加司法实践的随意性。
综上，我们认为内地应当从实际出发，将离婚损害赔偿的法定事由严格限定在严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他方配偶人身权益的范围内。
第三，请求权主体。我国内地和台湾两地区立法都规定离婚损害赔偿请求权的权利主体限于无过错方，但是在财产损害赔偿的请求权主体上，我国内地与台湾地区存在显著差异。具体而言，内地最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第46条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”即其请求权人必须限于没有实施《婚姻法》第46条列举的四项严重法定过错行为的；依据台湾“民法”第1056条第2款规定，对于非财产上的损害赔偿，要求请求人必须无过失，才能请求。但对于财产上的损害赔偿，请求人不论是否有过失，均得请求。如果请求人也有过失的，可适用过失相抵原则处理。
由上可见，离婚损害赔偿请求权的主体是否应当限于无过错方配偶，并且是否实行过错相抵原则，我国内地与台湾地区的立法有所不同。我们认为，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差别。内地《婚姻法》将请求权主体限于无过错配偶，而不采用过错相抵原则，这有利于促使公民严肃认真的对待婚姻关系，预防侵害夫妻合法权益的违法行为的发生，也可以避免为证明离婚配偶双方过错大小举证困难，这是合理的。
第四，义务主体。有过错的配偶一方是离婚损害赔偿的义务主体，这为内地与台湾两地区立法的共性。但是对于第三者能否成为损害赔偿的义务主体，我国内地与台湾地区的立法和司法实践是不相同的。台湾学者认为，台湾早期以“民法”第184条第一项后段为依据，1999年台湾“民法”修订时增补第195条第3项之规定，明确了在特定身分法益受侵害而情节重大时，赋予被害人请求慰抚金的权利，成为台湾地区追究侵害婚姻家庭的“第三者”责任的法律依据。而对过错一方配偶，或者适用“民法”第185条第一款追求过错配偶的连带责任，或者在裁判离婚的情况下适用“民法”第1056条追究过错配偶责任。可见，台湾地区是以一般侵权责任的方式追究“第三者”责任，而非以第1056条离婚损害赔偿之规定为依据的。而内地《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿的义务主体仅限于婚姻关系的过错方，并不涉及破坏婚姻关系的“第三者”，并且内地《侵权责任法》，对此也无规定。
我们认为，“第三者”是一个社会学概念，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人，第三者介入他人婚姻家庭的行为包括第三者与有配偶者重婚、同居、通奸等，这些行为的性质不同，不宜用法律一概加以惩罚，而应分层规范。在内地，根据《刑法》第258、259条规定，“第三者”如果主观上恶意，明知他人有配偶而与之结婚的，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，均构成犯罪，应依法追究刑事责任；如果主观上善意，不知道对方有配偶的，不构成犯罪，不予追究刑事责任。通奸属于道德约束范畴，对过错方配偶尚不追究其离婚损害赔偿责任，对与之共同过错的“第三者”也不应追究此责任。正如有学者指出的那样，“第三者”现象不仅涉及到社会现象、社会心理，也涉及到人的行为、情感，这一现象的大量出现绝不是一个单纯的法律问题，它同时是一个极为复杂的社会问题，其社会现实的复杂程度，是法律难以用统一的尺度建立衡量标准的。所以，对于破坏他人婚姻关系的“第三者”由道德调整是更为现实的选择。
六、完善我国内地离婚损害赔偿制度之思考
综上所述，在我国内地，离婚损害赔偿制度既有社会现实需要的基础，也有包括权利救济、立法价值及制度体系的坚实法理基础，其独特的功能与专门制度设计，为其他制度所无法替代；与我国台湾地区的制度比较研究也表明，我国内地的离婚损害赔偿制度符合内地的国情与民需，立法内容具有合理性。当然，内地离婚损害赔偿制度在司法实践也显不足，其主要症结在于“举证难”问题，这需要我们认真检视这一制度，采取切实措施加以完善。
第一，适用范围的思考。对离婚损害赔偿适用范围之协议离婚时权利行使的时效，内地是坚持现行的可在协议离婚后一年内提出，还是借鉴台湾地区的须在协议离婚的同时提出？我们认为，基于同样的法定严重过错行为导致离婚后果而受到的损害，应当给予同样保护之理由，协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序，不应当有效力上的差异，内地应当坚持现行规定即协议离婚的无过错方，可以在登记离婚后一年的法定期限内提出离婚损害赔偿请求，但协议离婚时明示放弃的除外。
第二，法定原因的思考。对离婚损害赔偿的法定原因，内地是坚持现行的严格“限定主义”，还是借鉴台湾地区采取“扩大主义”？我们认为，基于现代国家对婚姻家庭这一自治领域之公力干预应当适度和谨慎，以维护基本人权、基本社会秩序为核心之理由，我们认为，应当坚持严格限定的列举主义，仅对破坏一夫一妻制之婚姻家庭秩序以及侵害基本人权的严重过错行为者，予以承担民事责任，以禁止司法实践的随意扩张适用。此外，建议内地可借鉴台湾地区的立法，增设规定离婚损害赔偿的法定情形：夫妻一方之直系亲属对他方为家庭暴力、虐待，致不堪为共同生活而导致离婚的，可以提出损害赔偿。
第三，请求权主体的思考。对离婚损害赔偿的请求权主体，内地是坚持必须为无过错方标准，还是借鉴台湾地区采取过错相抵原则？我们认为，基于婚姻家庭关系的伦理属性以及内地离婚损害赔偿制度的法定过错行为的限定性之理由，内地应当继续坚持请求权主体为无过错方的标准，以期更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防功能，维护家庭与社会良性秩序。
第四，义务主体的思考。对破坏他人婚姻关系的“第三者”能否成为离婚损害赔偿的义务主体，内地是坚持现行的排除规定，还是借鉴台湾地区立法将其纳入损害赔偿之义务主体的范围？我们认为，基于破坏婚姻家庭的行为的性质不同，应当分层规范的理由，内地应坚持对于破坏他人婚姻家庭的第三者，如果其行为构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，但不追究其民事责任；对于未构成犯罪的，不纳入义务主体范围。
第五，证明标准的思考。“举证难”问题是内地离婚损害赔偿制度在司法适用中的主要障碍。基于最高人民法院司法解释确立的民事诉讼“优势证据规则”的规定，我们认为在离婚损害赔偿案件的事实认定中，法院应当从离婚案件的具体情况出发，适用优势证据规则，以盖然性法律事实的证成支持受害当事人的请求，保护其合法权益，以发挥离婚损害赔偿制度之功能。例如，在家庭暴力事实的认定上，只要受害者能提供一些家庭暴力的基础性证据，能够证明当事人之间很可能存在家庭暴力行为，而另一方当事人没有否认或无证据推翻受害者的主张，即可推定家庭暴力事实存在。此外，建议加强法制宣传，内地法院可从司法实务角度提供四项违法行为的证据保存与提交的指导性资料，培养当事人的举证意识和收集、保存证据的能力。
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司法赔偿制度篇11
一、问题的提出 笔者在司法实践中遇到这样一起案例： 某市个体工商户张三为将其一套机器设备运至湖北省荆门市，在出租货车场上找到李四，2000年3月13日与李四达成口头协议，由李四将张三的一套机器设备运至荆门市，由张三押车，李四负责在3月15日之前运到，运费1500元。口头协议达成后，张三与李四一起将机器设备装车，装车后，李四认为严重超载，遂要求卸车，让张三另找他车，不再承运。张三称“君子一言，驷马难追”，坚持要求李四承运，不同意另找他车，双方形成纠纷。张三于2000年3月20日以李四为被告诉至某市人民法院，请求李四继续履行合同并赔偿因其违约所造成的损失，损失的计算自逾期之日起到运至荆门市之日止，每日按200元赔偿(因机器设备按期运到，每日可净赚利润200元)。李四辩称3月13日已告知张三，要求其另找他车，因此，对张三所诉的损失由其自行承担，本人不应赔偿张三的损失。 上述案例中，李四同意承运，而又以严重超载拒绝承运，李四的违约行为当属无争的事实，问题的关键是因李四的违约行为是否给张三造成损失?损失的赔偿应遵循哪些原则? 二、赔偿损失的概念及特征 所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。它不仅适用于违约责任，也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为所造成的损失；不仅适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同所造成的损害赔偿。本文所研究的赔偿损失，仅指因违约所负的赔偿损失。 赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”此外，在第119条、第120条和第121条规定了损失扩大、与有过失和第三人原因的责任。 违约的赔偿损失具有如下特征： 1违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合同没有成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。 2违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准。这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。 3违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。 4违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。 三、赔偿损失的原则 因合同当事人的违约行为，给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应遵循下列原则进行： (一)完全赔偿原则 所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。换言之，违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分的保护的有效措施。从公平和等价交换原则来看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害。当然，《合同法》中所称的完全赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。
司法赔偿制度篇12
1．确认程序。我国《国家赔偿法》第20条第2款规定:“赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认。”据此可见，我国的司法赔偿确认程序是赔偿请求人申请国家赔偿的必经程序，若赔偿义务机会不予确认或确认为不违法，则赔偿请求人不能获得赔偿。由赔偿义务机关先行赔偿，有利于加强赔偿义务机关的内部监督、改正自身错误，迅速解决司法赔偿纠纷，减少其他机构的工作压力，避免当事人的讼累，更好地维护司法机关的权威和形象。这种初衷是好的，但事实上，我国现行司法赔偿确认程序的规定不但从理论上讲漏洞百出，对确认主体、确认程序、确认期限及救济途径都规定不详细或不科学，而且也给实际工作带来了很大不便，不但有违公正，而且缺乏监督机制，阻碍受害人索赔。使得确认程序不但成为受害人获得救济的途径，而且也成为制约《国家赔偿法》立法宗旨实现的“瓶颈”。
2．赔偿义务机关的先行处理程序。如果说违法确认程序是司法赔偿案件进入诉讼程序的前提程序，那么赔偿义务机关先行处理程序则是司法赔偿案件进入诉讼的第一道门槛。《国家赔偿法》第20条第(三)项规定:“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”第21条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请受害日起两个月内依照第四章规定给予赔偿;逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期满之日起30日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”立法者规定赔偿义务机关先行处理程序，其出发点在于给予赔偿义务机关自我纠错的机会，同时也给申请人和赔偿义务机关之间一个协商的机会。这种出发点是好的，但是在司法实践中就容易出现问题。例如:赔偿义务机关两个月的先行处理时间如何计算、如何确定难以把握;赔偿义务机关为维护本单位的所谓“形象”避免造成不利影响，往往在先行处理时采取一些程序外的做法解决问题，平息事态。如以解决户口，多付赔偿金或安排工作等违法行为来处理国家赔偿问题，这些作法与立法者的本意是完全相左的，更不利于社会主义法制建设。
3．复议程序。《国家赔偿法》第21条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”这就意味着复议机关进行复议也是必经程序。立法者设计这种程序一是为了便于赔偿义务机关所在系统的自我监督，二是为了提高司法赔偿工作的效率，。但在实践中赔偿义务机关是自己的下一级机关，从某种意义上说是自己人，复议机关往往扮演的都是走过场的角色，这也使得复议行为流于形式。更有甚者，有时候复议程序可能会成为申请人寻求司法救济的障碍。
4．人民法院的决定程序。在历经违法确认程序、赔偿义务机关先行处理程序、复议机关议复议程序之后，申请人终于叩响了法院的大门，然而让当事人始料不及的是，他即将经历的审理决定程序会带给他更大的失望。《国家赔偿法》对司法赔偿的人民法院的审理决定程序几乎没有作任何规定，人民法院审理国家赔偿案件，一般都采取书面、不公开的方式进行。这种方式不公开透明，缺乏公信力;不争辩，不质证;无监督，不符合现代法制所弘扬的正义的要求，也与现代司法理论背道而驰。所以实践中，对于国家赔偿的决定，经常遭遇当事人不服、不信和不理解的上访事件。
5．执行程序。执行程序是将司法赔偿决定付诸实施的强制性程序，是受害人能否真正得到赔偿的保障程序，也是目前司法赔偿工作中最为棘手的问题。因为受害人的私权相对于与国家的公权来说处于弱势，同时国家赔偿法执行程序存在严重的缺陷，如赔偿费用核拨难等。这就导致了受害人即使拿着赔偿判决书也不一定会得到赔偿，法院的判决书极可能是一张“空头支票”，永远无法兑现。
二、我国司法赔偿程序的完善
以现今的法治水平去衡量、评价当时的立法者显然是不公平的，但它与现今的法治理念相违背却是不争的事实，因此如何完善曾经发挥过巨大作用、现今已有些过时的司法赔偿程序已是当务之急。随着社会主义市场经济的发展，迎来了一个诉讼爆炸的时代，这无疑要求法院应尽可能迅速又合法的处理这些案件，而完善的司法赔偿程序是减少法院案件压力，为当事人提供更多救济途径的有效方法，同时它对及时解决司法赔偿纠纷，化解矛盾，构建和谐社会，具有重要的社会意义。
1．修改确认程序。确认程序是司法赔偿的必经程序，实践中实施违法职权行为的赔偿义务机关往往不会对自己的违法职权行为加以确认，那么该程序就成为阻碍申请人提出赔偿请求的巨大障碍。因此应当修改确认程序的规定，将违法确认的最终决定权交给人民法院，只有这样，人民法院才能在真正意义上享有对司法赔偿案件的司法审判权。这样不但有利于申请人行使申请权，更好的保障其利益的实现而且更有利于人民法院对司法赔偿案件的最终处理，彰显法院的职责和地位。2．将先行处理程序改为选择程序。由于把赔偿义务机关先行处理程序作为必经的程序，容易使这种权利变成了一种法定义务，限制了申请人的诉权，这与法治理念是相违背的。因此应当将先行处理程序改为选择程序，让申请人自己选择，他可以先向赔偿义务机关提出申请，双方自由协商解决;也可以直接向人民法院提起赔偿诉讼，寻求司法救济。这样先行处理程序就成了申请人寻求救济的一种权利，而不至于成为限制权利的一种障碍。
3．将复议程序作为一种单独的救济途径。由于复议前置延长了救济时间，不利于对申请人权益的及时保护，同时复议作为一种内部监督机制，难免使当事人产生不公正的疑虑。同时从处于弱势地位的申请人来看，为了使救济不成为徒劳无益的形式，应赋予申请人自由选择的机会。故应当取消复议前置的规定，将复议程序从整个司法赔偿程序脱离出来，使其成为一个单独的救济途径。司法侵权的受害人可以选择复议来获得赔偿，也可以选择其他救济途径;若受害人不服司法赔偿复议，还可以继续走其他的救济途径。这样既能灵活发挥复议原则高效率的优点，也更能符合司法便民原则。
4．改决定程序为诉讼程序。在司法赔偿决定程序中赔偿委员会处理司法赔偿纠纷所采用的是“背靠背”的书面审理方式，不开庭，不质证，不争辩，在整个过程中没有为双方提供“面对面”进行争讼的“平台”，当事人更无机会表达自己的意见和见解。即使是正在逐步提倡的听证程序也无法真正达到公开审判的标准，造成程序严重不公。因此，应当使司法赔偿案件审理程序全面适用诉讼程序。因为《行政诉讼法》调整的是公权力行使而引起的诉讼法律关系，这与司法赔偿诉讼法律关系的性质相同，其适用的程序和原则也应是一致的，同时这也有利于国家赔偿法实施的协调和统一，只要在国家赔偿法律制度中对举证责任、调解、合议规则等特殊程序作专门规定即可。
司法赔偿制度篇13
我国信托业是在党的十一届三中全会以后,为适应改革开放的要求得以恢复和发展起来的金融行业｡1979年10月中国国际信托投资公司成立,标志着我国信托业发展新阶段的开始｡1979年至1999年,在这短短20年间我国信托业经历了5次大的清理整顿｡虽然每一次清理整顿的重点不同,但根本目标只有一个,即规范信托业发展,防范信托风险｡我国信托赔偿准备金正是在第5次信托业清理整顿的大环境下,借鉴西方国家信托风险防范的先进经验而出现的新生事物｡2001年财政部颁布的《金融企业会计制度》,首次对信托赔偿准备金的计提和使用进行规定,其后中国人民银行颁布的《信托公司管理办法》,对信托赔偿准备金的管理和运用做了进一步补充,以上两制度中关于信托赔偿准备金的规定构成我国信托赔偿准备金制度的雏形｡然而,纵观我国信托赔偿准备金的发展现状,以及部分信托公司因违规经营被停业整顿或被关闭的实事,可以看到我国信托赔偿准备金的风险防范作用并未充分发挥｡
一､我国信托赔偿准备金现状
(一)缺乏系统完整的信托赔偿准备金制度｡目前,关于信托赔偿准备金的制度规定散见于《金融企业会计制度》和《信托投资公司管理办法》,以上两制度片面地规定了信托赔偿准备金的计提原则､比例和使用范围,没有形成完整系统的制度体系｡具体条款规定如下,《金融企业会计制度》第101条规定“从事信托投资业务的金融企业,应按本年实现净利润的一定比例提取信托赔偿准备,用于弥补亏损,不得用于分红､转增资本”｡第163条规定,“从事信托业务时,使受益人或公司受到损失的,属于信托公司违反信托目的､违背管理职责､管理信托事务不当造成信托资产损失的,以信托赔偿准备金赔偿”｡《信托投资公司管理办法》第50条规定,“信托投资公司每年应当从税后利润提取5%,作为信托赔偿准备金,但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20%时,可不再提取｡信托投资公司的赔偿准备金应存放于经营稳健､具有一定实力的境内中资商业银行或者购买国债”｡
(二)信托公司信托赔偿准备金缺口较大｡根据2005年公开披露的48家信托公司年报数据分析｡截至2005年末,48家信托公司信托赔偿准备金余额1.9亿元,注册资本合计410.07亿元｡按照信托赔偿准备金累计总额达到信托公司注册资本20%可不再提取的规定,48家信托公司信托赔偿准备金缺口80.11亿元,缺口率高达97.68%｡以期末信托赔偿准备金余额最高的上海国际信托投资公司为例,期末信托赔偿金4522.60万元,注册资本25亿元,准备金缺口45477.4万元,缺口率高达90.95%;另有十余家信托公司期末信托赔偿准备金余额为零,从未计提过信托赔偿准备金,准备金缺口率高达100%｡就河南当地的两家信托公司,中原信托期末信托赔偿准备金余额59万元,注册资本59227万元,准备金缺口率99.5%;百瑞信托期末信托赔偿准备金62.9万元,注册资本35000万元,准备金缺口99.1%｡信托公司信托赔偿准备金缺口大的现象非常突出｡
(三)信托赔偿准备金来源途径单一,缺乏有效的“造血”机制｡从目前信托赔偿准备金的制度规定看,信托赔偿准备金的来源局限于信托公司每年从税后利润中提取,对于信托赔偿准备金的管理运用,只是规定了信托赔偿准备金应存放于经营稳健､具有一定实力的境内中资商业银行或者购买国债,并未规定信托赔偿准备金新的来源渠道｡信托赔偿准备金来源途径单一,缺乏有效的“造血”机制,是当前信托赔偿准备金的重要特征,已成为制约信托赔偿准备金风险防范功能充分发挥的“瓶颈”问题,也是导致目前信托赔偿准备金缺口大的重要因素之一｡
(四)不断攀升的信托规模,降低信托赔偿准备金风险防范功能的发挥｡根据2005年公开信息披露数据显示,48家信托公司共管理信托资产规模1956.99亿元,较上年增加443.15亿元,增长29.27%｡当年新增集合信托项目622个,新增集合信托总规模511.8亿元,平均单个集合信托规模8228万元,而48家信托公司平均每家信托赔偿准备金仅为395.83万元,占单个新增集合信托计划平均规模的4.81%｡2005年河南当地两家信托公司新增集合信托项目30个,平均信托赔偿准备金余额60.95万元,占单个新增集合信托计划平均规模15077万元的0.4%｡随着信托规模的快速增长,信托规模与信托赔偿准备金的数量差距不断增大,会进一步降低信托赔偿准备金风险防范功能的发挥｡
二､信托赔偿准备金现状分析
针对当前信托赔偿准备金存在的现状,具体分析如下:
(一)由于受我国信托业法制环境和现有金融信托制度规定的影响,信托赔偿准备金未形成系统完整的制度体系｡2001年4月28日《中华人民共和国信托法》颁布,其后国家相继出台了一系列信托规章制度,信托法制环境得到较大改善,但与《信托法》相配套的信托税收制度､信托登记制度､信托产品流通制度等仍是空白,信托法制不健全的问题仍十分突出,信托赔偿准备金虽然在不同的金融制度中体现,但始终未出立完整的信托赔偿准备金制度,即使现有的关于信托赔偿准备金的条款规定,也存在较大的片面性和局限性｡因此,要充分发挥信托赔偿准备金的作用,首先应出台专门详尽､系统完整的信托赔偿准备金管理制度｡
(二)我国信托业经历第5次清理整顿后,信托公司在《信托法》､《信托投资公司管理办法》､《信托投资公司资金信托管理办法》(通称一法两规)的规范约束下开展业务,从信托业整体情况看,信托公司在综合经营能力､资产管理水平､业务结构调整､信托发售规模､盈利能力等方面均取得较大提高｡然而部分信托公司由于历史原因,仍存在资产质量不高､包袱沉重､产品创新能力不强的状况,未能形成良性的获利机制,收益水平低下,甚至多年从未分配利润,严重影响了信托赔偿准备金的计提数量,直接造成信托公司信托赔偿准备金缺口较大的局面｡
(三)2005年信托公司年报披露数据显示,48家信托公司信托赔偿准备金余额1.9亿元,较2004年增加8807万元,增长86%｡增速较快,增量较小,成为信托赔偿准备金变化的主要特征,其根本原因是我国信托赔偿准备金基数太小,稍有增量,就会显示出较高的增长比例｡即使按照2005年信托赔偿准备金的增长比例推算,48家信托公司信托赔偿准备金达到信托管理办法规定的最高计提限额82亿元,需要8年甚至更长时间｡河南地区的两家信托公司,2005年信托赔偿准备金余额121.9万元,较2004年增长50%,若照此增长速度计算,两家信托公司达到信托管理办法规定的信托赔偿准备金最高计提限额1.88亿元,大约需要13年左右的时间｡因此,如果不改变信托赔偿准备金来源途径单一,缺乏有效自我“造血”机制的局面,信托赔偿准备金漫长的积累过程无法避免,我国信托赔偿准备金制度优势将很难发挥｡
(四)我国信托业快速发展的良好局面已经形成,信托资产规模将进一步扩大,而信托赔偿准备金由于受最高提取限额的约束,信托财产规模与信托赔偿准备金比例悬殊的矛盾会越来越大｡信托赔偿准备金对于超出自身金额几十倍甚至几百倍的信托产品,一旦发生信托赔偿事件,很难形成有效的赔偿效果,只能起到“杯水车薪”的作用｡因此,信托赔偿准备金制度如果不能得到有效改进,其风险防范作用必将会更加弱化,甚至发展到形同虚设的地步｡
三､完善我国信托赔偿准备金制度的建议
(一)尽快出台我国信托赔偿准备金专项管理制度｡鉴于目前我国缺乏系统完整的信托赔偿准备金制度,有关信托赔偿准备金的规定散见于不同的金融制度当中,且原则性较强,不便于操作的现状,为了充分发挥信托赔偿准备金的风险补偿作用,必须尽快出台我国信托赔偿准备金专项管理制度,规定信托赔偿准备金的计提原则､方法和比例,运用的范围､途径和方式､信托赔偿准备金管理的具体措施和监管要求,以及违背信托赔偿准备金制度规定的法律责任等｡使信托赔偿准备金的计提更加科学合理,管理更加规范,使用更加高效,充分发挥信托赔偿准备金的风险补偿作用｡
(二)科学制定信托赔偿准备金的计提比例,降低准备金缺口｡不同的信托公司由于受资产质量､资金规模,管理水平和盈利能力等因素影响,抗风险能力截然不同｡因此,可以借助信托投资公司监管评级体系,依据风险大小,将信托公司划分为5个等级,即A､B､C､D､E分别代表优秀､良好､一般､关注､差5个级别｡根据信托公司所处不同的风险级别,按照信托赔偿准备金计提比例与风险级别相配比的原则,科学制定信托赔偿准备金的计提比例和最高限额｡具体方法:监管评级为A､B､C､D､E5个级别的信托公司,每年从税后利润计提信托赔偿准备金比例应依次为5%､6%､7%､8%和10%｡停止提取信托赔偿准备金限额应依次规定为,信托赔偿准备金累计总额达到信托公司注册资本的15%､20%､25%､30%和35%时,可不再提取｡这样可以使信托赔偿准备金与信托公司的风险度有机结合,充分体现信托风险与信托赔偿准备金计提的配比原则;提高信托赔偿准备金的计提比例,降低准备金缺口;增强信托公司股东对信托风险的防范意识,加强对信托公司的内部管理和风险控制,降低信托公司经营风险｡
(三)提升信托赔偿准备金自我“造血”机能,放大信托风险补偿作用｡为了充分发挥信托赔偿准备金的风险补偿作用,应该拓宽信托赔偿准备金来源运用渠道,鼓励信托公司在充分考虑信托赔偿准备金安全性､流动性的同时,兼顾收益性,提升信托赔偿准备金自我“造血”机能｡具体措施:
1.准许信托赔偿准备金存放中资商业银行､购买国债的同时,准予信托赔偿准备金参与风险相对较低的银行间债券交易市场等金融投资领域,进行投资活动,由此产生的投资收益计入信托赔偿准备金,并给予税收优惠,以激发信托公司管理信托赔偿准备金的积极性,达到信托赔偿准备金快速积累的目的｡
2.准许信托投资公司用信托赔偿准备金购买商业保险,一旦信托计划出现损失,由保险公司按投保额,提供风险补偿,放大信托赔偿准备金信托风险的补偿效用｡
3.准许信托赔偿准备金参与信托风险缓冲基金的创建｡当信托公司信托计划出现兑付风险时,信托风险缓冲机制启动,信托风险缓冲基金可对信托计划进行收购,保证信托计划按期兑付,起到信托风险的缓冲作用｡
(四)建立信托赔偿准备金补充计提机制｡当信托公司信托赔偿准备金余额达到计提限额时,按照相关规定可以停止计提信托赔偿准备金｡但当信托公司信托规模不断增加,信托风险度不停增长时,为了有效解决信托规模快速增长与信托赔偿准备金滞胀的矛盾,应建立信托赔偿准备金补充计提机制｡即当信托公司信托赔偿准备金达到计提限额后,应按当年信托规模与一定比率(可参照一般存款准备金率8%)的乘积,确定信托赔偿准备金计提基数,用信托风险准备金计提基数与达到计提限额后的信托赔偿准备金相减,若差值为正值时,应按差值补提信托赔偿准备金;若差值为负值时,保持原信托赔偿准备金余额｡以达到有效防止因信托规模不断攀升,信托赔偿准备金风险防范功能弱化的现象｡案例:某信托公司信托规模为100亿元,年末信托赔偿准备金余额6亿元,达到了管理办法规定的计提限额,按规定当年可不再计提信托赔偿准备金｡但根据信托规模100亿元与8%的乘积(100×8%=8),计算出信托赔偿准备金基数为8亿元,8亿元减去6亿元的差为正2亿元,该信托公司当年应补提2亿元的信托赔偿准备金｡反之,若差值为负数时,则不计提也不冲减信托赔偿准备金,保持6万元的信托赔偿准备金余额｡
总之,为了充分发挥信托赔偿准备金的风险“防火墙”作用,化解信托公司的经营风险,必须完善信托赔偿准备金制度,建立健全我国信托业风险防范机制,切实保障我国信托业的健康快速发展｡
参考文献:
