司法体系论文篇1

司法鉴定法的体系结构决定于司法鉴定法的性质，司法鉴定法的性质却受制于所调整的范围和对象。这些问题又是以存在需要立法解决的问题为前提，特别是社会关系和纠纷处理对法律规范的诉求，但现实的物质基础和社会需求在一定程度上决定着法律的产生以及体系结构的安排。由于人类活动领域的不断拓宽和科技的飞速发展，司法鉴定在现代社会中的运用越来越普遍，在诉讼中日益发挥着愈来愈重要的作用。①社会的法治化对诉讼活动提出了更高要求，同时也希冀借助于高科技含量的司法鉴定来保障其目标的实现。因此，科学地规范司法鉴定活动，保障这一科学证据在诉讼中能够真正被科学地运用并发挥作用已成为必要，制定司法鉴定法亦属于必然，特别是在我国建立统一司法鉴定体制的形成时期尤显重要。那么，我国的司法鉴定法如何应对社会的需求和满足诉讼的需要，其体系结构如何建立及其基本框架如何安排，则是立法者目前必须直面而应当研究、思考的问题。 一、 司法鉴定法调整范围的确立 司法鉴定法的制定应当在我国现有的物质基础上充分体现社会的需求，以及最大限度地满足现实的需要，从而解决诉讼法和证据法在此方面所面临的困难。“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”②鉴于此，有必要对社会需求和现实需要的司法鉴定问题进行分析，以便为司法鉴定法确立合理的调整范围。 在我国的诉讼实践中，司法鉴定因程序不公尤其是鉴定机构和鉴定人的非中立化引发了“重复鉴定”和“久鉴不决”以及“虚假鉴定”等影响诉讼效率与公正的问题。这些问题因现行法律不能予以消解，以至于严重损害了司法的权威性和当事人的合法权益。为此，全国人大常委会制定了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》解决了鉴定机构的设立和鉴定人的资质条件问题，使司法鉴定在制度安排上趋于合理，并明确了司法鉴定的管理主体。然而，《决定》对司法鉴定管理的规定仅限于登记管理的狭小范围，登记管理仍未能得到统一，再加上司法鉴定需要规范的一些范围《决定》没有予以规范，其规范的力度以及规范的环节明显存在不足，以至于实践中原来存在的问题依然存在，特别是司法鉴定体制变化后在管理上的乏力，又衍生出了一些新的问题。如在司法鉴定委托、司法鉴定的实施和职权司法鉴定等环节中均程度不同地出现了一些问题。③这些问题的出现均与《决定》没有较全面地对司法鉴定问题作出规定有关，社会所需求的高质量的鉴定结论并未能获得程序上的有力保障。 鉴定结论作为法定证据种类之一，尽管在理论上与其他证据具有同等的法律地位，在实践中却往往对案件事实的认定起到关键性的作用，在刑事诉讼中决定着被告人罪与非罪的问题，甚至能够影响到被告人的生死存亡。这种证据与其他证据种类相比有自身独有的特征：(1)它诞生于诉讼中，不是随着案件事实的发生而生成，并非是案件事实的“碎片”；(2)它是实物证据的内容借助于鉴定人转化而来的言词证据，转化的每一个环节均存在否定其本身真实的可能；(3)它不表现为一种坚硬的事实，只是一种鉴定人作为专家提出的带有权威性的主观性判断意见。这些特征决定了它与制度、程序、规则的关系最为亲近，需要它们对其产生深刻的影响并给予程序上的安全性维护，以确保自身的“纯真血缘”，从而提高其在实践中的可靠性和可信性。 由于鉴定结论作为证据的内容源于实物证据，它在诉讼中特别需要制度、程序与规则来维护其移转过程的安全性、客观性。司法鉴定的安全、可靠和有效既是诉讼的基本需求，也是对司法鉴定进行规范所要实现的基本目标。一方面，需要对司法鉴定的主要环节依法加强监督与管理特别是对司法鉴定机构和鉴定人的监督管理，从制度上保障司法鉴定机构和鉴定人能够达到现代诉讼对其的高标准要求，满足社会对司法鉴定的基本诉求；另一方面，也需要法律对司法鉴定机构和鉴定人的权利义务进行合理的规范，通过其正确行使权利和履行义务来保障司法鉴定在严格的程序和科学的环境中得以实施。‘同时，还需要法律确立一些程序来保障鉴定结论适用程序具有过滤不可靠鉴定结论的功能，以保证所适用的鉴定结论具有可信性。 基于此，司法鉴定法应当涵盖司法鉴定的管理、实施以及适用程序的主要环节，旨在通过规定司法鉴定管理主体、实施主体和适用主体的权利义务或者职责来维护司法鉴定的正常秩序，保障被采用鉴定结论具有可靠性和可信性，从而满足现代社会对司法鉴定的诉求和主体的需求。 因此，司法鉴定法调 整的范围主要是对司法鉴定结论不同于其他证据的“出身”问题进行规范，即对司法鉴定管理、产生与适用程序等问题进行规范。其主要涉及司珐鉴定管理机关、司法鉴定机构和鉴定人以及鉴定结论适用主体的有关结构、组成、权限(权利)、责任(义务)等方面，保障司法鉴定法在司法鉴定法律规范体系中具有“宪法性”的法律地位和统领整个司法鉴定规范的“组织法”功能。但是，对于这些问题的规定不需要面面俱到，也绝不能仅限于“司法鉴定管理法”或者“司法鉴定实施法”的狭小领域，否则，其后果不是执行不力，就是难以执行，造成司法鉴定改革的僵持。 二、司法鉴定法基本框架的安排 我国的三大诉讼法对司法鉴定均有规定，就司法鉴定作为证据来说，它们对其具有相同的基本要求，将存在的共性问题提炼出来作统一规定可以节约立法的成本，也可以避免多头立法的重复与冲突。《决定》作为司法鉴定体制改革的法律依据，并非是司法鉴定体制改革的最终成果，况且有必要对《决定》实施以来的经验教训进行总结，借助于司法鉴定法的制定来深化司法鉴定体制的改革。可以说，制定司法鉴定法的时机和条件业已具备且基本成熟。那么，如何保障制定的司法鉴定法具有科学性，并在其充分发挥作用的基础上保障其内容与诉讼法、证据法没有过多的重复，这些问题的解决取决于司法鉴定法的体系结构是否科学以及框架结构的安排是否合理。 基于上述对司法鉴定立法范围的分析及其制定的现实可能性探讨，笔者认为，司法鉴定法应当以司法鉴定管理主体、实施主体和适用主体的的结构、组成、权限(权利)、责任(义务)作为基本内容，保障这“三大”主体设置科学、布局合理、职责明晰、责任明确。其基本内容主要包括“总则”、“司法鉴定管理”、“司法鉴定机构和司法鉴定人”、“司法鉴定程序”、“司法鉴定法律责任”和“附则”六个部分。其具体内容如下。 一是司法鉴定法应当在“总则”中开宗明义地规定司法鉴定的概念、司法鉴定的任务和基本原则等一些具有准则性质的内容。 二是司法鉴定法应当在“司法鉴定管理”中明确司法鉴定管理的主体、主要的职权和应当履行的职责。司法鉴定法在此方面的规定应以《决定》的内容作为基本依据，明确司法行政部门作为司法鉴定管理主体的分工、具体管理的权限和管理中应当履行的职责。对其管理活动重在外部监管，不再仅限登记管理，同时增加鉴定协会的设立与专业性管理的范围，建立起全方位、多角度行政管理与专业管理相结合的动态化管理模式，从而保证司法鉴定法律性和科学性的统一，避免在强化司法鉴定行政管理后管理机关将社会鉴定机构作为自己的附庸(内设机构)。 三是司法鉴定法在“司法鉴定机构和司法鉴定人”中应以《决定》规定的内容作为基础，适当提高司法鉴定机构和鉴定人的准人条件，界定鉴定机构的性质以及鉴定机构之间的关系，保证鉴定机构能够为鉴定人的鉴定活动提供科学的条件和环境，同时保障鉴定人确实具有专家的能力。 其应当明确鉴定机构的设置原则，保障其合理布局，使其在具备鉴定能力的基础上能够满足诉讼的需要。此外，还应当明确司法鉴定机构和鉴定人的基本权利、义务及其保障措施，确保其能够依法实施鉴定，促进司法鉴定质量的提升。 四是司法鉴定法在“司法鉴定程序”中确立一些司法鉴定的关键性程序，在保障当事人(控辩)双方诉讼权利均衡的情况下，合理确定司法鉴定的启动程序、司法鉴定机构的选择程序、补充鉴定与重新鉴定启动的基本条件以及鉴定结论选择适用的基本要求。目前，我国部门规章对涉及当事人诉讼权利的“补充鉴定、重新鉴定”作出的规定尽管具有一定的可操作性，在实践中能够起到限制重复鉴定的作用，但因不符合《立法法》的要求，未达到法律的层次而致使该规定在执行中因职权机关予以漠视而执行受阻，司法鉴定法对此进行规定可以保持与诉讼法在位阶上的平衡，也有利于诉讼法的修改与之相衔接。 五是司法鉴定法应当在“司法鉴定法律责任”中对司法鉴定责任进行集中规定，使司法鉴定的民事责任、行政责任和刑事责任能够保持有机衔接和得到有效规范，尤其是民事责任、行政责任还可以弥补《决定》规定的不足。 另外，对于无法纳入上述内容的有关说明及其他问题，可以采用附则的形式予以规定，以使制定的司法鉴定法具有较强的适用性。 三、司法鉴定法律体系的构成 司法鉴定法律体系的构成除了遵循法的效力等级外，还应当考虑与 诉讼法、证据法之间的协调以及获得与之配套的相关行政法规规章的维护与支持问题。同时，制定的司法鉴定法可为诉讼法的修改提供纲领性指引，为相关行政法规规章的制定提供基本依据。 在司法鉴定法对鉴定管理、鉴定机构和鉴定人、鉴定关键性程序等问题作出规定后，司法鉴定存在的有关问题并不必然随之化为乌有，在实施过程中还会出现一些问题。这些问题主要包括法庭对鉴定结论在选择适用上的困难、如何借助于程序导正鉴定结论的偏向性以及如何保障当事人司法鉴定救济权利的有效性等。如果这些问题解决得不好，势必影响司法鉴定法的有效实施，还有可能致使司法鉴定法已经解决了的问题因相关制度的障碍无法得到彻底解决。因此，构建司法鉴定的法律体系结构也是司法鉴定体制改革的应有之意。 司法鉴定在立法规格上应当采用“三元制”的法律结构层级体系，将司法鉴定法律分为三个不同效力层次。具体设想如下。 一是司法鉴定法以法的形式出现，对司法鉴定的基本性问题进行规范，将其作为其他有关司法鉴定立法的根据或指导思想。司法鉴定法由全国人大常委会制定，赋予其法律的地位，具有司法鉴定“组织法”的性质；同时，对诉讼法中有关司法鉴定问题进行修改，④从而保障诉讼法与司法鉴定法的相互衔接与配合。 二是制定司法鉴定的程序性规范。国务院依照司法鉴定法的基本原则，制定与之相配套的有关司法鉴定的行政法规。其法规的制定主要以司法鉴定程序法为主轴，通过建立统一的“司法鉴定程序条例”而终结目前存在的三个鉴定程序分别运行的局面。⑤ 由于司法鉴定作为证据在不同的诉讼阶段有着相同的要求，并能够适用于所有的诉讼领域，制订统一的程序规范是必然的。对在专业上有特殊要求的司法鉴定问题，有关职权部门可以在遵循统一司法鉴定程序条例的基础上，制定出更为严格的鉴定程序规范，但不得低于统一司法鉴定程序条例的基本要求。统一的司法鉴定程序条例不仅能够为司法鉴定实施提供一体遵守的严格的程序规范，改变地方分别立法的局面，⑥而且还能够为司法鉴定活动是否违反程序、违反程序的程度如何以及违反程序的法律后果等问题提供统一的判断标准。由于司法鉴定程序条例涉及违反司法鉴定程序的法律后果，采用行政法规的形式由国务院统一制定较为适宜。 三是制定司法鉴定的技术规范和标准。司法鉴定的技术规范和标准主要从不同鉴定专业的 技术和鉴定中应执行的技术标准的层面进行规定。这些技术规范和标准可由司法鉴定的管理主体以行政规章的形式颁布，赋予其规章的地位，并作为某些鉴定领域的基本要求和标准。司法鉴定的技术规范和标准可由司法鉴定协会及其各专业委员会协助司法行政部门制定，由司法行政部门统一颁布。 笔者认为，未来的司法鉴定法律体系应是以司法鉴定法为主轴，以司法鉴定程序条例为中心，以司法鉴定各领域技术规范为依托的等级分明、体系严密的法律法规规章体系。另外，司法鉴定协会应当制定有关司法鉴定机构和鉴定人执业纪律和职业道德等方面的规范性文件，实行司法鉴定行业自律机制，保障司法鉴定机构和鉴定人在自我约束的前提下，不断提高鉴定的自主责任意识，以促使鉴定质量的提高。但是，这些规范性文件不属于司法鉴定法律体系的基本内容，仅作为维系和促进司法鉴定法发挥实效的因素。 注释 ① 例如，2008年上海袭警事件中的杨佳精神病鉴定案以及黑龙江省涉及警察的林松岭死亡案；2007年北京的李丽云因剖宫产被肖志军拒绝签字而身亡的医疗纠纷鉴定案；2009年 5月7日杭州“跑车族”市区飙车斑马线撞死行人案件中肇事跑车超速程度的“鉴定”案，等等。 ② 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社 1964年版，第 139页。 ③ 近期较为典型的涉及鉴定的案例主要有Z20~6年河南省某公安机关鉴定人因“虚假鉴定”而被检察机关提起公诉的徇私舞弊案件 ；2007年甘肃省的穆某诉某司法鉴定所“错误鉴定 ”案件；最高人民法院2009年 5月通报的 6起违反“五个严禁”案中的吉林省白山市中级人民法院民事审判第二庭李某某和高某某在办理一起矿权纠纷案件时违规“委托鉴定”、擅自收取并不当使用当事人鉴定费用的案件，等等。这些案件均程度不同地折射出司法鉴定法应当规范的范围。 ④ 根据本届全国人大的五年立法规划，三大诉 讼法均在修改之列，对其涉及的司法鉴定问题按照司法鉴定法进行相应的修改已不存在障碍，也是顺理成章的事情。同时，还可以避免先修改诉讼法后制定司法鉴定法再次出现冲突问题。 ⑤ 规定这些程序的规范性法律文件为：公安部 1980年颁布的《刑事技术鉴定规则》、最高人民检察院2006年颁布的《人民检察院鉴定规则(试行)》以及司法部 2OO7年重新颁布的《司法鉴定程序通则》。 ⑥ 据统计，在《决定》实施后，贵州省于 2OO5年 11月颁布了《贵州省司法鉴定管理条例》；2007年 l1月重庆市修订了《重庆司法鉴定条例》

司法体系论文篇2

一、我国抽象行政行为司法审查的现状分析

(一)我国抽象行政行为司法审查的特点

一般认为，抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。正是由于其突出特点，这成为当今各国政府进行行政管理的一项重要的手段。在我国，对抽象行政行为司法审查的特点主要表现为:

第一，没有明示的宪法依据和明确具体的行政法依据。我国宪法没有明确赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，我国行政诉讼法也没有具体规定人民法院如何行使对抽象行政行为的司法审查权，仅仅规定为“参照规章”。第二，行使抽象行政行为司法审查权的主体是国家的司法机关，具体讲是人民法院。人民法院对抽象行政行为行使司法审查权体现了司法对行政的监督，符合“立法、司法、行政互相分工、互相监督、互相配合”的原则，有利于行政机关提高行政规范性文件的质量，提高工作效率④。第三，我国对抽象行政行为的司法审查是间接的、附带的，而不是直接的。也就是说，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法的抽象行政行为进行司法审查，而是在审理具体案件时，就其所依据的抽象行政行为进行审查。

(二)我国抽象行政行为司法审查制度存在的问题

第一，认识上不科学、思想上不重视。首先，我国长期认为司法审查制度是西方国家政治统治和国家制度的重要组成部分，是资产阶级政治斗争和政治统治的工具，因此司法审查制度不符合我国国情。其次，认为我国已建立一套符合中国特色的行政监督制度，不必再借鉴西方的司法审查制度。再次，没有认识到我国的行政诉讼制度实际上就是我国的司法审查制度，对抽象行政行为的司法审查也是我国司法审查制度的一部分①。第二，我国现行的抽象行政行为司法审查缺乏明示的宪法依据和具体的行政法根据。这使我国对抽象行政行为的司法审查缺乏权威性和实际可操作性。第三，现行体制限制了人民法院行使对抽象行政行为的司法审查权。在我国现行政治体制下，政府机关和人民法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，在宪法上没有明确规定人民法院对政府机关的监督制约权，导致司法审查没有应有的权威。受传统观念的影响，一些地方政府机关及其领导人仍将人民法院当成自己领导、管理或监督下的职能部门。并且，事实上政府强大的财权也足以牵制人民法院的活动，法院的人、财、物等都受制于政府机关，这反而使司法权受制于行政权，使人民法院难以依法独立、公正地行使司法审查权。

二、完善和发展抽象行政行为司法审查的必要性和可行性分析

(一)司法审查是行政法治的客观现实需要

目前，行政机关在行政过程中，利用抽象行政行为侵犯相对人合法权益是当今行政侵权的一种新现象③，一些行政机关找来种种美妙借口，利用红头文件违法向相对人非法摊派任务、募集资金、设置附加费用等等，损害相对人的合法权益。该行为侵权在实际中主要表现以下几方面的特点:

第一，行政侵权理由冠冕堂皇。抽象行政行为的做出往往是打着发展地方经济，兴办公益事业的幌子进行的，教育、卫生、体育、环保、防洪、扶贫、城建等便是抽象行政行为侵权的多发领域。第二，侵权手段刚柔相济。一些侵权的抽象行政行为作出由于其合法性存在问题，所以制定机关大多是要求有关单位“作为大事来抓”、“做好宣传，使相对人了解或乐意接受”，柔性规定是应付上级检查或舆论监督，而刚性做法则是为了力保文件精神的有效落实。第三，对侵权损害的结果无法救济。我国行政诉讼法未明确规定抽象行政行为属于行政诉讼的受案范围，因此相对人就不能对其提讼以保护自身合法利益③。虽然对抽象行政行为违法也设有权力机关和行政机关监督补救办法，但对其造成的相对人的损害后果法律没有设定救济措施。

(二)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，符合行政诉讼的经济原则

抽象行政行为不纳人行政诉讼受案范围，还会造成对社会资源的浪费，不符合经济原则。只要违法的抽象行政行为没有被撤销，相对人的合法权益所受的侵害状态就会在一段漫长的时间内继续存在。若相对人不能对抽象行政行为，则他们只有通过要求撤消具体行政行为去否认该行为所依据的抽象行政行为的效力，假如一个抽象行政行为侵害不同管辖区域的几十个人的利益，这几十个相对人就要在不同的法院，不同的几十个地方的法院就要对所辖区的同一类型的案件进行审理，这不仅仅加重了法院负担，还造成资源浪费，不符合行政诉讼的经济原则。

(三)将抽象行政行为纳入司法审查的可行性分析

相对于权力机关和行政机关的监督来说，法院的审判监督有其优越性。第一，法院的监督具有中立性。即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。第二，法院的监督具有技术性。法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院的主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。第三，法院的监督具有严格的程序性。《行政诉讼法》可以规定一整套严格的诉讼程序，能保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权。相对于备案来说，行政诉讼制度更具有程序上的制度保障。

三、我国体制下对抽象行政行为司法审查范围的确定

从静态上看，抽象行政行为依其是否为《立法法》所调整可分为法律性的抽象行政行为和行政性措施的推象行政行为。前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定的行政法规和行政规章(包括部「〕规章和地方政府规章)，它们直接由《立法法》调整，是我国社会主义法律体系的一部分;后者主要是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。它们不受《立法法》的调整，只是一种行政措施。

司法审查一般来说是指国家通过司法机关对其他国家机关行使权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。司法审查是以“三权分立”和“权力制衡”等学说作为理论基础的，但各国同样以这种理论作为基础的司法审查制度内容却有所不同，“法国和英国似乎应归于同一类国家，他们否认司法审查在技术意义上的存在，而意大利、德国、美国则归于另一类，这些国家审查立法的司法权力不仅只是存在，而且还积极地通过法院予以行使。介乎其间的几个国家以不同的程度接受了这个原则，但其法院在予以实施的过程中却一直相当谨慎。①”

我国法律未明确规定对抽象行政行为的司法审查，从理论上来看，抽象行政行为作为行政机关的行政行为都应该纳人司法审查之中③。但若如此，我国政治体制和法律制度需要重大变动，这是不现实的。任何一个国家的民主和法治建设的发展和完善都需要一个过程，急于求成和堰苗助长的做法将会遭到规律的严惩。

根据我国国情，在我国现行体制之下，可以将行政性抽象行政行为作为人民法院违法审查的对象，通过司法审查对行政性抽象行政行为的合法性进行司法监督。

四、完善和发展行政性抽象行政行为司法审查的制度设计

《行政诉讼法》颁布实施之前全国人大常委会在审议草案时曾经强调行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程。从现阶段我国公民法律意识、权利意识状况，违法抽象行政行为的社会危害性及行政审判的实际需要和实践看，扩大行政诉讼受案范围、赋予法院对抽象行政行为司法审查权时机已日趋成熟③，针对我国司法审查现状及不足，借鉴国外现代法治国家的先进经验，结合我国法律现状、立法趋势及司法实践，笔者就我国行政诉讼制度中构建司法监督审查抽象行政行为机制的主要问题提出一些设想。

(一)确立高级别管辖原则

鉴于我国目前法院与行政机关之间存在着难以完全割舍的千丝万缕的联系，为保障司法独立，不仅要从法律上、制度上保证人民法院的人事安排、经费划拨、装备配置权不受地方行政机关干涉，从而使法院能够审查行政性抽象行政行为，另外还有必要设立由制定行政性抽象行政行为的机关的上级行政机关同级的法院管辖案件，并规定一审由中级人民法院管辖的原则，从根本上保证法院在审理行政性抽象行政行为的案件中保持中立超然，从而公正裁判。根据上述建议，如果受案法院有权对行政相对人提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理;如果无权，则报上级有权审查的法院审查。

(二)法院对行政性抽象行政行为进行司法审查的方式

法院对行政性抽象行政行为进行司法审查可以兼采以下几种方式:第一，事后审查方式。人民法院不对行政性抽象行政行为作事前的预防性和抽象性审查，只对行政性抽象行政行为生效实施后是否违法进行审查监督，这是总的原则。第二，具体的、附带的审查方式。公民、法人和其他组织因对具体行政行为不服而提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为附带地提出合法性的司法审查。人民法院受理后就应当首先对行政性抽象行政行为进行合法性审查，并据此审查裁定具体行政行为的合法性。第三，依职权审查方式。公民、法人和其他组织只对具体行政行为提起行政诉讼时，人民法院也要依职权先审查具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为是否合法，并以此为根据审查和裁定具体行政行为。第四，控诉审查方式。公民、法人和其他组织认为生效实施的行政性抽象行政行为侵犯其合法权益的，可以直接诉请人民法院对其进行司法审查并作出合法性裁定。

(三)在司法审查的权限和效力方面需要明确的几个问题

第一，人民法院对行政性抽象行政行为有多大的审查裁决权。原则上，在我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，应该授予人民法院的有限司法审查权①。对于行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定违法的行政性抽象行政行为无效，依法明确否定其法律效力。第二，司法审查权在法院系统中如何划分。对于司法审查工作，实行“谁审案，谁审查”，即由审查具体行政行为的法院审查相应的行政性抽象行政行为。但是，对于不予适用或宣布无效的裁定权，应有所限制，即只有中级人民法院有权对行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突依法做出裁定。第三，人民法院司法审查权的最终效力怎样。总体而言，人民法院的司法审查权不是绝对的。对于行政性抽象行政行为的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级法院依法做出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。这种普遍约束力原则上是面向未来的，特殊情况下也可以具有溯及既往的效力。

(四)引进行政公诉及公益诉讼制度保障行政相对人的权利

首先，由于行政性抽象行政行为涉及面广、影响大，如果允许任何一个相对人提起行政诉讼，确实于相对人有很大不便;并且，由于行政管理具有专业性、技术性高的特点，相对方容易对行政性抽象行政行为产生正常的理解偏差，由此而导致的误诉势必会造成其人力财力和时间的浪费;再则，由于普通民众自古皆存的“畏官”惧诉心理，单个的相对人若发动行政诉讼，必得承担诸多压力。所以，可以设立一种由检察机关提起行政公诉的制度，由行政相对人、利害关系人或无直接利害关系的普通公民、组织就某一行政性抽象行政行为向检察机关提出申请，由检察机关设立专门的行政诉讼机构对申请之抽象行政行为进行初步审查，确认为有违宪违法内容的，则向人民法院提起行政公诉。其次，鉴于部分社会成员在社会上处于弱者地位，在其权益受到抽象行政行为的侵犯时又无力提出申请或诉讼，由消协、残联、工会、共青团、妇联等公益性团体和自治性社会组织根据其自身的宗旨、章程，代为向检察机关提出申请或直接作为原告提出针对行政性抽象行政行为的行政诉讼。再次，考虑与行政复议制度的衔接，确保行政相对人在不服复议机关作出的涉及具体行政行为及其一并提出审理的行政性抽象行政行为的复议决定不服时，具有直接提出行政诉讼的权利。超级秘书网

司法体系论文篇3

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。

第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。

第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：

(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。

(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。

(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。

(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。

(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。

(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：

(1)侦查权的运行具有主动性。

(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。

(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。

(4)侦查权的行使强调应变性。

(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。

(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。

(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。

(8)侦查权运行具有主导性。

(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。

(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。

综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。

二、目前我国对侦查权控制的现状

我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：

由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。

目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。

在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。

尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：

1．侦查机关的内部控制不完善

(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。

(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。

2．检察监督不完善

我国的检察监督存在以下若干缺陷：

(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。

(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。

(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。

3．非法证据排除规则不完善

我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。

4．司法救济欠缺

目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。

我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。

三、如何对侦查权进行司法控制

侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。

(一)令状制度

我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：

第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。

第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。

第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。

第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。

第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。

(二)司法审查

司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：

1．司法审查的范围

司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。

所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。

2．司法审查的操作程序

司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。

3．司法审查的主体

司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。

第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。

第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。:

第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。

第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。

(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作

非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。

非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：

1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值

第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。

2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式

法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：

三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。

3．关于非法证据的范围

司法体系论文篇4

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

司法体系论文篇5

一、《》对学生权利内容的规定

作为高校民主法治的，《》在审理学生违纪案件时，一方面充分尊重学生的参与权。即给予每一个学生以参加陪审团工作的权利。在《》第三部分对陪审团等机构中成员的组成、权利(权力)、工作程序等做出了明确的规定;另一方面《》始终将受指控学生的权益保护置于首位，(》在第二部分用了很大的篇幅规定了司法程序参与方的权利，尤其为了保护受指控学生，(》规定了多达二十二项权利，通过逻辑严密的诉讼程序加以保障。具体来看，在司法程序中受指控学生、参与陪审团工作的学生分别具有以下的权利。

(一)学生司法程序中受指控学生的权利主要包括:(1)以书面告知其因何种不当行为而受到正式指控的权利;(2)以书面形式告知其权利的权利;(3)“无罪推定”的权利;(4)学生身份和指控意见保密的权利，但司法事务委员会制定的细则中确定的特殊情形除外;(5)拒绝“自证其罪”的权利;(6)有获得的指控所依据证据的权利，其证据应包括不利证据和有利证据;(7)受指控学生可以根据自身意愿选择一个同伴，以协助其完成整个司法调查和审理过程;(g)获得司法咨询顾问提供相关建议或指导的权利;(9)及时获得审理结果的权利;(10)以书面告知正式控诉内容的权利，其应包括需案件涉及的材料、证据、违纪行为的名称以及可能的相关证人名单等;(11)超过时效不予追诉的权利，当违纪行为发生或者被发现时已超过6个月的，对其指控无效;(12)有权在合理时间内准备司法陪审团听证会;(13)当面接受司法陪审团讨论案件的意见和书面答复的权利;(14)选择公开听证会的权利;(巧)在司法陪审团听证会上询问证人以及与之交叉盘洁的权利;假若证人不愿或不能与被告“对簿公堂”，证人提供的证据将作无效处理;(16)有权获得陪审团书面决定的权利;(17)经申请有权获得陪审团详细的听证记录，但是不包括陪审团讨论的内容;(18)有对不利处理结果提起上诉的权利;(19)有权确保未经笔录的违反或涉嫌违反的调查列人案卷副本;(20)不受“双重指控”威胁的权利。即不能对同一名学生因同一不良行为同时提起“一般违纪”和“特别违纪”的控诉;(21)不受“再次控诉”威胁的权利，即不能在陪审团做出无罪裁决后，因同一违纪行为再度被控诉。(22)提供合理保护以使其免受报复、恐吓、骚扰和/或恶意指控的权利。

(二)司法活动中普通学生的权利。《》规定学校设立陪审员联盟，该联盟由司法咨询顾问从一审陪审团和终审陪审团中选择学生、教师和职工代表组成，经相应机构任命后，这个不少于30名成员的陪审员联盟将产生每次学生司法活动所需要的陪审团，陪审团由司法陪审员联盟中选拔出4位学生和2位学院(或大学)的管理者组成，6人组成的审理机构由一名学生领导，从种族构成上，陪审团依据美国宪法修正案第十四条的规定给予每个种族、性别的学生以平等机会，陪审团成员资格也应当不分种族和性别地加以确认。陪审团成员在学生司法程序中具有不受骚扰、恐吓、报复地参与学生司法审理、调查听证、作出判断等权利;陪审团具有审理案件、组织听证、调查事实、作出结论、同意(或驳回)司法调查官指控等权力。另外，作为证人的学生具有拒绝“自证其罪”、提供合理保护以使其免受报复、恐吓、骚扰和/或恶意指控的权利和被书面告知权利的权利。

二、校园司法制度对公平、民主环境的形成具有的意义及作用

(一)校园司法制度体现体现了拉辫双方权利的平等

为确保校园司法的公平公正，程序设计了由陪审团主持的控方(即校方代表的司法调查官)和被控学生参加的司法听证程序。听证程序的控辩方，在法律面前人人平等，在真理面前人人平等，在人格面前人人平等，没有高低贵贱之分，不允许特权的合法存在。听证制度排除合理分配了学生和学校的权利和义务，首先，允许被指控学生参一与对其违纪问题调查的听证全过程，被控学生在听证程序中可以对司法调查官的指控提出抗辩，并可以要求与司法调查官在平等的法律地位上进行辩论、论证，提出有利于自己的证据，拒绝自我归罪;其次，为防止学校行政机关因在行政权上享有单方面强制性权力而违法或者不当行使，学生司法听证制度还加大了作为学校行政机关代表的司法调查官的责任，增加了其程序上的义务，如调查事实的义务、告知权利的义务、听取当事人意见的义务、决定必须说明理由的义务等，从而在程序法律关系中实现了双方法律地位的平等;最后，审理工作由公正的第三人主持并裁决，保证正当程序的圆满实施。

(二)以学生权利为核心是正当程序的体现

几个世纪以来英美司法制度树立了“重程序”的法治理想，也因此确立了程序先于权利的原则，但是，程序完备如果没有权益保障的价值目标也只能徒具形式，从正当程序的要求“自己不能成为自己的法官”和“公平听取双方面的意见”中可见，完备的程序与权益保障是互为表里的关系，都是建立在保障弱者权利的基础上的，程序公正的关键在于作出决定的人必须中立，不偏祖任何一方当事人的中间立场，否则，不可能获得公正的结果。于是，《》规定受指控学生在陪审团成员遴选时具有的“绝对异议权”，即允许指控学生不提供任何理由而将一些陪审团候选人排除在案件陪审团之外。「’了这条程序性权利是英美在刑事和民事诉讼中当事人的一项重要的程序权利，其目的是为了让自己获得一个公正的审判局面，必须不遗余力地将不合格的陪审团候选人排除，如此产生的陪审团必定是最公平的、公正的。学生权利渗透于学生司法程序的各个领域和全部过程，使受处分学生不再只是学校行政权支配的客体，同时也使其享有了司法程序中的主体资格，为防止学校行政权滥用，防止强者对弱者的暴政，努力达到不同意志主体之间的公平公正和机会均等，从而为最终实现公正的结果奠定了坚实的基础。此外，为减少受指控学生在学生司法审理过程中因心理焦虑二不安而引发的不公正结果出现的可能性，《》还特别作出了允许受指控学生可以根据自身意愿选择一个同伴，以协助其完成整个司法调查和裁判过程的规定，这种程序的设计充满一种人文的关怀，充分体现了以保障学生权利为核心的程序正当性。

(三)以学生权利为核心让公开的民主治校成为现实

现代民主的运作和发展，关键在于政治参与，参与是民主政治的基石。在校园司法事务委员会、陪审团的组成，听证会、陪审团审议、终审陪审团复审等工作无不体现了普通学生在校园管理中的参与地位。民众的参与程度(即多大范围内参一与和在什么事情上参与)是衡量民主发展的标尺，而建立由普通学生为重要组成部分的陪审团审理学生违纪案件正是赋一予普通学生以民主参与权，要实现民主，学生必须能够详细地知道学校的活动，而参与的前提条件在于学生拥有“知情权”并能充分行使这种权力。没有什么东西比秘密和神秘性更能损害民主，而保证学生“知情权”得以充分行使的前提条件只能是公共事务公开。公开性是民主的应有之义，“没有公开性而谈民主是很可笑的。.iz〕在《》中，司法公开主要包括校纪校规的公开、陪审团成员遴选的公开、证据(包括有利证据和不利证据)的公开、听证会过程的公开及司法决定的公开等诸方面的内容。校纪校规公开意味着司法调查官对学生指控所依据的一切校纪校规必须向全体师生公开，任何人的合法权益不受非公开校纪校规的影响;陪审团成员遴选的公开包括陪审团联盟成员和略审团成员的公开遴选。陪审团联盟成员遴选面向全校师生，在分别经学生会(研究生会)、学术委员会、大学行政部门委任后担任陪审团联盟成员;而证据公开则是指司法调查官必须向陪审团和受指控学生出示所有有利于或不利于指控成立的证据;听证会过程的公开是指陪审团在举行司法听证之前必须以公开的方式将诸如听证的时间、地点、性质以及听证所涉及的法律依据和事实问题等有关听证的事项告知听证参加人，以便从程序上保障受指控学生获得听证权，避免学校行政机关的患意专断;至于司法决定公开指的是陪审团对受指控学生作出有影响的决定，必须向其公开，从而使其获得司法救济的机会。

三、以学生权利为核心的学生司法制度对我国高校学生处分程序制度的借鉴

司法体系论文篇6

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

司法体系论文篇7

近些年，随着许霆案、张金柱案、药家鑫案的落幕，舆论监督介入司法审判已悄然演变为一种社会现象，这对于司法公正既有正面效应，也有负面影响，如何处理好两者之间的关系，从而真正实现社会公正，是我国法制建设中的一个重要的理论与实践问题。

二、国外协调模式

1、大陆法系

大陆法系国家一般通过宪法及其下位法律规定媒体和法院的权利义务，使二者相互牵制，以实现司法独立和舆论监督的平衡。依照德国法律的规定，媒体享有通过评价进而形成自己意见的权利，不仅可以对已发生和即将发生的案件加以报道，还可以对其进行评价，任何机构都有提供给新闻机构代表相关资讯、满足其履行公共任务所需资讯的义务。但同时规定法庭享有决定审判是否公开的权利及禁止媒体拍照录音、录像和其后的传播行为的权利。

2、英美法系

英美法系国家实行陪审团制度，陪审团负责案件事实认定，法官负责法律适用，因此形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略。

英国在防止媒体影响司法独立方面，采取以下几方面措施：一是通过制定《藐视法庭法》及其他一些限制性法规，规定媒体不能发表任何损害公平审理的意见并设立了“报道限制”原则，如涉及儿童、青少年、性犯罪、严重欺诈内容的案件通常是不允许报道的；二是规定藐视法庭罪；三是赋予法院签署限制令或禁言令的权利，以防止诉讼参与人和大众传媒泄露或传播有关信息。在限制媒体权利的同时赋予媒体辩护权，即媒体报道是属于公正准确地报道公开审判的法律程序、讨论公共事务的情况时，不构成藐视法庭罪。

3、国际公约

1994年，22个国家的知名法律专家和新闻媒体的代表在西班牙的马德里开会，专门讨论媒介监督与司法独立的关系问题，会议通过了《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》（亦称《马德里原则》）。这些原则和精神主要是，新闻自由对一个民主与法治的社会是至关重要的，表达自由、新闻自由是一个民主社会最重要的基础。但新闻媒体有义务尊重国际公约所保护的个人权利和司法部门的独立。

三、我国解决机制

从本质上看，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在处理舆论监督与司法独立二者关系的策略上都存在一定共性，那就是规定媒体和法院的权利义务，让其相互牵制，以达到二者关系的平衡。那么，我们该怎样平衡舆论监督与司法独立之间的冲突呢？笔者认为应该从以下几方面着手：

首先，在保障媒体舆论监督权利的同时必须予以限制。舆论监督既是属于言论自由权范畴，那么舆论监督司法就是允许公民和传媒有以自己的见解和立场，对司法进行言说评论的自由。但这种“言论自由”只有是在维护社会公共利益的限度内才能真正地实现舆论监督与司法独立的平衡，因此社会舆论对司法监督的可以限制在几方面：一是对司法机关和司法人员非职务违法行为的监督；二是对司法机关、司法人员职务行为的监督，尤其是对司法腐败现象进行揭露；三是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督，为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；四是对现行立法情况及司法改革实施监督，以促进立法和司法的完善。同时，对于司法机关正在审理的案件，法律规定不能报道的，媒体不可以对审判的情况进行报道。

其次，法院在加大审判公开力度。法院应该完善新闻发言人制度，增强审判活动的透明度，尊重新闻自由，对在社会上有重大影响的案件，可以给予媒体某些特殊便利，以满足公众的知情权，为舆论传播媒介监督司法创造良好的环境。同时在新闻舆论的监督报道侵犯了司法机关的权益时，司法机关应该拿起法律武器维护自身利益，并通过法律手段追究相关人员的责任，特别是对于网络舆论，更应该严加查处，以此来提高司法机关的地位和权威，促进社会的发展和进步。

社会舆论与司法独立是民主法治社会的两大基本要素，二者虽有冲突的一面，但社会舆论监督有利于减少司法腐败，矫正司法偏差，促进司法公正，二者的终极目标统一于实现社会公正，二者在理论上与事实上都不存在根本的紧张关系，因此只要协调好二者之间的度，就可以实现二者的协调互动。（作者单位：西南交大政治学院）

参考文献：

[1]孙旭培、刘洁《传媒与司法统一于社会公正——论舆论监督与司法独立的关系》载于《新闻与法》2003年第2期

司法体系论文篇8

20世纪初以来，公司治理问题倍受学术界的关注，不同的学者依据各自的学术背景从不同角度对公司治理问题进行了大量的研究，各种理论和研究方法相继出现，由此所引发的争论也涉及到公司治理的诸多层面。这种理论上的竞争确也遵循了理论自身发展的一般规律，促使了公司治理理论的完善和实践的深入。但是，任何经济理论都不可避免地具有“利益从属性”而带有主观研究的色彩，也就是说，任何公司治理的研究者有意或无意地都会依循不同的认识论立场为其理论研究的出发点。基于此，本文就公司治理研究中的认识论问题做一探讨。

一、规范主义认识论

规范分析是公司治理理论研究中运用的重要方法之一，其特点是倾向于建立正式的数学模型，运用规范的分析方法研究问题。其理论分析秉承了哲学史、经济学史上的规范主义认识论。在规范主义看来，规范并不仅是纯粹认识论意义上的知识体系，更是知识的社会形式，即一定社会集团的信念和行为规范，它渗透着各种主观因素。反映在经济活动中，规范分析强调要探讨经济现象的本质，说明某一经济

事物好与坏、优与劣，它是否符合某种价值标准等，其分析结论自然也要受不同价值判断的影响。

规范主义认识论带给公司治理这样的解释：公司治理既有独立于环境存在的“概念思维”的一般性知识，也即韦伯所说的“概念工具”；又有强调由环境改变其含义的“感官实践”的具体。作为一种知识，是人们关于公司治理实践反映的客观知识存在，其理论具有结构主义和工具主义知识的共享性和可复制性，它至少可以告诉我们公司治理是涉及公司权力的派生、使用和限制的知识，也即各参与主体利益博弈的知识。作为一种具体实践，具有文化主义和情景主义知识的独享性和不可复制性，既包含了研究者长期形成的主观认知图式和主观价值倾向（如萨缪尔森的“主观因素”、库恩的“共同信念”），又有某些意识形态隐含和文化的约束（如诺斯所说的“文化的路径依赖”），它也至少可以告诉我们公司治理是一种文化、信仰和精神。正是规范主义的这种“知识社会性”存在的认知模式，为我们提供了一种有效的“模式识别”能力，如：秉承“盎格鲁―撒克逊文化”的英美公司治理模式和基于“日尔曼文化”与“大和文化”的德日公司治理模式等。

基于知识社会性存在的认知，公司治理规范主义分析不是一般的“经济人”假设，而是诉诸这种人性假设所需要的种种转换条件，即如何将“破坏望转化成建设望”所需要的条件，虽然这一思想经由黑格尔（关于“理性诡计”的论述）、弗洛伊德（关于升华的概念）、斯密（“看不见的手”理论）等历史上诸多思想家的论述，但具体到各种学科理论中的转换条件则引起了众多争论。如同其它理论一样，公司治理在证成其理论时，其目的就是通过条件设定以达到“制衡欲望”的目的，即青木昌彦所说的“试图去设计最优的公司控制结构和经理激励合同”［1］。理论预设条件的不同，必然导致理论上的争论。诸如：“股东理论”是力图证明“资本雇佣劳动”的真理性；“所有权共享理论”是要说明资本家和劳动者共享一种企业；“相机治理理论”是要论证不同的企业经营状态下的公司治理结构；“利害相关者理论”是要证成企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的群体或个人，等等。而这种条件设定不是一般的抽象，而是基于对不同文化环境的认知、认同。

当然，在这些公司治理规范分析理论研究中，相互的理论评价和批判不是那种“非好即坏”的主观规范主义，而是“最优与次优”的客观规范主义，因为在众多争论当中，其治理的目的都是力图提供一种合理、合法的“建设望”图景，都没有从根本上否定对方的理论前提条件，只是说明哪一种理论“最优”。如“利害相关者理论”和“股东理论”之间的争论，他们分别依据不同文化背景下的社会观和价值观（青木昌彦语），以求证各自理论的最优，甚至从某种程度上还以对方的前提条件作为自己理论的次条件展开论述。因此，很难说“追求股东利益最大化”不是一种“最大馅饼原则”（the max-pie rule），也很难说“顾及相关者的利益”不是一种权重原则（weighting rule）。对此，唯一合理的解释是“规范性的规律只依赖于人类的意志，并且始终处在完善过程之中。”［2］也就是说，任何理论规范研究都不可能穷尽对全社会发挥作用的那些价值判断，而“唯一的纠正的办法是其他科学家以该学科所分担的专业为标准对之作公开的批评。”［3］

既然规范研究不能穷尽所有的价值判断，而公司治理又以其利益诉求多元性天然地存在着多项规范命题，加之经济政策要求，公司治理理论客观上或显性或隐性地存在着许多价值判断。正是这种多项规范命题的客观存在，在一定程度上削弱了构建该项理论的“普适性”的企图。仅就规范分析的“股东论”而言，有以奈特为代表的“主观风险偏好差异”的理论与方法，有以阿尔钦为代表的“团队生产”的理论与方法，还有以哈特为代表的“委托―”的理论与方法，以及格罗斯曼等人的“不完全契约”的理论与方法等。这样，不同的学者以其自己的价值观和认知图式抽取其不同的规范性概念作为分析工具，由此所引发的方法论争论可见一斑，更不用说概念工具本身同时也存在着多项性联系，以至于理论同“所使用的分析方法那么不可分割地纠缠在一起”（琼・罗宾逊语）。可见，试图以一种理论或方法诠释一种复杂现象的想法是多么不可能。正如海尔布伦纳所说：“每个社会科学家都自觉或者不自觉地带着一种愿望去执行他的任务，论证他所研究的可行的或不可行的社会秩序”［3］。

但是，也应看到，规范主义公司治理理论和方法确也存在着一种形而上的风险。正如哈贝马斯所说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险”。由于规范主义的认识论逻辑是由一般到具体的演绎推理，而且往往涉及那些既不为真也不为假的价值判断命题。这样，公司治理理论有时不得不依赖于思辨性的推理而不是证明性的推理，但也极易走向其“社会存在性”的反面而流于认识论知识的一般话语，形成一种“知识上帝”。规范研究提醒人们：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的、等等），对这些都要持开放态度。”［4］

二、实证主义认识论

实证分析是公司治理理论研究中又一重要的方法，主要是运用统计分析、计量经济模型等方法对公司治理问题进行实证研究。实证主义认识论认为，一切科学知识就必须局限在经验的范围之内，不能超出经验之外。因此，根据经验来探讨事物的“因果关系”、“外部世界的不变的必然性”。在经济认识论上，实证分析就是在既定的评价标准的前提下，只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势做客观的分析，并根据这些分析来预测人们经济行为的效果。至于这些现象背后的诸如本质之类的问题，则不予问津。

基于这样的认识论背景，公司治理实证研究范式坚持对事实的陈述，并通过对大量的经验质料的观察，以一种统计的方法把复杂的现象进行抽取、量化，“并把它们的数目压缩到最底限度”，通过对决定或影响公司治理可能存在的一些先后关系、相关关系及相关度的研究，以此试图发现公司治理深层次的规律性东西。从大量的资料来看，实证研究主要集中在这样三个方面：一是治理结构与公司业绩关系的实证研究，即从不同的角度选取公司治理结构的某一方面，如股权结构、董事会规模、董事会构成、总经理更迭等，其假设是公司治理结构的特征与公司经营业绩有关。二是治理结构与公司外部因素关系的实证研究，即公司治理结构与机制受到众多外部因素的影响，比如：Demsetz 和Lehn 在对511家公司的股权结构进行统计分析后，发现影响公司股权结构的变动因素不取决于股东，而取决于各种不同的外部因素［5］。三是公司治理结构与机制内部关系的实证研究，即主要研究公司治理结构内部不同特征或不同治理机制之间的关系。

如同任何实证分析一样，公司治理实证分析是基于对大量而有限的公司治理实践经验的观察、数据收集和统计基础上而进行的研究，而这种可观察的经验陈述无论如何都是单称命题，而其理论则是全称命题，从逻辑上看，显然不能从单称陈述(不管它们有多少)中推论出全称陈述，如果依照证伪主义的标准，无论你有多少条一致性的经验陈述，从理论上讲，都不能得出其必然性的知识，因为任何一次成功的证伪足以一个由多个或无数个单称命题构成的“全称命题”企图。比如：在对股权结构与公司业绩之间的实证研究中就出现这样的问题，有的实证研究结果支持股权结构与公司业绩相关论，而有的学者则发现股权结构与公司业绩不相关。以至于一些学者感叹：股权结构与企业经营业绩和价值的关系似乎仍然是一个未解之谜。再如：关于董事会规模与公司业绩之间的关系研究虽然取得了比较一致的结论，即董事会规模与公司业绩负相关，但是，关于董事会构成与公司业绩之间关系的研究却形成相反结论：一部分学者的实证研究结果显示，董事会中外部董事比重的提高有利于提高公司业绩或公司价值。另一方面，仍有许多学者发现，董事会构成与公司业绩之间不存在显著相关关系。

事实上，导致上述研究结果差异或相佐的现象也不足为奇，因为以强调经验数据为主要特征的实证研究，在强调过程演算和严格推理的情趣下，恰恰放松了对经验数据意义的理解。我们说，在现实的世界中并不存在着客观独立的经验证据，一切经验证据只有“在场”才有意义，也就是说，经验数据只有在一定的情景文化中才有意义。在这里，抽象掉的恰恰是公司治理实践经验数据的生动性和丰富性，且不说对同一问题可能得出相反的正、负相关关系或无关系，即使结论是相同的，也很难说体现了事物发展的规律，因为经济学的、管理学的、政治学的、法学的、甚至是文化学的，不同学科的精神和信仰招致了对公司治理价值判断的多元化，分析路径、价值依赖也各有不同，因而经验数据的实证结论也是不一样的。

需要指出的是，实证主义直接导致了公司治理研究数学工具主义的大量运用。可这里的问题是：体现各种关系（包括利益关系、伦理关系、责任关系、法律关系等）的公司治理是否都具有可计量性？不可否认，表征着经济利益这一关系的价值和价格是可以量度的，但从抽象意义上，公司治理所体现的其他各种关系有时是不可计量的，“你无法精确地量度所有制，无法量度分配方式，更无法量度生产过程中人与人之间的关系”［6］。因为利益有多大未必一定意味着责任意识就有多大，经济学中的“经济人”假设与管理学中的“懒惰人”假设的合解是：公司治理参与者往往会以最少的责任意识（逃避责任倾向）试图获得最大的当下利益，因此，结构主义的公司治理不可能直接推导出情景主义的公司治理，这也是我国目前公司治理“形似而神不似”关键所在。数学工具主义的滥用的直接后果是，除了带给人们一种数学语言高度抽象的简洁美和空旷美的审美感觉之外，丢掉的恰恰是公司治理原本的丰富性。

当然，实证主义同样会遭遇其研究风险，由于公司治理实证分析只是叙述事实，而不是说明事实，只问是什么，而不问为什么，因而淡忘了所有规范分析的内容，其风险是知其然而不知所以然，要知道，在现实中由于公司治理存在着多种多样的相关关系，究竟哪一种或哪几种相关关系直接决定公司治理的性质和发展方向？显然，实证主义的结果主义不可能给予完全回答。

三、比较主义认识论

比较公司治理理论是20世纪90年代以来迅速发展起来的一种研究范式，主要运用比较分析方法对不同国家或地区以及不同类型企业的治理进行研究。在比较主义看来，事物存在的特性在于其自身的差异性，它与事物的同一性互为辩证，同一是多样之于差异的统一，差异是同一的演绎。反映在经济认识论上，比较分析强调，经济现象、经济行为以及经济组织存在着差异性，因而共同规律和特殊规律的作用都会有不同的国别经济形式。结构主义的比较主义注重经济内部结构的相互关系和功能作用、经济运行目标和运行方式；历史主义的比较主义则注重从文化、历史、地理等本质因素的比较，以说明经济现象存在的多样性。

比较主义认识论中的公司治理理论是基于这样一个现实：就其“同一性”而言，现代公司所有权和经营权的分离直接带出了委托―关系问题，而现代公司的发展又使得公司的公共性质日益彰显，这就不可避免地遭遇到公司“私域”和“公域”的两难困境，如何适应现代企业这种发展状况和趋势，是所有民族和国家公司组织发展所面对的问题。就其差异性而言，公司治理无论是理论或是实践都存在着多样性，不同民族和国家有着不同的公司治理模式，相近文化背景也存在着不同公司治理模式，即使是同一文化的民族和国家由于不同发展阶段其公司治理模式也存在着差异。这种公司治理同一性与差异性的基本事实，为我们比较不同民族和国家的公司治理提供了可能性。尽管目前比较研究得很多，但主要集中在三个领域：一是对发达国家的公司治理模式进行了比较与区分；二是从地域、文化的角度对英美模式与德日模式的比较；三是对转型国家的公司治理状况进行了比较研究。而且这些比较分析多是以时间、地域、民族、国家为条件的，其共同点就是试图从中寻找一定的、统一的标准尺度对公司治理进行分类，概括出他们各自的基本结构情况，进而揭示其内部结构的相互关系和功能作用、运行的目标和运行方式。

理论比较是公司治理比较分析中重要方法。不同的比较前提自然带出了不同的理论比较，如：有的学者从外部约束条件将公司治理理论划分为金融模式论（或金融市场模式）、市场短视论和利害相关者论；而有的学者则从目标约束条件将公司治理理论划分为股东利益最大化的公司治理理论、利益相关者利益最大化的公司治理理论以及股东利益为主导的利益最大化的公司治理理论［7］；还有的学者从文化约束条件把公司治理分为个体优于集体的英美公司治理文化、集体优于个体的德日公司治理文化。一般而言，理论比较的目的就是在现存公司治理理论基础上去构思设计理想状态的公司治理模式。然而，不管出于什么目的，研究者都不可避免地背负着业已形成的价值观、文化观的认识图式，无不遭遇到自身现有的认识水平和分析能力的局限，因而抽取出的比较条件只能是局部的、甚至是现象的，无论你如何抱怨说某个根本的条件没有得到满足，在公司治理的目的和手段的选择上，目的的近似性和中间性总是让我们感觉到方法使用上无所适从，这正是公司治理比较主义分析所引发的理论争论的原因所在。

与理论比较相比，公司治理的经验模式比较则试图逼近现实。在这一层面上，研究者的比较目的是试图从现实社会中存在的各种不同公司治理制度中抽象、概括出一般的治理模式，因而是一种理论上的逻辑表现，它使得人们对复杂、多种公司治理现象交织在一起的公司治理模式获得一种整体结构上的清晰认识。在这方面，通常都是从这几个方面的比较条件概括不同公司治理模式的特征：所有制与决策方式、金融市场、公司监控主体、股权结构、经理激励与约束等。无论是Morland的比较结果（将公司治理分为市场导向型公司治理模式和网络导向型公司治理模式两大类）［8］，还是Stephen教授的比较结果（将公司治理分为英美模式和德日模式）［9］，甚至是其他学者的比较结果（如：外部监控的公司治理模式、内部监控型的公司治理模式、家族监控型的公司治理模式以及“内部人”控制模式等），这种“专科”性的比较容易造成对一组或多组比较要素的放大性解释，尽管它是经验研究的必需。这就不难理解许多学者把公司治理理解为公司治理结构的原因了。

为了克服理论比较和经验比较所出现的理论与实践的张力，数量结构比较大量地运用于公司治理研究，所谓数量结构比较就是通过选取一定的公司治理成果的数量指标进行横向比较，从而说明不同环境下公司治理运行效率、发展水平的差别。采用这种方法，通常选取的指标有：股东交叉持股的比率、经理收益率、股权的数量结构、公司利润率、董事会规模等。数量结构比较虽然比较直观、简洁，但是，由于公司治理制度不同，在自愿的选取和统计上口径是不一致的，这就是反映出来的数据并不完全真实，因此要使同一指标下的数据要具有可比性，需要经过复杂的折算。研究者往往从自己的价值观念出发，根据能够占有的优先资料和知识面程度，选取不同的指标加以比较，很容易导致比较结论欠科学和合理性。可以说，数量结构比较在试图淡化规范比较主义比较的同时，而使实证比较主义比较走向极端。

需要说明的是，比较主义也存在自身的局限。在科学研究中，我们往往只能进行一些微观的、部分的比较，却很难进行宏观的、整体的比较；只能对研究不同问题的成功方法进行比较，却很难对研究同一问题的不同成功方法进行比较。正如黑格尔所说：“我们所看到的，不是同一，而是差别。……比较的任务既在于从当前的差别中求出同一，则我们不能认为数学为最能圆满达到这种目的的科学。”［11］

四、结论

本文通过对公司治理中不同研究范式的事实陈述，其目的并非仅仅说明以上三种经济思维自身所遭遇思维方式和认知图式的局限，以及由此所引发的相互之间借鉴的趋势，而是要通过对这些局限性的探讨，试图说明文化主义研究范式对公司治理的解释力。

首先，以“事件和时间”为研究特征的公司治理实践，经由方法论上的实证主义和认识论上的经验主义之后，其文化因素退居“幕后”，但作为公司治理事件和现象“生命体”的特定文化原本 “是在其中的”，可以毫不夸张地说，公司治理因文化而存在、因文化而生动、因文化而丰富，从这个意义上，任何公司治理是而且只能是特定文化中的公司治理。

其次，以“观念和认识”为研究特征的公司治理理论，其知识结构的生成和发展依据的是观念的嬗变，从责任观念、社会观念，到制度观念、平等观念，这些不同的观念分别维系着不同的公司治理理论，事实上，这些观念的形成和实现方式正是文化的体现，或者说，观念本身就是一种文化，尽管一些公司治理理论企图以纯粹的逻辑推理而远离意识形态。

最后，以文化概念为分析工具可以弥补目前公司治理研究范式的不足，形成一种公司治理的文化理论研究，并非仅仅是一种文化态度，或泛文化主义所造成文化的“意义真空”，而是基于文化认识论的逻辑基础，实现历史与逻辑、分析与综合、符号感性与理性思维的结合，并形成一种完整的体系，由此获得文化对公司治理的解释力。

参考文献：

［1］(日)青木昌彦.比较制度分析［M］.上海:上海远东出版社,2002.282.

［2］杜金沛，邢祖礼.实证经济学与规范经济学:科学标准的辨析［J］.财经研究,2005(12)：41-53.

［3］(英)布劳格.经济学方法论［M］.北京:北京大学出版社,1990.167,149.

［4］哈贝马斯.在事实与规范之间［M］.北京：三联书店,2003.9.

［5］陈郁.所有权、控制权与激励―经济学文选［C］.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1998.278-305.

［6］马涛.理性崇拜与缺憾:经济认识论批判［M］.上海:上海社会科学出版社,2000.54.

［7］冯根福.中国公司治理基本理论的研究的回顾与反思［J］.经济学家,2006(3)：13-20.

司法体系论文篇9

一、对企业法与公司法关系认识上存在的错误认识

对于企业法和公司法，人们随已熟知并广泛应用，但在认识上仍然存在许多问题。

（一）对企业与公司的概念认识上难以准确界定。在实际中，我国社会实践与人们行为中仍对企业与公司存在混淆，公司包含企业，企业有包括公司。

（二）对企业与公司种类划分上缺乏统一的标准。虽然我国先后颁布了《企业法》与《公司法》，但企业与公司种类划分上依然存在多重标准。企业组织形式的划分应在现代企业制度下以责任形式作为划分标准。《企业法》以所有制作为企业划分标准，《公司法》以责任形式作为企业划分标准。

（三）对公司的理论研究缺乏系统性。人们对公司没有一个系统性的理论研究，对公司的性质、特点、种类、作用、设立以及组织管理等缺乏深入的认识。例如将有限责任公司与股份责任公司相混淆，或将股票与债权加以混用。

（四）对企业法与公司法的盲目归属。在我国整个法律体系中，企业法与公司法法律体系与地位的归属仍具盲目性。或将公司法归于民法体系，或归于商法体系，抑或归于经济法体系，在理论上仍缺乏一个精确的定位。

二、理论上错误认识引起的消极影响

由于对企业法和公司法存在上述的理论认识误区，在现实中就产生了很多不良后果。

（一）企业与公司没有准确的界定，对企业与公司基本概念种类存在模糊认识，造成两者间无明确界分，名称混同使用，种类随意划分，运用不分彼此。

（二）特殊的企业法体系形成。企业种类划分标准的多元化以及企业与公司的混淆使用，产生了一类既有一般所有制企业的法律要求又有公司类型企业的法律要求的特殊的企业法体系。

（三）企业法律制度与公司法律制度一定程度上的混同。由于缺乏对公司理论的系统研究，致使现实中人们对公司内部的组织机构与厂长负责制不加区别。在股份划分上，不考虑股份公司的法律特点，错误划分股份额。

（四）企业立法缺乏适当超前性，呈现被动性。实践中存在一种企业就立一种法，制定一部法规，呈现出一种被动性，缺乏立法时的系统研究与适度超前性。一种企业就有对应的一种法，这种现象既不利于建立完整的企业法体系，也不利于公司法的颁布实施。

（五）现实中公司兴办、整顿，缺乏法律上进一步的调整，混乱不一。公司的兴办、整顿，受到政策影响，政策在一定程度上干涉法律规范的调整作用。这样做既影响了建立系统的企业法体系，也不利于企业公司的健康发展。

三、对企业法与公司法关系的正确理解

公司是企业，企业包括公司，二者都应由各自的法律规范予以调整。对企业与公司关系的认识正确与否，影响着企业与公司关系处理及具体运用。

（一）《公司法》真正确立了法人制度。《企业法》里虽也对有些条文规定了法人制度，但实质上并未确立法人制度。《公司法》突破了《企业法》的规定，确立了公司真正独立的法人机制。

（二）《企业法》的核心是股权。公司的机制是建立在股权的基础上。但在现实生活中，“股权”这一词语被使用的有些混乱。《企业法》与公司法》二者所调整的公司最大区别之一便是关于股权的问题。《企业法》中所谓“公司”是指未建立在股权基础上的公司。而《公司法》中所谓“公司”是指建立在股权基础上的公司。

（三）在任何经济秩序中，都要有一个机制来在行为上约束企业和公司。

（四）《企业法》规定的厂长负责制，使企业的决策、管理、指挥权集厂长于一身。

（五）《企业法》并未解决政企分开的问题。

随着我国关于建立社会主义市场经济体制的相关法律、法规不断完善，以及关于建立我国市场经济体制的基本框架和总体战略的确立，更加迫切需要推进转换企业经营机制 建立现代企业制度。尽管《企业法》与《公司法》由于各自调整对象不同而呈现相互独立状态。但可以预言，随着我国社会主义市场经济的发展，《企业法》愈发需要适应新形势进行修改，而《公司法》的地位将日渐突出。

参考文献：

[1] [英]吉南，朱羿锟译.公司法[M].北京：法律出版社，2005.

司法体系论文篇10

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地的，而其的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。司法刑法学的上述性在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。

司法体系论文篇11

内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。

司法体系论文篇12

股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。

有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。

反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。

迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。

有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。

第1章有限责任公司股东除名制度的基本概念

1.1有限责任公司股东除名制度的内涵

学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]

本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。

其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。

有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。

1.1.1有限责任公司股东除名制度运行的基本框架

如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。

本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。

1.1.2有限责任公司股东除名制度的主体

有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。

必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系”[7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股1.1.3股东除名的法律后果

股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。

值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。

除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。

最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。

综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。

1.2有限责任公司股东除名权

1.2.1除名股东是法律赋予公司的一项权利

有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。

1.1.2股东除名权主要是形成权

进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。

当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。

值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。

除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。

注释:

[1]以上论文皆可通过“中国知网”中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。

[2]杨君仁著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。

[3]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[4]吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报人文社科版》，2005年第9期，102页。

[5]（韩）李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。

[6]参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。

[7]（德）卡尔拉伦茨著，王晓晔邵建东程建英徐国建谢怀栻译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。

[8]叶林段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。

[9]有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。

[10]如葡萄牙商法典，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。

[11]杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[12]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。

[13]参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。

[14]张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。

[15]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。

[16]同上引，131页。

[17]同上引，131页。

[18]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。

[19]虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力

[20]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。

[21]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，430页。

司法体系论文篇13

[课题项目]本文系全国教育科学“十一五”规划2010年国家青年基金课题“高职生职业能力培养与就业指导研究”的阶段性成果。（课题编号：CJA100173）

[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2013）12-0110-02

司法会计学是指研究司法会计活动规律，提出司法会计活动的专门理论、程序、方法、标准、对策、规程的一门边缘学科。司法会计专业教育是指以培养司法会计专门人才为目标的教育。本文从开展高职司法会计专业教育的意义及现状着手进行分析研究，探索发展高职司法会计专业教育的实现路径，期望对开展高职司法会计学专业教育活动能有所裨益。

一、高职发展司法会计专业教育的现实意义

1.建设和谐社会的需要。经过半个多世纪的大规模建设与发展，我国的经济实力大大增强，人民生活水平大大提高。但随着我国经济的快速发展，各类经济犯罪案件逐渐增多，贪污侵占、挪用公司资金等案件屡见不鲜，并且涉案金额日益增大，舞弊方式也日趋隐蔽和复杂。在对经济案件的侦查过程中出现的财务会计问题需要通过司法会计鉴定解决。在这一特定形势下，以经济犯罪侦查技术、对策为研究对象的司法会计学的繁荣与兴旺，将会直接影响犯罪案件的侦破与定性，影响到和谐社会的建设。

2.司法实践的需要。实践中，新型经济犯罪不断出现，相关的会计活动也具有复杂化、专业化和特征，随之而来的是会计法规的不断增多，会计活动越来越在法律的规范之下开展活动，法律法规是规范会计行为的前提。相关的会计法规中，不乏有关刑事法律的规定，而刑法中也有一些关于经济犯罪的定罪量刑规定。会计中涉及不同的法律问题，法律事务中也同样涉及会计知识。在法律适用方面，法官、律师等法律人士只是某一法律方面专家而对会计知识知之甚少，对在案件中出现的会计专业问题难以做出判断。实践中，对经济案件的调查虽然有专业会计人员参加，或聘用注册会计师提供财务报表，但由于这些人员通常不具备法律方面的专业知识和经验，其获得的财务证据的针对性和准确性局限性较大，从而影响到法庭对案件的公正裁决。因此，规范司法会计专业教育，培养具有会计和法律方面知识的专业人才，是实践提出的要求。

3.人才培养的需要。目前高校中从事司法会计理论研究和教学的人员，多以经济法学专业人士为主，这部分人缺乏研究司法会计的理论基础，实践中司法机关聘用的司法会计技术人员，虽然有从会计、审计岗位的工作经验，但充其量他们只是在应付诉讼，这些从业人员大多数只能从会计人员本身的角度去考虑问题，缺乏法律的视角。由于司法会计专业人员的知识结构不合理，懂法律知识的不懂会计知识，具备会计专业知识的又不懂法律知识，给专业理论研究及司法实践带来了一些问题，现有司法会计专业人员的业务水平亟待提高，司法会计人员应该是具有会计学、证据学、侦查学等专门知识的专业人才。有鉴于此，通过司法会计专业教育的改进和职业教育的加强，可以提高司法会计理论研究水平，以及从事实际诉讼人员的素质。这些人的素质的提高，可以为法律诉讼提供强有力的支持，同时，也提高了法学研究和司法会计活动的质量。司法会计专业教育的准确定位，可以让学者们有明确的研究方向，促进实践的发展。

二、高职司法会计专业教育现状剖析

1.学科性质与定位比较模糊。目前，关于司法会计的一些基本理论概念、专业性质和定位还存在诸多争议。仅对“司法会计”的名称，目前理论界和实践部门的认识就不统一，有的称之为“司法会计鉴定”，有的称之为“司法审计”，还有的称之为“检察会计学”。至于司法会计专业的性质与定位，大部分专家学者认为司法会计学应属于法学的范畴，也有一部分学者认为司法会计学应归属于会计学，还有一部分学者将司法会计学同时列入法学和会计学中，认为它和财务会计、成本会计、管理会计等一样应属于应用会计学的范畴。

2.理论研究成果较少，尚未建成专门的理论体系。在CNKI数据库进行“司法会计教育”关键词检索，搜索出研究性的文章少之又少，各大学校与科研单位对司法会计教育的研究成果较少。司法会计学专业教育的理论体系还没有建立起来。比如，由于对"司法会计"这一名词的理解不同，目前司法会计专业在理论体系的构建上也存在着很大的争议。主张司法会计鉴定即是司法会计的专家和学者主张，司法会计专业应当重点研究司法会计鉴定的原理、技术和方法。据此建立的理论体系为：司法会计鉴定学概论、司法会计鉴定技术理论、司法会计鉴定程序理论；也有学者认为：司法会计的研究对象是案件资金，由于特定的行业涉及的案件资金及会计取证的特点不同，因此应当按照行业的划分来建立此专业的理论体系。在这一思路下，专业理论体系为：司法会计概论、工业、商业、建筑、行政事业等专业司法会计、司法会计专论等。还有学者认为，司法会计学的主要研究对象是司法会计活动及其规律，而司法会计活动的基本内容是司法会计检查和司法会计鉴定。因此，司法会计依据其研究对象的基本内容，可分为司法会计检查和司法会计鉴定两个分支。按这种模式建立的司法会计理论体系构成为：司法会计概论、司法会计检查、司法会计鉴定等。

司法会计专业教育应该有自己独特的理论体系，就有关司法会计活动中运用会计学的知识做出指导。但是，由于本门学科创立时间不长，实践经验缺乏，师资不足，至今没有形成专门的理论体系。人才缺乏造成司法会计的理论研究和教学的被动，理论成果少，远远不能发挥出对实践的指导作用。

3.司法会计专业教育师资匮乏，制约了司法会计专业教育的开展。目前，司法部规定司法会计为法学专业的选修课程，将其列入了高等院校法学专业的教学计划内。但不足的是，我国高等院校缺乏司法会计专业或司法会计方向的本科教育，即使个别政法院校开设了“司法会计鉴定学”或“司法会计”课程，也是将其作为选修课程，没有给予足够的重视。专职从事司法会计理论研究的人员也寥寥无几，只有一小部分学者兼职从事着理论研究工作，这就导致目前的司法会计理论体系相对滞后，理论成果少，且不完备、不系统，对实际工作无法起到应有的理论指导作用。目前我国专业从事司法会计专业理论研究和实践教学的人员远远不能满足实践的需要。

司法会计学是一门理论与实务紧密结合的学科，决定了司法会计专业教学工作需要多学科、复合型的教学人才。现在司法会计专业教师一般都是临时抱佛脚，有的是从法学专业转来，有的是从会计等经济学专业转来，他们虽具有一些理论知识，但不是具有综合性知识的人才，缺乏必要的实践经验，难以适应司法会计专业教学的需要。

三、规范发展高职司法会计专业教育的现实路径

1.从实践出发，为司法会计专业准确定位。“司法会计”由“司法”和“会计”组成。“司法”的含义是指诉讼，它界定了司法会计的社会属性，即司法会计是一种法律诉讼活动，使司法会计能够与会计（经济核算活动）、审计（经济监督评价活动）、非诉讼会计检查与会计鉴定等社会活动相区别。“会计”二字则是指会计检查和会计鉴定，它界定了司法会计活动的内容，使司法会计能够与讯问、询问、搜查等其他法律诉讼活动相区别。需要指出的是，会计检查和会计鉴定都是在社会的经济管理或经济监督活动中普遍存在的社会活动，并非是诉讼中专有的社会活动。“司法会计”作为一种诉讼活动，内容涉及司法会计检查、司法会计鉴定、司法会计文证审查及司法会计技术咨询等，这显然与所谓工业会计、银行会计、商业会计等“会计”工作有着明显的不同。实质上，并不是所有的会计学知识对司法会计都有用，会计学研究成果只是从技术层面上为司法会计提供了引用技术标准依据。因此，司法会计实质为一种“诉讼活动”，司法会计专业教育理应成为法学教育的一个组成部分。

2.从科学性和可发展性角度出发，完善司法会计专业理论体系。建立完善的司法会计专业理论体系应当考虑学科建设的科学性和可发展性两个方面。科学性是指本专业主要理论在结构方面具有完整性，其涵盖内容与相近学科内容应有科学的划分，避免跨学科重复研究，基础理论与专业实务理论之间要有科学的衔接；可发展性是指本专业理论体系的设计，在符合科学性的基础上，既要照顾现行司法会计理论研究和实践的需要，又要考虑司法会计实践未来的发展趋势和需要。

在具体专业理论体系构建方面，应以诉讼立法精神和刑事侦查原理为指导，对法庭科学中不同专业的基本原理进行划分。借鉴与司法会计学具有相同法庭科学原理的法医学，构建司法会计学科体系，即将司法会计从理论上和实务中均分为司法会计检查和司法会计鉴定两大分支，建立以司法会计概论、司法会计检查和司法会计鉴定为基本架构的理论模式。从学科原理、操作程序、操作方法和实务理论等方面解决将司法会计检查与司法会计鉴定分科的理论和实务问题。

3.多渠道壮大司法会计专业教学队伍。司法会计专业需要复合型教学人才，教学人员既要熟悉法学又要熟悉会计学，而目前同时具备这两种知识和能力的老师还为数过少。教师是学校课堂教育的具体组织实施者。教学效果在很大程度上依赖于老师的业务水平和实践经验，要提高教育质量，就必须注重教师队伍建设，注重对教师业务素质的培养。

第一，校内专兼职教师继续深造。司法会计专业教育涉及到很多理论知识，并且这些理论知识会随着市场经济的发展而发生变化，因此，司法会计专业的教学内容也应随之变动，这对该专业的教师提出了更高的要求。教师只有不断地学习诸如经济学、会计学、审计学、法学等相关专业理论知识，才能跟得上这个时代的步伐。教师可以通过进修、参加专业研讨会和相关领域的专家、学者、同行之间进行沟通、交流，以此来不断巩固和提高自身的理论水平。在具备相应理论知识的同时，教师还应更加重视实践经验的积累。教师要定期或不定期到基层锻炼以提高实际应用能力和水平。

第二，聘请校外具有实践经验的专家指导。司法会计专业是一个操作性很强的专业，其所教授的专业内容必须为司法实践服务。为此，在组织专业教育的过程中，有必要邀请司法部门和会计师事务所的知名专家进行专题讲座或教学案例讲解，以增强该专业学生的实战经验，使学生的基本实践能力与操作技能受到较系统的训练，形成较系统的本专业的知识体系与操作技能。

综上所述，大力开展司法会计专业教育，培养司法会计专业人才，必将为司法实践带来新的活力，也必将促进祖国法律制度的完善，有助于建立和谐社会。