诚信原则法律论文实用13篇

诚信原则法律论文篇1

我国是第一个将诚实信用原则写进法律的社会主义国家，诚实信用原则作为市场经济活动中的一项道德原则 ,在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为"帝王条款"、"最高行为准则"，在社会主义市场经济日益发展的新时期，深入研究诚实信用原则具有重大的理论和现实意义，笔者仅就诚实信用原则做出系统探讨，期作美芹之献。

一、诚信原则的概念及表现形式

诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。

诚实信用原则的具体表现为：（一）不为欺诈行为；（二）恪守信用，遵守交易习惯；（三）不得规避法律和曲解合同条款；（四）正当竞争，反对垄断；（五）尊重社会利益，不得滥用权利等。

二、诚信原则的内涵及本质

诚实信用原则的内涵，民法学界主要有下列六种学说：

（一）主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（stammler）认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（manik）称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。

（二）利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（shneider）认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（egger）称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。

（三）行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要求当事人在行使权利履行义务时要诚实守信、不欺诈他人。美国《统一商法典》第1-201条对诚信的解释是：在相关的行为或交易中忠于事实真相，史尚宽先生认为诚实信用原则应当从"信"和"诚"两方面来理解。

(四)恶意排除说。此种学说认为诚实信用原则是很难定义的，凡是不具有恶意（bad faith）的便是善意的、诚信的。美国学者萨莫斯（summers）认为诚信原则只是一个不能定义的短语，它是与特定的恶意概念相对应的，诚信的概念并不意味着善意（good faith）行为是什么，而意味着哪些特定的恶意行为是法律所禁止的。同时，他将恶意分为六类：规避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、滥用特定条款的权利、滥用检验对方履行的权利、干扰另一方履行或不与另一方合作。

（五）一般条款说。此种学说认为诚实信用原则、是外延十分不确定，但具有强制力的一般条款。

（六）双重功能说。民法学者梁慧星主张"诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能依约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定"。

以上学说各有千秋，都从不同的侧面对诚实信用原则的内涵作出了诠释。

通观诚信原则的内涵，诚实信用原则的本质主要表现在三个方面：（一）市场经济的道德准则，旨在谋求利益之公平。诚信原则的目标在于平衡当事人之间和当事人为和社会之间的利益关系，在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都应得到自己应得的利益，不得损人利己；在当事人与社会利益关系中，诚信原则要求不得以自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。现代市场经济条件下诚实信用已经成为一切市场参加者所应遵守的道德准则。它要求市场参加者符合"诚实商人"的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公共利益和市场道德秩序的前提下追求自己的利益。（二）道德准则的法律化，具有法律调节和道德调节的双重功能。诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则，但其被法律确认后从而使得该道德准则成为了人人必须遵守的法律原则。因此，诚实信用原则的规定属于强行规定，当事人不得以契约排除之法院亦应依职权而为适用。（三）实质在于授予法官自由裁量权，意味着司法活动的创造性和能动性。诚实信用原则的内容极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性，这实质上以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给法官。

三、诚实信用原则的渊源及历史发展

在我国古代典籍中，早就出现了"诚信"一词。《商君书o靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为"六虱"。诚信原则是商品经济发展的产物，是市场经济活动中商品交换习惯的基础上逐渐形成的，一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有"善意"（bona fide）的概念，并未明确确认诚信原则，它起源于罗马法的"一般恶意抗辩"（cexveptio dol generalis）及诉讼程序上"应依善意及平衡"而为判断所发展起来的观念。在古罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念完成契约所规定的给付。

资产阶级取得政权之后，由于采取了严格的规则主义，奉行个人本位主义的法律思想，诚实信用原则仍只是作为契约法或债法的原则，只是当事人意思自治的补充。如《法国民法典》第1134条、第1135条规定："契约应依善意履行之，契约不仅依其明示发生义务，并依照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。"《德国民法典》第242条规定："债务人须依诚信，并照顾交易惯例，履行其给付。"由于受19世纪个人主义思想的影响，诚实信用原则尚未受到各国民法典的足够重视，仅仅被限制在债权法领域。

进入20世纪后，资本主义社会的矛盾不断尖锐，为了摆脱危机，个人本位逐渐让位于社会本位;与此同时，立法者也认识到面对更为复杂的社会关系不得不借助于"弹性条款"。于是1907年制定的《瑞士民法典》首次把诚实信用原则立为民法的基本原则。该法典第2条规定：无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。在法国和德国，通过法官的解释和司法活动使原有的诚信条款上升到基本原则的地位。基于诚信原则的地位和作用，它被奉为现代民法的最高指导原则，学者称之"帝王条款"。

社会主义国家的民事立法

大多以更为具体的文字表述诚实信用原则的内容，如1964年修订的《苏俄民法典》第五条规定："公民和组织在行使权利和履行义务时，都应遵守法律，尊重社会主义公共生活规则和正在建立共产主义的社会主义道德准则。"前民主德国民法典第十四条规定："公民和企业在准备、建立和决定其民事法律关系的内容及实现这些民事法律关系时，应当相互信任与合作，并应以社会主义的道德准则和个人、集体利益与社会需要协调一致为指针。"我国《民法通则》第四条则明确规定诚实信用为我国民法的基本原则。

四、我国民法确立诚实信用原则的社会经济基础及对诚实信用原则的相关规定

(一)经济基础――培养与发展社会主义市场经济秩序的客观需要

从前述诚实信用原则产生与发展过程可以看出：诚实信用原则隐约地反映了商品交换地客观规律地要求，它是随着商品经济发展的需要而得到逐步确立的。商品交换的顺利进行，必须有一个正常的交换秩序，有一个较为安宁的商业环境，交换的主体不仅应遵守法律和合同，而且应诚实守信，否则商品的交换就不能顺利进行，从而阻碍商品经济的发展。虽然个别商人企图通过交换过程中的尔虞我诈、投机钻营而取利;但对于整个商人阶层来说，他们也认识到维护正常的商品交换秩序的必要性，反映到民事立法中，就是逐渐把诚实信用确立为民法之基本原则。

我国要培养和发展社会主义市场经济、确保商品交换的顺利进行，必须杜绝投机钻营、尔虞我诈等现象，运用与社会主义市场经济活动相适应的诚实信用等道德规范来更好的协调社会利益、集体利益和个人利益，维护一切参加交换活动的主体的合法权益。在我国，各方民事主体为追求经济利益而进行着社会主义的竞争，它们之间的局部利益和眼前利益可能发生矛盾和冲突，但从整体上看，各方民事主体的最终目的都是为了满足不断增长的广大人民群众物质文化生活的需要，所以其长远利益和根本利益是一致的，这是社会主义民事活动能够切实贯彻诚实信用原则的基础。

(二)社会基础――建立社会主义新型人际关系的需要

民法确立诚信原则的目的，不仅在于建立和维护正常商品交换秩序，而且还在于建立和维护社会主义新型的人际关系。在我国，由于消灭了剥削制度，也就从根本上消除了人们相互对立的经济根源，人们之间的关系应当是相互协调、相互信任的关系。人们进行各种社会交往，应当以诚相待。因而，我国民法确立诚信原则，有利于社会主义新型人际关系的建立有利于社会主义精神文明建设。

（三）我国民法对诚实信用原则的规定

1、《中华人民共和国民法通则》

第四条　民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

2、《中华人民共和国合同法》

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十二条　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

五、诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则于私法之中的"帝王条款"之地位无庸置疑，当然适用于私法领域。余延满和马俊驹先生认为，诚实信用原则的遵守构成了法律上往来的基础，因而，凡有法律上特别约束时（如债法、物权法）均可适用。即诚实信用原则只限于特别约束下，并使相对人产生信赖时才适用；反之，无此种法律上特别约束时，如参与竞赛的多数参与人之间，数个得向债务人为相同主张的债权人之间（多重买卖的情形），其行为非以诚实信用原则来衡量，应以对人类社会所有行为皆适用的"善良风俗"来衡量。同时，诚实信用原则作为市场交易道德的法律化，只适用于市场交易领域。

至于诚信原则是否适用于公法领域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。台湾学者史尚宽亦认为"关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法"。但实际上对此问题即使于国外学术界也尚存争议，存在肯定说和否定说两种学说，而肯定说又分为：（一）由私法类推适用的理论；（二）一般的法律思想之理论；（三）由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观点，其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则，即使公法未明文规定，诚信原则也潜在存在于其中，其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。德国帝国法院即持此种观点。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论，但笔者认为至少诚信原则应适用于经济法之领域，理由如下：

首先，梁慧星先生认为诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。那么也就是说诚信原则的作用范围应及于市场经济活动之整体。而市场经济活动理应包括微观经济活动和宏观经济活动，于微观经济活动中，诚信原则主要作用于社会个体之间的经济活动，以确保市场经济活动的安全性；于宏观经济活动中，诚信原则作用于国家与个体之间的经济活动，以确保国家经济协调行为的正当合理性，并以此来影响微观经济活动。

其次，徐国栋先生认为诚实信用原则通过协调个体利益之间，个体与社会之间利益关系来达到利益之均衡，而这正是经济法所欲达到的目标之一，即通过利益风险的合理分配来达到整个经济体系的均衡性。由此可见诚信原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经济活动中利益协调的功能。

再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。并且实际上我国《反不正当竞争法》　第2条就规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。"那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。

最后，诚信原则亦是防止经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52条规定："因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。"这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对纳税人的信赖利益的保护。

六、诚信原则的特征

徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于"诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。" 正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。

诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。

七、诚信原则的地位

诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其"帝王条款"之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：（一）诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为"……依诚信原则，属权利滥用……"。（二）诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。（三）诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。（四）诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。（五）诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的"原则"，可谓之民法之"帝王条款"。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。

八、诚信原则的功能

诚信原则在私法领域，尤其是民法的债权理论中，占据着重要的位置，被视为民法的帝王条款。它不但是意思自治原则的修正与必要限制，与公平原则有同等价值，同时它还衍生出禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释，扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。诚实信用原则在民法领域中主要有如下功能：

（一）民事活动结果的有限预见功能。这一原则可以指导当事人行使权利履行义务，即指导当事人正确进行民事活动，在合理预期的指引下，当事人能有限度地预见自己行为的结果，使得民事法律行为中的效果意思得以实现，从而当事人可以按照自己的设想与他人发生一定的民事关系，优化自己的生存境遇。

（二）补充功能。进一步形成法律关系（尤其债的关系）的主给付义务的内容，创设与给付具有关联的从义务或者附随义务，建立以避免他方当事人的权益不受侵害的先合同义务。

（三）解释合同的功能。当合同因其条款表现不当，未能将其真实意思表达清楚；当事人欠缺法律知识，导致合同条款不完备、规定不详细时，当事人应依诚信原则认真地履行合同义务。一旦发生纠纷，人民法院或者仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判明是非，确定责任。

（四）民事违法行为的弹性规制功能。社会情况瞬息万变，造成法律规定永远落后于现实需要，同时法律又不能朝令夕改而丧失权威，因而必须承认司法活动的能动性，授予司法者自由裁量权，使得法官在面对一个又一个活生生的新类型案件之时能游刃有余地根据自己的合理判断进行有限的自由裁量从而使得裁判跟得上时代的步伐，使得裁判于情合理，于法公正，同时也维护了法律体系的稳定。

（五）未来社会发展的模糊预备功能。人类的知识来源于实践，来源于经验，即使是科学的预见也只能以实践来验证，意识是物质的反映，这决定了作为上层建筑的法律总是相对落后于产生它的那个经济基础，为了克服成文法的这种局限性，即随着时间推移所显现的不合目的性、不周延性、滞后性等等，诚实信用原则就大有用武之地。

（六）有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。

九、结语

诚实信用原则作为市场经济活动中的一项道德原则,在社会主义市场经济日益发展的新时期，深入研究诚实信用原则具有重大意义，广大司法工作者必须加强学习研究，确保诚信原则的全面正确理解与依法科学运用。

参考文献

[1]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社， 20__年1月第二版，第39页至42页，

[2]余能斌：《民法学》，中国人民公安大学出版社，人民法院出版社，20__年7月第一版，第31至33页

[3]何旺翔：《对我国诚实信用原则研究现状的评析》，20__年3月24日载于"中律网"

[4]蒙彦峰：《论民法中的诚信原则》，20__年11月15日载于"法律图书馆论文资料库"

[5] 徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题--以罗马法为中心》，载《人大复印资料－民商法学》20__年第3期

[6] 徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，载《法学研究》1989年第4期，第53页。

诚信原则法律论文篇2

对于此，需从理论和实践两个角度分析二者之不同特点，从而明晰其相互独立之关系。

一、静态层面：理论意义上二者难以等同。

（一）内涵难以趋同。

1. 诚实信用原则的内涵及适用扩张。

诚实信用原则，即民事主体在从事民事活动时应该诚实不欺、恪守诺言、讲究信用。其要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，是对社会公共利益和交易道德的强调［3］（ P36）。法国学者希贝尔将其表述为： “诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一。”［3］（ P61）通说认为，其内涵主要体现在功能上，即它是一项由司法者享有的法律适用授权规范。司法者一般依据它所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，它是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据［4］（ P58）。

诚实信用原则大致经历了三个发展阶段。第一：罗马法阶段，即诚实信用理论准备阶段。在此阶段，诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特定的诉讼授予一定的自由裁量权。第二，近代民法阶段，即诚实信用确立为债法的基本原则阶段。第三，现代民法阶段，即诚实信用原则被各国普遍确立为民法基本原则的阶段。可见，其适用范围由特定范围内的契约提升至债法范围直至整个民事法律关系。近年来，李双元、温世扬等学者更提出： “诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则。”［5］（ P83）以上是诚实信用原则适用范围上的扩张，亦即其地位提升的表现。然就其内涵而言，自然可以因地位的提升而提升，但不可表述为内涵的充实和具体，此点后文详述。

诚实信用原则是通过法律规范表现出来的，在合同法中体现的较为明显，具体有先合同义务、附随义务以及后合同义务等。

2. 最大诚信原则的内涵。

最大诚信原则可以这样表述：保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意，履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定，否则合同无效。其具体内容包括告知（说明）、保证、弃权和禁止反言几个制度规范，均具有成熟的可操作规范。

［6］（ P38 ～44）对比二者可知，诚实信用原则是为一般性条款，很大程度上其仅停留在道德准则和抽象层面，其系将道德准则影射于法律规范之中所产生的结果。其构成要素体现了典型的法律原则特点：行为模式极其抽象、缺乏操作性并且不具有保障手段。而最大诚信原则则与之不同。按一般法理而言，最大诚信原则亦属于法律原则而不属于法律规范，因而其同诚实信用原则一样，也不具有行为模式和保障手段的逻辑成分。然而，由于最大诚信原则较之于一般诚信原则而言，其适用的范围较小，故其下辖的法律规范较为稳定且具体，故而，不论是其行为模式还是其保障手段，都更易于通过若干固有的法律规范表现出来，从而促使该原则较之于一般诚实信用原则更多地具有了某些法律规范的特征。

综上所述，可以说，尽管诚实信用原则的内涵与最大诚信原则之间联系甚密，但是，随着诚实信用原则在法律体系中地位的渐渐提高，其内涵将必然的越发抽象化、伦理化，这也即上文所述的内涵虽提升，但并未充实具体的问题。具体来说，诚实信用原则最早在债法领域适用、其后发展至私法领域内，现在渐渐有跨越私法、涉足公法之趋势［3］（ P70）。基于法律部门之间的差异性，随着诚实信用原则调整范围的扩大，当其囊括越多法律部门，则越需要在这些差异甚大（个性）的法律部门间进行一般性（共性）指导，从而其内涵中原本仅适用于某一个或几个法律部门内的含义或要素则需要提升或是剥离，这样必将导致其内涵一般化、抽象化。

较之而言，最大诚信原则作为保险法中的基本原则，其内容是随着保险活动的复杂化而愈加具体和确定的。例如，其早期在英国海商活动中出现之时，实为为了保障保险人利益而定，所以较多的体现为投保人、被保险人的义务，比如告之义务。而随着保险人在经济活动中信息掌握能力和程度的提高，最大诚信原则中开始较多的侧重保险人的义务：说明、弃权、禁止反言等。所以，二者的内涵不仅难以趋同，并且将向着两个不同的方向发展。

（二）调整的法律关系的特殊性。

最大诚信原则适用于保险法律关系，而保险法律活动基于保险商品生产的特殊性、保险商品交易的特殊性（射悻合同、信息不对称性）以及保险行业之特殊性等原因［7］（ P154），尽管诚实信用原则在内涵和地位上均有所提升，但仍难以适应保险法律关系之特殊要求，故而需要更为具体化之原则———最大诚信原则加以规制。具体到法律关系的内容，权利义务的要求上而言。

1. 二者对合同当事人的要求程度不同。

最大诚信原则对保险活动的当事人的要求较之诚实信用原则对普通民商事合同当事人的要求更高。诚实信用原则可分为客观诚信与主观诚信［3］（ P65）。一般私法中，诚实信用原则只要求当事人具有诚实、守信、善意的心理状态。即只要当事人主观上具备善意，即使因过失未能如实陈述事实真相，通常也不认为违反诚实信用原则。对诚实信用原则的一般违反并不必然导致对方可行使解除权解除合同，虽然在合同法、物权法、侵权法中对此要求不尽相同，但一般要求违反一方要有故意或重大过失，且造成严重后果。比如在赠与合同中，因为赠与物的瑕疵造成受赠人遭受损失的，赠与人并不承担责任，除非赠与人故意不告知或有重大过失且因此使受赠人造成损失的。

但在保险法中则不一样，其更为强调客观诚信。例如，最大诚信原则所要求的是事实上的善意，即知情方必须如实告知其所知道的所有重要情况，因过失而未如实告知也构成对最大诚信原则的违反。

2. 违反二者的法律后果也不相同。

在保险法中，投保方违反诚实信用原则时，保险人有权解除合同，即此解除权依保险人单方面意思表示即告成立。而在一般诚实信用原则中，若一方当事人没有履行告知义务而形成欺诈的，则是一种可变更可撤销行为，对方可行使变更撤销权，并且该变更撤销权必须向法院请求行使。

（三）适用经济环境的不同。

笔者认为，诚信原则在自由竞争市场下，专业化和分工不发达的个人交易、民事活动中更具有适用性；而针对不完全竞争市场下，专业化和分工发达的非个人交易、商事活动则需要适用更为严格之最大诚信原则。现代商事活动的趋势是非个人的交易，其发生在大量的陌生的当事人间，分工和专业化发达，往往产生交易双方信息不对称的问题［8］（ P28）。一般的诚实信用原则基于更侧重于道德伦理之性质，往往难以较为效率、切实的解决该问题。而最大诚信原则的核心是信息披露，可以通过界定信息的产权，降低交易费用，进一步推进商事活动的专业化和分工，实现交易的简便、迅捷和安全。

（四）法律地位的不同及所导致的实效差异。

二者均为法律原则，但诚实信用原则在《瑞士民法典》中确立后已成为具有指导整个私法领域的一般性法律原则；而最大诚信原则则为保险法中的法律原则。

保险法（商事意义上）属私法范畴，因而，如果立足于整个私法的视野内看待诚实信用原则与最大诚信原则，那么前者为原则性规定，后者可以视为仅适用于保险活动，则其更趋向于规范性规定。二者实为法律的一般原则与具体原则之间的关系。由于民法基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法者操作和人们理解，以便在保留民法基本原则的抽象性所带来的他们的有关功能之同时，为具体的民事领域提供直观性和可操作性，民法的具体原则遂由之产［3］（ P36）。从具体原则的产生可以看出，针对保险法律关系而言，最大诚信原则作为一项具体原则无疑更具有适用性。

如果仅着眼于保险法领域而言，尽管最大诚信原则为保险法之原则性规定，但如前文所言其不同于诚实信用原则内容的伦理性、一般性、抽象性特点，其内容具有确定性，包括：告知、保证、弃权与禁止反言等诸多具体制度与其对应。因此，尽管最大诚信一般被视为原则对待，但其却不同于一般的原则性条款，其仍具有可适用性。

二、动态层面：实践意义上二者难以相互替代。

（一）同其他法律规定的协同难以协调。

前文已述，最大诚信原则相较之于一般的诚实信用原则而言，其更具具体性、严格性的特征。诚实信用原则尽管较之以前内涵和地位有较大提高，但仍难以上升至保险法中最大诚信原则的标准。如果在保险法中舍弃最高诚信原则之提法，代之以诚实信用原则，将导致一种“双重标准”的现象：即诚实信用原则在其他法律中是以概括性、一般性、更侧重于伦理意义上的指导原则出现，而在保险法中其则以较之过于具体性、规范性、侧重操作性的面貌出现。如果造成这种不平衡的状况，将有损于诚实信用原则作为整个私法高度上的一般原则的地位。

（二）司法实践上的难以替代。

诚实信用属于不确定规则（弹性条款），不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法机关以自由裁量，考虑具体情况解决问题的权力［3］（ P15）。而成文法国家的一般法理认为“禁止向一般法律条款逃逸”，即在具体法律条文有规定时不适用一般法律条款（原则性条款）。那么这将势必导致原则性条款（如一般诚实信用原则）的适用性较弱、适用频率较少。再结合保险活动之特点，其为射悻合同，并且签订合同时当事人双方信息严重不对称，因而，诚实信用是该活动之基础，当出现法律纠纷时，当事人双方是否履行了诚实信用义务也往往成为判定的焦点。所以，基于保险法律关系的特殊性，其对诚实信用的要求不仅关系到保险法律关系的成立、履行，而且关系到保险纠纷的解决，这要求了诚实信用在司法中的可操作性和频繁适用性。这些则是一般的诚实信用原则难以满足的，而内容相对确定的最大诚信原则则更易于满足该要求。

再从自由裁量的角度分析，或许有人会提出这样一种疑问，即在保险法中不强调最大诚信原则，而由法官在具体案件审理中援引诚实信用原则，并对之进行具体、严格解释来处理当事人违反告知、保证等义务的情况。笔者认为，该做法或许在英美法系等判例法国家较为适用，但具体到我国而言：首先，我国是成文法系国家，缺乏自由裁量的传统。其次，联系我国国情，尽管“诚”“信”等是儒家思想中一贯提倡之原则，然而，随着近代以来一次次运动，旧的基于封建伦理的“诚信”思想体系早已崩塌。而改革开放以来，随着经济的发展、对外开放的加深，新的诚信道德体系不仅没有建立，反而在金钱、利益等冲击下，诚信缺失问题愈加严重，具体到保险领域而言，保险人利用格式条款免责、投保人不履行告知义务骗保等现象层出不穷。最后，尽管近年来我国司法工作人员的素质有了大幅提升，但是整体而言，仍然较低，对其赋予过高的自由裁量权，一者恐难堪重任，再者有权力滥用之虞。从以上三点综合而言，基于保险活动的特殊性，我国诚信严重缺失的现实国情，加之司法人员的素质普遍不高，断不可仅仅将诚实信用原则辅之以自由裁量进行具体操作，而应当在具体法律中将一般诚实信用原则具体规定之，即规定“最大诚信原则”。

三、对“替代说”产生的反思：法律用语考察。

笔者最后欲仅从认为诚实信用原则可以替代最大诚信原则该争论提出的源起上分析，即：为什么会产生这样的问题？是否仅是因为“诚信”二字的复用？

这即涉及到了法律概念的使用。二战后兴起的新分析法学派引入了哲学上的语义分析方法，认为“学科上的混乱、争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的无用、滥用”［9］（ P79）。因此，假设一问：如果通说中的“最大诚信原则”自始即表述为“最大善意原则”或“最大信赖原则”，这样的争论还会不会产生？对此再补一例，很多国家的民法或合同法中均规定了“情事变更原则”，而理论界也认可“情事变更原则”系民法基本原则之“公平原则”在特定法律关系中适用而生的具体原则，但为何鲜有人提议在隐去“情事变更原则”的提法，而直接以“公平原则”代之呢？后问已为前面的设问提供了答案。凡此两例，也体现了法律语言的表述在一些法律疑难问题中的特殊地位了。

参考文献。

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［6］温世扬。保险法［M］。北京：法律出版社，2003.

诚信原则法律论文篇3

《合同法》第16条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此条规定,确立了诚实信用原则作为君临整个合同法的基本原则地位。诚实信用原则在我国法上成为普遍性原则,主要见于私法规定之中,如《民法通则》第4条、《担保法》第3条、《票据法》第10条、《个人独资企业法》第4条、《合伙企业法》第4条等。

就诚实信用的定义,一般认为是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者的意志。①也即立法者为实现上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。诚信原则,论其性质,一含有“诚”的因素,诚已、诚人、诚物,不仅是当事人之间的信用利益,也包括第三人或公众的信用利益。二含有“信”的因素,即相对人于其所信,应不受欺,其正当期望不应失望。

作为概括条款的诚信原则,其初适用于一般的恶意抗辩,其后渐次发达,适用范围由债之关系而不断拓展,各国在民法典中均有表述。我国台湾地区民法(第148条)则将诚信原则上升成为民法的基本原则。

(一) 私法上诚实信用原则勃兴的缘由

19世纪的法律学常把道德与法律孤立开来,所谓概念法学由此得以发达。概念法学的贡献,在于使法律学成为科学之一种。但概念法学无视法律社会的、伦理的价值,由此也抑制了法律学的进一步发展。此时,便需要诚实信用原则来作为调和法律与道德的媒剂。

今日,私法学已由意思趋向于信赖,已由权利滥用自由思想趋向于权利滥用禁止思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。诚实信用原则在私法上便大有用武之地。

(二) 诚实信用原则的制度机能

诚信原则是公平正义的象征,不仅可广泛适用于权利的行使与义务的履行,而且对于法律的伦理性与当事人之间利益的均衡性,具有促进与调节的作用,诚信原则的适用就是正义观念的具体化。一般而言,诚信原则具有如下功能:

一是为解释补充或评价法律行为的准则。大陆法系的诚信原则与英美法的衡平法颇为相近。

二是为解释或补充法律的准则。法律条文通常为抽象的规定,适用于具体的案件时,通常需要运用“法律的解释”加以明确。解释法律有诸多的方法,但必须以诚信原则作为最高的准则。当法律规定有欠缺或不完备时,则需用“法律的补充”来加以填补法律漏洞,补充法律则更应以诚信原则为最高准则。

三是为制定或修订法律的准则。法律是公平正义与诚实信用原则的表现,立法机关在制定或修订法律时应遵循诚实信用原则。在制定法律时,应将诚信原则的精神融入到具体的法条中,实现“诚信原则的具体化”。当法律变得不合时宜,适用的结果显然有违诚信原则时,则产生了修订法律的需要,修订的目标是使缺陷的法律得到修复而成为“良法”。如何制订“良法”,则仍应以诚信原则为指针。

(三) 诚实信用原则的价值补充

法律概念或条款,不仅有其规范目的,且应赋予其规范使命,使其带有价值。然而有些概念或条款,需要法官的参与努力,予以价值判断,才能具体化而得以操作使用。这类概念或条款称为不确定概念或概括条款(或称一般条款)。

诚实信用原则为概括条款,其内容极为抽象,其具体化的过程离不开法官价值补充的努力。也正因此,诚信原则赋予了法官自由裁量权,使得法官有了一定程度上的造法功能,在机械法治主义下显出一些生机。

(四) 诚实信用原则与权利滥用和公平等价有偿原则

由于我国民法已另立权利不得滥用原则和公平等价有偿原则与诚信原则并立,由此发生三个原则的分工问题,从理论上讲,诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平等价有偿原则,但立法上已将他们分开,需对他们的界限进行划分。笔者认为:权利不能滥用原则主要调整涉及绝对权方面的权利义务关系;公平等价有偿原则和诚信原则主要调整相对权方面的权利义务关系,并且诚信原则主要是对当事人提出具备善意诚实的内心状态的要求,以此实现当事人外部利益关系的平衡,诚信原则的种种表现,莫不与当事人内心状态的要求有关,因此诚信原则可视为比其他两原则均上位的概念。

二、诚实信用原则在税法上能否适用

诚实信用原则由私法领域发展形成,可否适用于公法领域?如何适用?早期学说多持保留态度,认为私法上的诚信原则仅在交易中适用,公法关系中缺乏交易性质;且公法关系中国家享有种种的优越性,与对等的私法关系不同;公法关系中欠缺内部的亲密性,也与私法关系有异。

(一) 否定说

该说认为私法多为任意性规定,公法多为强行性规定,私法上意思自由原则,为公法上不许。公法具有严格性,法规所规定的必须遵守,诚实信用原则的主要作用在于补充法规的不足,如果适用于公法上势将破坏法规的严格性。

(二) 肯定说

肯定说认为,诚实信用原则可以适用于公法领域,但又有不同见解:

1、由私法类推适用的理论。

类推适用,即关于某种事项,现行法上尚缺乏规定,法院在处理此种事项时,得援引其性质相似之法规,以资解决。法的类推,可区分为法的内部类推与法的外部类推。内部类推,即于特定法之中,例如行政法、民法本身内部规定间相互类推适用的情形;外部类推,即如将私法领域中的规定类推于公法领域的情形。诚实信用原则能否适用于税法,属于外部类推,一般并不承认法的外部类推,因此民法与税法等公法部门之间并不允许互相类推适用。

但有基于类推承认诚实信用原则适用于行政法的判例,例如1926年6月 14日德国行政法院判决中指出:“国家作为立法者以及法的监督者,若课予国民特别义务,于国民私法关系,相互遵守诚实信用的原则亦是妥当的。”即宣示了诚实信用原则不仅于国民之间,对于与国民相对立的国家(国家机关)也是妥当的。

2、一般的法律思想理论

基于一般的法律思想认为诚实信用原则于公法领域上是妥当的。往往与类推相混,须加以区分。类推,指其相关的法律原则不存在的情形,由其他所拿来的原则,将其适用而成立;而一般法律思想理论,与类推的情形不同,其相关原则并非不存在,由于该原则自始地存在,并非由其他原则借用而来,而是创新的公法领域中发现其中已经存在的原则使用而已。

一直以来,大陆法系主张公法与私法的基本性质是相异的,排除类推适用的方式,采用一般法律思想理论,承认公法上有诚实信用原则的适用。即在私法与公法特别是行政法之间,以具有密切关系的一般性质的法律思想为前提,认为凡于私法规定的一般原则,虽并未规定于公法,不能当然说不存在于公法中。因此于私法规定之一般的法原则,也适用于公法,其并非基于私法规定的类推,而是既成潜在于公法的相同原则,只是私法对于上述原则较早发现。德国首次运用一般法律思想理论,主张德国民法第618条含有社会的保护思想,适用于公务员法;并且主张依民法第618条规定的法律上的规则,存在着一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依类推的方法,而是由创新的公法中取出,来补充行政上的缺陷,诚实信用原则也依此方法产生于公法中。

3、由法的本质来观察。

“法乃是由国民法意识所成立的价值判断”,法意识乃是肯认正当的行为以及不肯认不正当的行为,由该法意识所判断的事实构成将来行来的标准的规范。此所谓诚实信用原则,乃基于国民法的意识所成立根本法的要求,而于法之所有体系中均妥当,即无论公法或私法均妥当的——其本不认为公法与私法之区别——但由于所结合具体法要求不同,而产生诚实信用原则的限制。前述类推适用于与一般的法律思想理论,均以公法、私法的区别为前提而立论,法本质说否认该区别而立论,并认为诚实信用原则乃法共同的原则方属妥当,此乃二者间重大的差异。

上述三种观点,笔者赞同一般法律思想理论。诚信原则外延不十分确定,但确是具备强制性效力的一般条款,对诚信原则的研究,只有深入到其产生变化的经济、政治意识形态条件中去,才能达到深刻,诚信原则作为大陆法系中独特的一条法律机制,在大陆法系范围内具有普遍性和一般性。其确立是对大陆法系追求法律绝对确定的补救。诚信原则以“善意及衡平”为内容。对于私法,可给予以道德的要素,使法律渐次近于伦理的观念。何况“善意及衡平”不仅为私法规范之目的,亦为公法规范之目的。在法律基础发生动摇之时,成为法律所视为最后的堡垒。诚信原则虽以社会伦理观念为基础,但其并非“道德”,而是将道德法律技术化,因为道德的本质为“自律”,而诚信原则具有“他律”的性质,基于法律与道德的相互关系,而成为法律的最高指导原则,对其他法律原则,具有上位原则的意义。其虽为客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则不限于民事活动,在公法领域、在税法领域同样适用。实际上,私法中发展成立的诚实信用原则,在税法领域已获致承认,各种学说、判例来看并无争论,争论的只是承认的法理。税收法律关系的建立,并非源自契约,而是依据法律规定,于有课税权的国家与国民之间成立。他们相互之间,在税收法律关系成立以前,已经建立了相互信赖关系。因此,不论税务机关或纳税义务人,出现相互破坏对方的正当信赖关系并给予对方经济性不利的背信行为时,应认为有扰乱税法秩序之嫌。

三、诚实信用原则对税务机关的适用

诚信原则法律论文篇4

一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘

诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本,“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代,子贡向孔子请教治理国家的方法,孔子回答说:“足食,足兵,民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《论语》中“信”字出现了38次,频次虽低于仁(109次)、礼(74次),却高于描述德的多数词汇,如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令,而是让政府先取得民信。可见,我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。

近代中国,由于政治运动频繁,文化传承中断,再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素,导致政府诚信成为一个焦点问题。

上个世纪初,著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时,诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出,信任是经济交换的剂,并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出,诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是,福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时,将中国作为低信任文化的典型代表。④

美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。⑤同样可以说,一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。正是基于这种共识,在全国人大九届五次会议上,代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调,要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚,而当务之急是塑造政府诚信。⑥

与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则,又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下,将此意义的诚信原则引入行政法,用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的,即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则,是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?

持否定观点的学者认为,行政法作为公法,与私法不同。私法多为任意规定,公法多为强行规定,私法上意思自治原则,为公法所不能容忍。由于公法具有严格性,法律规定必须严格遵守,诚信原则主要作用在于补充成文法之不足,如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联,试将其论点整理如下:⑨

(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。

就肯定观点的学者来看,又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩

1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则,是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”

2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提,认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来,而是自始至终地存在于行政法中,只是私法较早发现了该原则而已。

3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认,不正当的事于公法和私法均不被承认,其根本要求乃诚信原则。因此,该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。

笔者认为,在上述两种截然不同的观点中,否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础,因此,越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则,因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时,我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此,在持肯定态度的诸学说中,“私法类推说”有欠妥当,而从实用主义角度观察,“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同,其区分仅具有学理意义。可以说,“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上,我们说诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从外部导入。

二、诚信原则在行政法上的地位

在肯定了诚信原则的存在之后,紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位,它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶?在我国行政法权威教材中,根本没有诚信原则的论述,更遑论将其作为基本原则,相反,几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位,具体来说:

第一,随着社会变迁,传统意义上的三权分立根基开始动摇,行政权大肆扩张,侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中,必须遵循诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时,他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。

第二,现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同,行政作为给付之主体,开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质,已成为国家责无旁贷之职责。”给付行政观念之产生,使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用,即是明显例证。而且,现代所谓的公法关系,与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同,根据其性质,可将公法关系区分为权力关系和管理关系。在比重越来越大的管理关系中,除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定,否则受私法原理支配。例如,作为公法私法化典型的行政合同,当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中,如行政行为的撤销、撤回,一旦可能牺牲各种法益,仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。

第三,自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法,有学者洞察到这一变化,适时提出了“综合控权论”,认为在控权方式上,规则性控制已经衰落,原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权,以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面,又发挥道德调节与法律调节的双重功能,实现对自由裁量权的有效控制。

第四,以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则,能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识,即“客观”取行为规则,“主观”取内心确信的含义。民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离,尤其是对主观诚信没有予以充分重视。行政法也存在类似的缺陷,即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如,行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实,而后者却不问主体主观心理状态。目前,行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则,这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系,因此,可在社会契约论的基础上,将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化,源源不断地具体化为法律规则,从而促进行政法的发展。

总之,诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程,贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要,而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反,目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化,将其视为具体原则足矣。

三、诚信原则在行政法中的展开

虽然与在私法中一样,诚信原则在行政法上也居于基本原则地位,但毕竟公私法之间存在质的区别。同时,诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念,如果运用不当,不但达不到塑造政府诚信的目的,反而可能成为行政主体主观擅断之工具,而如果为避免流弊弃之不用,又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此,对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。

(一)行政主体之间的诚信

诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,更重要的是要求以下三个方面:第一,相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权,而职权又包含权限和权能两项内容,所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二,避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风,严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现,如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定,就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三,一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为,除法律另有规定者外,行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

(二)行政立法中的诚信

诚信是人类社会存续所必要的道德,行政立法只有体现诚信原则,才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一,义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时,必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的,否则就是违反了诚信原则。第二,权力扩张要正当。扩张是行政权的本性,必须予以适当的限制。不能借行政立法之名,从部门本位出发,非理性地扩张行政权。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后,在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用,曾有过激烈争论,尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视,传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。在承认必要时可溯及规定的同时,我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则,设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民,而不能随便反悔,这也是国家法律秩序连续性的表现。由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,为防止行政机关规避法律,以行政立法之名行具体行政之实,坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时,行政主体也必须谨慎、节制与中庸。第四,行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制,而是根据一般人所认可的基本需要,由道德原则演化而来的法律原则。一方面,诚信原则的内容不断具体化为实定法,行政立法应当实现法律的进化;另一方面,诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德。此外,诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。

(三)自由裁量领域的诚信

在行政法领域,行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制,已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用,因此,功效甚微。在缺乏实定法的规范下,若求对行政自由裁量权的司法控制,惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权,从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述,诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉,自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此,诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度,可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。

作为诚信原则具体化的合理性原则,在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国,这一原则又称韦德内斯伯里原则,已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国,作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围,它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国,合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言,美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在,平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充,而且为立法所确认。

借鉴西方法制发达国家经验,我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:

1.在主观上,行政主体行使自由裁量权必须出于善意,而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,都与主观诚信的要求相违背。

2.在客观上,行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”,首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”,即行政行为的结果不能显失公正。其次,自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后,必须符合最少损害要素并具有平衡性,即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。

(四)行政合同中的诚信

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成,系以私法为成长园地。申言之,诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提,诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法,若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。

我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但特权不是一种必须行使的权力,当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,特权可引而不发。因此,行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立,须双方当事人意思表示一致,从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解,行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时,应受诚信原则的限制,以防营私舞弊;在缔约上,虽不须有明确的法律依据,但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中,行政主体应遵循诚信原则,履行附随义务,如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后,方可行使。

(五)行政指导中的诚信

行政指导是指行政主体就其管理事项,采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,自觉为一定行为或不为一定行为,从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式,我国政府在实务中广为使用,如指导性计划,往往能起到产业导向的作用,其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说,社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实,常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此,以诚信原则拘束行政指导的运用,实有必要。

当然,诚信原则的展开并不限于以上五个方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行为的撤销、撤回制度中,诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此,我们企盼行政主体潜心培育诚信观念,在具体行为中贯彻诚信原则,以塑造诚信政府形象。

注释

:①参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第76页。

②在行政法学界,仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则,没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》,《行政法学研究》2001年第3期。

③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》,《读书》1997年第11期。

④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第61页以下。

⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。

⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》,《中国青年报》2002年4月28日。

⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,《法制与社会发展》1999年第1期。

⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》,台湾《法令月刊》第41卷第10期,第167页。

⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2),台湾三民书局1998年版,第191页。

⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期。

11[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。

12在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别,可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第7页以下。

13参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第27页以下。

14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第193页。

15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,载城仲模:《行政法专集》(1),台湾1990年版,第126页。

16参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第167页。

17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第38页以下。

18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》,《中国社会科学》2001年第6期。19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,《法学研究》2002年第4期。

诚信原则法律论文篇5

一、诚信原则的含义及分析

诚信原则起源于罗马法,是现代民法的基本原则之一,为世界各国民事立法所普遍确认。该原则具有“抽象”、“不确定”、“随时空而异”之特性[1](P40)。对其意义之见解主要表现为:有从主观立场出发,谓“己所不欲,勿施于人”为诚信,如Stammler;有从客观立场出发,谓无背于一般交易的道德基础为诚信原则,如Dernburg;有折中于二说之间,谓公平较量当事人双方之利益为诚信,如Schneider[2](P331)。还有学者认为,诚信原则系以同一时空下人类社会中多数众人,超乎条文规范之秩序,所共同认同,期相遵循之社会生活规范[1](P40)。笔者认同此观点。

人类社会中被多数众人所共同认同者,必然代表多数众人感受上认为符合正义公平或分配合理的理念。正如李开国所指出的,“诚信原则的立法目的,在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护市民社会生活的正常秩序和安全”[3](P67)。因此,诚信原则是法律伦理价值的最高体现,学者称之为“帝王条款”。作为“帝王条款”,诚信原则适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”[4](P62),因而衍生出若干常见的原则,如权利禁止滥用原则、禁反言原则等皆源于该原则,并受其支配。

诚信原则是司法实务上最重要的概括条款。蔡章麟认为,诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩的、无色透明的,是未形成的法规,是白纸规定,是给法官的空白委任状[5](P416)。史尚宽比较注重诚信原则的司法意义,他认为,一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正,并把之看作是掌握在法官手中的衡平法[2](P331—332)。徐国栋将诚信原则分解为客观诚信和主观诚信,但无论客观还是主观诚信,最终都要转化为裁判诚信[6](P50)。可见,诚信原则无论是在实体法,还是在司法上都具有重要价值。

虽然目前不少学者在积极推动诚信原则的司法适用,但是,由于长期以来人们对法律原则的法律效力及其与法律规则间的相互关系、诚信原则与道德间关系的不同认识以及对法官因为自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为的担心,一直制约着作为民法法律原则之一的诚信原则在司法裁判中的应用。因此,有必要对此予以梳理,以校正和统一不同认识。

二、诚信原则司法价值的确认

中国法律界习惯于把法律定义为:由国家制定或认可,并由国家强制力来保证实施的行为规范(或行为规则)的总和。这实际上是把“法律”与“法律规范”、“法律规则”相等同[7](P73)。严格来说,这种做法并不妥当,因为法律规则或法律规范毕竟只是构成法的三要素之一[8](P73)。造成这种现象的根本原因就在于法律规则具体规定了人们的权利和义务并设置了相应的法律后果,它能被法官在司法裁判中直接援引,于是受到了众多法律界人士的青睐。

我们都知道,法具有规范性、强制性和普遍性的特点,作为法的三要素之一的法律原则自然也具有这些属性,即表明法律原则同样具有法律效力,而不仅仅是一种宣言。之所以法律原则给我们一种不具有法律效力不宜作为裁判依据的假象,是因为法律原则一般都规定在总则之中,它的规定具有概括性和普遍性,不针对具体的人和事,不具备确定的权利义务内容,它不像法律规则那样明确、具体,能够被司法人员所直接掌握、运用且不易产生争议。但是,这并不表明法律原则就不具备应有的法律效力,没有司法价值,相反,法律原则在规范、指导和解释法律规则、弥补法律漏洞方面发挥着越来越大的作用。作为民法基本原则之一的诚信原则同其他实体法律规则一样具有相应的法律效力。

(一)诚信原则能否作为民事司法裁判的依据

法律体系中存在三个层次:立法精神或理念、法律原则和法律规则。其中,法律原则作为中间层面,具有承上启下的作用,对上它体现了立法者的立法精神或理念,对下它对法律规则具有规范和指导作用。在立法时,“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞。”[8]当法官断案因遇到法律漏洞而无法直接适用法律规则时,无非有三种选择:其一,期待法律的出台;其二,向上级请示,等候个案答复;其三,运用法律原则来解释、推理及补充,并作为司法裁判的依据。对于第一种情况,众所周知,法律的制定或修改具有严格的程序,立法活动周期性长,立法者在制定或修改法律时,首先考虑的是法律的稳定性和统一性,不可能因为个案矛盾的存在而频繁地修改法律,影响社会稳定,所以采取这种方法无异于切断了当事人的司法救济途径,会造成司法不公。

第二种方法,在司法实践中比较常见,法官既可以依据上级的答复予以断案,不至于背上拒审之名,又不会承担错判之责。但是由于向上请示以及等候答复都需要相当长的时间,这给诉讼双方都带来了不必要的诉累,造成了人力、财力、精力上的损失,无形中会浪费有限的司法资源。对此,笔者认为,除非系重大的或者具有普遍意义的案件外,其余个案都不宜采用。排除了前两种情况,对于一般案件,笔者赞成在断案时,运用法律原则去解释和推理,从而作出符合立法精神或理念的裁决,即采取第三种方法。法律原则既然可以作为司法裁判依据,那么,诚信原则作为民法基本原则之一,自然也可以适用。而且作为“帝王条款”,其司法价值要比一般法律原则大得多。如有学者所言,大陆法系之成文法体制,因不能避免僵硬与漏缺,对于诚信原则之需求,自属殷切[1](P41);诚信原则对大陆法之贡献,犹若衡平之于英国法,罕有其匹[9](P183)。可见,诚信原则的正确适用不仅具有补充、验证实体法的机能,也是法律解释的基准,能够体现一部法律的立法精神并符合立法者的意图。此外,由于该原则赋予了法官极大的自由裁量权,从而使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁,促使法律与时俱进,以实践其规范功能。

因此,决不能因为担心法官“造法”和由于自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为就否认诚信原则的司法价值。当然对于其消极方面,可以通过确定其司法适用的规则来加以控制。

(二)诚信原则与民法规则的效力等级问题

法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则[7](P74)。立法者在制定法律规则之前依据立法精神和理念建立一个中间环节,即法律原则,并在法律原则的规范和指导下,制定各种具体的法律规则,明确主体的权利、义务和责任,这种立法机制能有效的保证法律体系的严密性和一致性,避免法律体系内部的重复与冲突。无论在一部法律文本之内还是在效力等级不同的法律文本之间,法律原则都是制定同级或次级法律规则所必须遵循的准则,如果有某一法律规则与法律原则发生了冲突,则被舍弃的只能是法律规则。但这并不意味着法律原则可以代替法律规则,法律原则的优先性主要体现在当没有具体的法律规则或法律规则存在疑义、相互冲突以及法律规则因滞后而与社会事实相矛盾时所发挥的补充和指导作用。诚信原则与民法规则相比,更能直接体现法的本质,反映一定时期的社会利益和法律目标,执法者和司法者只有正确理解和运用诚信原则,以其为出发点,才能确保所作的法律推理和法律解释符合民法目的,以及有效避免自由裁量权的滥用,提高依法办事的自觉性;守法者只有正确把握诚信原则才能理解立法精神,自觉遵守法律,尤其是在缺乏具体的法律规则时,把诚信原则当作执法的行为准则,以形成崇尚法律的社会风气。

(三)诚信原则与道德的关系

诚信原则以社会伦理观念为基础,“乃系道德观念法律化的具体表现”[9](P183)。目前,人们对诚信原则是否具有司法价值存在疑问的原因之一正在于诚信原则与道德的紧密联系,担心混淆了法律与道德之间的界限,将法律原则与道德相提并论,甚至将道德凌驾于法律原则之上用道德代替法律。因为法官在运用法律原则断案裁决时,本身就是在运用自由裁量权,就是在“造法”,如果法官没有依法办事,不是按照立法者的意图去推理,而是按照自己心目中的道德标准去裁断是非,就会损害法律的权威。

退一步讲,即使法院有权采用比法律更合理的道德规则处理案件,那么,谁又有权力确定社会公德的内容和标准?难道听众的掌声和公共舆论就意味着当代中国的社会道德水平?法律并未赋予人民法院审查道德的权力,法院、法官只是法律的嘴,而不是布道者[10](P3—14)。所以,对道德的尊重,是合法性基础上的合理性,不能以道德规则代替法律原则来进行司法裁判,违反这一原理,就会破坏法治。

上述担心不无道理,它从一个侧面说明了把握诚信原则与道德的关系的重要性,但是诚信原则与道德确实有很大不同:首先,诚信原则以社会伦理观念为基础,将道德法律技术化,但却并非“道德”,因为道德的本质是“自律”,而诚信原则则具有“他律”的性质。其次,诚信原则从道德规范上升为法律规范,其公信力及实施靠国家强制力保障实现,且具有普遍约束力。一般而言,道德是人们在长期的共同生活与生产过程中形成的具有广泛公众性的行为准则,它得到了人们的普遍尊重和遵守,如社会公德、职业道德、家庭美德等。道德的维护靠人们的自觉和舆论监督来实现,虽然道德也具有一定的约束力,但是,这种约束力并不具有国家强制力,它是以人们的自觉遵守为前提的,只有当道德规范上升为国家意志成为法律意义上的道德,才能要求人们必须遵守并维护。《中华人民共和国民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第6条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这表明,诚信已从道德规范上升为法律规范。所以,诚信原则是法律原则而非道德规范,在必要的情况下可以被援用为司法裁判依据。

三、诚信原则司法价值的体现

诚信原则作为民法基本原则之一,虽不像民法规则那样因为是司法裁判依据而备受司法人员青睐,但作为法律精神或理念的一种体现,其不仅在立法领域意义重大,在司法领域中同样发挥着重要作用。在现代司法实践中,诚信原则的外延往往是不确定的,司法者可以依据其所包含的衡平精神,解释、补充、协调法律规则的适用,因此,它实际上已成为对司法者的授权条款,是给法官的空白委任状,是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。

(一)诚信原则可以弥补法律漏洞

立法者在制定法律规则时都力求完美,以期能涵盖社会所存在的一切法律问题,以维护法律的稳定、权威,以及统治阶级的利益,但是“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞”[8]。法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况,所以说,法律漏洞是一种无法根除的现象。对于法无明文规定的案件,司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理;同样,对于守法者来说,当法律缺乏对某一事项的具体规定时,也应该把诚信原则作为个人的行为准则。

若法无明文规定或法律虽有相关规定,但如果加以运用会产生不利于社会正义和公正的结果时,法院可以依据诚信原则对案件作出判决,这既是保障国家、集体和公民个人合法权益的需要,又是依法治国的需要。例如,在现实生活中,当事人“告状难”的情况时有发生,如果允许法官以法无明文规定而拒绝受理案件,那么,无疑会使当事人有苦无处诉,有冤无处申,进而造成社会动荡。当然,赋予法官一定的自由裁量权并非意味着法官可以恣意妄为。在诚信原则的运用上,法官只能在法律原则所体现的立法者的意图范围之内予以适度裁量,以有效预防法官的擅断甚至专制。

(二)诚信原则可以解释法律、解决法律适用的矛盾

一般而言,法律条文均极为抽象,于适用具体案件时,必加以阐明确定,进行法律解释,而进行法律解释时,又必须受诚信原则支配,始可维持公平正义[9](P185)。在司法裁判时,由于法官的知识结构、生活阅历以及对法律的理解程度不同,对于同一案件所进行的责任认定和所适用的法律规则都有所不同,这对于当事人来说至关重要,一项公正的判决不仅可以使违法者得到惩罚,使受害者的合法权益得到维护,还可以树立法律权威。而正确的判决只有一种,如何使法官的抉择更贴近应然状态,这就涉及到对法律的理解以及对诚信原则的理解和运用。诚信原则是民法的灵魂,是将众多民法规则联系在一起的纽带,是正确理解民法的指南。司法人员在进行法律解释和法律推理时,只有以诚信原则为出发点,才能保证所作的解释和推理符合立法目的,才能防止做出不合理的解释和法律推理;在行使自由裁量权时,更需接受诚信原则的指导,只有这样才能在法律允许的范围内做出符合立法目的的选择,以免滥用自由裁量权,并使法律之适用臻于妥适合理。

四、诚信原则司法适用的规则

由于法律漏洞和法律规则冲突的存在,运用诚信原则来指导和规范司法裁判成为一种必然,但是其司法适用也有严格的规则,以防止法官滥用自由裁量权,维护司法公正和法律权威,实现依法治国的目标。

首先,诚信原则的适用只能是就各个具体案件,所谓case by case。因为该原则的主要功能是使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁,使法律能与时俱进,所以,只能根据个案当时的具体情形和需要而加以适用。

其次,就某一具体事件,适用某法律规则或援用诚信原则,如均能获同一结论时,应径行适用该法律的规定,不得援用诚信原则。因为既然立法者在立法时已经用明确的文字将法律的理念表现在成文的法律规定之上,如果舍弃成文法的规定而援用诚信原则,必然使立法者的立法理念得不到贯彻,也将损害法律的尊严。

再者,诚信原则的内容极为抽象,内涵和外延不具确定性,它虽然仅仅是客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则的范围极大,远远超过其他概括条款的范围,是法律伦理价值的最高体现,与其他法律原则相比为上位的概念。因此,就某一具体案件,不必直接诉诸此项“帝王条款”,而以其次或再次的法律原则加以援用即可,只有在无其他法律原则可为援引时,才可直接予以适用。

综上,只有当存在法律漏洞,法律规则规定抽象模糊,法律规则有冲突以及法律规则因时过境迁而存在“合法”与“合理”矛盾,并且没有其他次级原则可以援用时,司法人员才可严格依据诚信原则的规定对个案进行合法基础上的合理推理、解释和直接适用。

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[7]葛洪义.法理学[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

诚信原则法律论文篇6

基本原则

诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究，诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界，却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。

一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘

诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本，“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代，子贡向孔子请教治理国家的方法，孔子回答说:“足食，足兵，民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”，“自古皆有死，民不信，不立”。《论语》中“信”字出现了38次，频次虽低于仁(109次)、礼(74次)，却高于描述德的多数词汇，如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令，而是让政府先取得民信。可见，我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。

近代中国，由于政治运动频繁，文化传承中断，再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素，导致政府诚信成为一个焦点问题。

上个世纪初，著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时，诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出，信任是经济交换的润滑剂，并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出，诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题，它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是，福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时，将中国作为低信任文化的典型代表。④

美国法学家伯尔曼曾说过，法律只有被信仰，才能被有效执行。⑤同样可以说，一个诚信的政府，可以有效地降低执法成本，从而便利地推进法治。正是基于这种共识，在全国人大九届五次会议上，代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调，要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚，而当务之急是塑造政府诚信。⑥

与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则，又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下，将此意义的诚信原则引入行政法，用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的，即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则，是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?

持否定观点的学者认为，行政法作为公法，与私法不同。私法多为任意规定，公法多为强行规定，私法上意思自治原则，为公法所不能容忍。由于公法具有严格性，法律规定必须严格遵守，诚信原则主要作用在于补充成文法之不足，如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联，试将其论点整理如下:⑨

(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。

就肯定观点的学者来看，又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩

1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”

2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提，认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来，而是自始至终地存在于行政法中，只是私法较早发现了该原则而已。

3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认，不正当的事于公法和私法均不被承认，其根本要求乃诚信原则。因此，该原则构成法规范，并全面直接适用于所有法规范之中。

笔者认为，在上述两种截然不同的观点中，否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础，因此，越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则，因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时，我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此，在持肯定态度的诸学说中，“私法类推说”有欠妥当，而从实用主义角度观察，“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同，其区分仅具有学理意义。可以说，“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上，我们说诚信原则只能从行政法中发掘，而不能从外部导入。

二、诚信原则在行政法上的地位

在肯定了诚信原则的存在之后，紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位，它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶? 在我国行政法权威教材中，根本没有诚信原则的论述，更遑论将其作为基本原则，相反，几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察，行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位，具体来说:

第一，随着社会变迁，传统意义上的三权分立根基开始动摇，行政权大肆扩张，侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中，必须遵循诚信原则，否则，法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德，就不为社会所接受，也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时，他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权，在法无明文规定时，依据公平的要求进行裁判，对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。

第二，现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同，行政作为给付之主体，开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质，已成为国家责无旁贷之职责。” 给付行政观念之产生，使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用，即是明显例证。而且，现代所谓的公法关系，与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同，根据其性质，可将公法关系区分为权力关系和管理关系。在比重越来越大的管理关系中，除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定，否则受私法原理支配。例如，作为公法私法化典型的行政合同，当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中，如行政行为的撤销、撤回，一旦可能牺牲各种法益，仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。

第三，自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法，有学者洞察到这一变化，适时提出了“综合控权论”，认为在控权方式上，规则性控制已经衰落，原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权，以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面，又发挥道德调节与法律调节的双重功能，实现对自由裁量权的有效控制。

第四，以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则，能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识，即“客观”取行为规则，“主观”取内心确信的含义。民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离，尤其是对主观诚信没有予以充分重视。行政法也存在类似的缺陷，即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如，行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实，而后者却不问主体主观心理状态。目前，行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则，这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系，因此，可在社会契约论的基础上，将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化，源源不断地具体化为法律规则，从而促进行政法的发展。

总之，诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程，贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要，而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反，目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化，将其视为具体原则足矣。

三、诚信原则在行政法中的展开

虽然与在私法中一样，诚信原则在行政法上也居于基本原则地位，但毕竟公私法之间存在质的区别。同时，诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念，如果运用不当，不但达不到塑造政府诚信的目的，反而可能成为行政主体主观擅断之工具，而如果为避免流弊弃之不用，又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此，对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。

(一)行政主体之间的诚信

诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺，更重要的是要求以下三个方面:第一，相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权，而职权又包含权限和权能两项内容，所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二，避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风，严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现，如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定，就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三，一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律另有规定者外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

(二)行政立法中的诚信

诚信是人类社会存续所必要的道德，行政立法只有体现诚信原则，才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一，义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时，必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的，否则就是违反了诚信原则。第二，权力扩张要正当。扩张是行政权的本性，必须予以适当的限制。不能借行政立法之名，从部门本位出发，非理性地扩张行政权。第三，行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后，在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用，曾有过激烈争论，尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视，传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为，行政立法只要涉及的公益愈大，就愈可溯及。在承认必要时可溯及规定的同时，我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则，设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民，而不能随便反悔，这也是国家法律秩序连续性的表现。由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外，为防止行政机关规避法律，以行政立法之名行具体行政之实，坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时，行政主体也必须谨慎、节制与中庸。第四，行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制，而是根据一般人所认可的基本需要，由道德原则演化而来的法律原则。一方面，诚信原则的内容不断具体化为实定法，行政立法应当实现法律的进化;另一方面，诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”，脱离现有社会的基本道德。此外，诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。

(三)自由裁量领域的诚信

在行政法领域，行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制，已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用，因此，功效甚微。在缺乏实定法的规范下，若求对行政自由裁量权的司法控制，惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权，从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述，诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉，自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此，诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度，可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。

作为诚信原则具体化的合理性原则，在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国，这一原则又称韦德内斯伯里原则，已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国，作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围，它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国，合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言，美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在，平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充，而且为立法所确认。

借鉴西方法制发达国家经验，我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:

1.在主观上，行政主体行使自由裁量权必须出于善意，而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素，都与主观诚信的要求相违背。

2.在客观上，行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”，首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”，即行政行为的结果不能显失公正。其次，自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后，必须符合最少损害要素并具有平衡性，即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。

(四)行政合同中的诚信

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成，系以私法为成长园地。申言之，诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提，诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法，若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。

我们不否认，行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权，但特权不是一种必须行使的权力，当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时，特权可引而不发。因此，行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立，须双方当事人意思表示一致，从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解，行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时，应受诚信原则的限制，以防营私舞弊;在缔约上，虽不须有明确的法律依据，但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中，行政主体应遵循诚信原则，履行附随义务，如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时，更应遵循诚信原则，以必要性为前提，并在给予对方当事人合理补偿后，方可行使。

(五)行政指导中的诚信

行政指导是指行政主体就其管理事项，采用建议、劝告、说服与非强制性手段，取得相对人同意和协助，自觉为一定行为或不为一定行为，从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式，我国政府在实务中广为使用，如指导性计划，往往能起到产业导向的作用，其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说，社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实，常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此，以诚信原则拘束行政指导的运用，实有必要。

当然，诚信原则的展开并不限于以上五个方面，而在行政法的方方面面均有涉及，如在行政行为的撤销、撤回制度中，诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此，我们企盼行政主体潜心培育诚信观念，在具体行为中贯彻诚信原则，以塑造诚信政府形象。

注释

:①参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第76页。

②在行政法学界，仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则，没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期。

③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》，《读书》1997年第11期。

④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第61页以下。

⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第53页。

⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》，《中国青年报》2002年4月28日。

⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》，《法制与社会发展》1999年第1期。

⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》，台湾《法令月刊》第41卷第10期，第167页。

⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》，载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2)，台湾三民书局1998年版，第191页。

⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。

11[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第59页。

12在英语国家的法律及法学中，尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之，意在强调某些原则的极为根本性，有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别，可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页以下。

13参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第27页以下。

14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第193页。

15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》，载城仲模:《行政法专集》(1)，台湾1990年版，第126页。

16参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第167页。

17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第38页以下。

18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2001年第6期。 19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第4期。

诚信原则法律论文篇7

1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的论文（《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的论述来看，可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信之分类[4]，不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析，并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可以统一于一般诚信中”的结论[5]，在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6]

2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于：其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》，等等。

3、扩张主义学派。有部分学者认为，诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[7]王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法之领域，至少应适用于公私法之交界领域。

4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言，此学派之研究就显得相当单薄了。据笔者所知，虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究，有比较方有甄别，方有相互的融汇提升；另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言，我国对此之研究就显得略微落后，因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见，比较主义学派理应独立一派，且必然发展为一派。

将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力？！” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群-公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈？” [9]公允说来，偏听则暗，兼听则明，孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据，但却给我们提出了一些警示，如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大，应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限制。

综观我国对诚信原则研究之现状，可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较为全面，但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄，而且缺乏结合案例对诚信原则的研究。因此，加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。

二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析

（一）诚信原则的起源及其发展历程

在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书。靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面-诚信要求和衡平权，都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对，对严正契约发生的纠纷按严正诉讼处理，对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼（笔者注：即严正诉讼）中审查的问题是：被告在法律上是否负有责任；而在诚信诉讼中则增加三个词，审判员的任务是根据诚信的要求（ex fide bona）来审查被告是否负有责任。这意味着，在诚信诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来，但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复为诚信要求和衡平权的统一。[13]

应该说，我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现，徐先生始终在不断从诚信原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵，另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说，历史并非简单的陈述，而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵，从而为其未来之发展指明方向。因此可以说，徐国栋先生之研究成果堪称国内之典范楷模。

（二）诚信原则的内涵及本质

关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16]即诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。[17]亦有人认为还有“衡平说”[18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不过是说，在司法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。

笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。

（三）诚信原则的本质特征

徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道德化。” [22]正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良公平的道德观念的法律化。

（四）诚信原则的地位

诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。

首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1.诚实信用系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2.诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3.诚信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关系。5.诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为—Eine Rechtsausübung，die gegen Treu und Glauben vers？？t，ist unzul？ssig.）[25]于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见，禁止权利滥用原则乃诚信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的具体作用的体现。

其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。[27]台湾学者何孝元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于内。[28]由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别，二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更侧重于市场交易基础之方面。

再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担，从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30]

同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31]

（五）诚信原则的功能

梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：①指导当事人行使权利，履行义务的功能。②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[33]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交易费用的经济功能。[34]在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：①作为司法填补立法空缺的合法基础；②私法诉讼中合法辩护的基础；③为在私人合同中重新分配风险提供制定法基础。[35]

综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：①衡平功能，即均衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有billiges Recht这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典（BGB）157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36]J其实际上就是允许法官通过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法典157条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” （笔者注：原文为—Vertr？ge sind so auszulegen，wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体制。[37]因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而翔实的第一手资料。

（六）诚信原则在司法领域中的应用

诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言之，是给法官的白纸委任状。[39]梁慧星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原则产生法官进行衡平性司法活动的权力” [41]实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。但是，一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制，即：①禁止“向一般条款的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为，诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；另一方面，笔者认为依诚信原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则之价值观念来分析案情，适用法律，得出公正之裁决，而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好恶之成分。

同时笔者认为，我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时，往往只注重诚信原则对实体权利义务的影响，而忽视了诚信原则对程序性权利义务的影响，特别是有关证据方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”。 [44] 又如司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[45]由此可见，诚信原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供?如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人?可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研究，而往往只过分关注于诚信原则对实体权利义务的影响，但实际上法官自由裁量权也包括对程序性权利义务特别是举证责任的分配。

三、对我国诚实信用原则研究现状的综合评价

综合看来，我国学者对诚实信用原则的研究经历着一个不断深化的过程，由最初的陈述型研究逐步转化为发现型、阐释型研究。经过多年之研究，研究成果堪称丰富，但笔者认为尚存在以下几个方面的问题：

（一）诚信原则研究的误区

1、纯理论形态的研究，缺乏与个案的结合。我国学者大多只是在理论领域对诚信原则加以探讨，只是不断从理论渊源中去发掘诚信原则之内涵。这一方面使诚信原则之内涵过于抽象，另一方面极有可能导致诚信原则在司法中的滥用。有学者认为，我国之所以缺乏对诚信原则的案例研究，一方面是由于依诚信原则裁决的合同案件十分稀少（笔者注：笔者查阅了1985年至2000年的最高人民法院公报，其中以“诚信原则”作为判词的案例只有9个。），法学界在判例的探讨上处于“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地；同时，我国法学长期以来深受理性主义法学的影响，强调概括总结而忽略分析观察，对仅有的一些案例未见深入透辟的研究。[46]然而只有与个案结合才能将诚实信用原则的内涵具体化，并且实际上国外，无论是大陆法系国家（特别是德国）还是英美法系国家其有关诚信原则的许多具体规则便是从个案中总结而来的。只有通过对众多案例（不应只局限于中国的案例）的分析比较，才能不断丰富明确诚信原则的内涵，才能在司法活动中指导法官正确运用诚信原则，防止诚信原则的滥用。

2、重复性研究。在我国学界有关诚信原则的文章中有不在少数的文章是对诚信原则某些问题的重复性论述，仔细阅读还可以发现其文章中某些观点只是对某些著名学者观点的变换式的表述。这里需要区分的是重复性研究和反复性研究。重复性研究只是简单的对他人观点内容的再表述，其并无任何新意，对学术之发展亦无太大之推动作用；而反复研究是对同一问题的不断的反复深化研究，是对该问题的不断深化阐释。由此可见反复性研究区别于重复性研究，其有助于学术之进步。重复性研究在我国突出之例即为，部分有关诚信原则的文章都花上大半篇幅去简单陈述诚信原则的概念和历史发展历程，尽管其文章主题是诚信原则的功能、适用范围或其它。其实诚信原则可供研究之问题尚存很多，即使是被他人研究过的问题也尚有有待继续深化研究之必要。如诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等都是值得深入研究之领域。重复性研究既无助于学术之进步（其只是一种简单的资料汇编及再表述。），又浪费大量之研究的人力物力资源。

（二）诚实信用原则研究的盲点

实际上由于我国对诚实信用原则的研究时间较短，研究资源有限，因此我国诚信原则研究的盲点或者尚未深入研究的领域还不在少数，如上面提到的诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观诚信的问题等等。由于篇幅所限，在此处笔者仅就笔者感兴趣的两个问题做一简单论述。

1、诚实信用原则对立法的作用问题[48]

学界通说认为诚信原则对守法、司法具有巨大之指导功能，但学者们往往忽视诚信原则对立法的作用。徐国栋先生尽管认为“现代意义上诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权” [47]，但其并未对其进行系统完整的论述，而且实际上其也并未解释诚信原则在我国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能，但实际上法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化，将不周延的法律完备化，将不公正的法律修正化，不断法的真正价值含义，而这一切法官都必须以诚信原则为基准，以此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋先生所言的“衡平立法权”。

即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权，但诚信原则对立法的作用也是显而易见的。一方面，立法者本身作为一个精通法学者，诚信之思想必将深入其内心。于我国之现状，市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立，因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须予以考虑的重要价值目标；而另一方面，依诚信原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰富的立法资料，而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述，诚信原则对立法之作用显而易见。

2、诚实信用原则的适用范围问题

诚实信用原则于私法之中的“帝王条款”之地位无庸置疑，但诚信原则是否适用于公法领域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。[49]台湾学者史尚宽亦认为“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[50]但实际上对此问题即使于国外学术界也尚存争议，存在肯定说和否定说两种学说，而肯定说又分为：1、由私法类推适用的理论；2、一般的法律思想之理论；3、由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观点，其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则，即使公法未明文规定，诚信原则也潜在存在于其中，其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。德国帝国法院即持此种观点。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论，但笔者认为至少诚信原则应适用于经济法之领域，理由如下：

再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。[52]并且实际上我国《反不正当竞争法》　第2条就规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。

最后，诚信原则亦是防止经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如我国《税收征收管理法》第52条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对纳税人的信赖利益的保护。

注释：

[1] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期，第22页。

[2] 王伯庭主编：《民商事重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社2001年版，第1页。

[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台大法学丛书1991年6版，第29页

[4] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》，载《人大复印资料－民商法学》2002年第3期。《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》

[5] 参见徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。

[6] 同上揭，第88页。

[7] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第41页。

[8] 孟勤国：《置疑帝王条款》，载《法学评论》2002年第2期，第137页。

[9] 崔栓林：《对“质疑”的反思》，载《法学》2000年第8期，第30页。

[10] 徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，载《法学研究》1989年第4期，第53页。

[11] 同上揭，第56页。

[12]［英］巴里·尼古拉斯著：《罗马法概论》，黄风译，法律出版2000年版，第174页。

[13] 前注10揭，第57页。

[14] 张新宝：《民事活动基本原则》，法律出版社1986年版，第26页。

[15] 前注1揭，第23页。

[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第79页。

[17] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第21页。转引自前注5揭，第74页。

[18] 康慧：《评我国法学界对诚实信用原则的研究》，载《当代法学》2003年第4期，第39页。

[19] 转引自同上揭，第39页。

[20] 参见前注10揭，第55页。

[21] 参见前注1揭，第23—24页。

[22] 前注2揭，第3页。

[23] 沈敏荣：《诚实信用原则与道德的法律化》，载《法制与社会发展》1999年第6期，第5页。

[24] 林诚二：《民法理论与问题研究》，台湾瑞兴图书股份有限公司1991年版，第13页。

[25] 参见Hans Brox：Allgemeiner Teil des BGB，Carl Heymanns Verlag KG，2001，S.309，Rdnr.639 ff.

[26] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版2001年版，第115—119页。

[27] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第257页。

[28] 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，台湾三民书局印行1992年修订再版，第91页。

[29] 江平、程合红、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载《政法论坛》，1999年第1期，第10页。

[30] 参见前注2揭，第10—12页。

[31] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第336─338页。

[32] 参见前注1揭，第25页。

[33] 前注10揭，第54页。

[34] 郑强：《合同法诚实信用原则价值研究》，载《中国法学》1999年第4期，第87—88页。

[35] 转引自郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》2000年第1期，第44页。

[36] 参见前注25揭，S.25，Rdnr.32 ff.

[37] 前注10揭，第59页。

[38] 陈红：《诚实信用原则与自由裁量权》，载《法学》1997年第4期，第22页。

[39] 蔡章麟：《债权契约与诚实信用原则》，《中国法学论著选集》第415页。

[40] 梁慧星：《民法》，第323页。转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期，第23页。

[41] 前注10揭，第56页。

[42] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第152页。

[43] 参见前注1揭，第28页。

[44] 参见詹思敏、王晓明著：《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第363页。

[45] 参见宋金林著：《民事诉讼中举证责任分配规则研究》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第500—501页。参见单国军著：《关于民事举证责任分配的基本研究》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第470页。

[46] 前注35揭，第52—53页。

[47] 前注10揭，第56页。

[48] 笔者注：在这里须指出的是，笔者对此问题的思考尚处雏形之中，其论述必有缺漏之处，但希望此处之简单论述能引起学界对此问题的重视。

[49] 参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第321页。

诚信原则法律论文篇8

一、诚实信用原则的内涵

我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。

首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。

二、诚实信用原则的历史变革

在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法―近代民法―现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。

这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容―“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。

3、现代民法阶段

二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。

从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。

在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。

三、诚实信用原则的功能

诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。

1、指导当事人行使权利和履行义务的功能

要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。

2、弥补法律漏洞的功能

无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。

3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能

诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。

四、诚实信用原则的现实反思

1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾

诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。

2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾

现代民法是建立在一种基本的法律人格假说―经济人假说―的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。

3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突

民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。

诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。

【参考文献】

[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.

诚信原则法律论文篇9

一、诚信对国际法基本原则的发展

“诚信”作为社会治理的一个法律概念、术语、原则或规则，通常与“善意交替使用。一般认为，虽然诚信概念可以追溯到人类社会的最初时期，其最直接的起源是罗马法。所谓“诚信”，就是法律主体或法律行为者以忠实于自己的目标的方式遵守承诺并为实现其达成的目标真诚和有效地开展工作。如今，诚信原则在世界上所有法律体系中都发挥着重要作用，无论是欧洲大陆法系或者英美普通法系，还是社会主义法系，都以诚信作为基本的法律理念和原则。诚信原则适用的普遍性在于，它不仅是各国国内法和区域法的基础，而且构成国际公法、国际私法和国际经济法的核心。诚信原则适用的广泛性在于，它不仅适用于以民商法为代表的私法领域，而且同样也适用于宪法、行政法等公法领域。虽然诚信原则在欧美学者的国际法著作、教材或论文中已有比较广泛的论述和传播，但是在中国的国际法学界则缺少系统的阐释。

在今天和未来国家间相互依存、彼此合作不断加强和全球化不断扩展与深化的国际大环境下，主权国家推行诚信建设的战略和举措必须与国际法上的诚信原则相适应。只有这样主权国家的诚信建设才能与不断提升做一个负责任的大国之战略相匹配。这是因为，在当今错综复杂的国际社会中，主权国家相互的诚信至关重要。诚信是维持正常国际秩序和构建和谐世界的根本所在，是国际稳定的可靠保障。联合国国际法院前院长贝贾维法官曾指出，诚信能使一国预料其伙伴的行为举止，国家遵守诚信就是考虑到其他国家的合法期待。

(一)诚信是一项一般法律原则

诚信作为一项一般法律原则，它起源于国内法，其适用由来已久且适用领域广泛。各国实践表明，诚信原则的适用范围已经突破了商法、民法等私法领域，如今在公法领域也有较普遍的适用。诚信原则是世界上各大主要法系共有的一般法律原则。诚信原则之所以构成一般法律原则，既适用于国内法，又适用于国际法，其根本原因在于，诚信亦如正义、公平一样体现的是法的本质、精髓和基本价值。诚信原则作为国际法上的一般法律原则，其主要功能是解释习惯国际法规则和条约条款，并在国际法规则缺失的情况下起到填补空白的作用。正如国内民法学家王利明所指出的，“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义”。这一精辟的论断同样适用于国际法。

(二)诚信是一项习惯国际法规则

诚信作为一项习惯国际法规则由来已久。被公认为国际法鼻祖的格老秀斯在其名著《战争与和平法》中就明确断定，“诚信应得到遵守不仅仅是其他原因，还有为了和平的希望不至于泡汤。”联合国的一系列文件对诚信的反复重申同样应被视为已确认诚信为习惯国际法规则。诚然，并非所有的国际法律文件均明确规定了诚信原则，甚至更多的公约并未对诚信作出明确规定。但是，这并不影响国际法律界认可这些公约的解释和义务的履行应遵行诚信这一习惯国际法规则。

二、诚信构成国际法基本原则的内涵

诚信构成国际法基本原则，作为国际法各领域早已确立的基本原则之一，甚至是最重要的基本原则，已经成为国际法学界的普遍共识。如果没有此项基本原则，整个国际法可能就将面临着崩溃的危险。

首先，诚信之以所构成国际法的基本原则，归根结底是国际关系的特点所决定的。国际社会基本上是一个横向关系的社会，尽管在特定的区域社会形成了一定程度的纵向权力结构或超国家因素的治理结构(如欧盟)。但在这个平行的社会结构中，国家作为主要的行为主体，彼此之间是一种平等的关系，相互无管辖权。一个国家的独立和管辖权要获得他国或整个国际社会的承认和尊重，除了自身具备国家的四个客观要素(即确定的领土、定居的居民、政权组织和主权)之外，其政权必须在国内取信于民，即政权具有合法性和体现民意。在国际上，也要取信于其他国家或国际社会，做到国际诚信。国际诚信不仅需要国家靠自身的合法性和良好的国际形象或声誉取信于其他国家，同时也需要其他国家真诚地表示承认该国家实体存在的合法性并愿意与之建立外交关系和其他正常的关系。

其次，诚信是国际交往与合作的基础。在当代外交活动中，“建立信任机制”、“增进信任”和“建立互信”已经成为世界各国共同的呼声。在当代国际社会，不论各国政治、经济、文化上的有何差异，真诚地开展合作不仅是各国的国际法义务，而且在各国治理和全球治理中必不可少，势在必行。

最后，诚信符合国际法基本原则的构成要件。国际法学者对于国际法基本原则概念的表述和理解并非完全一致，尽管大都认可国际法体系中有基本原则和具体规则之分。例如，著名的英国国际法学家布朗使用的则是“国际法一般原则”概念，“是指习惯法规则、第38条第1款第3项(意指《国际法院规约》)中的一般法律原则或者是在现行国际法和国内法的类推基础上通过司法推理得出的逻辑判断。”

诚信原则法律论文篇10

“诚信”作为一种道德准则，中国古代典籍中就有相关端倪。商朝《商君书・靳令》以“礼乐、诗书、修善孝悌、诚信贞廉、仁义、非兵羞战”为“六虱”。《商君书・弱民》：“三官生虱六：曰岁，曰食，曰美，曰好，曰行……六虱成俗，兵必大败”。[1]但并没有上升到法律原则的高度，仅是停留在伦理标准的层次。“诚实信用原则”作为法律术语，则是典型的舶来品。在古代德国，强制交易对方以 “Mit Treu und Glauben”（诚实信用）为哲辞立誓，起确保履行契约义务的作用，最终诚实信用的哲辞被转用以表示民法中的一项基本原则。[2]

诚实信用原则，是指人们在民事活动中要讲究信用，恪守诺言，作为规范形态，有对外在行为的规范，即立法者及特定社会为确保民事行为能够被当事人以善意真诚、恪守信用、公平合理的方式实施而确立规范；有对内在行为的规范，即要求民事法律关系的当事人从内心能过认同其对外在行为的规范。诚实信用原则可以界定为：民事主体进行民事活动，必须诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务、信守诺言和法律规定，不仅要求当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡。

二、诚实信用原则的历史沿革

我们现在所讲的诚实信用原则是近代继受大陆法系的法文化传统，作为一个法律概念，最早是由清末学者沈家本在制定《大清民律草案》时从日本民法典中借鉴过来的，而日本民法典是引用德国民法典中包括诚信原则在内的许多法律制度而创立的，故我国的诚实信用原则实际上间接源自德国。

1.外国有关诚实信用原则的确立和适用

诚实信用原则起源于罗马法。“诚信”在《查士丁尼国法大全》中被大量使用。据统计，其在查士丁尼《法学阶梯》中有38处，在《法典》中有117处，在《学说汇纂》中有462处。罗马法规定，若当事人因契约发生纠纷，审判官可以不受契约的字面含义的约束，而据当事人的真实意思对契约等进行解释，并可以公平原则干预当事人约定的不公正。[3]罗马法中所讲的诚信包括三部分内容：客观诚信、主观诚信和裁判诚信，三种诚信是同时并存的。后世民法在对罗马法的继受过程中，各有所侧重，以致造成了不同立法例的分歧。[4]其中明确将诚实信用原则作为法律原则规定下来的代表性法典有《法国民法典》（1804年）第1134条规定：“契约应依诚信方法履行”，《萨克森民法典》（1863年）第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规，应遵守诚信，依诚实人之所应为者为之。”该规定对后世各国民法的发展产生了重要影响。二十世纪初，现代经济不断发展，民事活动日益频繁，诚实信用原则被引入法律已经成为一种世界潮流。比如《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付”。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利、履行义务，均应依诚实信用为之。”《联合国国际货物销售合同公约》在解释该公约时，应当考虑到本公约的国际性质和促成其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。

2.我国有关诚实信用原则的确立和适用

随着新中国法律体系的发展，我国民事立法也采纳了诚实信用原则。1986年颁布《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则”。

诚实信用原则虽未在《物权法》中作为基本原则直接表述，但在法律条文中诚实信用原则确实有所体现。《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”权利禁止滥用原则可以看作是诚实信用原则的延伸，因为权利行使的正当界限就是依据诚实信用原则进行。善意取得制度中也体现了诚实信用原则。善意取得，是指无权处分人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意，即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。[5]”“善意”二字符合诚实信用原则的内涵，是诚实信用原则在《物权法》中的具体体现。《合同法》同样将诚实信用原则贯彻始终。具体分为：《合同法》总则第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，诚实信用原则适用于合同订立、修改、履行、解除等各个阶段；诚实信用原则在我国有君临全部民法领域的效力，法学家称之为“帝王条款”并不为过。

三、诚实信用原则的特征

我国台湾地区学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。对于诚实信用原则的特征，各位学者有着不同的见解。徐国栋先生认为，诚实信用原则具有补充性、不确定性、衡平性三大特点。[6]梁慧星先生认为，诚实信用是市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化。[7]综合各位学者的观点，笔者认为，作为民事活动的根本原则的诚实信用原则，在民事活动中乃至整个社会的经济生活中具有重要的道德与法律功能，其特征可归纳为以下三个方面：

第一，诚实信用原则是道德内涵与法律表象相统一的法律规范。诚实信用原则是“一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理”，又“是一项以道德为内核而具有法律强制力的行为规范”。 [8]诚实信用原则作为一种重要的道德观念，由于被法律化，因而有了强制性效力，是任何人都不得以其协议或其他方式加以排除和规避的诚实信用原则获得了道德调整和法律调整的双重功能。

第二，诚实信用原则是具有抽象性、不确定性和开放性的法律规范。诚实信用原则被古今中外各方学者研究、辩论、阐释、探讨，但至今为止尚未形成各方公认的权威定义。然而，也正是其具有高度的弹性而被普遍适用，因其适用而拥有更丰富的内涵，因涵丰富而被更广泛的适用，在不断的递进过程中，诚实信用原则获得了强大的生命力。第三，诚实信用原则是主观意识和客观行为相统一的法律规范。诚实信用原则要求民事主体主体主观上诚实、守信、善意，通过内心提示、引导，使其客观上作出正当行使权利和履行义务的行为。同时，行为人客观上的正确、恰当的行为，正是诚实信用原则内化的主观意识的外在表现。诚实信用原则的主客观相统一，为各种社会活动提供了基本的行为模式与标准。

第三，诚实信用原则对司法的监督功能。徐国栋先生认为“现代意义上诚实信用原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权”。 [9]诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予，立法机关也意识到了法律很难包容诸多难以预料的情况，于是把补充和发展法律的部分权力授予了司法者，也就是把相当大的自由裁量权交给了法官，也就是承认了司法活动的创造性和能动性。

四、我国民法对诚实信用原则适用中存在的不足

诚实信用原则对当事人进行民事活动起着重要的指导作用，它要求当事人善意地行使权利、履行义务，进行民事活动是遵守基本的交易道德。但是民事活动中频繁出现诚信危机，诚实信用缺失现象严重，民事守法中诚实信用原则面临着严峻的考验。首先，诚实信用在经济领域破坏严重。企业的经济欺诈、欺骗、骗取进出口退税等违法现象相当普遍；假冒伪劣产品充斥着市场，以次充好、以假充真、坑蒙拐骗等行为屡禁不止。阜阳奶粉事件、三鹿奶粉事件苏丹红心鸭蛋等社会信用缺失的行为严重影响了我国经济的良性发展，损害了广大消费者的切身利益。其次，在司法工作中也存在着诚信缺失的现象。这种现象的存在直接导致了司法实践中对法人主体资格确认的混乱和执行难等问题。另外，在民事诉讼法中也存在着诚信缺失的现象。比如，因贪图个人利益而恶意诉讼，任意捏造事实，出示和制造伪证等等。以上种种情况都严重地损害了社会相关个人和集体的利益，损害了社会正常的金融秩序和诚实信用。

诚实信用原则这样一个经历多年考验和几经风雨磨洗的中华民族传统美德、国家瑰宝，进入二十一世纪的今天却遭到诸多的不如意，而造成现在的“诚信危机”。虽然诚实信用原则在法学界被推崇至“帝王条款”的地位，但在我国民事立法中，这一地位尚未得到充分体现，既没有贯彻诚实信用原则的《民法典》统领民事立法，在民事单行法律中，诚实信用原则也未得到应有的体现。《民法通则》虽将诚实信用原则作为基本原则加以规定，但其后具体条文中对其的强调有限，这使诚实信用原则的适用有些苍白。而单行法中，作为民事领域调整有形财产支配关系的重要民事法律的《物权法》，对诚实信用原则的体现十分有限，在具体条文中也只能勉强从公示公信、善意取得等中闪现微光，使之虽被尊为基本原则，实际上不过是处于夹缝中的具体规则的尴尬境地。特别是我国诚实信用专门法律制度的尚未建立，致使我国覆盖全民全社会的诚信法律体系构建长期处于残缺状态。诚实信用专门法律制度，是国家对经济体进行信用等级评价、信用档案管理、信用状况监督及对非诚信行为处罚和重大诚信行为奖励等的法律、法规的总和。没有国家法律高屋建瓴的统一指导，没有以诚实信用原则为核心理念的专门诚信法律制度的出台，全社会统一的、具有威慑力的诚信体系就只能是镜花水月。

五、完善诚实信用原则在民法中适用的建议和措施

1.加强诚实信用原则的立法工作

第一，颁行民法典，确立保障社会诚实信用的民事基本法。目前，我国迫切地需要一套完善的市场律体系来规范经济主体的运行，而民法典对于保障社会信用有着强有力的支撑作用。虽然，我国早在1986年就颁布了民法通则，但是随着经济的发展很多条款和规则已经和市场经济的发展不相符了。只有在此基础上重新制定一部民法典，才能约束各种经济行为，才能从制度上保障市场经济的健康发展，建立良好的社会信用；在司法上逐步向判例过渡，在立法中明确判例的地位。第二，制定信用法律，建立和健全个人信用体系。但是我国针对信用方面的立法仍然滞后，民商法需要调整信用问题，将建立完善的信用体系纳入法律的框架中来。第三，在国家宏观调控法和商事法律制度中加强市场主体信用建设的规定。从法律角度讲，信用的一个最基本问题，就是市场主体必须诚实无欺地履行自己的义务，否则就要承担相应的法律责任。抓紧建立与市场经济相适应的信用体系，加强对不诚信行为的信息披露机制的建设，让其受到“紫外线”的考验。

2.加强诚实信用原则的执法力度

加大诚实信用原则的执法力度增强惩罚程度。要大大抬高造假者的成本，使得造假行为得不偿失。信赏必罚，信方可立，就是要让诚实守信的人得到应有的利益，让不守信用的人付出该付的成本。当前最重要的是设立失信惩罚机制，加大企业或个人失信的成本，迫使其行为趋向守信，让守信成为进入市场、参与市场竞争的通行证。增加不守信的惩罚成本，加大对不守信行为的威慑力。

3.加强诚信教育，培养和坚固人们树立诚信为本的观念和意识

人们的诚实信用观念和意识对于进一步确立诚实信用原则的“帝王条款”地位十分重要。要通过扩大宣传力度，加大对违反对诚实信用原则行为的打击力度，从“德治” 和“法治”的层面双管齐下，让道德形成内在的自律力量，让法治开成外在的约束力量。只有在全社会牢固树立“个人无信不立、企业无信不旺、政府无信不威、社会无信不稳、国家无信不强”的观念，营造浓厚的诚实守信的氛围，进一步确立诚实信用原则的“帝王条款”地位才会有强大的社会基础。其一，加强个人的道德教育，重视诚信文化建设。从思想上让人们接受诚信以达到内心确信，让人们知晓诚信不仅是一种道德标准，更是民法的基本原则，违背它受到的将不仅仅是道德的谴责，更会是法律的制裁，成本是巨大的，后果是严重的。其二，加强企业法人诚实信用教育，要从法律的角度和经济利益的角度去教育企业法人，培养他们树立起“诚信是金”，诚信就是发展硬道理的经营理念。诚信就是市场主体的无形资产，信誉则是企业赖以生存的必要条件。

结论

诚实信用原则蕴含着古老的道德伦理，在当今社会，又迫切需要其应对新的形势变化，如何使诚信这株枝繁叶茂的老树在中国市场经济体制土壤中生发新芽，是本文探析的实质。我国的经济的快速发展，推动着社会形势着巨大的变革，但也为诚实信用原则的适用提出了新的课题。面对飞速发展的经济、复杂的社会矛盾、越来越多的经济纠纷、层出不穷的各种信任危机，对诚实信用切合实际的客观评价，才是诚实信用原则在我国获得发展并发挥作用的前提。因为“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。次优的但现实的方案才具有真正的价值。”[10]诚信作为个人的立身之本，国家的安邦之基，无论从制度层面还是从道德层面上来说，构建现代诚信都是一项长期而系统的工程，但我们应该看到，在社会主义市场经济中，构建诚实信用社会就是完全可能的。因此，在我国社会主义法治理念和依法治国的伟大构想下，诚实信用基本原则应当得到其应有的地位，并应当结合我国国情，将诚实信用原则作为一项法律准则寻求其在社会生活中的法治化路径，发挥其本身的巨大价值与重要作用，以更好地为经济建设、依法治国服务。

参考文献：

[1]徐国栋.民法基本原则解释――成文法局限性之克服（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2002：75 .

[2]蔡章麟.债权契约与诚实信用原则[M].台湾：台北出版社，1976：415 .

[3]李辉.论民法的诚实信用原则[J].行政论坛，2002：43.

[4]徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：51-52.

[5]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社， 2007：361.

[6]徐国栋.诚实信用原则的概念及其历史沿革[J].法学研究，1989：4，55 .

[7]梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究，1994年2，22.

诚信原则法律论文篇11

一、诚信功能的历史变迁

诚信原则的发展经历了罗马法、近代民法和民法三个阶段。那么，其功能也必然经历了这么三个阶段的演进。

在罗马法阶段，诚信原则主要发挥了补充契约条款不足，维持商品的要求的公平之功能。诚信原则作为道德领域的规范移植入法律的做法始于罗马法，主要表现为诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，而诚信契约则对当事人提出更高的要求，进一步要求了当事人履约时善意、诚实的内心状态，比严格的契约条款起了更大的保障作用，体现了商品经济对法律的一般要求。由于先进生产技术的传入和便利的运输条件，罗马帝国的商品经济获得了充分的发展，商品交换的发展带来了债的立法技术的提高，立法者面对纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现无论法律条款和契约条款多么严密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。他们认识到当事人的诚实、善意和合作精神是履约的更可靠保障。因此，在罗马法中发展了诚实契约，把诚信的要求作为默示条款补充到某些契约关系中，使当事人在承担契约明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务。相应地，在解决诚信契约的发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人的权利义务，也可以依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务，以体现商品交换关系所要求的公正。

近代民法阶段，即从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定。诚信原则虽然被继承下来，但其发挥作用的范围大受限制，因而其功能大受减损，只是在债法的范围内指导当事人的民事活动。这种变化是伴随着资本主义革命的胜利而来的，饱受封建司法专横之苦的资产阶级代表，受绝对主义认识论和形而上学的基础的，确立了绝对严格规则主义立法方式的主导地位，并致力于包罗万家的法典的制定。他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，在他们眼中，法律的盲区绝不可能存在。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。由于他们这种对法律规范详尽性、安定性的机械要求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚信原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的功能，并且依然被限定在债法的范围内适用。

现代民法阶段，本时期瑞士民法典第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予法官自由裁量权。同时，开创性地把诚实信用原则扩张及于一切民事关系--权利的行使和义务的履行。因而本时期诚信原则的功能表现为指导当事人行使权利和履行义务并授予法官自由裁量权。这种功能的恢复也有深刻的社会原因：既往立法实践中的绝对严格主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来，越来越多且深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则主义与自由裁量权相结合的主张。此外，随着技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在此指导下，有了瑞士立法者的上述举动。瑞士的做法被大陆法系各国纷纷效仿，诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临民法全法域的“帝王条款”。

至此，我们可以看出，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐渐扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至于一切权力的行使和义务的履行。同时，诚实信用原则的功能的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则主义与自由裁量的较量，在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具功能。

二、指导当事人进行民商事活动的功能

从道德层面讲，诚实信用原则自古以来是中国人的行为准则。在宋儒中讲求“诚”“信”合一，认为是“五常之本，百行之源”，提倡明礼诚信。即便是当今社会，“诚信”二字也充斥于街头报端，警示着我们的为人处事。哪怕是在日常生活的育儿经中，我们也经常听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人处世，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣的接收为一个不必细晰，不证自明的“公理”。但它们都不是法律意义上的诚信原则。古代的诚信原则所起的行为准则功能只是为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务。我们平常口头所说的“诚信”也只是道德意义上的概念，因而其维持方式也只是舆论力量。

从法律层面来看，诚实信用原则的功能在于指导当事人进行民商事活动、行使权利和履行义务。主要体现在：民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益；民事主体应恪守信用，履行义务。不履行义务使他人造成损害时应自觉承担责任；在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应该根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。例如《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。[2] 其法律依据在于：民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性。因此，民事活动当事人首先应以民法规范作为自已的行为准则。当民法规范对有关缺乏规定时，当事人即自觉以诚信原则作为自己的行为准则。

在现实的民商事活动中，诚实信用原则主要针对当事人的主观心理而言，他要求所有经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。善意是与恶意相对的法学概念，指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，以不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家造成损害。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。这就为行为人的行为提供一个可资借鉴的标准和尺度，从而有利于行为人更有效地从事有法律意义的行为，更有效地维护自己的合法权益。

对于信用的作用，美国经济学家阿罗认为“信用是经济交换的润滑剂，是控制契约的最有效机制，是最含蓄的契约，是不容易买到的特殊商品。”他可以有效的防止社会经济主体“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为”。[3] 与其他原则相比，诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法或补充法的功能主要体现在以下两个方面：一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是在法律上虽有明文规定，但如果该法的使用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。基于上述，我认为诚信原则所具有的观念法或补充法的性质是其发挥这一功能的原因。

三、授予法官自由裁量权的功能

诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来，并且其发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量。从前面诚实信用原则之功能的历史演进中，我们不难理解这一判断--在罗马法中伴随着诚信契约与诚信诉讼而生，经过近代民法阶段的暂时被遗弃殆尽，而最终在现代民法阶段予以重新确立，并空前扩大了运用范围。

这一功能的产生基于以下两方面的原因：主观上，即该原则所追求的主观目的，即在民事活动中维护当事人之间及他们与社会间的利益平衡。诚如台湾学者史尚宽先生之观点，诚实信用原则，就是一切法律关系应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。法律关系之内容及实现之，以当事人间具体情事之如何而各有别，法律及契约当事人究难--皆以预想而为规定或订定，从而相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义衡平原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求。[4] 简言之，就是为了实现“具体的社会妥当”而授予法官自由裁量权。

客观上，在于诚实信用原则内容本身。诚实信用原则极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性。它包括的范围极大，远远超过它一般条款的范围，这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。“诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在无明文规定时依据公平的要求进行裁判。”另外，诚实信用原则作为民法的基本原则存在于民法总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定。他不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份。即便是“诚实信用”这样的词语本身从规范意义上看极为模糊，在法律上没有明确的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定的方式把相当大衡平权交给了法官。

需要指出的是，权力的授予必然伴随着适当的限制，不然极易导致这种权力的滥用。诚实信用原则从主观上发挥了对法官监督的作用。因为任何一个裁判者都必须首先是知晓法律、遵守法律者，而后是实施法律者。他们在行使诚实信用原则赋予的自由裁量权的同时，还需要问一下自己内心，是否按诚信原则判案，自己所做是否符合职业道德。诚实信用此时起着监督者的角色，时时在对裁判者发问，你是否做到了善意诚实。

四、对道德的再现与保障功能

诚实信用原则对道德的再现与保障功能，源于诚实信用原则本身是道德规范和规范的统一体。从法学派的观点出发，诚实信用的原则具备法律化，进而表现和维护自然道德因素的条件。因为法律的标准应当是的理想，即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。可以说，诚实信用原则，正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成高层次的理念为人们信奉和遵循。必须确认道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互和相互渗透。上升为法律的诚实信用原则必然体现一定的道德精神，遵循和捍卫本身的道德因素和其它社会主流的道德评判标准。

从社会主义法律创制的目的来看，近社会是以商品生产和商品交换为基础而组织起来的，利益竞争与利益矛盾成为一种非常普遍的现象。以此为背景，道德调整不像过去那样有效，为利益而昧良心，违反道德的事时有发生，而社会主义法律创制的一项重要任务，就是对社会主义道德建设的一些重要原则予以确认，使道德建设的主要用法律规范的形式固定下来，使道德义务转化为法律义务，这就使道德建设的基本要求具有国家强制性的特征，从而有助于道德氛围在全社会范围里普遍形成。诚实信用原则是这方面的显著例子。

明礼诚信是中华民族的传统美德之一。在传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于人。诚心合一，实为本我一统，天人合一。早期“五常”中之一便为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子，则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，天之道也”，将“诚”升格到本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的影响极深。直至宋儒将“信”完全融入“诚”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，包括“信”在内的“五常”便于其本“诚”完全融为一体，在上完成了一次回归，达到了诚信无二，天人合一。把悠久的诚信原则纳入法典，是道德准则法律化的重要体现。它以法律规范的形式表现出极大的强制性，对本身的道德因素是一种肯定地体现。同时，法律的威严令那些跃跃欲试者望而却步，因为违反诚实信用后，等待的将不仅仅是社会舆论的谴责，更为严重的是要承担否定的法律评价和严格的制裁。

“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制领域都在部分上是重叠的”；[5] 诚实信用原则本身就兼具道德规范和法律规范的双重性质，把诚信原则纳入到法治精神的框架下，完成从市场道德规则向法律原则的演绎过程，在法律上标示和确认道德，或许说这一过程本身就表明道德和法律的互动提高，人们诚信意识的增强。

五、解释与补充法律规定不足的功能

诚实信用原则的这一功能源于成文法的局限性及诚实信用原则所包含的公正观念。良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，所以法律的实施至关重要。法律解释是法律实施过程中的关键环节之一。为了将抽象的普遍性的规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释。在这一过程中，诚实信用原则便成了正确理解法律的一个指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义。”尤其是当法律的含义存在着做出复数解释的可能时，诚实信用原则成为各种可能的解释中进行取舍的主要依据之一。

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其立法技术上的特点不能完善的实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条的制约，而无法达到绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况，并据此制定出天衣无缝，预先包容全社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的适应性。封闭的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正观念，正符合这一要求。于是便充任了这样的基础性一般条款，发挥着解释与补充法律规定不足的功能。

六、解释合同和遗嘱的功能

合同和遗嘱的载体是语言文字，语言文字固有的歧义性势必使得合同条款和遗嘱内容或多或少的产生模糊性；或因当事人能力欠缺，词不达意，致使合同条款、遗嘱内容表述不当，未能将其真实的意思表达清楚；或因当事人欠缺必备的法律知识，导致合同条款或遗嘱内容的不完备。规定不详细时，当事人应依诚实信用原则认真地履行合同规定的义务，执行或实施遗嘱人的真实意愿。而一旦当事人基于合同或遗嘱本身发生纠纷时，人民法院或仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判断是非，确定责任。

诚实信用原则的这一功能源于其自身的观念法性质及道德规范的属性。一般的法律原则或法律条文只能约束当事人的外观行为，无权对当事人的内心意思状态作出规定。而诚实信用原则可直接针对当事人的主观心理，要求行为时的善意的心理状态，以此作为出所有活动的出发点，并以公平作为一切行为的追求目的。对于人民法院而言，在法无明文规定时，可依据诚实信用原则解释合同或遗嘱；在合同或遗嘱形式合法，但实质内容显失公平，有失正义时，可依诚实信用原则对其加以变更或补充。基于此，诚实信用原则能为合同或遗嘱的解释发挥指导、规范功能，来规范合同或遗嘱当事人本意之实现。

结语

正如人的能力决定其社会地位一样，诚实信用原则的“帝王条款”地位的确立最终依赖于它的功能。毫无疑问，诚实信用原则作为内涵丰富、历史悠久的法学命题，其功能远不止以上所述。但鉴于笔者能力有限，也只能就以上宽泛而谈。但我的庸笔绝对掩杀不了这一伟大原则的光芒。诚实信用原则正以前所未有的速度融入社会，走进人们心里，建立诚信社会的理想也牢牢在人们心中生根发芽。或许这只是个美好但永远不能达到的极限目标，但毫无疑问，我们越努力便会离这个目标越近。更为重要的是对其功能的探讨本身就如同夸父追日，意义在于过程。

注释：

[1]史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社 2000年第321页

[2]魏振瀛：《民法》北京大学出版社、高等出版社 2000年第27页

[3][美]贝克尔：《人类行为的》上海三联书店 1993年第98页

[4]史尚宽：《民法总论》台北监狱印刷厂 1980年第32页

[5][美]博登海默：《法、法律哲学与法律》中国政法大学出版社 1999年第379页

：

1、徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》中国政法大学出版社 1992年

2、魏振瀛：《民法》北京大学出版社 2000年

诚信原则法律论文篇12

诚实信用原则是指在行使权利和履行义务时，应信守承诺并诚实为之，不得违背对方的合理期待和信赖，不得以已经完成的言行是错误的为由而反悔。诚实信用原则能否适用于税法，目前学说上有肯定否定二说，分述如下：

1.肯定说。肯定诚信原则适用于税法的主要理由多基于租税法律关系系采租税债务关系说所得的结论。租税债务关系说系主张国家处于租税债权者地位，有请求给付的权利；人民处于租税债务者的地位，有履行给付的义务，租税实体法的租税法律关系，即为公法上的租税债权债务关系，国家与纳税者处于对等的地位，这与私法上债权债务关系相似。基于同一性质的法律关系，必须服从同一的规律，才能达到公平、公正之法律目的，从而诚实信用原则在税法上得以适用。换言之，租税债权的行使及租税债务的履行，与私法上权力的行使及义务的履行，本质上并无不同，都要合乎公平正义，为谋个人与个人间利益的调和，并求个人与团体间利益的衡平，任何权力的行使及义务的履行，均需适用诚信原则。

诚信原则应否适用于税法领域，在德国一直是租税法学界的问题，但是大约从1927年左右开始德国联邦财政法院(BFH)，即不断地加以适用，然而在20世纪30年代，诚信原则与国库主义(in dubio Pro fisco)、即“有疑则课税”之意相结合，直到第二次世界大战后，国库主义、反民主主义的思想没落，信赖保护原则、权利保护思想抬头，以非国库主义，即民主主义(in dubio contra fiscum)有疑则不课税之意的观点来解释租税法的目的成为了潮流，诚信原则开始为判例学说所肯定，促使租税法目的的进步。

瑞士虽然在联邦税法中并没有加以明文规定，然而在实务上瑞士联邦法院(BG)，很早就承认了诚信原则在税法上的适用。在州税法中已有明文规定，1944年3月14日关于国税及地方税法第二条第一项规定：“本法的规定，应依诚实信用而加以适用和遵守。”1945年12月16日的州税法亦设有同一旨趣的规定。1947年瑞士租税基本法草案，第五条第一项规定：“租税法依诚信原则加以适用和遵守，当解释租税法时，应考虑所有瑞士国民的法律平等性。”前述瑞士的州税法及租税基本法草案的规定，比德国的更为优越，因其已明文规定诚信原则，而并非只是法律解释原则而已。

日本多数学者对诚信原则是否适用于租税法多持肯定的态度，如田中二郎在其租税法一书中写道：“当做解释原理的诚信原则和禁反言原则，主要系在私法领域发展而成，是否在租税法领域中加以适用，其又是否与税收法定主义相抵触，有各种不同的意见，关于这一点，笔者认为税收法定主义实不能作为否定以诚信原则解释租税法的理由，因为这个原则是作为一种普遍的法理存于所有法律领域中的，因此很难以此做为在租税法上排斥其适用的根据。”

我国台湾行政法院的判例也曾明确诚信原则在公法上应有其类推适用，进而将诚信原则引用于租税法。该法院五十二年判字第三四五号判例称：“公法与私法，虽各具特殊性质，但二者亦有其共通之原理，私法规定之表现一般法理者，应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解，私法中诚信公平之原则，在公法上应有其类推适用。”“对于各该法令公布施行前已发生之同样情形之事业，其课税处分尚来确定者，若弃置不顾，任其负担不合理之税捐，不予救济，当非政府制订各该法令之本意，而与各该法令施行以后之同样情形事件相比较，亦显有违税法上公平之原则，原处分未考虑物价上涨幅度，以重估原告三十九年购进之该两轮账面上残余价值，不能不认为有违诚信公平之原则，亦即难谓适法。”这个判例明确表明租税法上也有诚信原则适用的余地。

2.否定说。否定诚信原则适用于租税法之理由者，多基于租税法律关系系采租税权力关系说所得的结论。主张租税权力关系说的认为国家与纳税义务人的关系为权力服从关系。而且德国租税法学者Longhorst认为诚信原则为民法所规定，仅为直接当事人之间的信赖保护，而租税法却是规范国家与国民间的关系，因而其不能加以适用，同时在租税法上适用诚信原则，特别是在租税程序法上，尚欠缺一种独立的判断标准。

此外，德国学者Geerlng认为对于侵害国民财产的课税处分，从合法性的观点而言，国家是直接由法律而取得权利，无须援用对方的诚实义务，而且也无须援用关于权利内容的信赖，因此在租税法上从法理及法律解释原则的角度来看，实在没有适用诚信原则的余地，如果租税法必须在法律规定的领域上藉诚信原则这不明确的标准以决定课税与否，显然违背了税收法定主义的精神，容易因租税法解释而扩大纳税义务的危险，综上所述，Geerlng不愿因诚信原则的适用而引起纳税义务人的不利益。

私法上诚信原则的成立根据是导源于对契约当事人间的信赖保护，其信赖是出于当事人间的约束。规范当事人间法律关系的是契约，双方当事人形成契约前必须充分考虑交易上的习惯，而保护对方的信赖；而在租税法上，国家的课税权行使与纳税义务人间并非出于当事人间的契约或协定所成立，仅仅是因为法律规定而形成，依凭租税法来明晰其是否应课税，课税权的行使仅基于法律，纳税义务人不过依法纳税，如果利用诚信原则将租税法的解释扩大，实际上是假借租税法解释之名，行租税立法之实，显然有违税收法定主义，因此，在租税法中并没有适用诚信原则的必要。

3.针对以上两种意见的评述。就我国而言，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这里所规定的诚实信用原则，能否适用于租税法，目前国内外通说皆采肯定的观点。

就我国的租税法律关系而言，依我国通说采二元论，在租税实体法上采租税债务关系说，此说认为租税关系虽然具有公法性质，但并不是非常浓厚，系在对等的关系上，依法律的规定，当然成立公法上之债权债务关系。国家与纳税者处于对等的地位，公法上的债权债务关系与私法上债权债务关系有许多共通的地方，因而基于同一性质的法律关系，必须服从同一的规律，因此诚信原则于租税实体法上有其适用的余地。而租税程序法系采租税权力关系说，认为国家与纳税义务人的关系为权力服从关系，国家是直接由法律取得权利，无须援用对方的诚实义务，而且也无须援用关于权利内容的信赖，若租税程序法依其租税法律关系的性质，将产生不适用诚实信用原则的结论，但须注意在适用诚信原则时，如果这个法律行为符合诚信原则的下位概念，也就是符合依诚信原则而已类型化的“权利滥用禁止原则”、“情事变更原则”、“禁反言原则”、“附随义务原则”及“诈欺及不正当方法之禁止”等的下位概念，应依据各该下位概念的内容，决定其法律效果，因而如果符合下位概念的内容，应该仍然可以适用诚信原则。国内也有学者大多主张诚实信用适用于租税法，而我国台湾学者也有持相同意见的，如施智谋教授曾说:“诚信原则为公法与私法应行共同遵守之原则，无庸吾人置疑，故租税法之适用，亦同样遵守诚信原则，换言之，无论纳税义务人或税捐稽征机关，均应受诚信原则之拘束。”

远在罗马法时代，诚信原则已露其端倪，后来法国民法扩充它的内涵，以诚信原则为契约上的原则；德国民法更进一步，以诚信原则为解释契约与履行债务的原则；直至瑞士民法承认诚信原则为权利义务的基本原则，其适用的范围也更加得以扩充；各国学说与法例，均承认其为民法上的“帝王原则”。然而诚信原则在私法上较早得到适用，再加上受条文主义的影响，以为成文法没有做出规定的，不能视为法律上的根据，而诚信原则仅在私法上有明文的规定，因而长久以来只认可诚信原则为私法的原则。然而法律的任务在于实现正义，私人与私人间要实现平均正义，固然有适用诚信原则的必要；个人与国家间为实现分配正义，同样有适用诚信原则的理由。要实现社会财富的平均，预防发生贫富悬殊的现象，以求国计民生的均衡发展，实现分配正义，可见诚信原则在公法上、尤其在税法上是不可或缺的。

二、诚信原则与税收法定原则间的衡平

诚实信用原则的适用，可能造成对税法的解释或扩大或缩小，这显然与税收法定主义精神相背，将对税收法定主义产生挑战，因此，租税法适用诚信原则之下，应如何与税收法定原则间取舍与调整亦为重要问题。

税收法定原则，指的是征税与纳税都必须有法律依据，并且依法征税和纳税。税收法定原则的建立，系以“无代表不纳税”（no taxation without representation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大，现代各国大多以其作为宪法原理加以承认。其主要包括课税要素法定原则、课税要素明确原则和课税程序合法原则。根据税收法定原则，不仅课税要素的全部内容和税收的课征及其程序等都必须由法律规定，而且规定的内容要尽量明确不产生歧义，还要严格遵循法定程序。这一切都意味着税收法定原则强调和追求的是形式上的法定性。而诚实信用原则追求的是具体的妥当性与实质的合理性，基于这些不同，在协调二者的关系时，可从以下方面努力：

1.税收法定原则应作为税法的首要原则。税收法定无疑是税法的基本原则之一，但其在税法的原则中处于什么地位，与税法其他原则的关系如何，学界上有分歧。笔者认为税收法定原则应作为税法的首要原则。主要基于以下两点考虑：首先正如上文提及，税收法定原则系以“无代表不纳税”（no taxation without representation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大，这是最早的税收原则，并为现代各国宪法与法律（税法）加以承认，因而是现代法治国家的重要表现，是地位最高的税法原则；第二，形式主义的法是可以预计的。税收法定原则强调严格的程序、形式和制度的确定性，最易于执法和司法。

2.适用诚实信用原则解释税法时，应把诚实信用原则看作是对税收法定原则的有益补充。税法的对纳税人财产权限制的性质决定了在对税法进行解释适用时，须严格按照法律文本进行。我国台湾地区学者林进富认为，涉及租税事项之法律，其解释应本于租税法律之精神，依法律之目的，衡酌经济上的意义及实质课税之公平原则为之。但是，毕竟租税法律主义是一切租税法解释所奉行的第一原则，且不容轻易地以租税公平原则或实质课税原则为由来加以动摇。因此，在适用诚实信用原则对税法进行解释时，应坚持税收法定原则，不能轻易以诚实信用为由加以动摇。

3.以上两点是在一般情况下对税收法定原则的维护。然而这并不是绝对一成不变的。主要满足一定的条件即可优先适用诚实信用原则，这些条件主要有：第一，税收行政机关对纳税人表示了构成信赖对象的正式主张；第二，其是值得保护纳税人信赖的情况；第三，纳税人必须信赖税收行政机关的表示并据此已为某种行为。这主要是因为税法的合法性和稳定性是税收法定原则应兼顾的价值目标，而诚信、公平、正义亦是征纳税需要考虑的内容。税法以限制征税权力、保护纳税人合法权益为取向。如果税收行政机关错误地作了减轻纳税或免税义务的决定，而纳税人基于此种决定的正确性和合法性的信赖行事，因此获得了利益，就应得到保障。如果这一信赖结果被纠正，势必影响到法的安定性，进而影响到纳税人因信赖而产生的税收利益，实际上是一种对其税负的加重，从而导致不公平的结果。因此，不应坚守机械的形式主义，而应体现实质合理性和公平性，使纳税义务人基于信赖产生的税法地位不至于因溯及既往而动摇，即便在某些方面与法律冲突，亦应保护纳税人的信赖利益。“按利益情况在法的安定性和合法性原则两种价值的较量中，即使牺牲了合法性原则也还需要对纳税人信赖加以保护的情况下，适用于个别救济法理的诚信原则是应该被肯定的”。

参考文献:

[1]张晓君:关于税法中的诚实信用原则[J].理论探索,2008（1）

[2][台]张则尧:现行税法概要[M].台北:财政部财税训练所，1980，2

[3]刘剑文熊伟:税法基础理论[M].北京:北京大学出版社，2004，180

[4][台]施智谋:民法之规定如何适用于租税法[J].财税研究，1980（6）

诚信原则法律论文篇13

诚信原则应否适用于税法领域，在德国一直是租税法学界的问题，但是大约从1927年左右开始德国联邦财政法院(BFH)，即不断地加以适用，然而在20世纪30年代，诚信原则与国库主义(indubioProfisco)、即“有疑则课税”之意相结合，直到第二次世界大战后，国库主义、反民主主义的思想没落，信赖保护原则、权利保护思想抬头，以非国库主义，即民主主义(indubiocontrafiscum)有疑则不课税之意的观点来解释租税法的目的成为了潮流，诚信原则开始为判例学说所肯定，促使租税法目的的进步。

二、诚信原则与税收法定原则间的衡平

税收法定原则，指的是征税与纳税都必须有法律依据，并且依法征税和纳税。税收法定原则的建立，系以“无代表不纳税”（notaxationwithoutrepresentation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大，现代各国大多以其作为宪法原理加以承认。其主要包括课税要素法定原则、课税要素明确原则和课税程序合法原则。根据税收法定原则，不仅课税要素的全部内容和税收的课征及其程序等都必须由法律规定，而且规定的内容要尽量明确不产生歧义，还要严格遵循法定程序。这一切都意味着税收法定原则强调和追求的是形式上的法定性。而诚实信用原则追求的是具体的妥当性与实质的合理性，基于这些不同，在协调二者的关系时，可从以下方面努力：

1.税收法定原则应作为税法的首要原则。税收法定无疑是税法的基本原则之一，但其在税法的原则中处于什么地位，与税法其他原则的关系如何，学界上有分歧。笔者认为税收法定原则应作为税法的首要原则。主要基于以下两点考虑：首先正如上文提及，税收法定原则系以“无代表不纳税”（notaxationwithoutrepresentation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大，这是最早的税收原则，并为现代各国宪法与法律（税法）加以承认，因而是现代法治国家的重要表现，是地位最高的税法原则；第二，形式主义的法是可以预计的。税收法定原则强调严格的程序、形式和制度的确定性，最易于执法和司法。

参考文献:

[1]张晓君:关于税法中的诚实信用原则[J].理论探索,2008（1）

[2][台]张则尧:现行税法概要[M].台北:财政部财税训练所，1980，2

[3]刘剑文熊伟:税法基础理论[M].北京:北京大学出版社，2004，180

[4][台]施智谋:民法之规定如何适用于租税法[J].财税研究，1980（6）